Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1287/12
WYROK

z dnia 2 lipca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Anna Chudzik
Protokolant: Przemysław Łaciński


Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2012 r. przez wykonawcę: Piotra
Tomanek, działającego pod firmą REMBUD Piotr Tomanek, ul. Bukowskiego 1/40, 15-066
Białystok, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego: Gminę Wyszków - Urząd Miejski, Al. Róż 2, 07-200 Wyszków, przy
udziale wykonawcy:

A. Joanny Trzaska prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: GOTOLET Firma
Handlowo-Usługowa Joanna Trzaska, ul. Wołomińska 18a, 05-240 Jasienica,

orzeka:

1. Oddala odwołanie. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Piotra Tomanek,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą REMBUD Piotr Tomanek, ul.
Bukowskiego 1/40, 15-066 Białystok, zalicza na poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000,00 zł,

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Piotra
Tomanek, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą REMBUD Piotr Tomanek, ul.
Bukowskiego 1/40, 15-066 Białystok, tytułem wpisu od odwołania,
1.1. zasądza od odwołującego Piotra Tomanek, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą REMBUD Piotr Tomanek, ul. Bukowskiego 1/40, 15-
066 Białystok, na rzecz zamawiającego Gminy Wyszków - Urząd Miejski, Al.
Róż 2, 07-200 Wyszków, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.


Przewodniczący: …………………..

Członkowie: …………………..

……………………

Sygn. akt: KIO 1287/12

U z a s a d n i e n i e:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Remont budynku Wyszkowskiego Ośrodka Kultury „Hutnik,”
realizowany w ramach zadania pn. Modernizacja WOK HUTNIK” o wartości mniejszej niż
kwoty wskazane w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (BZP poz.
148758 z 10.05.2012 r.), w dniu 19 czerwca 2012 r. zostało złożone w formie pisemnej
odwołanie przez wykonawcę Piotra Tomanek, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą REMBUD Piotr Tomanek z siedzibą w Białymstoku, w kopii przekazane w tym samym
terminie zamawiającemu.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec czynności zamawiającego: Gminy Wyszków,
odrzucenia złożonej oferty – jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, oraz na
czynność wyboru oferty wykonawcy Joanny Trzaska - firmy GOTOLET, o czym odwołujący
został powiadomiony w dniu 14 czerwca 2012 r. za pośrednictwem faksu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm.), dalej zwaną
ustawą Pzp, tj.: art. 7 ust 1, art. 89 ust 1 pkt 3, przez dokonanie nieprawidłowej oceny ofert i
błędne przyjęcie, że oferta złożona przez odwołującego narusza zasadę uczciwej
konkurencji, naruszenie art. 91 ust. 1 przez wybór oferty, która nie była najkorzystniejszą
oraz naruszenie art. 92 ust 1 pkt. 2 tej ustawy. W powołaniu na legitymację do wnoszenia
środków ochrony prawnej - wskazując na niezgodne z przepisami ustawy czynności
zamawiającego, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru jako
najkorzystniejszej – oferty Joanny Trzaska, firmy GOTOLET z siedzibą w Jasienicy,
2) powtórzenia czynności wyboru oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wyjaśniał, że zamawiający
poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, wskazując iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Przyczyną faktyczną odrzucenia był fakt, iż w niniejszym postępowaniu ofertę
złożył również wykonawca występujący pod firmą MERX Sp. z o.o., której to członkiem
zarządu jest Piotr Tomanek. Oferta MERX Sp. z o.o. została podpisana przez Piotra
Tomanka. Zamawiający uznał, że takie działanie stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych - jako czyn nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu
zamawiający podał, iż złamana została zasada równości, w aspekcie zapewnienia równego
dostępu wszystkich uczestników do informacji dotyczących przetargu. Z tak

przedstawionymi zarzutami, odwołujący nie zgodził się. Argumentował, że przedsiębiorstwa
REMBUD Piotr Tomanek oraz MERX Sp. z o.o. są innymi podmiotami prawnymi.
Okoliczność, iż posiadają jedną i tą samą osobę uprawnioną do reprezentacji - nie zmienia
faktu odrębnej osobowości prawnej. Odwołujący zaznaczał, że zarówno REMBUD Piotr
Tomanek, MERX Sp. z o.o. jak i GOTOLET Joanna Trzaska mieli takie same warunki do
złożenia oferty. Oferta odwołującego w żadnym stopniu nie była uprzywilejowana.
Odwołujący miał prawo - jak każdy podmiot do złożenia oferty wg własnego uznania. Kwestia
oceny działania Piotra Tomanka może być podejmowana tylko i wyłącznie w odniesieniu
wewnątrzkorporacyjnym wykonawcy MERX Sp. z o.o. Odwołujący przekonywał, że dla
zamawiającego nie ma znaczenia fakt wpłynięcia takich ofert. W ocenie odwołującego,
zamawiający nie wykazał w jakim zakresie naruszono zasadę równości. Okoliczność, iż Piotr
Tomanek składając we własnym imieniu ofertę znał treść oferty MERX Sp. z o.o. nie zmienia
faktu, iż nie znana mu była oferta GOTOLET Joanna Trzaska. Na płaszczyźnie konkurencji
pomiędzy REMBUD Piotr Tomanek a GOTOLET Joanna Trzaska nie doszło do posiadania
wiedzy o ofercie konkurencji. Odwołujący podnosił, że oferta złożona przez niego jest
znacznie korzystniejsza niż oferta wykonawcy GOTOLET Joanna Trzaska. W ocenie
odwołującego, samo stwierdzenie naruszenia zasady równości nie jest wystarczające.
Obowiązkiem zamawiającego było wykazanie, iż naruszenie tej zasady miało bezpośredni
wpływ na przebieg przetargu, czego w uzasadnieniu kwestionowanych czynności zabrakło.
Odwołujący wywodził, że nie można odrzucić oferty - z takich przyczyn - jakie podał
zamawiający. W przedmiotowym przypadku fakt złożenia dwóch ofert przez odrębne
podmioty - reprezentowane przez jedną i tę samą osobę - nie miał jakiegokolwiek wpływu na
przebieg przetargu. Wszyscy wykonawcy mieli równe szanse. Żaden z podmiotów nie
posiadał też informacji, niedostępnych dla pozostałych uczestników – jak utrzymywał
odwołujący. Reasumując, odwołujący ponowił zarzuty, że zamawiający błędnie zastosował
zasadę równości stron, albowiem wszystkie strony posiadały taką samą wiedzę o warunkach
przetargu. Z tych też powodów poczytał odrzucenie oferty REMBUD Piotr Tomanek za
niezgodne z prawem podlegające uchyleniu, a następnie wskazywał na powinność
zamawiającego - dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej z nich.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 20 czerwca 2012 r., pismem złożonym dnia 22
czerwca 2012 r., w kopii przesłanym stronom, zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego wybrany wykonawca Joanna Trzaska GOTOLET Firma Handlowo-Usługowa
z siedzibą w Jasienicy. Zgłaszająca przystąpienie wnosiła o oddalenie odwołania, powołując
się na interes w utrzymaniu czynności zamawiającego - wyboru jej oferty do realizacji
zamówienia. Zgłaszająca przystąpienie uznała, że odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło
z zawinionych przez niego przyczyn. Działania wykonawcy, którego ofertę odrzucono,

poczytała nie tylko za czyn nieuczciwej konkurencji, ale przede wszystkim za działanie
sprzeczne z podstawowymi zasadami uczciwego postępowania w prowadzeniu działalności
gospodarczej przedsiębiorcy. Złożenie oferty i skorzystanie ze środków ochrony prawnej
przez odwołującego, Joanna Trzaska uznała za nadużycie prawa i naruszenie dobrych
praktyk kupieckich, przez co brak gwarancji wymaganej przepisami, że wymieniona oferta po
jej wyborze byłaby uczciwie zrealizowana. Natomiast celowe wprowadzanie zamawiającego
w błąd – prowadzi szkodliwie do wydłużania procesu inwestycyjnego.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Joanna Trzaska GOTOLET Firma Handlowo-
Usługowa z siedzibą w Jasienicy do udziału w sprawie po stronie zamawiającego, jej interes
w popieraniu stanowiska zamawiającego jest niewątpliwy, skoro dotyczy utrzymania
czynności wyboru złożonej oferty do realizacji zamówienia.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów przedstawionych w odwołaniu, podtrzymał
stanowisko zawarte w piśmie z dnia 14 czerwca 2012 r. o odrzuceniu oferty odwołującego.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 czerwca 2012 r. złożonej na rozprawie, zamawiający
podkreślał, że postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp i nie naruszył zasady równego
traktowania wykonawców. Wskazał na swój obowiązek niedopuszczenia do dalszego
postępowania oferty podlegającej odrzuceniu w oparciu o przesłanki określone w art. 89
ustawy Pzp. Zamawiający wyjaśniał, że po wnikliwym przeanalizowaniu zawartości ofert
ustalił istotne okoliczności faktyczne, które następnie rozważył pod kątem ewentualnego
naruszenia przez obu wykonawców zasad uczciwej konkurencji w toku przedmiotowego
postępowania. Analiza ofert wykazała, iż:
1) pan Piotr Tomanek działa w imieniu obu wykonawców - jako osoba fizyczna w firmie
REMBUD, której jest właścicielem oraz jako Wiceprezes zarządu w MERX Spółka z o.o. ,
reprezentujący jednoosobowo spółkę w przedmiotowym postępowaniu,
2) firmy obu wykonawców są zarejestrowane pod tym samym adresem: Białystok, ul
Bukowskiego 1/40,
3) kosztorysy ofertowe w obu ofertach sporządziła jedna i ta sama osoba, popełniając te
same błędy w poszczególnych pozycjach kosztorysowych,
4) oferty różniły się jedynie kwotą, która w przypadku tańszej oferty REMBUD wynosiła
1 312 505,51 zł, zaś droższej oferty MERX Sp. z o.o. wynosiła 1 620 226,22 zł,
5) oferta firmy REMBUD na dzień otwarcia ofert nie spełniała warunków udziału w
postępowaniu, ponieważ wykonawca nie wykazał spełnienia warunków, mianowicie
doświadczenia polegającego na wykonaniu 1 zadania montażu systemu klimatyzacji lub
wentylacji o wartości 300 000 zł, wykazując w tym zakresie wykonanie zadania o wartości 34
860,57 zł - formularz nr 3 do oferty,
6) wykonawcy REMBUD i MERX Sp. z o.o. złożyli oświadczenia o oddaniu sobie wzajemnie

do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia, z tym że wykonawca MERX Sp. z o.o. wykorzystał doświadczenie REMBUD
wykazując spełnienie wymaganych przez zamawiającego warunków w zakresie
doświadczenia, natomiast REMBUD pomimo załączonego oświadczenia o oddaniu zasobów
MERX do jego dyspozycji nie wykazał spełnienia warunków doświadczenia.
Wskazane wyżej okoliczności zamawiający uznał jako celowe działanie wykonawców,
którzy porozumieli się pomiędzy sobą co do warunków składanych ofert. Działanie tego
rodzaju narusza zasady uczciwej konkurencji. Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą KIO
zamawiający na każdym etapie postępowania jest zobowiązany do przestrzegania zasady
uczciwej konkurencji, tak aby w konsekwencji mógł udzielić zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W wyroku z dnia 14.09.2010 r. w sprawie sygn.
akt. KIO/UZP 1874/10 sformułowano następujące tezy: „Zmowa przetargowa to praktyka
polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez
przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków składanych ofert, czyli celowe wpływanie
swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzje zamawiającego podejmowane przez niego
w toku postępowania, tak by doprowadzić w konsekwencji do wyboru oferty wykonawcy
proponującego wyższą cenę i pozostającego z wykonawcą w zmowie." W przedmiotowym
postępowaniu w ocenie zamawiającego, wykonawcy: REMBUD i MERX działali w
porozumieniu, którego celem było uzyskanie zamówienia za kwotę wyższą, oferowaną przez
firmę MERX. Świadczy o tym celowe niezłożenie kompletnej oferty przez REMBUD - oferta
tańsza. W sytuacji, gdyby oferta firmy MERX klasyfikowała się jako kolejna po ofercie firmy
REMBUD, oferta tej firmy jako niespełniająca warunków postępowania zostałaby odrzucona,
a wybrana zostałaby oferta droższa firmy MERX, przy czym zamówienie wykonywane było
by również przez REMBUD jako podwykonawcę. Z całokształtu okoliczności towarzyszących
złożeniu odrzuconych ofert, w ocenie zamawiającego wynika, iż zachowanie wykonawcy
proponującego cenę niższą było ukierunkowane na wybór oferty wykonawcy proponującego
cenę wyższą. Praktyką naruszającą nieuczciwą konkurencję jest również „zmowa
przetargowa," określona w art. 6 ust. 1 pkt. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,
jako porozumienie, którego celem i skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku, polegające w szczególności na:
uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zdaniem zamawiającego działania obu
wykonawców: REMBUD l MERX naruszały zakaz zawarty w art. 6 ust. 1 pkt. 7 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów, jak również dobre obyczaje, ponadto naruszały interes
trzeciego wykonawcy, uczestniczącego w przetargu. Przy czym niezłożenie kompletnej oferty
- w okolicznościach ujawnionych w toku postępowania świadczy jedynie o tym, iż zamiarem
wykonawcy było uzyskanie kontroli nad przebiegiem postępowania i podjęcie próby

uzyskania zamówienia przez reprezentowaną przez Piotra Tomanka Spółkę MERX za kwotę
wyższą. Tego rodzaju działanie w sposób świadomy i celowy godzi w dobre obyczaje i
zasadę uczciwej konkurencji, na straży której obowiązany jest stać zamawiający w myśl
postanowień art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym, podtrzymanie wyniku postępowania i
odrzucenia oferty odwołującego, stało się koniecznością prawną – jak utrzymywał
zamawiający.

Odwołujący natomiast przedstawiał stanowisko odmienne. W piśmie z dnia 29
czerwca 2012 r. oraz do protokołu rozprawy powoływał się na linię orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej, Zgodnie bowiem z wyrokiem KIO z dnia 27 października 2011 r. (KIO 2242/11.
Nr LEX 1027257): „Samo istnienie powiązań kapitałowo-osobowych nie wyklucza możliwości
złożenia ofert przez wykonawców w ten sposób powiązanych, a sam fakt takich powiązań
nie świadczy o tym, że wykonawcy weszli w porozumienie dotyczące udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne.” Ponadto, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 grudnia
2011 r. (KIO 2672/11, Nr LEX 1103364): „Zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu
nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony oraz uzasadniony przez przytoczenie
konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz powinien być
stwierdzony dowodami i absolutnie nie może opierać się tylko i wyłącznie na hipotezach nie
znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości.” Przenosząc wskazane orzecznictwo na
grunt niniejszej sprawy, odwołujący wskazywał, iż stanowisko zamawiającego i odrzucenie
przez niego oferty odwołującego z podanych przyczyn - nie znajduje podstaw. Zamawiający
bowiem potraktował odwołującego oraz drugiego oferenta MERX Sp. z o.o. jako jeden
podmiot gospodarczy oraz założył, bez żadnego poparcia w dowodach, że podmioty te
weszły z sobą w porozumienie w zakresie przetargu. Swoje stanowisko w tym zakresie, w
przeświadczeniu odwołującego, zamawiający oparł jedynie na swoich subiektywnych
przekonaniach, nie poparł swoich twierdzeń dowodami w jakimkolwiek zakresie oraz nie
wykazał źródła swoich domysłów. Doprowadziło to odwołującego do wniosków, że
odrzucenie jego oferty z podanych przyczyn, nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty
odwołującego, oferty MERX Sp. z o.o., pisma z dnia 14 czerwca 2012 r. informującego o
wyniku przetargu. Ponadto, Izba rozważyła stanowiska reprezentantów i pełnomocników
stron oraz przystępującego, przedstawione w pismach oraz do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Zamówienie obejmuje „Remont budynku Wyszkowskiego Ośrodka Kultury „Hutnik”
realizowany w ramach zadania pn. Modernizacja WOK HUTNIK współfinansowanego ze
środków RPO WM 2007 - 2013, Działanie 6.1. Kultura” o wartości poniżej kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W skład przedmiotu zamówienia wchodzi remont pomieszczeń, elewacji i zagospodarowanie
terenu przyległego oraz wykonanie instalacji wentylacji i klimatyzacji.
W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny spełnienia tych
warunków zamawiający podał:
1. w zakresie wiedzy i doświadczenia, że uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca
wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej:
1) jedno zadanie o podobnym charakterze i złożoności co przedmiot zamówienia, polegające
na wykonaniu remontu obiektu użyteczności publicznej o wartości minimum 500 000 zł.
brutto,
2) jedno zadanie o podobnym charakterze i złożoności co przedmiot zamówienia, polegające
na wykonaniu, montażu systemu klimatyzacji lub wentylacji o wartości minimum 300 000 zł.
brutto.
Do wykazanych robót należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały
wykonane należycie.
W zakresie potencjału technicznego, zamawiający warunków szczegółowych nie ustanowił.
Ocenę spełnienia tego warunku miała być przeprowadzona na podstawie oświadczenia
wykonawcy.
W zakresie potencjału osób zdolnych do wykonania zamówienia, zamawiający ustanowił
warunki szczegółowe. Ocena spełnienia tego warunku miała być przeprowadzona na
podstawie wykazania przez wykonawcę, że dysponuje, lub będzie dysponował personelem
kierowniczym, który będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia, tj. posiadającym
uprawnienia budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie w specjalności: a) konstrukcyjno-budowlanej, b) instalacyjnej, w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń wentylacyjnych.
W zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, zamawiający warunków szczegółowych nie
ustanowił. Ocenę spełnienia tego warunku miała być przeprowadzona na podstawie
oświadczenia wykonawcy.
Zamawiający wymagał przedłożenia, między innymi:

- wykazu robót budowlanych, według wzoru zał. nr 3, wraz z załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone,
- wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z oświadczeniem,
że osoby te posiadają wymagane uprawnienia (...).
Zamawiający wymagał wniesienia wadium w kwocie 30 000,00 zł oraz zabezpieczenia
należytego wykonania umowy.
Oferty złożyło 3 wykonawców:
1. Piotr Tomanek, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą REMBUD Piotr Tomanek,
ul. Bukowskiego 1/40, 15-066 Białystok (odwołujący), z ceną brutto – 1 312 505,51 zł,
2. Joanna Trzaska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: GOTOLET Firma
Handlowo-Usługowa Joanna Trzaska, ul. Wołomińska 18a, 05-240 Jasienica, z ceną brutto –
1 482 774,22 zł,
3. MERX sp. z o.o. ul. Bukowskiego 1/40, 15-066 Białystok, z ceną brutto – 1 620 226,22 zł.
Odwołujący Piotr Tomanek w formularzu oferty wpisał, że roboty budowlane powierzy
podwykonawcy.
Ogółem wartość kosztorysową robót budowlanych określił na kwotę 903 387,07 zł.
Ogółem wartość kosztorysową robót instalacyjnych określił na kwotę 409 118,44 zł.
W formularzu nr 3 jako roboty referencyjne o wymaganej wartości podał rozbudowę
istniejącego budynku Strażnicy KP PSP w Bielsku Podlaskim, w zakresie robót remontowych
i montażu systemu wentylacji oraz załączył referencje, że wymienione roboty zostały
wykonane z należytą starannością, w przewidzianym terminie.
W formularzu nr 4 wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
odwołujący ujął 2 osoby:
a) A. Z., (uprawnienia konstrukcyjno-budowlane), gdzie oświadczył, że z tą osobą posiada
zawartą umowę o pracę,
b) J. R. (uprawnienia instalacyjne), gdzie oświadczył, że tę osobę udostępnia firma MERX
sp. z o.o.
W oświadczeniu z dnia 22 maja 2012 r. wystawionym w imieniu MERX Sp. z o.o. odwołujący
działając w charakterze Wiceprezesa Zarządu, podał że „w myśl art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na „Remont budynku Wyszkowskiego Ośrodka Kultury „Hutnik”
realizowany w ramach zadania pn. Modernizacja WOK HUTNIK współfinansowanego ze
środków RPO WM 2007 - 2013, Działanie 6.1. Kultura - oddam do dyspozycji firmie
REMBUD Piotr Tomanek niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia (osoby zdolne do wykonywania zamówienia). Jednocześnie oświadczam, że
będę uczestniczyć w realizacji inwestycji jako podwykonawca.”

Oferta złożona przez MERX Sp. z o.o. ul. Bukowskiego 1/40, 15-066 Białystok, została
podpisana przez Piotra Tomanek jako Wiceprezesa Zarządu. W formularzu oferty wpisano,
że roboty sanitarne zostaną powierzone podwykonawcy.
W kosztorysie ofertowym, wartość kosztorysowa robót ogółem, według tego samego
przedmiaru, wyniosła:
robót budowlanych - kwotę 1 088 334,63 zł,
robót instalacyjnych - kwotę 531 891,59 zł.
Różnica w cenach ww. ofert wynosi 307 720,71 zł.
W formularzu nr 3 jako roboty referencyjne o wymaganej wartości wykonawca MERX podał
rozbudowę istniejącego budynku Strażnicy KP PSP w Bielsku Podlaskim, w zakresie robót
remontowych oraz przebudowę części budynku biurowego Regionalnej Dyrekcji Lasów
Państwowych w Białymstoku w zakresie montażu systemu klimatyzacji oraz załączył te same
referencje wydane firmie REMBUD Piotr Tomanek przez zlecającego, potwierdzające, że
wymienione roboty zostały wykonane z należytą starannością w przewidzianym terminie oraz
list referencyjny Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Białymstoku.
W oświadczeniu z dnia 22 maja 2012 r. wystawionym w imieniu własnym odwołujący
działając jako właściciel firmy, podał że „w myśl art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
na „Remont budynku Wyszkowskiego Ośrodka Kultury „Hutnik” realizowany w ramach
zadania pn. Modernizacja WOK HUTNIK współfinansowanego ze środków RPO WM 2007 -
2013, Działanie 6.1. Kultura - oddam do dyspozycji firmie MERX Sp. z o.o. niezbędne
zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (wiedzę i doświadczenie).
Jednocześnie oświadczam, że będę uczestniczyć w realizacji inwestycji jako
podwykonawca.”
W formularzu nr 4 wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
wykonawca MERX Sp. z o.o. ujął 2 osoby:
a) M. S., (uprawnienia konstrukcyjno-budowlane), gdzie oświadczył, że z tą osobą posiada
zawartą umowę o pracę,
b) J. R. (uprawnienia instalacyjne), gdzie oświadczył, że posiada zawartą umowę o pracę.
Okoliczność bezsporną stanowiło, że oferta firmy REMBUD na dzień otwarcia nie spełniała
warunków udziału w postępowaniu, ponieważ wykonawca nie wykazał spełnienia tych
warunków w odniesieniu do doświadczenia polegającego na wykonaniu 1 zadania montażu
systemu klimatyzacji lub wentylacji o wartości 300 000 zł, wykazując wykonanie zadania o
wartości 34 860,57 zł - formularz nr 3 do oferty. W tym też zakresie oferta wymagałyby
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

W przedstawionym odpisie z Rejestru Przedsiębiorców Nr 315312, odwołujący figuruje jako
jeden spośród 2 wspólników tej spółki, jednocześnie pełniący funkcję jej Wiceprezesa
Zarządu, uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji.
Pismem z dnia 14 czerwca 2012 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty wykonawcy:
Joanna Trzaska prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: GOTOLET Firma
Handlowo-Usługowa Joanna Trzaska, oraz o odrzuceniu ofert wykonawców: Piotr Tomanek,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą REMBUD Piotr Tomanek, ul. Bukowskiego
1/40, 15-066 Białystok (odwołujący), MERX Sp. z o.o. ul. Bukowskiego 1/40, 15-066
Białystok.
Zamawiający w odniesieniu do odrzucenia ofert ww. wykonawców podał następujące
uzasadnienie tej czynności: „Uzasadnienie prawne: (oferty) odrzucone na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uzasadnienie faktyczne: Złożenie oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16.04.1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W niniejszym postępowaniu nastąpiło naruszenie zasad
uczciwej konkurencji przez uczestnika postępowania p. Piotra Pawła Tomanka oraz spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością działającą pod firmą MERX, której Wiceprezesem jest p.
Piotr Paweł Tomanek. Z formalnego punktu widzenia osoba fizyczna p. Piotr Paweł Tomanek
prowadząca działalność gospodarczą jest odrębnym bytem prawnym od mającej zdolność
do czynności prawnych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, której Wiceprezesem jest
Piotr Paweł Tomanek. W przedmiotowym postępowaniu treść złożonej oferty przez osobę
fizyczną przedsiębiorcę Pana Piotra Pawła Tomanka oraz treść oferty złożonej przez spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością, w ramach której działa Pan Piotr Paweł Tomanek były w
znaczeniu materialno-prawnym przejawem woli tej samej osoby fizycznej. Działanie takie jest
typowym i oczywistym działaniem naruszającym zasadę równości, a także dobre obyczaje.
Złożone oferty zyskiwały oczywistą przewagę nad pozostałymi, gdyż Wykonawcy, którzy je
złożyli znali treść innej w teoretycznym założeniu konkurencyjnej oferty. Działanie takie
pozwala na stosowne ukształtowanie własnej oferty i w oczywisty sposób, pozwala wpłynąć
na wynik przetargu. Stanowi to oczywiste naruszenie dwóch podstawowych zasad prawa
zamówień publicznych: zasady równości i zasady konkurencyjności. Zasada równości
polega m.in. na równym dostępie wszystkich uczestników do wszelkich informacji
dotyczących przetargu. W poglądach doktryny przyjmuje się, za niedopuszczalne jako
sprzeczne z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji, zarówno wszelkie
porozumienia między zamawiającym a uczestnikami postępowania, jak też między samymi
uczestnikami. Działania takie stanowią oczywistą manipulację przebiegiem postępowania
przetargowego. (...). Zwłaszcza w świetle art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
gdy podmiot którego oferta została wybrana może uchylić się od podpisania umowy, to
wówczas umowa może zostać zawarta bez ponownego badania ofert z kolejnym

wykonawcą. Działania uczestników przetargu stanowiły obejście prawa w rozumieniu art. 58
K.c., podmioty te bowiem złożyły formalnie dwie oddzielne oferty w postępowaniu
przetargowym, która to czynność jednak zawierała jedynie pozór zgodności z ustawą Prawo
zamówień publicznych, pozwalającej na złożenie jednej oferty przez jednego Wykonawcę,
gdyż w sensie materialno-prawnym z uwagi na specyficzny status wspólnika spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, wystąpiła tożsamość podmiotu składającego oświadczenie
woli. Działanie takie jest sprzeczne z prawem, a także dobrymi obyczajami, rozumianymi
jako działanie w ramach rzetelnego i niezafałszowanego współzawodnictwa. Zatem złożenie
przedmiotowych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.”
Wykonawca MERX Sp. z o.o. nie wniósł odwołania od odrzucenia swojej oferty.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp skoro złożył najtańszą ofertę w postępowaniu, zatem
w przypadku potwierdzenia się stawianych zamawiającemu zarzutów bezzasadności
odrzucenia tej oferty, odwołujący mógłby ponieść szkodę w wyniku uchybienia przez
zamawiającego przepisom ustawy Pzp i utraty możliwości zrealizowania zamówienia.
Odwołanie zostało złożone w zakresie dozwolonym przepisem art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, tj. na czynność odrzucenia oferty odwołującego, w tym też zakresie podlegało
rozstrzygnięciu.
Przechodząc do rozpatrzenia sprawy, Izba miała na uwadze nakaz zawarty w art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, obligujący zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Z kolei, definicji czynu nieuczciwej
konkurencji należało poszukiwać w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503 z 2003 r.), dalej zwanej Uznk. Omówienie
przepisów wymienionej ustawy zawiera między innymi komentarz red. prof. dr hab. Janusza
Szwaja, rok wydania: 2006 Wydawnictwo: C.H. Beck, który przywołuje brzmienie art. 3 ust. 1
tej ustawy, mówiącego, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
(…). Ust. 2 stanowi zaś, że czynami nieuczciwej konkurencji jest w szczególności: (...)
utrudnianie dostępu do rynku. Cytowany przepis, tj. art. 3 ust. 1 określa się powszechnie -
jako klauzulę generalną. Odsyła on bowiem nie tylko do przepisów odrębnych, ale także do
systemu ocen i norm pozaprawnych, a mianowicie do "dobrych obyczajów" - przerzucając
ocenę konkretnego stanu faktycznego na organ rozstrzygający spór. Naruszenie przez
przedsiębiorcę obowiązku działania w sposób uczciwy oraz zgodny z prawem - stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji - jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Norma

zawarta w art. 3 ust. 1 omawianej ustawy, odgranicza zachowania dozwolone w obrocie
gospodarczym w ramach swobody konkurowania od zachowań niedozwolonych z powodu
ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami. Dzięki temu, wytycza ona granice
swobody prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania, służąc także realizacji
celów wyrażonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Ocena czynów występujących w
działalności gospodarczej niepodpadających pod żaden szczegółowy przepis cytowanej
ustawy lub odrębnej ustawy, może i powinna być prowadzona na podstawie art. 3 ust. 1
Uznk. Jeżeli zachodzą podstawy do stwierdzenia, że konkretne zachowanie spełnia
przewidziane w nim przesłanki, tym samym oznacza, że jest ono czynem nieuczciwej
konkurencji. W przytaczanej ustawie, nie zostały stypizowane bowiem wszystkie
zachowania, którym należałoby przeciwdziałać. Pełnienie przez klauzulę generalną funkcji
uzupełniającej jest wyraźnie akceptowane przez judykaturę. „Jeśli określone działanie nie
mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez Uznk, należy na podstawie
przewidzianej w art. 3 ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej
konkurencji, ocenić charakter tego działania, z uwzględnieniem przesłanek przewidzianych w
tym przepisie (wyr. SA w Łodzi z 31.7.1995 r., I ACr 308/95, OSA 1995, Nr 7-8, poz. 52, s.
33; OSG 1996, Nr 4, poz. 33, s. 24). Wymienione czyny nieuczciwej konkurencji nie tworzą
zamkniętego katalogu; „za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Uznk może być zatem
uznane także działanie niewymienione w art. 5-17 tej ustawy, jeżeli tylko odpowiada
wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji”
(uzasadnienie wyr. SN z 26.11.1998 r., I CKN 904/97, OSP 1999, Nr 5, poz. 91). „Określone
zachowania noszące znamiona czynów konkurencyjnych powinny być badane najpierw
przez pryzmat przesłanek określonych w przepisach art. 5-17 Uznk, a dopiero wówczas, gdy
kwestionowane przez innego przedsiębiorcę działania nie mieszczą się w dyspozycji
żadnego z tych przepisów, powstaje potrzeba dokonywania ich oceny w świetle przesłanek
klauzuli generalnej zawartych w art. 3 Uznk, a zawierającym uniwersalną niejako postać
czynu nieuczciwej konkurencji” (wyr. SN z 2.2.2001 r., IV CKN 255/00, OSN 2001, Nr 9, poz.
137; OSP 2001, Nr 11). Przepis art. 3 ust. 1 Uznk odróżnia sprzeczność z prawem
(bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami, gdzie działanie z
nimi sprzeczne także jest niedozwolone (zakazane). Bezprawnymi w sensie szerszym są
więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn
nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje, jeżeli
jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
przedsiębiorców (...). Obecnie obowiązuje wyraźny przepis - artykuł 17 USwobDziałGosp
stanowiący, że przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej
konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów (...). Działaniem w obrocie gospodarczym
jest szeroki krąg zachowań, które mogą mieć wpływ na bieżące lub przyszłe wyniki

działalności przedsiębiorców lub interes publiczny. Czynami takimi są działania lub
zaniechania wywołujące skutki względem osób trzecich. Za naruszenie prawa należy uznać
czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli dzięki temu naruszeniu dopuszczający się go
przedsiębiorca uzyskuje korzyści w sferze gospodarczej, w szczególności, zyskuje przewagę
nad swymi konkurentami, w następstwie czego zaczyna zagrażać ich interesom. Czy skutek
ten nastąpił, lub mógł nastąpić w konkretnym przypadku - ocenia organ orzekający. Sytuacja
jest zresztą analogiczna jak przy naruszeniu dobrych obyczajów. Sprzeczne z prawem są
czyny: zabronione i zagrożone sankcją karną, czyny zabronione przepisami o charakterze
cywilnym (np. art. 56, 211 i 380 Ksh). „Bezprawność jest taką cechą działania, która polega
na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego, bez względu
na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia przeto bezprawności działania
wystarczy ustalenie, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa. Brak cech
bezprawności winien przeto, w myśl art. 6 K.c. wykazać pozwany (wyr. SA w Poznaniu z
24.6.1992 r., I ACr 204/92, Wok. 1993, Nr 2, s. 30).” „Dla zaistnienia czynu nieuczciwej
konkurencji nie jest konieczne istnienie zamiaru dokonania czynu o takim charakterze.
Wystarczy bezprawność działania, aby uznać że przedsiębiorca dopuszcza się czynu
nieuczciwej konkurencji. Nie jest konieczne wykazanie jego winy (zob. wyr. SN z 1.12.2004r.,
III CK 15/04,).” Pojęciem przedsiębiorcy objęte zostały natomiast wszystkie podmioty
uczestniczące w obrocie gospodarczym. Bezprawność zachowania sprawcy, względnie
sprzeczność z dobrymi obyczajami jest konieczną przesłanką uznania danego działania lub
zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji. Dla spełnienia hipotezy art. 3 ust. 1 Uznk jest
również niezbędne, ażeby zachowane sprawcy naruszało lub zagrażało interesom
wymienionym w art. 1 tej ustawy. Terminu „dobre obyczaje" Uznk nie definiuje. "Dobre
obyczaje" nie będąc normami prawnymi, są niewątpliwie normami postępowania, podobnie
jak "zasady współżycia społecznego," których powinny przestrzegać osoby fizyczne oraz
inne podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Dobre obyczaje są przeto wskazówką
postępowania istniejącą obiektywnie w poczuciu tzw. kół kupieckich. Chodzi o zachowanie
przedsiębiorców w działalności gospodarczej, tj. oceny zorientowane na zapewnienie
niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane
współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez zamawiających cechami
oferowanych towarów lub usług. Konkurencja powinna być "przejrzysta" czytelna dla
przedsiębiorców i klientów a wyniki jej niezafałszowane. Przepisy art. 1, 3 i 19 Uznk oraz
przepisy innych ustaw, zwłaszcza UOchrKonkur, dają podstawę do przyjęcia kryterium
ekonomiczno-funkcjonalnego "dobrych obyczajów." Nakazują one, aby rozstrzygając spór
uwzględnić wszystkie okoliczności faktyczne konkretnego przypadku, w pierwszym rzędzie
gospodarcze oraz prawne, a także interes publiczny. W orzecznictwie sądowym wskazuje
się, że stwierdzenie zagrożenia interesu innego przedsiębiorcy jest wyrazem oceny

określonej sytuacji i jej konsekwencji, wyrażonej przy uwzględnieniu powszechnie znanych
zjawisk gospodarczych. Uznanie takich okoliczności za znane i niewymagające dowodu
należy do prerogatyw sądu. Sprzeczność z dobrymi obyczajami podlega ocenie obiektywnej.
W razie sporu rozstrzyga o tym organ rozpoznający sprawę dotyczącą nieuczciwej
konkurencji. „Dla zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji nie potrzeba, aby towarzyszył mu
zamiar, hipotezą tego przepisu objęte są bowiem tylko te czyny sprzeczne z dobrymi
obyczajami, które zagrażają lub naruszają interes przedsiębiorcy, przy czym nie należy
zapominać o tym, że ustawa reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w
działalności gospodarczej (art. 1 ZNKU), co oznacza, iż przepisy tej ustawy znajdują
zastosowanie między konkurującymi ze sobą na rynku przedsiębiorcami (wyr. SA w
Katowicach z 22.11.2001 r., I ACa 688/2000, OSA 2001, Nr 5, s. 58).” Celem Uznk jest
zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Dlatego czyny nieuczciwej konkurencji
ustawa uznaje za popełnione nie tylko w razie naruszenia interesów innego przedsiębiorcy,
ale również w przypadku zagrożenia ich interesów, podejmowanych sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami. Ponadto, grożące naruszenie powinno dotyczyć interesu mającego
pewną wagę gospodarczą. Wreszcie, co istotne, zagrożenie musi być realne, a więc musi
zachodzić prawdopodobieństwo naruszenia tych interesów. O tym czy przesłanki są, lub nie
są spełnione nie decyduje subiektywne przekonanie jednej ze stron. Oceny dokonuje organ
rozpoznający sprawę, stosując kryteria obiektywne. Nawet przy wykonywaniu własnego
prawa przedsiębiorca powinien zważać, czy postępując w ten sposób nie narusza interesów
innych uczestników obrotu gospodarczego lub im nie zagraża.
Zdaniem Izby, należało uwzględnić również regulacje ustawy Kodeks spółek
handlowych, stanowiące, że członek zarządu spółki z o.o. nie może bez zezwolenia tejże
spółki zajmować się interesami konkurencyjnymi ani też uczestniczyć w spółce
konkurencyjnej jako wspólnik spółki cywilnej, wspólnik osobowej spółki handlowej lub jako
członek organów kapitałowej spółki handlowej (art. 211 § 1 Ksh). W piśmiennictwie wyrażono
trafny pogląd "że naruszy art. 380 Ksh (w części tego przepisu dotyczącej zajmowania się
interesami konkurencyjnymi), jak i przepisy Uznk, członek zarządu, który uczestnicząc w
składzie organu zarządzającego spółki i wykorzystując swój udział w organach spółki
podejmuje działania na własny rachunek, realizując pewne interesy w taki sposób, że np.
część zysku z tych interesów pozostaje w innym przedsiębiorstwie, z którym jest on
związany bezpośrednio lub pośrednio" (zob. A. Szajkowski, Sołtysiński, Szumański, Szwaja,
komentarz KSH, t. III, s. 599). Z istoty zarządzania spółką, która obejmuje prowadzenie
spółki i reprezentowanie jej wynika, że członek zarządu powinien działać na korzyść spółki i
powstrzymać się od działań, które mogłyby jej zagrażać lub zaszkodzić. Za interes
konkurencyjny uznać należy interes, przede wszystkim gospodarczy, innego podmiotu aniżeli

spółka, a więc interes innej osoby fizycznej, w tym także własny interes wspólnika lub
członka zarządu, jeżeli uzyskanie przezeń korzyści ekonomicznych lub choćby wzmocnienie
jego pozycji na rynku wiąże się ze stratą spółki lub chociażby z osłabieniem jej pozycji. Ma to
w szczególności miejsce, jeżeli podmiot ten oferuje na tym samym rynku co spółka, tym
samym nabywcom takie same lub podobne towary lub usługi. Interesem konkurencyjnym
zajmuje się oczywiście również ten podmiot, który we własnym imieniu i na swój rachunek
prowadzi działalność stanowiącą konkurencję dla spółki, ale również i ten, kto działalność
taką prowadzi za pośrednictwem innego podmiotu lub z podmiotem takim współdziała w
sposób mający wpływ na konkurowanie przezeń ze spółką. Zaliczyć tu nawet należy udział,
zwłaszcza większościowy, w konkurencyjnej spółce, chociażby nie połączony z wejściem w
skład jej organów. Tylko wyjątkowo, w razie udowodnienia braku wpływu na działalność
spółki konkurencyjnej, można uznać, iż nie uchybiono zakazowi, mimo, że Kodeks spółek
handlowych dopuszcza uchylenie zakazu konkurencji - w razie uzyskania zezwolenia
właściwego organu. Przy tym należy wykazać, jaki jest przedmiotowy zakres udzielonej
zgody.
Odwołujący szczególnie zaznaczał, że kwestionowane oferty złożyły dwa odrębne
podmioty prawne – co uznawał za dopuszczone przepisami ustawy Pzp, jak również ze
względu na legalny sposób ich reprezentacji. Zamawiający tej okoliczności nie kwestionował
i nie odrzucił oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – jako
sprzecznej z art. 82 ust. 1 tej ustawy – dozwalającej na złożenie tylko jednej oferty przez
tego samego wykonawcę.
Podstawą odrzucenia oferty odwołującego oraz oferty MERX Sp. z o.o. był zarzut
czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto zgodnie z art. 7 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Z powyższych przepisów ustawy należy wnioskować, iż zamawiający na każdym
etapie postępowania zobowiązany jest do przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, tak
aby w konsekwencji mógł on udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Na zamawiającym ciąży obowiązek odrzucenia ofert, spełniających
przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bądź naruszających postanowienia ustawy z
dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz.
331 ze zm.).

W przekonaniu Izby, zamawiający wykazał zaistnienie powyższych okoliczności
poprzez podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego i
spółki MERX. Z okoliczności faktycznych tej sprawy wynika, że odwołujący firma REMBUD
Piotr Tomanek oraz MERX Sp. z o.o. mają siedzibę w tym samym miejscu, korzystają
wspólnie z potencjału technicznego i osobowego. Ponadto, Piotr Tomanek jest zarówno
wspólnikiem jak i Wiceprezesem MERX Sp. z o.o. uprawionym do jej jednoosobowej
reprezentacji. Dawało to więc odwołującemu możliwość samodzielnego decydowania,
zarówno w odniesieniu do złożenia ofert przez ww. podmioty, jak i ukształtowania cen tych
ofert oraz wszystkich innych elementów. Wprost z wymienionych faktów, wynika zatem
działanie we wzajemnym porozumieniu i pełnej wiedzy o tych ofertach, które z założenia
ustawowego winny ze sobą uczciwie konkurować. W zaistniałych uwarunkowaniach, Izba nie
dopatrzyła się innego celu uczestniczenia w przetargu przez wymienione podmioty ściśle ze
sobą powiązane, jak tylko uzyskanie przedmiotowego zamówienia za droższą cenę, przy
wykorzystaniu określonych mechanizmów ustawy Prawo zamówień publicznych –
nakazujących wzywanie wykonawców do uzupełniania dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału, czy też wykorzystania możliwości uchylenia się od zawarcia
umowy przez wybranego wykonawcę. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że
wykonawcy: REMBUD i MERX działali w porozumieniu, którego celem było uzyskanie
zamówienia za kwotę wyższą, oferowaną przez firmę MERX. Świadczy o tym niezłożenie
kompletnej oferty przez REMBUD - oferta tańsza. W sytuacji, gdyby oferta firmy MERX
klasyfikowała się jako kolejna po ofercie Firmy REMBUD, oferta tej firmy jako niespełniająca
warunków postępowania, przy celowym braku uzupełnienia dokumentu – co pozostawało w
gestii odwołującego - zostałaby odrzucona, a wybrana zostałaby oferta droższa firmy MERX,
przy czym zamówienie wykonywane było by również przez REMBUD jako podwykonawcę. Z
całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu odrzuconych ofert wynika, iż działanie
wykonawcy proponującego cenę niższą było ukierunkowane na wybór oferty wykonawcy
proponującego cenę wyższą. Trafnie również podnosił zamawiający, że przepis art. 94 ust. 3
ustawy Pzp umożliwia wybór kolejnej oferty, jeżeli wykonawca wybrany uchyla się od
zawarcia umowy, chyba że postępowanie podlegałoby unieważnieniu. W przeświadczeniu
Izby, odwołujący mógł liczyć na taki rozwój sytuacji, że oferta MERX Sp. z o.o. będzie drugą
sklasyfikowaną w kolejności najniżej ceny, zatem gdyby odwołujący uchylił się od
uzupełnienia dokumentów, czy zawarcia umowy, zamówienie mogłoby przypaść w udziale
MERX Sp. z o.o. za cenę (odliczając kwotę 30 000 wadium) około 300 000,00 zł wyższą.
Powyższe dowodzi, zdaniem Izby, że odwołujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Działanie takie uderzało w innych uczestników
przetargu i w ich uzasadnione interesy gospodarcze wyboru prawidłowej oferty – utrudniając
przy tym dostęp do rynku. Nawet jeżeli określone działanie nie mieściłoby się w katalogu

czynów wyraźnie zakazanych przez Uznk, czy inną ustawę, a naruszało jedynie dobre
obyczaje – zagrażając interesom innego wykonawcy, konkretnie firmy GOTOLET - Izba była
uprawniona na podstawie klauzuli generalnej - jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej
konkurencji, uznać konkretny czyn za zabroniony i orzec podstawy do zastosowania przez
zamawiającego sankcji przewidzianych w ustawie Pzp.
Ponadto, należało zważyć, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem, a więc także z przepisami odrębnymi innych ustaw. Kodeks spółek
handlowych w kilku cytowanych wyżej przepisach zakazuje członkom zarządów spółek
kapitałowych "zajmowania się interesami konkurencyjnymi." Podstawowym obowiązkiem
zarządu spółek, jest prowadzenie spraw spółki oraz powstrzymania się od wszelkiej
działalności sprzecznej z interesami spółki, której są wspólnikami i reprezentantami. Za
interes konkurencyjny uchodzi interes, przede wszystkim gospodarczy, innego podmiotu
aniżeli spółka, a więc interes innej osoby fizycznej, w tym także własny interes wspólnika lub
członka zarządu, lub innego przedsiębiorcy, jeżeli uzyskanie przezeń korzyści
ekonomicznych lub choćby wzmocnienie jego pozycji na rynku może wiązać się ze stratą
spółki, szczególności wówczas, jeżeli podmiot ten – jak w niniejszym przypadku - oferuje na
tym samym rynku co spółka, tym samym nabywcom takie same lub podobne towary lub
usługi. Nie mogło podlegać dyskusji, że w świetle przytaczanych powyżej interpretacji Uznk,
w rozpatrywanym stanie faktycznym odwołujący działając jako samodzielny wykonawca
podjął działania konkurencyjne wobec MERX Sp. z o.o., której jest ustawowym
reprezentantem. Odwołujący nie przedłożył zgody spółki MERX na prowadzenie działalności
konkurencyjnej. Złożenie oferty przez odwołującego zagroziło zatem interesom tej spółki i
stanowiło wyraźne naruszenie przepisu Ksh. Izba nie zgodziła się z odwołującym, iż
wyłącznie spółka MERX mogłaby z tego faktu wywodzić określone konsekwencje. Także
organ orzekający, w aspekcie zasadności odrzucenia oferty odwołującego - w zakresie
popełnienia zakazanego czynu nieuczciwej konkurencji, mógł dokonać oceny zaistniałej
sytuacji.
Okoliczności sprawy wskazują, iż podstawowe znaczenie należało przypisać jednak
niewątpliwemu „porozumieniu” towarzyszącemu złożeniu kwestionowanych ofert. W
warunkach, gdzie odwołujący znał treść własnej oferty i oferty MERX Sp. z o.o. - które
samodzielnie ukształtował, składając pod nimi swój podpis - w przekonaniu Izby, można
mówić o swoistej zmowie przetargowej, jako kolejnym zakazanym działaniu, wyczerpującym
stan faktyczny niniejszej sprawy. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego podał, iż jego zastrzeżenia budziło działanie wykonawców w porozumieniu -
co wyczerpuje dyspozycję zmowy przetargowej - nazwanej tak wprost w odpowiedzi na

odwołanie. Definicję zmowy przetargowej zawiera art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 16 lutego
2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.),
zgodnie z którym zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Dokonując przełożenia definicji zmowy przetargowej na komentowany stan faktyczny,
okoliczności świadczą, że sytuacja taka miała miejsce - a celem byłoby wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, poprzez
możliwe uchylenie się wykonawcy REMBUD Piotr Tomanek od uzupełnienia dokumentów lub
zawarcia umowy i doprowadzenia do zawarcia umowy za droższą cenę z MERX Sp. z o.o.
Zatem dla wywiedzenia zmowy przetargowej - nie można wykluczyć celowego działania
zarówno po stronie odwołującego, jak i po stronie MERX Sp. z o.o., skoro wyłączne decyzje
w tym zakresie skupiał odwołujący. Dla stwierdzenia porozumienia (zmowy przetargowej) nie
ma znaczenia forma takiego porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to - co
poprzez swoje zachowanie w toku postępowania zamierzały i mogły one osiągnąć.
W ocenie Izby, wystąpił zbieg norm i podstaw dla przypisania odwołującemu czynów
nieuczciwej konkurencji, które nie musiały mieć nawet formy dokonanej, wystarczyła bowiem
sama możliwość zaistnienia takiego czynu i potencjalnych jego skutków, zagrażających
interesom gospodarczym pozostałych uczestników przetargu, utrudniających dostęp do
rynku, aby zamawiający zastosował sankcję odrzucenia ofert, których złożenie nie
realizowało celu uczciwej między nimi konkurencji, a inne zamiary odwołującego, polegające
raczej na wyeliminowaniu pozostałych ofert, za pomocą podwojonej szansy własnej na
uzyskanie zamówienia, przy tym za cenę możliwie najwyższą. Celowe wpływanie swoim
działaniem bądź zaniechaniem na decyzje zamawiającego podejmowane przez niego w toku
postępowania, tak aby doprowadzić w konsekwencji do wyboru oferty wykonawcy
proponującego wyższą cenę jest istnieniem zmowy przetargowej i powinno być oceniane w
przeświadczeniu Izby, po możliwych rezultatach. Z całokształtu okoliczności towarzyszących
złożonym ofertom, należało wywieść, iż działanie odwołującego - proponującego niższą cenę
było ukierunkowane w istocie - na wybór oferty wykonawcy proponującego wyższą cenę w
postępowaniu. Izba zważyła, iż ów cel i zamiar porozumienia zawartego pomiędzy
przedsiębiorcami wynika w sposób obiektywny z całokształtu okoliczności towarzyszących
złożeniu ofert, które nie miały konkurować między sobą, co jest podstawowym celem
procedury udzielania zamówień publicznych.

W oparciu o powyższe ustalenia dowodowe, Izba uznała, że zarzuty naruszenia
przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego, tj.: art. 7 ust 1, art. 89 ust 1 pkt 3, przez
dokonanie nieprawidłowej oceny ofert i błędne przyjęcie, że oferta złożona przez
odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, naruszenie art. 91 ust. 1 przez wybór
oferty, która nie była najkorzystniejszą oraz naruszenie art. 92 ust 1 pkt. 2 tej ustawy, w
niniejszym stanie faktycznym nie potwierdziły się, a zamawiający zgodnie z dyspozycją art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 2b i 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………..

Członkowie: …………………..

……………………