Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1089/15

WYROK
z dnia 22 czerwca 2015 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Marek Szafraniec
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 8 i 18 czerwca 2015 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2015 r. przez
wykonawcę InPost Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Malborska 130 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Centrum Usług
Wspólnych z siedzibą w Warszawie, ul. Powsińska 69/71

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Centrum Usług
Wspólnych z siedzibą w Warszawie, ul. Powsińska 69/71 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
InPost Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Malborska 130 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Centrum Usług Wspólnych z
siedzibą w Warszawie, ul. Powsińska 69/71 na rzecz wykonawcy InPost
Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Malborska 130 kwotę 15 000 zł.
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego tj. kosztów uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: …………….
…………….

Sygn. akt KIO 1089/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym dla Jednostek
Administracji Państwowej zostało wszczęte przez zamawiającego centralnego Skarb
Państwa – Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Warszawie, ul. Powsińska 69/71
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15
października 2014r. za numerem 2014/S 198-349989.
W dniu 15 maja 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania tj. o
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 grudnia 2014r. na
podstawie art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423,
768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz. 478 – dalej ustawy) w związku z art.
93 ust. 1 pkt 6 ustawy oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy w związku z art. 93 ust. 3 ustawy. Jako
uzasadnienie faktyczne zamawiający przedstawił, że unieważnia czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej tj. ofertę InPost spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie, ul. Malborska 130 – dalej odwołujący, z uwagi na unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał na treść art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy i podniósł, że dla unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej konieczne
jest kumulatywne wystąpienie następujących przesłanek połączonych adekwatnym
związkiem przyczynowo-skutkowym :
- zmiany o istotnym charakterze,
- zmiany powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w
interesie publicznym,
- braku możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności.
Zamawiający podniósł, ze w niniejszym postępowaniu wystąpiły okoliczności, których nie
mógł przewidzieć, które mają istotne znaczenie dla realizacji przedmiotowego zamówienia.
Na skutek tych okoliczności wykonanie zamówienia na podstawie umowy z wykonawcą,
który został wybrany w niniejszym postępowaniu nie leży w interesie publicznym.
Zamawiający wskazał na rozumienie pojęcia interesu publicznego wynikające z wyroku
Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 listopada 2001r. sygn. akt K 13/07.
Zamawiający wskazał, że ma świadomość, że powinien przedstawić dowody potwierdzające
brak interesu publicznego w wykonaniu zamówienia, jednak okoliczności stanowiące
uzasadnienie unieważnienia postępowania stanowią informację niejawną w rozumieniu
ustawy z dnia 5 sierpnia 2010r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 182 poz. 1228).

W dniu 25 maja 2015r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnik działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 30 kwietnia 2015r.
udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do
łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu 25 maja 2015r.
Zamawiającemu odwołujący zarzucił naruszenie:
• art. 92 ust. 1 w zw.z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy przez wadliwe unieważnienie wyboru
oferty najkorzystniejszej;
• art. 93 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy przez wadliwe unieważnienie
postępowania ze względu na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć;
• art. 93 ust 3 ustawy przez zaniechanie przekazania odwołującemu uzasadnienia
faktycznego unieważnienia postępowania;
• art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie obowiązku przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców w zakresie odnoszącym się do zaniechania ujawnienia
wykonawcom dowodu potwierdzającego okoliczności uzasadniające unieważnienie
postępowania.
Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności
obejmujących unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że przysługuje mu legitymacja do wniesienia odwołania do Krajowej
Izby Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy ma zarówno interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym Zatem wadliwe unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej wraz z unieważnieniem postępowania godzi w jego uzasadnione interesy
oraz skutkuje powstaniem szkody w postaci braku możliwości zawarcia umowy oraz
realizacji przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał na dotychczasowy przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz rozstrzygnięte dotychczas postępowania odwoławcze i
skargowe. Wskazał, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 11
grudnia 2014 roku. I w ocenie odwołującego uchyla się od zawarcia umowy, co zmniejsza
zakres faktycznie zrealizowanego zamówienia. W tym samym czasie zamawiający w imieniu
których działał CUW udzielali (w głównej mierze z pominięciem procedur przetargowych)

zamówienia Poczcie Polskiej S.A. Odwołujący podkreślił, że spełnił wszelkie wymagania
opisane w s.i.w.z. Wbrew jednak przepisom ustawy zamawiający przez okres ponad
czterech miesięcy podejmował szereg czynności nieprzewidzianych w dokumentacji
postępowania, uniemożliwiających zawarcie umowy, takich jak przykładowo:
• wezwanie do umożliwienia przeprowadzenia wizytacji placówek nadawczych
wykonawcy (wizytacja trwająca kilka tygodni nie wykazała uchybień po stronie wykonawcy);
• wezwanie do potwierdzenia, iż wykonawca dysponuje na dzień zawarcia umowy tymi
samymi placówkami, co wskazywane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu w dniu składania oferty;
• wezwanie do wyjaśnień w sprawie nieprawomocnej decyzji Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej z dnia 19 marca 2015 roku (znak DPR.WKP.7221.1.2015/10)
dotyczącej kontroli działalności prowadzanej przez wykonawcę w pierwszym kwartale 2014
roku.
Po wyjaśnieniu wszelkich wątpliwości formułowanych przez zamawiającego, w dniu 15 maja
2015 roku odwołujący został poinformowany o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia. Przy czym zgodnie z treścią przekazanego nam pisma, dowód potwierdzający
okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania stanowi informację niejawną w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych
(Dz.U. 182, poz. 1228). Tym samym poza poznaniem podstawy prawnej unieważnienia
postępowania (art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp) zamawiający odstąpił od przekazania uzasadnienia
faktycznego podjętej decyzji.
Odwołujący odnosząc się do braku uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu
wskazał, że zgodnie z treścią art. 93 ust. 3 ustawy zamawiający zawiadamia o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli
oferty podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający takiego uzasadnienia
faktycznego nie przedstawił. Powyższe budzi uzasadnione wątpliwości nie tylko pod kątem
zgodności ze wskazanym przepisem ustawy ale również, ze względu na zaniechanie przez
zamawiającego czynności które umożliwiłyby skuteczną realizację zasady jawności
postępowania wyrażoną w art. 8 ustawy. W ocenie odwołującego, zamawiający mając
szereg możliwości powinien był co najmniej podjąć starania w celu umożliwienia się
zapoznania przez wykonawcę z uzasadnieniem unieważnienia postępowania i zachowania
jawności postępowania.
Zamawiający w żaden sposób nie określił klauzuli nieudostępnionych informacji, w
konsekwencji czego odwołujący nie ma pewności czy faktycznie odmowa ich ujawnienia
względem niego jest uzasadniona, bowiem odwołujący będący przedsiębiorcą zgodnie z art.
54 ust. 9 Ustawy o ochronie informacji niejawnych ma zagwarantowany dostęp do informacji
niejawnych o klauzuli zastrzeżone, jeżeli więc przedmiotowe uzasadnienie faktyczne

zawierało informacje zastrzeżone, to zadaniem odwołującego, nie było przeciwskazań do ich
udostępnienia odwołującemu.
Odwołujący podkreślił, że pojawienie się w postępowaniu okoliczności objętych ochroną
informacji niejawnych powyżej klauzuli zastrzeżone nie jest jednoznaczne z wyłączeniem
jawności wobec wykonawcy nieposiadającego odpowiedniego uprawnienia, bowiem ma on
możliwość podejmowania czynności w postępowaniu za pośrednictwem działających w jego
imieniu i na jego rzecz osób upoważnionych do dostępu do informacji objętych klauzulą
„poufne” i wyższej. Również po unieważnieniu postępowania odwołujący powinien mieć
zapewnioną możliwość dostępu do uzasadnienia faktycznego za pośrednictwem
uprawnionych podmiotów, które w jego imieniu przeanalizują zasadność podjętej decyzji. Co
więcej, w ocenie odwołującego, możliwym było również udostępnienie uzasadnienia w formie
częściowej z zachowaniem niejawności poszczególnych fragmentów objętych klauzulą
poufne i wyższej.
Odnosząc się do wskazywanej przez zamawiającego podstawy prawnej odwołania
postępowania, odwołujący odwołał się do stanowiska Izby wyrażonego w wyroku sygn. akt
KIO 2832/14: „unieważnienie postępowania jest instytucja wyjątkowa w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego i powinno być stosowane rozważnie. Należy mieć
bowiem na uwadze, ze celem postępowania jest - zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy - wyłonienie
wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają
wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności
faktycznych jak i prawnych spoczywa na zamawiającym (podobnie powołał wyrok z 23
września 2011 r. sygn. akt KIO 1948/11)”
(Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, to jest ze
względu na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Odwołujący
zauważył, że wykładni pojęcia "istotna zmiana okoliczności" dokonał Sąd Apelacyjny w
Warszawie w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r. sygn. akt I ACa 13/11 (LEX nr 1120068),
odnoszącym się do przesłanek unieważnienia postępowania przetargowego. W ocenie Sądu
"istotna zmiana okoliczności" jest wprawdzie zdarzeniem o mniejszym stopniu intensywności
niż "nadzwyczajna zmiana stosunków" wymieniona w art. 357(1) k.c., tym niemniej
sformułowanie "istotna" wskazuje na zmianę znaczącą, a jednocześnie będącą następstwem
zdarzeń występujących bardzo rzadko, niezwykłych. Powinniśmy mieć zatem do czynienia z
istotną zmianą o charakterze nadzwyczajnym, związaną z postępowaniem o udzielenie
zamówienia (z treścią złożonych ofert lub też z czynnościami podjętymi przez
zamawiającego w toku postępowania przetargowego).

Nie znając uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, odwołujący przedstawił
jedynie przypuszczenia na temat możliwych okoliczności na które powołuje się zamawiający.
Zamawiający oferty odwołującego nie odrzucił, ani nie wykluczył z udziału w postępowaniu.
Zarazem w przypadku gdyby brak możliwości zawarcia umowy z odwołującym związany
byłby wyłącznie z treścią oferty złożonej przez odwołującego (wady oferty skutkujące jej
odrzuceniem lub wykluczeniem) zamawiający nie byłby uprawniony do unieważnienia
postępowania, gdyż w niniejszym postępowaniu została złożona druga, niedolegająca
odrzuceniu oferta wykonawcy Poczta Polska S.A. Odwołujący zatem przypuszcza, iż
okoliczności wskazywane jako podstawa do odwołania postępowania wynikają z samego
sposobu przeprowadzenia postępowania (mają charakter zewnętrzny wobec treści
złożonych ofert).
Teza ta miałaby, w ocenie odwołującego, dwojakie konsekwencje. Z jednej strony jest to
pytanie o to, czy podnoszona okoliczność mała charakter nieprzewidywalny (przykładowo
brak żądania przez zamawiającego takich dokumentów jak świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego). Równocześnie jest to pytanie o to, czy brak zawarcia w s.i.w.z. określonych
wymagań rzeczywiście uniemożliwia wykonywanie przedmiotu zamówienia? Przykładowo:
jeśli wszyscy bądź niektórzy zamawiający przekazują korespondencję wymagającą
spełnienia dodatkowych warunków w zakresie jej bezpieczeństwa - to skoro wymaganie
takie nie zostały ujawnione w s.i.w.z. to czy przesyłki takie są objęte przedmiotem
zamówienia? Alternatywnie, skoro w ocenie zamawiającego przesyłki specjalne byłyby
objęte przedmiotem zamówienia, to czy można wyłączyć takie przesyłki do odrębnej umowy
skoro umowa zawierana z odwołującym przewiduje jedynie szacunkowe ilości
poszczególnych typów przesyłek (zamawiający nie są zobowiązani do przesyłania za
pomocą odwołującego jakichkolwiek konkretnych przesyłek). Odwołujący podkreślił, iż
analiza dokumentacji postępowania jednoznacznie wskazuje na to, iż prawidłowa realizacja
przedmiotu zamówienia nie jest związana z koniecznością dostępu do informacji niejawnych
w rozumieniu ustawy o ochronie informacji niejawnych.
Nawet gdyby przyjąć, iż zamawiający uznał że doszło do błędnego sporządzenia
dokumentacji postępowania to w ocenie odwołującego taki błąd nie przesądza o zasadności
unieważnienia postępowania. Jak podkreśla się w orzecznictwie (sygn. KIO 398/10): „Błąd
osoby przygotowującej siwz dotyczy tego postępowania od samego początku, a zatem nie
może być uznany za nową okoliczność, jaka wystąpiła w toku postępowania. W podobnym
tonie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 10 kwietnia 2008 r, (sygn.
akt IX Ga 30/08), w którym podkreślił, iż przyczyną unieważnienia postępowania może być
jedynie sytuacja, w której faktycznie nastąpiła zmiana okoliczności, a nie możliwość takiej
zmiany czy też błędy popełnione przez Zamawiającego we wstępnej fazie przygotowania się
do przetargu.” Podobnie KIO w wyroku o sygn. akt KIO 1612/14: „Izba stwierdza, że

Zamawiający próbuje uzasadniać unieważnienie postępowania sytuacją powstałą w
postępowaniu, powodowaną szeregiem błędów Zamawiającego w jego prowadzeniu, a to nie
może być w żaden sposób utożsamiane z interesem publicznym
Odwołujący także podniósł, że skoro zamawiający działa jako pełnomocnik zamawiających
wskazanych w ogłoszeniu - to istotnym jest czy w odniesieniu do wszystkich podmiotów
zamawiających zachodzą takie same okoliczności powodujące, że wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym. W następstwie niniejszego postępowania odwołujący
zawierać miał umowy oddzielnie z każdym z zamawiających reprezentowanych przez
Centrum Usług Wspólnych.
Zwrócił również uwagę na przesłankę braku możliwości przewidzenia wcześniej przez
zamawiającego zmiany okoliczności uzasadniającej unieważnienie postępowania.
Odwołujący był konsekwentnie zapewniany przez zamawiającego - aż do dnia 15 maja br. -
o woli zawarcia umowy. Można zatem zadać pytanie o to, w jakim dniu nastąpiła zmiana
okoliczności, od jakiego dnia zamawiający (którymi są przecież niemalże wszystkie centralne
organa administracji rządowej) posiadali wiedzę na temat okoliczności uzasadniających
odwołanie przetargu. Badanie „nieprzewidywalności” powinno bowiem odnosić się do wiedzy
zamawiających, a nie tylko pełnomocnika prowadzącego postępowanie. Raz jeszcze należy
podkreślić powtarzając za Krajową Izbą Odwoławczą (wyrok KIO z dnia 14.04.2010 r. sygn.
akt: KIO 398/09)- dla możliwości powołania się na przesłankę unieważnienia postępowania,
koniecznym jest udowodnienie przez zamawiającego, że wcześniej, czyli w momencie
wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu należytej staranności
przewidzieć, iż zmienią się okoliczności, w wyniku czego udzielenie zamówienia nie będzie
leżało w interesie publicznym.
Świadczenia objęte niniejszym zamówieniem są obecnie wykonywane w następstwie
różnego typu postępowań prowadzonych przez zamawiających (niepubliczne poniżej progów
z zachowaniem konkurencyjności albo bezprzetargowo, aneksy terminowe do umów
zawartych z Pocztą Polską S.A., postępowania prowadzone na podstawie ustawy z
zachowaniem konkurencyjności). Udzielane zamówienia są realizowane w sposób taki sam,
w jaki miały być wykonywane usługi w ramach niniejszego zamówienia. Nie bez znaczenia
jest w naszej ocenie także to, iż odwołujący jest równocześnie zapraszany do udziału w
postępowaniach przetargowych niepublicznych tożsamych z przedmiotem niniejszego
postępowania przez podmioty publiczne w imieniu których działało Centrum Usług
Wspólnych (przykładowo Ministerstwo Sprawiedliwości, Urząd Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych w Warszawie). Warunki
wykonywania świadczeń nie odbiegają w żaden sposób od warunków przyjętych w
unieważnionym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mamy do czynienia z takimi samymi
postępowaniami na wykonywanie usług pocztowych. Trudno zatem uznać, iż „wykonanie

zamówienia nie leży w interesie publicznym” skoro jest ono wykonywane w ten sam sposób,
tyle że poza niniejszym postępowaniem.
Odwołujący wskazał na jeszcze dwie okoliczności. W dniu 17 maja br, w dzienniku
Rzeczpospolita opublikowano artykuł pt. „Poczta Polska wygra konkurs wart miliardy” -
http.7/www4.rp.Dl/artvkul/l201763-Poczta-Polska-wvgra-konkurs-wart-miliardv.html, w którym
między innymi zawarto następującą informację: „Jak ustaliliśmy, Ministerstwo Administracji i
Cyfryzacji chciałoby wprowadzić w Polsce model włoski, w którym wszystkie istotne kontrakty
dla instytucji publicznych i administracji bez przetargów dostaje operator wyznaczony. A to
oznacza, że PP mogłaby odzyskać wszystkie utracone na rzecz InPostu cenne kontrakty, w
tym np. wart ponad 0,5 mld zł dla wymiaru sprawiedliwości. Na razie - jak wynika z
dokumentów, do których dotarliśmy - Centrum Usług Wspólnych unieważniło wygrany przez
InPost prestiżowy przetarg na obsługę pocztową ponad 100 jednostek administracji
państwowej.” W ocenie odwołującego jeśli informacja o rozpoczęciu przez MAiC (jednego z
zamawiających) prac nad nowelizacją ustawy Prawo pocztowe jest okolicznością stanowiącą
podstawę do unieważnienia postępowania - to w takim przypadku występuje rażące
naruszenie ustawy. Z jednej strony sam fakt podjęcia prac legislacyjnych przez MAiC, o
których informują media, nie może być okolicznością stanowiącą podstawę do niejawnego
unieważnienia postępowania. Co więcej, sama informacja o zamiarze nowelizacji ustawy nie
może być także uznana za istotną zmianę okoliczności powodującą, że wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym. W przypadku ewentualnego cofnięcia
liberalizacji rynku pocztowego możemy mieć co najwyżej do czynienia z przesłanką
ewentualnego odstąpienia od umowy po spełnieniu wymagań określonych w art. 145 ustawy.
Jak słusznie podnosi się w orzecznictwie w podobnych okolicznościach (sygn. akt KIO
1001/14):,Jednoczesne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia i podejmowanie
działań niosących skutek niewykonania danego zamówienia, podważa zaufanie do partnera
publicznego wykonawców, którzy w związku z zamiarem uzyskania i wykonania zamówienia
czynią wysiłek logistyczny i finansowy. Takie zachowanie zamawiającego nie powinno zatem
doznawać ochrony prawnej, Izba uznała również, ze zamawiający nie udowodnił, ze
zawarcie umów z odwołującymi nie leży w interesie publicznym. Dostrzec trzeba, że cel dla
którego zamawiający zamierzał udzielić obu zamówień nie odpadł Zmianie uległa jedynie
koncepcja systemu, a sama zmiana koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia nie
uzasadnia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 6 Pzp
Odwołujący wskazał także, iż interes publiczny nie może co do samej zasady być
definiowany jako bardziej znaczący niż interes wykonawcy, które oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. Jak wskazuje się w orzecznictwie w odniesieniu do problematyki
unieważnienia postępowania przetargowego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 listopada
1993 r., sygn. akt: III ARN 49/1993, OSNC 1994, nr 9, poz. 181): „ W każdym wypadku

zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on
na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców.
Zarówno istnienie takiego interesu, jak i jego znaczenie, a także przesłanki powodujące
konieczność przedłożenia w konkretnym przypadku interesu publicznego nad interes
indywidualny podlegać muszą zawsze wnikliwej kontroli. Podobnie, w dniu 21 maja br.
została publicznie ogłoszona przez Ministra Skarbu Państwa W. K. deklaracja o zamiarze
wpisania Poczty Polskiej S.A. na listę podmiotów o szczególnym znaczeniu dla obronności,
stanowiącą załącznik do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 października 2010 r. w
sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym (Dz. U.
Nr 198, poz. 1314, ze zm.) wydanego na podstawie art. 6 ustawy z dnia 23 sierpnia 2001 r. o
organizowaniu zadań na rzecz obronności państwa realizowanych przez przedsiębiorców
(Dz. U. Nr 122, poz. 1320, ze zm.). Okoliczność ta nie może być uznana za przesądzającą o
zasadności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na obsługę Jednostek
Administracji Państwowej - zarówno dlatego, iż jest to jedynie deklaracja dokonania zmian
ustawowych, ponadto nie ma ona (nawet w przypadku wprowadzenia takiej zmiany) wpływu
na umowę której stroną będzie odwołujący.
Reasumując, niniejsze postępowanie obarczone jest obecnie istotnymi wadami skutkującymi
niezasadnym unieważnieniem postępowania. Warto podkreślić, iż niezrozumiałym jest także
unieważnienie przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej. Choć zamawiający
może dokonać tego na każdym etapie postępowania, to czynność taka jest uzasadniona
jedynie w sytuacji uznania, iż doszło do błędnego wyboru oferty najkorzystniejszej
(przykładowo KIO 104/12). Zamawiający takich okoliczności nie podnosił. W ocenie
odwołującego zarówno wybór oferty najkorzystniejszej jak i unieważnienie postępowania nie
znajduje uzasadnienia.
W dniu 27 maja 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 29 maja 2015r. swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 2.
Zgłaszający wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż w
wyniku uwzględnienia odwołania może ponieść szkodę, gdyż obecnie świadczy na rzecz
Jednostek Administracji Państwowej usługi tożsame z usługami będącymi przedmiotem
postępowania, po drugie ma szansę uzyskać zamówienie w przypadku ponownego
wszczęcia postępowania. Zgłaszający przystąpienie podniósł, ze odwołanie jest bezzasadne,
zaś oferta odwołującego nie odpowiada treści siwz, na skutek czego realizacji zamówienia w
oparciu o tę ofertę nie byłaby możliwa, a odwołujący nie jest podmiotem, który w pełni
zabezpieczyłby interesy Jednostek Administracji Państwowej wynikające z przedmiotu

zamówienia. Zgłaszający przystąpienie podkreślił także, iż interesu publicznego nie należy
utożsamiać z interesem zamawiającego. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 29 maja 2015r. udzielonego przez
Zastępcę Dyrektora Zarządzającego Pionem Prawnym działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 14 czerwca 2013r. udzielonego przez dwóch członków zarządu
ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przesłana zamawiającemu i
odwołującemu drogą elektroniczną w dniu 29 maja 2015r.

Odwołujący na posiedzeniu niejawnym wniósł opozycję wobec przystąpienia Poczty Polskiej
do postępowania po stronie zamawiającego. Podniósł, iż taki interes przystępujący mógłby
mieć przystępując po stronie odwołującego, gdyż tylko w taki sposób mógłby mieć interes w
uzyskaniu zamówienia.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, w tym: informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, informacji o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 15 maja 2015r.,
wniosku odwołującego do zamawiającego z dnia 20 maja 2015r., pisma zamawiającego do
odwołującego z dnia 22 maja 2015r., pisma Kancelarii Prezesa Rady Ministrów z dnia 3
czerwca 2015r. zarejestrowanego w Kancelarii Tajnej w dniu 3 czerwca 2015r. pod numerem
Z-13/2015 (pismo jawne po odłączeniu załącznika nr 1) wraz z załącznikiem nr 1
stanowiącym informację niejawną o nadanej klauzuli „zastrzeżone”, ogłoszenia o udzieleniu
zamówienia nr 80721 – 2015.

Na podstawie powyższego Izba ustaliła, iż bezsporne jest pomiędzy stronami, że
zamawiający dokonał wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, a następnie nie
zawarł z odwołującym umowy o zamówienie publiczne, ale unieważnił swój wybór oraz
unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podając uzasadnienie
faktyczne i prawne jak wskazane w części historycznej uzasadnienia ze wskazaniem, że
okoliczności stanowiące uzasadnienie unieważnienia postępowania stanowią informację
niejawną w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.
U. 182 poz. 1228). W dniu 20 maja 2015r. odwołujący złożył wniosek o udostępnienie
protokołu postępowania na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy oraz § 5 ust. 1 i 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z załącznikami w zakresie
dokumentów odnoszących się do ustalenia przez zamawiającego zasadności unieważnienia

postępowania. W dniu 22 maja 2015r. zamawiający odpowiedział, że dokumentacja
przetargowa zostanie odwołującemu udostępniona w dniu 25 maja 2015r. w siedzibie
zamawiającego w godz.12:00-16:00.
Na podstawie załącznika nr 1 do pisma z dnia 3 czerwca 2015r. zarejestrowanego w
Kancelarii Tajnej w dniu 3 czerwca 2015r. pod numerem Z-13/2015 Izba ustaliła, że :
1. pismo to zawiera informacje dotyczące okoliczności związanych z
istnieniem/nieistnieniem interesu publicznego w prowadzeniu przedmiotowego
postępowania – (dowód: ostatnie zdanie 1 akapitu str. 1 załącznika nr 1).
2. Na podstawie akapitu 2 str. 2 załącznika nr 1 Izba ustaliła, że z dokumentu nie
wynika, iż okoliczności uzasadniające odpadnięcie interesu publicznego zaistniały
najpóźniej w dacie 15 maja 2015r.
3. Na podstawie zdania 3 akapitu 3 str. 2 załącznika nr 1 Izba ustaliła, że z dokumentu
nie wynika, iż okoliczności uzasadniające odpadnięcie interesu publicznego zaistniały
najpóźniej w dacie 15 maja 2015r.
Z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia nr 80721 – 2015 wynika, że w dniu 4 maja 2015r. Szef
KPRM udzielił informacji, ze weryfikowana jest kwestia zapewnienia bezpieczeństwa obrotu
pocztowego, przy czym CUW powinien zawrzeć z wykonawcą umowę 17 maja 2015r.

Izba postanowiła oddalić wniosek odwołującego o umożliwienie mu wglądu do załącznika nr
1 do pisma Kancelarii Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 czerwca 2015r. zarejestrowanego w
Kancelarii Tajnej w dniu 3 czerwca 2015r. pod numerem Z-13/2015 wskazując, że przepisy
art. 189 ust. 7 – 9 ustawy wprowadzają jedynie regulację dotyczącą wyłączenia jawności
posiedzenia lub rozprawy w przypadku rozpoznawania odwołań podczas, którego może być
ujawniona informacja niejawna. Ustawa nie zawiera trybu postępowania z dowodami, które
zawierają informację niejawną. Z kolei § 2a Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz.U.2014.964 j.t.) w przypadku rozpoznawania odwołań, podczas którego może być
ujawniona informacja niejawna odsyła do regulacji wynikających z ustawy o ochronie
informacji niejawnych. Również § 23 tegoż rozporządzenia nie reguluje zagadnień
związanych z możliwością udostępnienia stronom lub uczestnikom postępowania
dokumentacji postępowania zawierającej informację niejawną. Przeciwnie przepis ten daje
jedynie upoważnienie składowi orzekającemu do podjęcia decyzji, co do możliwości
udostępnienia stronom lub uczestnikom postępowania dokumentów zawierających
informacje prawnie chronione inne niż informacje niejawne. Stosując zatem rozumowanie a
contrario, skoro ustawodawca nie dał składowi orzekającemu Izby uprawnienia do
decydowania o możliwości udostępnienia stronom i uczestnikom postępowania dokumentów
zawierających informację niejawną, to z takim dokumentem może zapoznać się jedynie skład

orzekający, na którym jednocześnie ciąży zakaz udostępniania takiego dokumentu stronom i
uczestnikom postępowania. Badając z kolei odesłanie z § 2a rozporządzenia, to należy
zauważyć, że instytucję postępowania w przypadku rozpoznawania przez uprawnione
organy spraw podczas których może być ujawniona informacja niejawna reguluje art. 4 ust. 2
Ustawa z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U.2010.182.1228,
Dz.U.2015.21). Przepis ten stanowi, że sposób rozpoznawania spraw przez organy
orzekające regulują odrębne ustawy. W badanym stanie prawnym ustawodawca w § 2a
rozporządzenia nie stworzył odrębnej regulacji prawnej, o której mowa w art. 4 ust. 2 ustawy
o ochronie informacji niejawnych, ale zawarł odesłanie powrotne do ustawy o ochronie
informacji niejawnej. Oznacza to, że do postępowań przed Krajową Izbą Odwoławczą, w
przypadku rozpoznawania odwołań wymagających procedowania na informacji niejawnej
zastosowanie ma art. 4 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnej. Z analizy przepisów tej
ustawy należy zatem uznać, że skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, któremu
udostępniono dokument zawierający informację niejawną jest jedynie dysponentem tej
informacji i ma do niej wgląd, natomiast nie będąc wytwórcą tej informacji, nie może ani
rozstrzygnąć o zasadności nadania danego rodzaju klauzuli, ani zmienić kręgu adresatów
informacji określonego przez wystawcę dokumentu. Tym samym biorąc powyższe pod
uwagę Izba stoi na stanowisku, że brak jest podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku
odwołującego.

Izba zważyła co następuje:
Izba rozpoznając zgłoszoną przez odwołującego opozycję wobec przystąpienia wykonawcy
Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 2 do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego postanowiła uwzględnić opozycję.
Izba wskazuje, że art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, które stanowi, że wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje. Zgłoszenie doręcza się Prezesowi Izby
w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do
postępowania odwoławczego stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli
mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Izba
stoi na stanowisku, że tych przepisów nie można odczytywać w oderwaniu od art. 179 ust. 1
ustawy (Środki ochrony prawnej określone w dziale VI ustawy przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy), zatem interes przystępującego nie musi być interesem

prawnym, a wystarczający jest interes faktyczny, ale powinien być związany z interesem w
uzyskaniu danego zamówienia. W konsekwencji interes w uzyskaniu przyszłego zamówienia
nie jest interesem usprawiedliwiającym zgłoszenie przystąpienia. Wynika to także z
charakteru postępowania odwoławczego, które jest inicjowane w danym postępowaniu w
celu wyeliminowania niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonania czynności zamawiającego bezprawnie
zaniechanej. Tym samym postępowanie odwoławcze jest postępowaniem wpadkowym
wobec postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a
ustawy. Przyjęcie tak szerokiego jak chce zgłaszający przystąpienie interesu w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego stałoby również w sprzeczności z kręgiem
podmiotów uprawnionych do zgłoszenia przystąpienia wynikającym z art. 185 ust 2 ustawy tj.
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym stanie
rzeczy opozycję odwołującego Izba uznała za zasadną.

Izba nie stwierdziła zaistnienia którejkolwiek z przesłanek opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy,
które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał istnienie przesłanek materialno prawnych wynikających
z art. 179 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
przez wadliwe unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; Zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy przez wadliwe
unieważnienie postępowania ze względu na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności
powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; Zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 93 ust 3 ustawy przez zaniechanie przekazania odwołującemu
uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania;


Zarzuty zasługują na uwzględnienie. Zarzuty zostaną rozpoznane łącznie.
Przepis art. 92 ust. 1 ustawy stanowi, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i

adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w
każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i
prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Z treści art. 93 ust. 3 pkt. 2 ustawy o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
wynika, że zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli
oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert -
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Przesłankami zatem dla unieważnienia postępowania w oparciu o treść art. 93 ust. 1 pkt 3
ustawy są :
1. Zaistnienie faktu, że prowadzenie postępowaniu lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym,
2. Fakt ten musi być wynikiem(skutkiem) istotnej - znaczącej zmiany okoliczności – fakt
wystąpienia zmiany musi być obiektywnie dostrzegalny,
3. Zmiany okoliczności nie można było przewidzieć – przy czym brak możliwości
przewidzenia zmiany okoliczności także powinien dać się ustalić obiektywnie.
Izba przed dokonaniem analizy prawnej treści art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy uważa za konieczne
wskazać, iż z dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi (w szczególności z treści art. 41 i 43 tejże dyrektywy). nie
wynika katalog przesłanek dających zamawiającemu podstawę do rezygnacji z udzielenie
zamówienia. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje natomiast
na dopuszczalność określenia takich podstaw przez państwa członkowskie, a także na
dopuszczalność przyznania przez prawodawcę krajowego właściwym sądom krajowym
uprawnienia w zakresie dokonania kontroli zgodności z prawem decyzji przyjętych przez
instytucje zamawiające, która ma służyć zapewnieniu poszanowania odnośnych zasad
prawa Unii lub przepisów krajowych transponujących te zasady, a także dokonania kontroli

celowości, przy czym kontrola ta nie może być ograniczona wyłącznie do badania
arbitralnego charakteru decyzji instytucji zamawiającej. Tak Wyrok Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 11 grudnia 2014 r. sygn. akt C-440/13 w postępowaniu Croce Amica
One Italia Srl przeciwko Azienda Regionale Emergenza Urgenza (AREU). Ustawodawca
krajowy zdecydował się skorzystać z uprawienia dookreślenia przesłanek unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamykając je w ścisły krąg przesłanek
nie pozwalający na zastosowanie wykładni rozszerzającej. Umożliwił także kontrolę
zamawiających, w tym zakresie w ramach systemu środków ochrony prawnej.
Aby dokonać prawidłowej analizy art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy w pierwszej kolejności należy
ustalić, czym jest interes publiczny. Izba w tym zakresie w pełni podziela i przyjmuje za
własną wykładnię tego pojęcia dokonaną przez Trybunał Konstytucyjny w uchwale z dnia 12
marca 1997 r. sygn. akt W 8/96, gdzie określono, że jako interes publiczny należy bez
wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi
w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w
drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia,
oświaty, kultury czy porządku publicznego. Definicję interesu publicznego w ujęciu bardziej
funkcjonalnym prezentują sądy administracyjne i tak Wojewódzki Sąd Administracyjny w
Warszawie w orzeczeniu z dnia 13 lipca 2010 r., sygn. akt II SA/Wa 488/10 stwierdził, że
interes publiczny jest pojęciem niedookreślonym, nieposiadającym zwartej, zapisanej formuły
na gruncie obowiązującego prawa. Interes publiczny odnosi się w swej istocie do spraw
związanych z funkcjonowaniem państwa oraz innych ciał publicznych jako pewnej całości,
szczególnie z funkcjonowaniem podstawowej struktury państwa. Skuteczne działanie w
granicach interesu publicznego wiąże się z możliwością realnego wpływania na
funkcjonowanie określonych instytucji państwa w szerokim tego słowa znaczeniu. Podobnie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 22 lutego 2006 r., sygn. akt
II SA/Wa 1720/05 stwierdził, że ustalenie interesu publicznego następuje w kontekście
różnego rodzaju zdarzeń społecznych, politycznych, gospodarczych. Za sprawę szczególnie
istotną dla interesu publicznego należy uznać taką, która - ze względu na rodzaj, czas,
miejsce, sposób, okoliczności rozstrzygania i późniejszej realizacji - w istotnym zakresie
wpływa lub może wpływać na wykonywanie przez podmioty władzy publicznej (w tym także
inne osoby i jednostki organizacyjne w zakresie, w jakim współuczestniczą w procesie
wykonywania władzy publicznej gospodarują majątkiem Skarbu Państwa) ich uprawnień i
obowiązków. Podstawowym elementem pozwalającym na właściwe uzasadnienie
szczególnego interesu publicznego jest więc wykazanie, że działanie organów i innych
podmiotów realizujących zadania publiczne wywołało lub będzie wywoływało skutki dla
potencjalnie dużego kręgu adresatów.

Z powyższych definicji w ocenie Izby wynika, że świadczenie usług pocztowych w obrocie
krajowym i zagranicznym dla Jednostek Administracji Państwowej służy realnemu wpływaniu
na funkcjonowanie Jednostek Administracji Publicznej, których jedną z podstawowych
czynności według kodeksu postępowania administracyjnego jest wydanie decyzji i
postanowień, zaświadczeń administracyjnych, dla których dalszego bytu prawnego istotne
znaczenie ma fakt ich doręczenia adresatowi. W ocenie Izby w tym zakresie krąg adresatów
można uznać za nieograniczony, gdyż mogą to być inne organy administracji publicznej,
osoby prawne i fizyczne. Zatem w świetle podanych wyżej definicji prowadzenie
postępowania w niniejszej sprawie, a także wykonanie zamówienia w dacie wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia niewątpliwie leżało w interesie publicznym.
Konieczne jest zatem zbadanie czy okoliczności wskazane przez zamawiającego w
załączniku nr 1 o nadanej klauzuli „zastrzeżone” do pisma KPRM z dnia 3 czerwca 2015r.
zarejestrowanym w Kancelarii Tajnej pod numerem Z-13/2015 dotyczą faktów, których
zaistnienie powoduje, że wykonanie zamówienia lub prowadzenie postępowania przestało
leżeć w interesie publicznym. Przed dokonaniem powyższej oceny Izba na podstawie
orzecznictwa wskaże, jakie okoliczności nie są uznawane za „odpadnięcie interesu
publicznego”. Takimi okolicznościami nie są np. :
- błędy popełnione przez zamawiającego przy opisie przedmiotu zamówienia, przy
szacowaniu wartości szacunkowej zamówienia tak Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 30 sierpnia 2010r. sygn. akt IV Ca 831/10
- możliwość zmniejszenia wydatków zamawiającego – czynienie oszczędności na
niewykonaniu zamówienia – tak Wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 29
września 2009r. sygn. akt III CA 18/09
- interes publiczny nie może zawężać się do interesu zamawiającego, a tym bardziej do
jeszcze niepewnego interesu zamawiającego – tak Wyrok KIO z dnia 20 lutego 2013 r. sygn.
akt KIO 256/13.
W dalszej kolejności zamawiający, aby miał możliwość zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy musi wykazać, że wystąpiła w ogóle zmiana okoliczności powodująca „odpadnięcie
interesu publicznego”, stąd też błąd tkwiący od początku w procedurze postępowania nie
może uzasadniać odpadnięcia interesu publicznego, gdyż nie pojawia się tu żadna zmiana
okoliczności.
Jak wskazuje Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 10 kwietnia 2009 r. sygn. akt IX Ga
30/08 aby zamawiający mógł powołać się na tę przesłankę, musi udowodnić, że wcześniej,
czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej
staranności przewidzieć, iż zmienią się okoliczności, a w wyniku ich zmiany kontynuować

postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym.
Zmiana okoliczności musi mieć przy tym charakter istotny, a więc znaczący i niebagatelny.
Zmiana okoliczności, o której mowa w omawianym przepisie musi mieć charakter zewnętrzny
wobec zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego
zamawiającego. Zmiana taka może wynikać z aktu prawnego wiążącego zamawiającego i
stanowiącego źródło prawa (vide Wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2015r. sygn. akt KIO
2832/14). Dla zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 6 p.z.p. należy stwierdzić po
pierwsze, że zmiana faktycznie wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia,
a po drugie, iż jest to zmiana istotna, czyli na tyle znacząca, że zarówno prowadzenie
postępowania, jak też wykonanie zamówienia nie leży już w interesie publicznym.
Zamawiający wszczyna i prowadzi postępowanie w pewnych znanych mu w danym
momencie uwarunkowaniach i z założoną koncepcją realizacji zadań. Zdarzenia, które
powodują zmianę sposobu lub zakresu wykonywanych zdań mogą stanowić o wystąpieniu
istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć (tak Wyrok KIO z dnia 4 marca
2014r. sygn. akt KIO 293/14; KIO 294/14). Koniecznym jest udowodnienie przez
zamawiającego, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było
przy zachowaniu należytej staranności przewidzieć, iż zmienią się okoliczności, w wyniku
czego kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia nie będzie leżało w interesie
publicznym (Wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 398/09). Do
zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy konieczne jest ustalenie, że zmiana okoliczności
rzeczywiście nastąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Istotna zmiana
okoliczności to kategoria obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania
zadania objętego postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych warunkach
powoduje, iż dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny,
któremu miało służyć to postępowanie (Wyrok KIO z dnia 6 lutego 2012 r. sygn. akt KIO
156/12).
Ostatnią z przesłanek jest brak możliwości przewidzenia zmiany okoliczności i użyte
sformułowanie w ustawie "nie można było wcześniej przewidzieć" ma charakter uniwersalny,
to jest taki, że zamawiający powinien samodzielnie ocenić czy wzrośnie czy w ogóle ustanie
zapotrzebowanie na dane zamówienie publiczne (tak Wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2008 r.
sygn. akt KIO/UZP 262/08).
Orzecznictwo dopuszcza unieważnienie postępowania w oparciu o przesłankę z art. 93 ust.
1 pkt 6 ustawy zarówno przed jak i po wyborze oferty najkorzystniejszej (tak wyrok KIO z
dnia 18 marca 2011r. sygn. akt KIO 457/11).
Jednocześnie jednoznacznie orzecznictwo wskazuje na to, że dla możliwości zastosowania
art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy nie jest wystarczające wyłącznie wystąpienie wyżej omówionych

przesłanek, ale także kompletne i czytelne zaprezentowanie ich w postępowaniu. Pełne,
klarowne i rzeczywiste uzasadnienie tej decyzji jest obowiązkiem zamawiającego, tylko
wtedy bowiem wykonawcy mają szansę poznać motywy, którymi kierował się zamawiający,
gdy zostaną one w sposób pełny i rzetelny zaprezentowane. Tylko wtedy decyzja
zamawiającego może zostać poddana rzeczywistej kontroli (vide wyrok KIO z dnia 4 marca
2014r. sygn. akt KIO 293/14 i KIO 294/14. Jak wynika z wyroku KIO z dnia 7 lipca 2008 r.
sygn. akt KIO/UZP 624/08 celem organizowania przetargu jest udzielenie zamówienia
publicznego. Nie jest możliwe unieważnienie postępowania bez wskazania wystąpienia
istotnej przyczyny, zwłaszcza w sytuacji, gdy cel ten jest możliwy do osiągnięcia, a jedynie
nie ma woli do zawarcia umowy.
Izba stwierdza, że powyższą interpretację art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy w całości podziela i
uznaje za własną. Przenosząc ją na grunt zaistniałego w sprawie stanu faktycznego Izba
zauważa, że zarzuty odwołania są zasadne z trzech powodów:
1. Zamawiający, w zakresie podania podstaw faktycznych, wprost w treści informacji o
unieważnieniu postępowania wskazał, że okoliczności uzasadniające brak interesu
publicznego dowodzi za pomocą dokumentu zawierającego informacje niejawne.
Zatem w informacji podał jedynie uzasadnienie przesłanki odpadnięcia interesu
publicznego. To, że załącznik nr 1 do pisma KPRM z dnia 3 czerwca 2015r. zawiera
uzasadnienie dla nieistnienia interesu publicznego w prowadzeniu postępowania
potwierdza także akapit 1 zdanie ostatnie str. 1 załącznika nr 1 wskazując na cel
sporządzenia tegoż dokumentu. Zamawiający natomiast nie wykazał w informacji o
unieważnieniu postępowania pozostałych przesłanek tj. istotności zmiany, momentu
jej wystąpienia (ziszczenia się zmiany przed podjęciem decyzji o unieważnieniu) oraz
braku możliwości jej przewidzenia, ani w tym zakresie nie odesłał do treści
dokumentu zawierającego informację niejawną. Nadto w decyzji o unieważnieniu
postępowania brak jest jakichkolwiek informacji pozwalających na ustalenie, że
rzeczywiście istnieje dokument zawierający informację niejawną, skonkretyzowany
choćby przez podanie gdzie, kiedy i pod jakim numerem dokument zawierający
informację niejawną został zarejestrowany i jest przechowywany. W ocenie Izby ta
ostatnia okoliczność powoduje, że prawdziwość i wiarygodność informacji o
unieważnieniu postępowania w żaden sposób nie mogła być zweryfikowana przez
wykonawców. Brak takich danych konkretyzujących dokument powoduje, że jeśli nie
byłby on elementem dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, to wykonawca nie byłby w stanie powołać się na taki dokument jako
dowód w postępowaniu odwoławczym i skargowym. O ile bowiem Izba podtrzymuje
swoje stanowisko, co do braku podstawy prawnej do uwzględnienia wniosku o
umożliwienie odwołującemu wglądu do załącznika nr 1 do pisma KPRM z dnia 3

czerwca 2015r., o tyle Izba ma możliwość dopuszczenia dowodu z dokumentu, ale
również musi posiadać informacje umożliwiające identyfikację dowodu. Na podstawie
wyłącznie danych podanych w informacji o unieważnieniu postępowania nie była
możliwa identyfikacja dowodu. Nadto sporządzenie uzasadnienia podstawy
faktycznej przez odwołanie się do nieskonkretyzowanego dokumentu zawierającego
informację niejawną może stwarzać niebezpieczny precedens dający zamawiającemu
nadmierną swobodę postępowania przy unieważnianiu odwołań. Izba podziela
stanowisko odwołującego w tym zakresie, w jakim odwołujący wskazywał na
konieczność wyważenia między potrzebą ochrony informacji niejawnej, a zasadą
jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i
słusznym interesem wykonawców. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zarzut
naruszenia art. 93 ust. 3 (w tym pkt. 2) ustawy potwierdził się i nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
2. Izba analizując treść załącznika nr 1 do pisma KPRM z dnia 3 czerwca 2015r.
zbadała także treść tego pisma pod kątem istnienia przesłanek wynikających z art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy. Na podstawie dokonanej analizy Izba doszła do przekonania, że
dokument ten nie stanowi dowodu na to, że moment wystąpienia zmiany
okoliczności, powodującej odpadnięcie interesu publicznego w prowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub wykonania takiego
zamówienia, nastąpił najpóźniej w dacie 15 maja 2015r. (tj. wystąpienia przesłanki
ziszczenia się zmiany przed podjęciem decyzji o unieważnieniu). Przekonanie to Izba
opiera na akapicie 2 i zdaniu 3 akapitu 3 na str. 2 załącznika nr 1 do pisma KPRM z
dnia 3 czerwca 2015r. Izba zwraca uwagę na treść art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy i na
użyty w tym przepisie tryb dokonany – „wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym”. Zatem fakt wystąpienia zmiany nie może być zdarzeniem
przyszłym i niepewnym, ale musi zaistnieć w dacie podejmowania decyzji o
unieważnieniu postępowania. Na tę okoliczność brak uzasadnienia faktycznego w
dokumencie mającym stanowić dowód prawidłowości czynności zamawiającego w
momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Z tego względu
również Izba uznała, że zamawiający podejmując w dniu 15 maja 2015r. decyzję o
unieważnieniu postępowania nie był w stanie udowodnić kumulatywnego zaistnienia
przesłanek wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, w konsekwencji doszło do
naruszenia przez zamawiającego art. 96 ust. 1 pkt 6 ustawy i Izba nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
3. Izba doszła także do przekonania, że przepis art. 93 ust. 1 ustawy nie nakazuje
zamawiającemu unieważniania poszczególnych czynności składających się na

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjątkiem jest tu postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego dopuszczającego możliwość składania ofert
częściowych (art. 92 ust. 2 ustawy), który nie jest jednak przedmiotem analizy Izby w
niniejszej sprawie, gdyż nie przystaje do stanu faktycznego sprawy). Izba stoi na
stanowisku, że podjęcie przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania
z art. 93 ust. 1 ustawy powoduje, że z chwilą gdy czynność zamawiającego staje się
niewzruszalna, unieważnieniu ulegają wszystkie czynności zamawiającego dokonane
w postępowaniu i należy je traktować jako nieistniejące ex nunc. Biorąc to pod uwagę
należało stwierdzić, że ustawodawca nie przewidział konieczności unieważnienia
przez zamawiającego poszczególnych czynności postępowania przy unieważnianiu
postępowania w całości, z tego względu Izba uznała, że unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej było niezgodne z art. 93 ust. 1 i art. 92 ust. 1 ustawy.
W ocenie Izby to naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy mogło mieć
istotny wypływ na wynik postępowania, albowiem w przypadku gdy zamawiający
dokonuje unieważnienia postępowania jedną czynnością, to uchylenie tej czynności
przez organ ochrony prawa powoduje przywrócenie wszystkich cząstkowo
uchylonych czynności podjętych w postępowaniu. Natomiast, gdy zamawiający
uchyla wszystkie czynności decyzją o unieważnieniu postępowania i nadmiernie
uchyla jeszcze dodatkowo konkretną pojedynczą czynność, to powstaje wątpliwość,
czy dla przywrócenia tej konkretnej czynności wystarczające jest uchylenie czynności
unieważnienia postępowania. Taka sytuacja rodzi niepewność prawa po stronie
wykonawców i w ocenie Izby nie zasługuje na ochronę. Izba uznała zatem, że
zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 ustawy i art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy i nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i
unieważnienie czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie obowiązku
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców w zakresie
odnoszącym się do zaniechania ujawnienia wykonawcom dowodu potwierdzającego
okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W myśl art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba nie podziela stanowiska
zamawiającego, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy nie mógł być zasadne w niniejszej

sprawie podniesiony. Izba podziela i uznaje za własne stanowisko wynikające z orzecznictwa
Izby, iż art. 7 ust. 1 ustawy nie może być samodzielną podstawą prawną zarzutów
odwołania. Nie oznacza to jednak, że zarzut taki nie może być postawiony i że podlega
każdorazowo oddaleniu. W ocenie Izby zarzut taki może być zarzutem prawidłowo
postawionym, jeżeli jest wskazywany jako konsekwencja naruszenia innych przepisów
określających konkretne obowiązki ciążące na zamawiający, które naruszył, albo z których
się nie wywiązał. W przedmiotowej sprawie mimo, że w podniesionym zarzucie brak jest
wskazania związku art. 7 ust. 1 ustawy z art. 93 ust. 1 pkt 6 i z art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy, to
z uzasadnienia faktycznego zarzutu wynika, że odwołujący dopatruje się naruszenia zasady
równego traktowania w związku z unieważnieniem postępowania i brakiem ujawnienia
informacji pozwalających na skuteczną weryfikację okoliczności faktycznych unieważnienia
postępowania. Tym samym wbrew stanowisku zamawiającego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy nie został podstawiony samodzielnie. Biorąc pod uwagę fakt, że Izba dopatrzyła się
w działaniu zamawiającego naruszenia zarówno art. 93 ust. 1 pkt. 6 jak i art. 93 ust. 3 pkt 2
ustawy, Izba uznała, że w konsekwencji doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy,
gdyż zamawiający nie podając informacji umożliwiających weryfikację prawdziwości i
prawidłowości decyzji o unieważnieniu postępowania, uniemożliwił wykonawcom
zachowanie zasady uczciwej konkurencji.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2, 3 ust.
1 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając zamawiającego kosztami postępowania i nakazując
zamawiającemu dokonanie ich zwrotu na rzecz odwołującego w postaci uiszczonego przez
odwołującego wpisu od odwołania.


Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………