Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2067/15
KIO 2069/15
KIO 2071/15

WYROK
z dnia 8 października 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Członkowie: Barbara Bettman
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Natalia Dominiak


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2015 r. w Warszawie odwołań
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1) w dniu 23 września 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, AJM Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku (sygn. akt KIO 2067/15),
2) w dniu 24 września 2015 r. przez STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
2069/15),
3) w dniu 24 września 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Firma ATLINE Sp. j. S. P. z siedzibą w Łodzi, TYTAN Systemy
Bezpieczeństwa Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, Zakład Systemów
Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2071/15),
w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie,
przy udziale:
1) wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO
2067/15, KIO 2069/15 oraz KIO 2071/15,
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: POLAQUA Sp. z o.o.
z siedzibą w Piasecznie, AJM Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie
o sygn. akt KIO 2069/15,
3) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma ATLINE Sp. j. S.
P. z siedzibą w Łodzi, TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Sp. z o.o. z siedzibą w
Białymstoku, Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w sprawie o sygn. akt KIO 2069/15,
orzeka:
I. Sygn. akt KIO 2067/15
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: POLAQUA Sp. z o.o., AJM Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
POLAQUA Sp. z o.o., AJM Sp. z o.o. na rzecz Rejonowego Zarządu
Infrastruktury w Olsztynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
II. Sygn. akt KIO 2069/15
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża STEKOP S.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od STEKOP S.A. na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury
w Olsztynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
III. Sygn. akt KIO 2071/15
1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Firma ATLINE Sp. j. S. P., TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Sp. z o.o.,
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Firma ATLINE Sp. j. S. P., TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Sp. z o.o., Zakład
Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. na rzecz Rejonowego Zarządu
Infrastruktury w Olsztynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.



Przewodniczący: ……………….

Członkowie: ……………….

……………….

Sygn. akt: KIO 2067/15
KIO 2069/15
KIO 2071/15
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie − prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
Przebudowa ogrodzenia i systemu ochrony terenu technicznego składu materiałowego
w zakresie oświetlenia i zewnętrznych systemów alarmowych i TV przemysłowej z WDR
w Jednostce Wojskowej 4226 Hajnówka.

Sygn. akt KIO 2067/15
W dniu 14 września 2015 r. Konsorcjum: Polaqua Sp. z o.o., AJM Sp. z o.o. wniosło
odwołanie wobec wykluczenia Odwołującego z postępowania. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że składając ofertę wniósł wadium w formie gwarancji bankowej
wystawionej 21 lipca 2015 r. przez bank Societe Generale S.A. Oddział w Polsce. W treści
gwarancji jako podmiot zlecający został wymieniony lider konsorcjum, tj. Polaqua sp. z o.o.,
przy czym podmiot ten działał jako pełnomocnik konsorcjum w oparciu o pełnomocnictwo
z 16 lipca 2015 r.. Pełnomocnictwo to było znane Zamawiającemu, gdyż zostało one
dołączone do oferty Odwołującego. W dniu 14 września 2015 roku Zamawiający
poinformował wykonawców o wyborze oferty Skanska jako najkorzystniejszej. Zamawiający
wykluczył Odwołującego z uwagi na to, że oferta ta nie była prawidłowo zabezpieczona
wadium.
Odwołujący podniósł, że jego oferta została zabezpieczona wadium w sposób zgodny
z obowiązującymi przepisami prawa, wymogami Zamawiającego określonymi w SIWZ
i ogłoszeniu o zamówieniu oraz dawała Zamawiającemu możliwość skorzystania
z wniesionego zabezpieczenia. Odwołujący potwierdził, że oferta została złożona przez
dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, przy czym Polaqua
Sp. z o.o. została ustanowiona pełnomocnikiem tych wykonawców w rozumieniu przepisów
ustawy Pzp, a AJM Sp. z o.o. był parterem, który umocował spółkę Polaqua do działania
w jego imieniu we wszystkich czynnościach związanych z udziałem konsorcjum
w postępowaniu, w tym w szczególności do wniesienia wadium i przedłużenia okresu jego
ważności. Potwierdzeniem szerokiego zakresu umocowania lidera konsorcjum (Polaqua sp.
z o.o.) jest treść pełnomocnictwa konsorcjalnego z 16 lipca 2015 r.

Odwołujący podniósł, że możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia przez
kilku wykonawców wspólnie została przewidziana wprost w art. 23 ustawy Pzp. Warunkiem
wspólnego ubiegania się kliku wykonawców o zamówienie jest ustanowienie pełnomocnika
do reprezentowania wykonawców albo reprezentowania ich zarówno w postępowaniu, jak
i przy zawieraniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2 ustawy Pzp).
Pełnomocnictwo konsorcjalne z 16 lipca 2015 r. stanowiło realizację tego obowiązku. Na
mocy tego pełnomocnictwa Polaqua Sp. z o.o została upoważniona do reprezentowania
wszystkich wykonawców, w tym do samoistnego podejmowania wszystkich wymaganych
czynności związanych z procesem składania oferty, m.in. podpisania oferty, formularzy
innych wymaganych oświadczeń lub dokumentów, a także do wniesienia wadium
i przedłużenia jego ważności. Bezspornym jest, że pełnomocnictwo to było udzielone
w sposób skuteczny i ważny, przez osoby uprawione do reprezentowania obu wykonawców.
Zdaniem Odwołującego, przez sformułowanie wniesienie wadium, do której to
czynności pełnomocnik konsorcjum został upoważniony, należy rozumieć całokształt
czynności niezbędnych do przekazania Zamawiającemu ważnego wadium. W przypadku
wadium wnoszonego w postaci gwarancji bankowej uprawnienie to obejmowało m.in. wybór
banku gwaranta, uzgodnienie z nim treści gwarancji bankowej, uzyskanie od gwaranta
dokumentu gwarancji wadialnej, wystawionej zgodnie z wymogami SIWZ i jego przekazanie
Zamawiającemu. Z uwagi na udzielone pełnomocnictwo, wszystkie działania i zaniechania
podejmowane przez pełnomocnika konsorcjum odnoszą skutek wobec wszystkich członków
konsorcjum. Podobnie wszystkie działania podejmowane przez Zamawiającego skierowane
do wszystkich członków konsorcjum winny być kierowane wobec pełnomocnika konsorcjum.
Odwołujący powołał się na przepis art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
wszystkie przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza m.in., że obowiązki jakie
ustawa kształtuje w stosunku do wykonawcy będą dotyczyły wszystkich wykonawców, którzy
wspólnie biorą udział w postępowaniu. Wykonawcy ubiegający się wspólnie o zamówienie
winni być traktowani jak jeden wykonawca. Przykładowo, gdy ofertę składa pełnomocnik
konsorcjum, to ta oferta jest traktowana jako oferta całego konsorcjum. Podobnie, wezwanie
do uzupełnienia braków w dokumentacji przetargowej przekazane pełnomocnikowi
konsorcjum dotyczy braków w dokumentacji całego konsorcjum i jej nieuzupełnienie
w terminie, niezależnie od tego czy braki dotyczą części dokumentacji pełnomocnika
konsorcjum, czy też któregokolwiek z innych członków konsorcjum, skutkować będzie
wykluczeniem z postępowania całego konsorcjum i odrzuceniem jego oferty.
Zdaniem Odwołującego, złożenie gwarancji wadialnej wystawionej na rzecz
(zlecenie) pełnomocnika konsorcjum jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty całego

konsorcjum, a Zamawiający może skutecznie się z tego zabezpieczenia zaspokoić.
Podstawą skorzystania z gwarancji, zgodnie z jej treścią, jest złożenie przez Zamawiającego
do banku (gwaranta) pisemnego żądania zapłaty zawierającego oświadczenie, że kwota
roszczenia jest wymagalna w związku z zajściem następującego zdarzenia lub zdarzeń
określonych w treści gwarancji. Każde z tych zdarzeń będzie się materializowało niezależnie
od tego, czy będzie to spowodowane działaniem samego pełnomocnika konsorcjum, czy też
tylko członka konsorcjum. Zawsze kiedy pełnomocnik konsorcjum, zlecający gwarancję, nie
podpisze umowy z Zamawiającym, spełni się jeden z warunków wypłaty sumy gwarancji
wadialnej przez gwaranta, niezależnie od przyczyn tego zaniechania. Podobnie jeśli umowa
stanie się niemożliwa do zawarcia z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek
z podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie, to sytuacja ta będzie równoznaczna
z niemożliwością podpisania tej umowy przez pełnomocnika konsorcjum.
Odwołujący podniósł, że już w trakcie postępowania przetargowego wszyscy
konsorcjanci zaciągają zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia (złożenie oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wiąże się z możliwością zaciągnięcia
zobowiązania majątkowego), na co godzą się m.in. w ramach udzielanego pełnomocnictwa
konsorcjalnego. Art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 370 k.c. prowadzi to do przyjęcia solidarnej
odpowiedzialności wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym należy przyjąć, że skutki zachowania jednego członka konsorcjum
rozciągają się na wszystkich współkonsorcjantów, a w konsekwencji mogą prowadzić do
zatrzymania wadium przez Zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Ponadto
wszyscy członkowie konsorcjum odpowiadają także za obowiązek zawarcia umowy
w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje powstania
sytuacji, gdy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
któregokolwiek z uczestników konsorcjum. Zgodnie bowiem z art. 141 ustawy Pzp
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. W każdym z tych zdarzeń Zamawiający może kierować swe żądanie (zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, uzupełnienia stosownych dokumentów, oświadczeń, etc.) do
pełnomocnika konsorcjum i niezależnie od przyczyn (nawet, gdy dotyczą one tylko
wykonawcy AJM Sp. z o.o.), brak uczynienia zadość temu wezwaniu będzie uprawniał
Zamawiającego do złożenia oświadczenia, że Polaqua Sp. z o.o. (zdefiniowana jako
wykonawca w gwarancji wadialnej) nie wykonuje swych zobowiązań, a tym samym spełnia
się przesłanka do skorzystania z gwarancji.

Odwołujący wskazał, że instytucja wadium nie została szczegółowo uregulowana
w przepisach prawa. Definicją wadium zawiera art. 704 § 1 i 2 zd. 1 k.c. Kodeks cywilny
opisuje jedynie samą istotę wadium, nie wprowadzając jednak żadnych szczegółowych
regulacji co do jej formy. Bardziej szczegółowe postanowienia zostały zawarte w art. 45 i 46
ustawy Pzp. Przepisy te wskazują przykładowe formy wniesienia wadium, jednak także nie
determinują ich treści, np. co do treści gwarancji bankowej. Również szczegółowe przepisy
prawa bankowego zawarte w art. 81 wskazują jedynie na definicję samej gwarancji bankowej
bez ustalania wymogów co do treści samego dokumentu. Na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp Zamawiający jest uprawniony do określenia w SIWZ szczegółowych wymagań
dotyczących wadium. Zamawiający ma zatem instrument do uregulowania sposobu
wnoszenia wadium, w tym także wadium wnoszonego przez wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia. Zamawiający skorzystał z tych uprawnień
w przedmiotowym postępowaniu. W rozdziale VIII pkt 3 ppkt 4 SIWZ Zamawiający m.in.
stwierdził, że: W przypadku wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia
wadium może być wniesione przez pełnomocnika wykonawców. Wyżej opisane wymogi co
do wadium określone przez Zamawiającego w SIWZ zostały przez Odwołującego spełnione.
Wadium zostało bowiem wniesione przez pełnomocnika wykonawców tj. Polaqua Sp. z o.o.
Zamawiający od momentu ogłoszenia SIWZ jest związany jego postanowieniami i obecnie
nie może czynić Odwołującemu zarzutu z racji tego, że ten zastosował się do wymogów
Zamawiającego określonych w SIWZ.
Zdaniem Odwołującego złożona przez niego gwarancja wadialna zabezpieczała
w pełni interesy Zamawiającego. Zgodnie z jej treścią miała ona charakter nieodwołalny
i bezwarunkowy. Przyjęcie stanowiska Zamawiającego, że w treści gwarancji należało
wpisać także innych członków konsorcjum (nie tylko pełnomocnika) przeczy jego pierwotnym
żądaniom i jest przykładem nadmiernego formalizmu w postępowaniach o zamówienia
publiczne. Gdyby przyjąć pogląd Zamawiającego za właściwy, należałoby zakwestionować
także usankcjonowaną przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej możliwość wnoszenia
wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
w częściach, w postaci kilku odrębnych gwarancji bankowych, których wspólna suma
odpowiadałaby wysokości żądanego wadium.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności wykluczeniu Odwołującego
z postępowania i odrzucenia jego oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonanie wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.

Sygn. akt KIO 2069/15
W dniu 24 września 2015 r. wykonawca STEKOP S.A. wniósł odwołanie wobec
czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 13 sierpnia 2015 r. został wezwany przez
Zamawiającego do uzupełnienia wykazu wykonanych robót budowlanych. Zamawiający
uznał, że jedna ze wskazanych w wykazie robót budowlanych nie spełnia wymagań
określonych przez Zamawiającego. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący
wskazał Zamawiającemu, przekazując jednocześnie dodatkowe dokumenty, że pozostaje on
w błędzie co do niespełniania wymagań przez jedną z wskazanych w wykazie robót
budowlanych. Dnia 14 września 2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o wynikach oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania, z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podał, że zgodnie z SIWZ wykonawcy w zakresie posiadania
niezbędnych do realizacji zamówienia wiedzy i doświadczenia, powinni wykazać, że
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie wykonali co najmniej 2 roboty budowlane
o podobnym zakresie rzeczowym do robót będących przedmiotem zamówienia, tj. – co
najmniej jedną robotę polegającą na budowie lub przebudowie ogrodzenia terenu o długości
minimum 5 000 mb wraz z wykonaniem zewnętrznego systemu alarmowego i obwodnicy
oświetleniowej, oraz — co najmniej jedną robotę polegającą na budowie lub przebudowie
obiektu budowlanego wraz z wykonaniem instalacji teletechnicznych w tym systemów
alarmowych, a wartość tej roboty nie może być niższa niż 5 000 000 PLN netto. W celu
potwierdzenia spełniania powyższego warunku wykonawcy powinni złożyć oświadczenie
oraz wykaz robót budowlanych, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania
oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób
należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone. Odwołujący, w celu wykazania spełniania wyżej zacytowanego
warunku Zamawiającego, wskazał w wykazie cztery roboty budowlane. W celu wykazania
spełniania warunku w zakresie realizacji co najmniej jednej roboty polegającej na budowie
lub przebudowie ogrodzenia terenu Odwołujący wskazał w pozycji 1 wykazu robót
budowlanych robotę wykonaną na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie
(czyli na rzecz Zamawiającego), polegającą na przebudowie ogrodzenia terenu wraz
z zaprojektowaniem i wykonaniem zintegrowanego systemu ochrony obwodowej
z zastosowaniem sensorów doziemnych i barier mikrofalowych na całej długości ogrodzenia

zewnętrznego (długości ok. 7 100 m) oraz wykonanie sieci światłowodowej i kanalizacji
teletechnicznej w kompleksie 465 Skład Osowiec Jednostki Wojskowej 1106 Olsztyn,
o wartości ponad 4 222 403 zł netto, realizowaną w okresie od dnia 30 listopada 2007 r. do
dnia 3 września 2011 r. Odwołujący wskazał także w wykazie, że w ramach przedmiotowej
roboty budowlanej Odwołujący wykonywał w okresie 3 lat konserwację wykonanego
systemu. W odniesieniu do tej roboty Odwołujący nie załączył do oferty referencji, gdyż
robota została zrealizowana na rzecz samego Zamawiającego.
Zamawiający wzywając Odwołującego dnia 13 sierpnia 2015 r. do uzupełnienia
wykazu wykonanych robót budowlanych uznał, że robota budowlana wskazana przez
Odwołującego w pozycji 1 wykazu robót budowlanych nie spełnia jego wymagań. Zdaniem
Zamawiającego, do okresu realizacji przedmiotowej roboty nie może zostać zaliczony okres
konserwacji wykonanych systemów, a tym samym robota została wykonana później niż
przed upływem 5 lat od dnia składania ofert. W oparciu o to stanowisko, pomimo wyjaśnień
Odwołującego, Zamawiający wykluczył go z postępowania. Zdaniem Odwołującego
stanowisko Zamawiającego jest błędne.
Odwołujący podniósł, że konserwacja sytemu, którą doliczył do okresu realizacji
przedmiotowej roboty budowlanej, realizowana była w ramach jednego zadania.
Konserwacja dotyczyła i była uzupełnieniem wcześniej wykonanych (w ramach tego samego
zadania) robót budowlanych. Konserwacja w ramach robót budowlanych realizowana była
jako roboty zamienne, czego potwierdzeniem jest protokół konieczności na roboty zamienne,
a w załączonym kosztorysie wykazano pozycję Konserwacja systemu ochrony o wartości
24 518,16 zł. Kwestionowany przez Zamawiającego zakres robót był więc realizowany
w ramach zadania polegającego na przebudowie ogrodzenia terenu wraz
z zaprojektowaniem i wykonaniem zintegrowanego systemu ochrony obwodowej
z zastosowaniem sensorów doziemnych i barier mikrofalowych na całej długości ogrodzenia
zewnętrznego (długości ok. 7 100 m) oraz wykonanie sieci światłowodowej i kanalizacji
teletechnicznej w kompleksie 465 Skład Osowiec Jednostki Wojskowej 1106 Olsztyn.
Odwołujący zakwestionował stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym
wykonanie przeglądów serwisowych nie powoduje wydłużenia trwania inwestycji, tylko jest
elementem umowy wynikającym z gwarancji, podobnie trzyletni okres konserwacji wynika
z gwarancji i trzyletniego okresu rękojmi za wady fizyczne, a okres gwarancji nie jest
wliczany do okresu wykonywania roboty budowlanej. Odwołujący podkreślił, że zaliczył do
okresu realizacji roboty budowlanej wykonywane czynności konserwacyjnych, a nie okres
samej gwarancji. Czynności gwarancyjne dotyczą usuwania usterek spowodowanych
niewłaściwym wykonaniem robót budowlanych, czy też niewłaściwym montażem. Czynności
konserwacyjne zaś mają na celu usuwanie negatywnych skutków użytkowania systemów

zamontowanych w sposób prawidłowy, negatywnych zdarzeń losowych na obiekcie
i normalnego zużycia materiałów eksploatacyjnych. Do tego typu czynności konserwacyjnych
zaliczyć można np. ogląd i oczyszczanie urządzeń, uzupełnianie płynów technologicznych,
itp. Pojęcie konserwacji oraz zakres wymaganych czynności konserwacyjnych systemów
alarmowych jednoznacznie definiuje Norma Obronna NO-04-A004-8. Jej zastosowanie
określono ust. 1.1. Zakres normy, który brzmi: W niniejszej części normy określono
częstotliwość prowadzenia konserwacji systemów i urządzeń alarmowych, określono zakres
czynności wykonywanych podczas konserwacji. W związku z powyższym czynności
konserwacyjne nie są tożsame z czynnościami wykonywanymi w ramach gwarancji. Z treści
ust. 5 gwarancji przyjętej przez Zamawiającemu w ramach realizacji przedmiotowej roboty
budowlanej wynika, że warunkiem utrzymania gwarancji jest wykonywanie przez właściciela
systemu czynności serwisowych w postaci przeglądów technicznych systemów w zakresie
określonym normą. Zatem już z samej gwarancji wynika, że serwis i konserwacja nie są
tożsame z gwarancją, co więcej – są nieodłącznym elementem umowy oraz muszą zostać
wykonane, aby Zamawiającemu przysługiwały roszczenia z gwarancji. Zdaniem
Odwołującego z powyższego wynika, że okres wykonywania czynności konserwacyjnych
wlicza się do okresu wykonywania danej roboty budowlanej, tak jak np. usunięcie z terenu
budowy zbędnych obiektów budowlanych, starych ogrodzeń, zakrzaczenia czy zadrzewienia.
Odwołujący podniósł, ze zarówno przebudowa ogrodzenia terenu, jak i czynności
konserwacyjne i serwisowe, realizowane były w ramach jednego zamówienia i nie
zakończyły się, jak to wskazuje Zamawiający, w 2008 r. Zamawiający w piśmie z dnia
30 sierpnia 2012 r., będącym uzupełnieniem referencji udzielonych dnia 14 grudnia 2009 r.
Odwołującemu, w związku z wykonywaniem robót budowlano-montażowych w zakresie
systemu alarmowego, wskazał, że Odwołujący prowadził serwisowanie i konserwację
zainstalowanego systemu w okresie od 01.09.2009 r. do 03.09.2011 r. Zamawiający wskazał
w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, że robota budowlana wskazana
w pozycji 1 wykazu robót budowlanych, zakończyła się w 2008 r., na dowód czego
Zamawiający posiada między innymi protokół odbioru końcowego robót. Zdaniem
Odwołującego, protokół odbioru z dnia 3 września 2008 r. został sporządzony w celu
przekazania sytemu do użytkowania w stanie, w jakim był na dzień przekazania. Określenie
„końcowy” dotyczy zdolności wybudowanych systemów do rozpoczęcia użytkowania, ale nie
jest protokołem kończącym umowę. Dowodem tego jest Protokół Odbioru Wykonanych
Elementów Robót Zamiennych Obiektu z 3 września 2008 r. przy udziale inspektora nadzoru
ze strony RZI, gdzie wykazano niezakończenie rzeczowego umownego zakresu prac
w odniesieniu do pozycji Konserwacja systemu ochrony. Umowa była realizowana nadal aż
do jej całkowitego zakończenia w 2011 r., tj. zgodnie z terminem i zakończeniem prac

przewidzianych umową, na co została wystawiona przez Zamawiającego referencja.
Konserwacja systemu była jednym z etapów realizacji umowy, a zadanie jako całość zostało
zrealizowane wraz z zakończeniem realizacji ostatniego z jego elementów. W § 11 ust. 1
umowy nr 704/145/WB/17 z dnia 19 listopada 2007 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym
a Odwołującym wskazano, że strony postanawiają, ze odbiorem końcowym będzie objęty
przedmiot umowy w pełnym zakresie rzeczowym. Zdaniem Odwołującego, niezależnie od
tego, jak formułowane lub nazywane były protokoły odbiorów częściowych lub jakim celom
służyły, odbiór końcowy czynności konserwacyjnych, stanowiących część umowy –
realizowanych robót budowlanych, jest protokołem końcowym całego przedmiotu umowy.
Z powyższego wynika, że czas wykonywania inwestycji stanowił nie tylko okres wykonywania
robót w ramach zadania, ale również następujący po nim okres wykonywania czynności
serwisowych i konserwacyjnych. Tym samym Zamawiający powinien przyjąć, że okres
realizacji zdania zakończył się dnia 3 września 2011 r., a całe zadanie zostało zrealizowane
w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że w sytuacji, kiedy Zamawiający żąda wykazania się realizacją robót
w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert w postępowaniu, za potwierdzające
spełnienie warunku udziału w postępowaniu należy uznać roboty, których realizacja została
zakończona w jakimkolwiek terminie mieszczącym się we wskazanym okresie 5 lat.
Powyższe potwierdzono wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz dokonania ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Sygn. akt KIO 2071/15
W dniu 24 września 2015 r. Konsorcjum: Firma ATLINE Sp. j. S. P., TYTAN Systemy
Bezpieczeństwa Sp. z o.o., Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. wniosło
odwołanie wobec czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt
2, 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a z ostrożności procesowej
również art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 2 i 4 ustawy Pzp. Zamawiający w odniesieniu do gwarancji wadialnej przedłożonej
przez Konsorcjum stwierdził, że w treści gwarancji wadialnej z dnia 20 lipca 2015 r.
wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Warszawa jako
wykonawca widnieje wyłącznie firma ATLINE Sp. j. S. P., a w żadnym miejscu gwarancji nie

zamieszczono informacji, że jest ona wystawiona na rzecz Konsorcjum. Zamawiający
podkreślił, że dokument gwarancji ubezpieczeniowej jest wystawiony wyłącznie na zlecenie
Lidera Konsorcjum oraz nie odnosi się w żaden sposób do okoliczności związanych z
partnerami Konsorcjum, co – jego zdaniem – nie daje Zamawiającemu pewności
zaspokojenia roszczenia w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał na wymagania dotyczące gwarancji wadialnej określone
w punkcie VIII.2.2 lit. a i f SIWZ i podniósł, że nie zgadza się ze stanowiskiem
Zamawiającego, ponieważ niewymienienie w dokumencie gwarancji jako wykonawcy
wszystkich konsorcjantów nie powoduje wadliwości tego dokumentu, a więc nie może
prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Odwołujący wskazał, że gwarancją ubezpieczeniową jest jednostronne zobowiązanie
ubezpieczyciela-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta
gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym
zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej
formie żądania zapłaty, gwarant ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta
gwarancji. Zobowiązanym do wypłaty sumy pieniężnej będzie towarzystwo ubezpieczeń,
jako gwarant na rzecz beneficjenta gwarancji (czyli zamawiającego). Powyższe prowadzi do
wniosku, że pomiędzy zamawiającym a zlecającym wystawienie gwarancji nie powstaje
żaden stosunek wynikający ze złożenia temu pierwszemu gwarancji wadialnej,
w szczególności zobowiązanym z gwarancji wadialnej nie będzie podmiot zlecający
wystawienie tej gwarancji. W gestii podmiotu zlecającego wystawienie gwarancji wadialnej
pozostaje ewentualne ziszczenie się okoliczności faktycznych jakie zostały uregulowane
w ustawie, a których zaistnienie prowadzi po stronie zamawiającego do żądania domagania
się od gwaranta zapłacenia kwoty stanowiącej sumę gwarancyjną. Tym samym nie istnieją
przeszkody we wniesieniu wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, w której to treści
gwarancji ujęty został jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia,
a również w takim przypadku zamawiający uzyskuje ochronę swoich interesów.
Odwołujący powołał się na przepis art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
przepisy dotyczące wykonawcy stosuje sie odpowiednio do wykonawców, wspólnie
ubiegających się o zamówienie. Z uwagi na powyższe, obowiązki jakie ustawa kształtuje
w stosunku do wykonawcy w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie będą dotyczyły wszystkich wykonawców, którzy wspólnie biorą udział
w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wzywając do uzupełnienia
dokumentów w postępowaniu, kieruje wezwanie do wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających sie o udzielnie zamówienia, a kwestią jedynie techniczną jest przesłanie owego
wezwania do pełnomocnika tych podmiotów. Z kolei w przypadku, gdy jeden z wykonawców

nie złoży żądanego dokumentu, skutek w postaci wykluczenia z postępowania będzie
dotyczył wszystkich wykonawców występujących wspólnie. Taki sam mechanizm zadziała
w przypadku uchylenia się jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
od zawarcia umowy – zamawiający zawiera bowiem umowę z wykonawcą, którego wybrał
w wyniku przeprowadzenia postępowania, a w przypadku, gdy tym wykonawcą są
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – to faktyczne zawarcie umowy nastąpi
jedynie wtedy, gdy umowa zostanie podpisana przez tych wszystkich wykonawców
(oczywiście może to nastąpić przez pełnomocnika, który posiada umocowanie do podpisania
umowy od wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie). Skutek
uchylenia się jednego z nich od zawarcia umowy jest zawsze taki sam, tj. niezawarcie
umowy. Przytoczony powyżej schemat postępowania Zamawiającego w wyniku czynności
lub zaniechania czynności jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
skutkujący uprawnieniem zatrzymania wadium będzie miał zastosowanie do każdej
z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że gwarant
(Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A.) zobowiązany jest do wypłaty sumy
gwarancyjnej w przypadku, gdy Zamawiający złoży mu stosowne oświadczenie o zaistnieniu
przesłanek skutkujących wypłatą sumy gwarancyjnej.
Odwołujący podkreślił, że dokument gwarancji przedłożony przez Konsorcjum wraz
z ofertą został wystawiony na zlecenie Lidera Konsorcjum w dniu 20 lipca 2015 r. Z kolei
umowa Konsorcjum pomiędzy trzema podmiotami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu została zawarta w dniu 10 lipca 2015 r.,
a pełnomocnictwo w trybie art. 23 ustawy Pzp zostało udzielone w dniu 21 lipca 2015 r.
W treści ww. umowy Konsorcjum została zastrzeżona w sposób wyraźny solidarna
odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie wynikającym z art. 141 ustawy Pzp oraz również w zakresie
wspólnego przygotowania oferty oraz wniesienia wadium w przedmiotowym postępowaniu.
Z kolei ww. pełnomocnictwo zgodnie z lit. b obejmowało w szczególności umocowanie do
wniesienia całego wymaganego przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie wadium.
Zdaniem Odwołującego, wobec faktu zawarcia pomiędzy wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia umowy konsorcjum na 11 dni przed terminem
składania ofert, pomiędzy tymi podmiotami zastrzeżono solidarność w umowie kreującej
stosunek obligacyjny, co świadczy o tym, że pomiędzy tymi podmiotami już w dniu
otrzymania od Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S. A. gwarancji wadialnej
istniała solidarna odpowiedzialność członków Konsorcjum za wspólne złożenie oferty, w tym
za jej przygotowanie, a zatem za jej zabezpieczenie wadium. Powyższe dowodzi, że treść
gwarancji ubezpieczeniowej prawidłowo zabezpiecza interes Zamawiającego.

Odwołujący wskazał również, że Zamawiającemu został przekazany wraz
z oświadczeniem o przedłużeniu okresu związania ofertą Aneks nr 1 do Ubezpieczeniowej
gwarancji przetargowej nr 9082011000443-ŁO/GP/53/15/2015 z dnia 20 lipca 2015 r.,
w którym wprowadzono zmiany pierwotnej treści gwarancji wadialnej poprzez dokonanie
zmiany w pozycji „Wykonawca”, gdzie zamiast Firmy ATLINE Spółka Jawna S. P.
zamieszczono nazwy wszystkich podmiotów wchodzących w skład konsorcjum (tj. Firmę
ATLINE Spółka Jawna S. P., TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Sp. z o.o. i Zakład Systemów
Komputerowych ZSK Sp. z o. o.). Powyższe świadczy o podjęciu przez Konsorcjum kroków
zmierzających do wyjaśnienia Zamawiającemu zaistniałej sytuacji.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust.
4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie V.2. SIWZ wymienił w poz.
1 wykazu roboty budowlane wykonane przez podmiot trzeci, na którego zasoby się powołał
(Technosys Ploiesti z Rumunii), przedstawiając pisemne zobowiązanie tego podmiotu do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia. Wykluczając Odwołującego z postępowania
Zamawiający wskazał, że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Zamawiający stwierdził, że w treści
zobowiązania wskazano, że udzielenie wiedzy i doświadczenia nastąpi poprzez doradztwo i
konsultacje w zakresie i na poziomie wymaganym przez Zamawiającego i niezbędnym do
prawidłowej realizacji zadania, co zdaniem Zamawiającego nie zapewnia realnego
wykonania przedmiotowego zamówienia, tak jak mogłoby to zapewnić faktyczne
uczestnictwo podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia, ponieważ to podmiot trzeci
posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie budowy takiego ogrodzenia. Zdaniem
Zamawiającego, niemożliwe jest przeniesienie wiedzy i doświadczenia bez osobistego
uczestnictwa podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia, a tylko na zasadzie
doradztwa i konsultacji.
Odwołujący podniósł, że w dalszej części uzasadnienia wykluczenia Konsorcjum
Zamawiający wskazał, że Wykonawca SKANSKA S.A. pismem z 26 sierpnia 2015 r.
przedłożył jako dowód pismo Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie nr 4834/15 z 25
sierpnia 2015 r. stwierdzające, że w inwestycji wskazanej w wykazie robót w poz. 2 było
budowane i przebudowywane ogrodzenie o łącznej długości ponad 5 000 m wraz
z wykonaniem zewnętrznego systemu alarmowego oraz że firma TYTAN nie wykonywała
robót związanych z budową lub przebudową obwodnicy oświetleniowej oraz realizowała
zadanie samodzielnie, bez udziału wykonawcy ATLINE. Zamawiający skierował do RZI
w Lublinie pismo z 3 września 2015 r. o potwierdzenie danych zawartych w piśmie nr
4834/15 wysłanym do SKANSKA S. A. i stwierdził, że nie może uznać prawdziwości listu

referencyjnego z 4 grudnia 2014 r. wystawionego przez TYTAN Systemy Bezpieczeństwa
Sp. z o. o. na rzecz ATLINE Sp. J. S. P., który był dowodem potwierdzającym należyte
wykonanie roboty wymienionej w wykazie robót w poz. 2. Z uwagi na powyższe,
Zamawiający uznał, że Konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zdaniem Odwołującego, przedłożony wykaz robót potwierdza spełnienie warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia w zakresie, w jakim wymagał
tego Zamawiający w SIWZ.
Po pierwsze Odwołujący zakwestionował stanowisko, że podmiot trzeci powinien brać
udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art.
26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca, korzystając z wymienionych powyżej zasobów
podmiotów trzecich zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie nimi
dysponował w stopniu niezbędnym do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu ich do
dyspozycji na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. W praktyce przyjmuje
się, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia może nastąpić w drodze: udzielania konsultacji
lub przeprowadzenia szkoleń przez pracowników podmiotu trzeciego, oddelegowania osób
posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie, czynnego udziału podmiotu
udostępniającego w realizacji zamówienia, przekazania dokumentacji (np. technicznej,
organizacyjnej).
Zdaniem Odwołującego Zamawiający myli sie twierdząc, że doradztwo i konsultacje
nie zapewniają realnego wykonania przedmiotowego zamówienia, tak jak mogłoby to
zapewnić faktyczne uczestnictwo podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia, ponieważ
przy takiej formie istniej praktyczna możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu. Powyższe zostało potwierdzone w Opinii Rzecznika Generalnego przedstawionej
w dniu 8 września 2015 r. w sprawie C 324/14 PARTNER A. D. przeciwko Zarządowi
Oczyszczania Miasta (wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez
Krajową Izbę Odwoławczą), w której stwierdzono, że charakter powiązań prawnych między
wykonawcą a podmiotem trzecim lub podmiotami trzecimi, na których zamierza on polegać,
jest bez znaczenia, niemniej wykonawca musi być zdolny dowieść instytucji zamawiającej, iż
rzeczywiście dysponuje wszelkimi środkami niezbędnymi do realizacji postanowień
zamówienia. Zdaniem Odwołującego z opinii tej wynika, że udział podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia nie musi być utożsamiany z podwykonawstwem.
W ocenie Odwołującego, przedstawiając zobowiązanie podmiotu trzeciego udowodnił
on, że dysponowanie tym udostępnianym zasobem jest realne, a także udowodnił faktyczną

możliwość posiłkowania się wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu. Jeżeli zatem
Zamawiający powziął wątpliwości co do realności dysponowania zasobami podmiotu
trzeciego, powinien wezwać Konsorcjum do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp albo do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący przyznał, że udostępnienie potencjału przez podmiot trzeci musi mieć
charakter realny, przy czym rolą instytucji zamawiającej jest w każdym przypadku badanie
owej realności. Wyrazem zadośćuczynienia przez prawodawcę postulatom dotyczącym
oceny realności udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie jest uregulowanie § 1 ust. 6
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 r., poz. 231), określające dokumenty, jakich
zamawiający może żądać w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami
innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny,
czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów. Odwołujący podniósł, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający zaniechał
badania w odniesieniu do Odwołującego realności udostępnienia potencjału przez podmiot
trzeci, arbitralnie uznając, że podmiot ten powinien brać udział w postępowaniu jako
podwykonawca, czym naruszył dyspozycję art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Powołując się na treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że dokumenty,
w stosunku do których Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do ich uzupełnienia
i wyjaśnienia, stanowią dokumenty potwierdzające spełnianie przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu. Nawet gdyby Zamawiający uznał, że wykaz robót przedstawiony
przez Odwołującego nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jego
obowiązkiem było wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Niespełnienie tego obowiązku przez Zamawiającego jest naruszeniem przepisów ustawy.
Zamawiający nie dysponując pełnymi informacjami, nie mógł dokonać prawidłowej oceny
kwestii spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wykluczył
Konsorcjum Polaqua Sp. z o.o., AJM Sp. z o.o na tej samej podstawie co Odwołującego, tj.
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Powód wykluczenia jest analogiczny do
przyczyny wykluczenia z postępowania Odwołującego, jednak pomimo istnienia, w ocenie
Zamawiającego, podstawy wykluczenia, wezwał on Konsorcjum Polaqua pismem z dnia
sierpnia 2015 r. do wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia. Zamawiający zaniechał
zastosowania takiego wezwania w przypadku Odwołującego, co świadczy o niewątpliwym
i rażącym naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający zobligowany

jest prowadzić postępowanie z należyta starannością, przestrzegając zasady wyrażone m.in.
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a w omawianym przypadku niewątpliwie naruszył je.
Dodatkowo Odwołujący zakwestionował twierdzenia Zamawiającego, jakoby robota
budowlana wskazana w wykazie robót pod poz. 2 nie potwierdzała spełnienia warunku
udziału postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz że list referencyjny z dnia 4
grudnia 2014 r. wystawiony przez TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Sp. z o. o. na rzecz
ATLINE Sp. J. S. P. nie jest prawdziwy. Odwołujący stwierdził, że w ramach tego zadania
spółka ATLINE wykonała m.in. przebudowę ogrodzenia z siatki, instalacje elektryczne
obwodnicy oświetleniowej oraz instalacje zasilania rezerwowego dla systemów alarmowych,
obwodnicy oświetleniowej i budynków, co świadczy o tym, że zakres tych czynności
potwierdza spełnienie warunku sformułowanego przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności badania
i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania i czynności uznania jego oferty za odrzuconą, dokonania
ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawcy, których oferty
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mogą zostać wybrane jako
najkorzystniejsze − spełniają określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania
ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez nich szkody
polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Sygn. akt KIO 2067/15
Izba ustaliła, że w punkcie VIII.1 SIWZ Zamawiający wymagał wniesienia wadium
w wysokości 450.00,00 zł. Zgodnie z punktem VIII.3.4 SIWZ, w przypadku wspólnego

ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia wadium może być wniesione przez
pełnomocnika wykonawców.
Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej nr 829/2015/FIN z 21 lipca
2015 r., udzielonej przez bank Societe Generale S.A. Oddział w Polsce. Zgodnie z treścią
gwarancji, została ona udzielona na zlecenie Polaqua Sp. z o.o., a realizacja zobowiązania
gwaranta nastąpi wtedy i tylko wtedy, gdy wykonawca odmówi podpisania umowy, nie
wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zawarcie umowy stanie się
niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie lub gdy nie uzupełni dokumentów lub
oświadczeń lub nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, co spowoduje brak możliwości
wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej. W treści gwarancji nie wskazano, że dotyczy
ona wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Do oferty Odwołujący załączył
pełnomocnictwo z 16 lipca 2015 r. dla spółki Polaqua do działania w imieniu Konsorcjum,
w tym do wniesienia wadium.
W dniu 14 września 2015 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu czynności
wykluczenia Zamawiający podał, że w treści gwarancji wadialnej widnieje wyłącznie Polaqua
Sp. z o.o., w gwarancji nie zamieszczono informacji, że jest ona wystawiona na rzecz
Konsorcjum: Polaqua Sp. z o.o., AJM Sp. z o.o. Dokument gwarancji bankowej wystawiony
jest wyłącznie na zlecenie lidera Konsorcjum oraz nie odnosi się w żaden sposób do
partnera Konsorcjum, co w oczywisty sposób nie daje Zamawiającemu pewności
zaspokojenia roszczenia w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na nieprawidłowe
zabezpieczenie oferty wadium okazał się niezasadny. Wadliwość złożonej gwarancji
ubezpieczeniowej polegała na objęciu jej zakresem wyłącznie działań lub zaniechań lidera
konsorcjum, z pominięciem podmiotu, z którym ww. spółka złożyła ofertę wspólną.
Po pierwsze wskazać należy, że wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe,
jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń
w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem
spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. Art. 45 ust. 6 ustawy Pzp określa dopuszczalne
formy wadium, z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie
roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalna jak wadium wniesione
w gotówce. Aby tak się stało nie może być jakichkolwiek wątpliwości, co do tego w jakich
okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Rozstrzygnięcie
przedmiotowej sprawy wymagało więc odpowiedzi na pytanie, czy gwarancja wadialna

wystawiona na lidera odwołującego się Konsorcjum zapewnia Zamawiającemu skuteczną
realizację roszczeń (tj. czy gwarant będzie zobowiązany do odpowiedzialności za działania
i zaniechania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia).
Oceniając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę wyrażany w orzecznictwie
pogląd o prawidłowości gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z członków konsorcjum
i dokonała analizy argumentacji przestawianej na poparcie tego stanowiska. Pogląd ten
zasadniczo oparty był na następujących tezach: istnieniu solidarnej odpowiedzialności
członków konsorcjum, wynikającym z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp obowiązku stosowania
przepisów dotyczących wykonawcy do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia oraz na bezwarunkowym charakterze gwarancji wadialnej (takie też argumenty
zostały przywołane przez Odwołującego). Po dokonaniu analizy tych argumentów Izba
doszła do przekonania, że nie mogą one być uznane za przesądzające o prawidłowości
gwarancji wystawionej na jednego członka konsorcjum.
W odniesieniu do pierwszej z powyższych tez należy wskazać, że kwestia solidarnej
odpowiedzialności członków konsorcjum wobec zamawiającego (która jednak zdaniem Izby
nie występuje na etapie postępowania przetargowego, o czym w dalszej części
uzasadnienia) nie jest w ocenie Izby rozstrzygająca dla ustalenia zakresu odpowiedzialności
gwaranta. Zasadnicze znaczenie ma bowiem fakt, że zobowiązanie gwaranta jest
zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania
podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz
samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu
innego zobowiązania. Istnienie i zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa
sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji
bankowej potwierdza regulacja zawarta w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe
(t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1376, z późn. zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją
bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot
uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być
stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do
sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie
pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego
banku. Co istotne, art. 87 ust. 2 tej ustawy stanowi o wymagalności roszczeń z tytułu
gwarancji bankowej, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło.
Oznacza to, że sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego (tj. między
zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia) nie
mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, ta bowiem jest wyznaczona samą
treścią gwarancji. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej

wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej
przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku
z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności
przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie
rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte treści
oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Wobec
powyższego powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji
z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne
względem gwaranta. Okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań
lub zaniechań dotyczy odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego
współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia
odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania obu tych podmiotów. Zatem nawet
gdyby członkowie konsorcjum byli zobowiązani solidarnie wobec Zamawiającego, to byłaby
to cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy) niewpływająca na treść
stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność
również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów
wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści
listu gwarancyjnego np. przez wskazanie, że przez wykonawcę należy rozumieć nie tylko
oznaczonego wykonawcę, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecyduje się on złożyć
ofertę.
Niezależnie od powyższego nie sposób podzielić stanowiska o istnieniu solidarnej
odpowiedzialności członków konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Z całą pewnością nie wynika ona z żadnego z przepisów ustawy Pzp. Solidarna
odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
ukształtowana została art. 141 ustawy Pzp i dotyczy jedynie wykonania umowy oraz
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. A contrario, solidarna
odpowiedzialność wykonawców na podstawie ustawy nie obejmuje czynności
podejmowanych w postępowaniu przetargowym, w tym mogących stanowić podstawy
zatrzymania wadium. Solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia nie można również wywieść z art. 370 Kodeksu
cywilnego, który stanowi, że jeżeli kilka osób zaciągnęło zobowiązanie dotyczące ich
wspólnego mienia, są one zobowiązane solidarnie, chyba że umówiono się inaczej.
Zawiązanie konsorcjum dla potrzeb ubiegania się o konkretne zamówienie nie powoduje
powstania wspólnego mienia, którego dotyczyłoby zobowiązanie wynikające z oferty wspólnej
(w przeciwieństwie do spółki cywilnej, w przypadku której następuje wniesienie wkładów
i powstanie majątku wspólnego).

Prawidłowości gwarancji wystawionej na jednego członka konsorcjum nie sposób
również wywieść z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Oznacza to tylko tyle, że ilekroć przepisy ustawy dotyczą pojedynczego
wykonawcy, należy je odpowiednio odnieść do wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Przepis ten dotyczy relacji między zamawiającym a wykonawcami,
o czym świadczy chociażby jego umiejscowienie w dziale II ustawy Pzp rozdział
1 „Zamawiający i wykonawcy”) i nie może stanowić podstawy do wywodzenia jakichkolwiek
skutków dla stosunku z gwarancji, który – jak wcześniej wykazano – jest niezależny od
stosunku podstawowego. Nie do zaakceptowania jest stanowisko Odwołującego, że ze
względu na treść art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zaistnienia okoliczności
uzasadniających zatrzymanie wadium po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum,
Zamawiający będzie uprawniony do złożenia gwarantowi oświadczenia, że okoliczności te
zaistniały po stronie lidera, który zawarł umowę gwarancji. Ze względu na fakt, że to nie lider
konsorcjum ubiega się o udzielenie zamówienia, ale lider wspólnie z innym wykonawcą, tak
sformułowane przez zamawiającego żądanie zapłaty byłoby sprzeczne ze stanem
rzeczywistym.
Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może
być również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na
pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi
odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub
zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy
w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności
gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest
nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd
stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji
bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli
żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 3531 k.c.) albo stanowi
nadużycie prawa (art. 5 k.c.). Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub
zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji,
gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem
w postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji.
Z uwagi na powyższe Izba nie mogła podzielić stanowiska, że gwarancja wadialna
wystawiona na jednego członka konsorcjum zabezpiecza interesy Zamawiającego i jest
prawidłowa. Tym samym Izba podzieliła to stanowisko orzecznictwa, które wskazuje na
konieczność objęcia treścią gwarancji wszystkich podmiotów wchodzących w skład

konsorcjum (wyroki zespołów arbitrów: z 25 września 2002 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-1221/02,
z 24 stycznia 2006 sygn. akt UZP/ZO/0-149/06, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:
z 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1408/10, z dnia 15 września 2014 r. sygn. akt KIO 1785/14,
z 7 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2694/14, z 5 maja 2015r. sygn. akt KIO 813/15, z 22 maja
2015 r. sygn. akt KIO 974/15, z 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15, z 17 września 2015 r.
sygn. akt KIO 1936/15, wyroki sądów powszechnych: wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z 24 marca 2005 r. sygn. akt III Ca 39/05, wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15). Pogląd taki wyrażany jest
również w piśmiennictwie (m.in. Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako
wadium w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego, Eugeniusz
Kowalewski, Władysław Wojciech Mogilski, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1/2014).
Nie można podzielić prezentowanego przez Odwołującego stanowiska, że skoro
jeden z konsorcjantów działał jako pełnomocnik całego konsorcjum, to wystarczająca była
gwarancja, w której tylko ten pełnomocnik został wskazany. Z faktu udzielenia
pełnomocnictwa wynika tylko tyle, że umocowany podmiot (lider konsorcjum) może
samodzielnie zawrzeć umowę gwarancji, z tym jednak zastrzeżeniem, że działa on w imieniu
i na rzecz konsorcjum, co powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści gwarancji. Treść
pełnomocnictwa określa bowiem kompetencje lidera do reprezentowania konsorcjum, co nie
czyni z niego wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Zatem gwarancja
udzielona na zlecenie umocowanego lidera konsorcjum stanowiłaby prawidłowo wniesione
wadium, pod warunkiem, że zakresem gwarancji zostałyby objęte okoliczności związane ze
złożeniem oferty wspólnej. Tylko w ten sposób można rozumieć postanowienie SIWZ,
w którym Zamawiający zezwolił pełnomocnikowi na wniesienie wadium. Postanowienie to nie
zezwalało na ograniczenie zakresu podmiotowego gwarancji tylko do lidera konsorcjum, ale
uprawniało do wniesienia wadium przez jednego wykonawcę w imieniu i na rzecz wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie ma więc żadnej
sprzeczności między tym postanowieniem SIWZ, a dokonaną przez Zamawiającego oceną
prawidłowości wniesienia wadium. Dodatkowo wskazać należy, że aby czynność prawna
wywołała skutki po stronie mocodawcy pełnomocnik winien ujawnić drugiej stronie czynności
prawnej (w tym przypadku gwarantowi) fakt działania w cudzym imieniu (zasada jawności
przedstawicielstwa). Nieujawnienie tego faktu powoduje, że skutki czynności powstaną
wyłącznie po stronie podmiotu, który czynności dokonuje. Fakt działania jako spółki Polaqua
w charakterze pełnomocnika nie został odzwierciedlony w treści listu gwarancyjnego.
Chybiona jest również argumentacja Odwołującego, że tak jak lider konsorcjum samodzielnie
podpisuje i składa ofertę, tak samo samodzielnie wnosi wadium i obie te czynności wywołują
skutki dla całego konsorcjum. Zauważyć bowiem należy, że oferta złożona przez lidera

konsorcjum tylko wtedy potraktowana zostanie jako oferta konsorcjum, jeżeli w jej treści
zostaną wyraźnie wskazani wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia. Analogiczne lider konsorcjum może zawrzeć umowę gwarancji, jednak bez
wskazania, że dotyczy ona oferty wspólnej, będzie to gwarancja obejmująca udział
w postępowaniu tylko jednego wykonawcy.
Co do argumentu, że orzecznictwo dopuszcza wnoszenie wadium częściami i ten fakt
ma przemawiać za dopuszczalnością wnoszenia gwarancji wadialnej z oznaczeniem tylko
jednego wykonawcy składającego wspólną ofertę, to w ocenie Izby argument ten jest błędny.
Oczywiście, że każdy z wykonawców może pozyskać dokument gwarancyjny na część
kwoty, która jest wymagana przez zamawiającego, jednak również w tym przypadku
gwarancja powinna wskazywać, że gwarant wie o wspólnym ubieganiu się takiego
wykonawcy o zamówienie i gwarantuje wypłatę wadium w przypadku zatrzymania wadium na
skutek zaniechań podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie.
W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, że w przypadku
objęcia gwarancją bankową tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy
gwarancyjnej. Bezpodstawne jest bowiem założenie, że gwarant obejmie swoją
odpowiedzialnością okoliczności dotyczące wykonawcy, o którym nie miał wiedzy zawierając
umowę. Co więcej, sam gwarant wyraźnie ograniczył w treści gwarancji swoją
odpowiedzialność do zdarzeń wprost z tej gwarancji wynikających, posługując się
sformułowaniem wtedy i tylko wtedy. W ocenie Izby wskazuje to na wolę gwaranta do ścisłej
literalnej wykładni treści gwarancji. Dla oceny roszczenia Zamawiającego przez gwaranta nie
jest wystarczające określenie wartości żądania, ale Zamawiający musi podać także jakie
zdarzenie doprowadziło do powstania żądania, czyli jaka czynność została zaniechana
i przez kogo. Gwarant może zatem analizować, czy zgłaszane żądanie dotyczy tak
zaniechań opisanych w gwarancji, jak i podmiotu, który tego zaniechania miał się dopuścić,
a za którego gwarant zobowiązał się świadczyć. W przypadku, gdy zdarzenia opisane
w zgłoszeniu i objęte gwarancją nie są tożsame, gwarant ma prawo uznać, że nie ma
podstaw do wypłaty świadczenia. Nie można więc uznać, że oferta wspólna została
prawidłowo zabezpieczona wadium, w związku z czym czynność wykluczenia Odwołującego
z postępowania była zasadna.

Sygn. akt KIO 2069/15
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem V.2 SIWZ oraz punktem III.2.3 ogłoszenia
o zamówieniu, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie

ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie wykonali co najmniej 2 robot budowlane
o podobnym zakresie rzeczowym do robót będących przedmiotem zamówienia, tj.:
− co najmniej jedną robotę polegającą na budowie lub przebudowie ogrodzenia terenu
o długości minimum 5000 mb wraz z wykonaniem zewnętrznego systemu alarmowego
i obwodnicy oświetleniowej oraz
− co najmniej jedną robotę polegającą na budowie lub przebudowie obiektu budowlanego
wraz z wykonaniem instalacji teletechnicznych, w tym systemów alarmowych, a wartość
tej roboty nie może być mniejsza niż 5.000.000 zł netto.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 22 lipca 2015 r. godz. 11.30 (pkt
XI.1 SIWZ).
Odwołujący załączył do ofert wykaz robót (str. 11 oferty), w którym na potwierdzenie
wykonania robót polegających na budowie lub przebudowie ogrodzenia terenu wskazał
zadanie dotyczące przebudowy ogrodzenia terenu wraz z zaprojektowaniem i wykonaniem
zintegrowanego systemu ochrony obwodowej z zastosowaniem sensorów doziemnych
i barier mikrofalowych na całej długości ogrodzenia zewnętrznego (długość ok. 7.100 m) oraz
wykonanie sieci światłowodowej i kanalizacji teletechnicznej w kompleksie 465 Skład
Osowiec Jednostki 1106 Olsztyn (poz. 1 wykazu). Odwołujący oświadczył w wykazie, że
roboty obejmowały także trzyletni okres konserwacji wykonanych systemów i zostały
wykonane w okresie do 30 listopada 2007 r. do 3 września 2011 r. Powyższe roboty zostały
wykonane na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie (Zamawiającego).
W dniu 13 sierpnia 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia wykazu robót. Zamawiający wskazał, że roboty wskazane
w poz. 1 wykazu były wykonywane w okresie 30.11.2007-03.09.2008 (protokół odbioru
końcowego), a okres konserwacji wykonanych systemów nie może być wliczony w termin
wykonania zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie (pismo z 17 sierpnia 2015 r.) Odwołujący wyjaśnił, że
w trakcie uzgodnień dotyczących wykonania robót zamiennych, jako element świadczeń
wynikających z umowy, została przewidziana konserwacja systemu ochrony obwodowej
przez okres trzech lat. Konserwacja została objęta umową na całość zadania i była
realizowana do 2011 r. Protokół odbioru końcowego budowy, przekazania do użytkowania
z 3 września 2008 r. został sporządzony w celu przekazania systemu do użytkowania
w stanie, w jakim był na dzień przekazania. Odwołujący wyjaśnił, że ocenie podlega
zrealizowanie zadania jako całości, a to nastąpiło w momencie ostatecznego zrealizowania
świadczenia w postaci konserwacji. Wskazał, że brak jest podstaw do wybiórczego

uwzględniania przez Zamawiającego poszczególnych etapów robót i braku uwzględniania
innych, bowiem ocena zrealizowania umowy powinna być dokonywana w sposób
kompleksowy na moment zakończenia realizacji ostatniego elementu zadania. Do wyjaśnień
Odwołujący załączył uzupełniony wykaz wykonanych robót budowlanych (w którym jako
robota dotycząca przebudowy ogrodzenia terenu została wskazana robota ujęta
w pierwotnym wykazie), protokół konieczności nr 3/08 na roboty zamienne oraz kopię
kosztorysu na roboty zamienne z 28 lipca 2008 r. zatwierdzonego przez Szefa RZI.
W dniu 14 września 2015 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że
w odpowiedzi na wezwanie wykonawca załączył nowy wykaz wykonanych robót
budowlanych, w którym nie wykazał żadnej roboty, w tym nie przedstawił jednoznacznych
dowodów, na potwierdzenie wykonania co najmniej jednej roboty polegającej na budowie lub
przebudowie ogrodzenia terenu o długości minimum 5.000 mb wraz z wykonaniem
zewnętrznego systemu alarmowego i obwodnicy oświetleniowej. Wykonawca nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia, jak wymagał tego Zamawiający w SIWZ.
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, stosownie do art. 22 ust. 3 ustawy Pzp, zamieszcza się w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w przypadku trybów, które nie wymagają publikacji ogłoszenia
o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji.
W niniejszej sprawie Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, że
wymaga wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych – co wynika
wprost z literalnego brzmienia postanowień punktu V.2 SIWZ oraz punktu III.2.3 ogłoszenia
o zamówieniu. Nie ulega wątpliwości, że roboty budowlane zostały zakończone we wrześniu
2008 r., co potwierdza protokół odbioru z 3 września 2008 r. Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego, że nie ma żadnych podstaw, aby do okresu wykonywania robót
budowlanych doliczać okres świadczenie usług konserwacyjnych, są to bowiem świadczenia
niebędące robotami budowlanymi i nieobjęte warunkiem opisanym w SIWZ. Nie ma przy tym
żadnego znaczenia, że roboty budowlane i usługi konserwacji były świadczone na podstawie
jednej umowy, gdyż treść warunku odwoływała się do okresu wykonywania robót
budowlanych, nie zaś do okresu realizacji całej umowy będącej podstawą wykonywania tych

robót. Powyższe jest spójne z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, gdzie mowa jest właśnie
o wykazie robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed terminem
składania ofert, nie zaś o wykazie zakończonych w tym okresie umów, w skład których
wchodziły roboty budowlane. Podkreślić należy, że roboty budowlane i usługi konserwacji
systemu są odrębnymi i odmiennymi rodzajowo świadczeniami, a z punktu widzenia
Zamawiającego istotne było posiadanie doświadczenia w realizacji robót budowlanych,
czemu Zamawiający dał wyraz w treści ogłoszenia i SIWZ.
Odnosząc się do drugiej z podstaw faktycznych wykluczenia Odwołującego
z postępowania (wykonanie obwodnicy oświetleniowej o długości poniżej 5.000 mb) wskazać
należy, że nie została ona podana w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy, a Zamawiający
sformułował ją dopiero w odpowiedzi na odwołanie. W związku z tym, że powyższa ocena
nie została wykonawcy zakomunikowana, nie mogła być objęta zarzutami odwołania i tym
samym podlegać merytorycznej ocenie Izby.

Sygn. akt KIO 2071/15
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Izba ustaliła, że Odwołujący wniósł wadium
w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 908201100443-ŁO/GP/53/15/2015 z 20 lipca 2015
r., wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. W treści
gwarancji wskazano, że wykonawcą jest Firma ATLINE Sp. j. S. P., a gwarant zobowiązuje
się nieodwołanie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w liście gwarancyjnym, do
zapłacenia kwoty wadium, gdy wykonawca odmówi podpisania umowy, nie wniesie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zawarcie umowy stanie się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy lub wykonawca nie złoży dokumentów lub
oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, co spowoduje brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Do oferty Odwołujący załączył pełnomocnictwo z 21 lipca 2015 r. dla Firmy ATLINE
Sp.j. S. P., do reprezentowania Konsorcjum w postępowaniu. Pełnomocnictwo obejmowało
umocowanie m.in. do wniesienia wadium. Umowa konsorcjum nie została załączona do
oferty.
W dniu 18 września 2015 r., przedłużając okres ważności wadium, Odwołujący złożył
aneks nr 1 z dnia 17 września 2015 r. do ww. gwarancji, w którym wprowadzono zmiany do

gwarancji, jako wykonawcę wskazując wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia.
W dniu 14 września 2015 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu czynności
wykluczenia Zamawiający podał, że w treści gwarancji wadialnej jako wykonawca Firma
ATLINE Sp. j. S. P., w gwarancji nie zamieszczono informacji, że jest ona wystawiona na
rzecz Konsorcjum: Firma ATLINE Sp. j. S. P., TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Sp. z o.o.,
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. Dokument gwarancji ubezpieczeniowej
wystawiony jest wyłącznie na zlecenie lidera Konsorcjum oraz nie odnosi się w żaden
sposób do partnera Konsorcjum, co w oczywisty sposób nie daje Zamawiającemu pewności
zaspokojenia roszczenia w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu Izba podtrzymuje w całości stanowisko
przedstawione w części uzasadnienia dotyczącej sprawy o sygn. akt KIO 2067/15.
Argumenty będące podstawą tego stanowiska pozostają bowiem aktualne także
w odniesieniu do wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, która jako
nieodwołana i bezwarunkowa jest również zobowiązaniem abstrakcyjnym i nieakcesoryjnym
(m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r. V CSK 233/09), ze wszystkimi tego
skutkami przedstawionymi we wcześniejszej części uzasadnienia.
Odnosząc się do powołanych przez Odwołującego okoliczności, które – zdaniem
Odwołującego – różnią wniesione przez niego wadium od sytuacji Konsorcjum Polaqua, Izba
zważyła, co następuje:
Po pierwsze nie można podzielić stanowiska, że umowa konsorcjum (którą
Odwołujący złożył na rozprawie) spowodowała – zgodnie z art. 369 Kc – powstanie
odpowiedzialności solidarnej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Umowa konsorcjum wywołuje bowiem skutek tylko między jej stronami, nie zaś
w stosunku do Zamawiającego, który o zawarciu i treści tej umowy nie wiedział (nie została
ona załączona do oferty, a Odwołujący złożył ją dopiero podczas rozprawy). Nie można
stwierdzić, że czynność prawna, której Zamawiający nie był stroną i o której dokonaniu nie
miał wiedzy, jest źródłem odpowiedzialności solidarnej. Przede wszystkim jednak z treści
listu gwarancyjnego wynika, że gwarant nie został poinformowany o zawiązaniu konsorcjum
i zamiarze złożenia oferty wspólnej (a nawet jeśli został poinformowany, to nie objął tego
zakresem swojego zobowiązania). Ponadto w treści gwarancji gwarant ściśle określił kto na
potrzeby wystawianej gwarancji jest wykonawcą wskazując: Wykonawca : Firma ATLINE
Spółka jawna S. P. . Tym samym brak jest dowodu na potwierdzenie tez Odwołującego, że
ma z gwarantem zawartą umowę o linię gwarancyjną, w ramach której gwarant zobowiązuje

się pokrywać roszczenia zamawiających do określonego limitu kwotowego, bez względu na
to czy ATLINE Sp. j. S. P. składa ofertę samodzielnie, czy wspólnie z innymi wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia.
Po drugie, Odwołujący wywodził brak podstaw do wykluczenia go z postępowania
z faktu, że w dniu 18 września 2015 r. złożył aneks do gwarancji, w którym zostali wskazani
wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zgodzić należy się
z Odwołującym, że ww. aneks był prawidłowy, został on jednak złożony dopiero przy
przedłużaniu ważności wadium. Ustawa Pzp nie daje podstaw do uzupełnienia wadium,
w przypadku, gdy wadium wniesione w terminie składania ofert nie jest prawidłowe. Jak
stanowi art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
Zatem aneks mógłby być potraktowany jako potwierdzenie prawidłowo wniesionego wadium,
gdyby został złożony z gwarancją wadialną przed upływem terminu składania ofert.
Przedmiotowy aneks nie może być natomiast uznany – jak tego chciał Odwołujący – za
wykładnię treści wcześniejszej gwarancji, mającą dowodzić jej prawidłowości i wykazywać
należyte zabezpieczenie interesów Zamawiającego. Aneks stanowi bowiem zmianę
wcześniej zawartej umowy gwarancji w zakresie podmiotowym, nie zaś określenie sposobu
rozumienia umowy gwarancji zawartej w przeszłości. Treść gwarancji jest wyłącznym
wyznacznikiem zakresu odpowiedzialności gwaranta i nie podlega rozszerzającej
interpretacji, w związku z czym jej zakres podmiotowy nie może być reinterpretowany z mocą
wsteczną na podstawie później zawartego aneksu. Należy więc stwierdzić, że oferta
Odwołującego od upływu terminu składania ofert do 18 września 2015 r. nie była prawidłowo
zabezpieczona wadium, a późniejsze naprawienie tej wadliwości nie zwalniało
Zamawiającego z obowiązku wykluczenia Odwołującego z postępowania. Stanowisko
przeciwne prowadziłoby do przyjęcia, że bez znaczenia jest prawidłowość zabezpieczenia
oferty od chwili jej złożenia, o ile zostanie to w późniejszym terminie naprawione. Powyższe
jest nie do pogodzenia zarówno z istotą i funkcją wadium, jak i z zasadą równego
traktowania wykonawców.


W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Odwołujący, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w punkcie V.2 SIWZ wskazał w poz. 1 wykazu robót (str. 24 oferty) roboty
budowlane wykonane przez podmiot trzeci – Technosys, Ploiesti z Rumunii, przedstawiając
pisemne zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia wiedzy i doświadczenia. W treści

zobowiązania wskazano, że udostępnienie tych zasobów nastąpi poprzez doradztwo
i konsultacje w zakresie i na poziomie wymaganym przez Zamawiającego i niezbędnym do
prawidłowej realizacji zadania.
W dniu 14 września 2015 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując, że w jego ocenie
doradztwo i konsultacje nie zapewniają realnego wykonania przedmiotowego zamówienia,
tak jak mogłoby to zapewnić faktyczne uczestnictwo podmiotu trzeciego w wykonaniu
zamówienia, ponieważ to podmiot trzeci posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie budowy
takiego ogrodzenia. Zamawiający stwierdził, że wątpliwości budzi przekazanie wiedzy przez
firmę z Rumunii, która faktycznie musiałaby wyszkolić kadrę Konsorcjum i realnie przekazać
swoją wiedzę i doświadczenie na poziomie zapewniającym prawidłowe wykonanie
zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, udostępnienie potencjału wiedzy i doświadczenia
poprzez np. różnego rodzaju konsultacje czy doradztwo w trakcie realizacji przedmiotu
umowy w sprawie zamówienia publicznego w tym wypadku wydaje się nierealne, a wybór
wykonawcy, któremu niezbędna wiedza i doświadczenie zostały przekazane wyłącznie zna
zasadzie konsultacji z podmiotem z Rumunii budzi poważne zagrożenie dla realizacji
przedmiotowej inwestycji.
W uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał
również, że wykonawca Skanska S.A. pismem z 26 sierpnia 2015 r. przedłożyła jako dowód
pismo Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie nr 4834/15 z 25 sierpnia 2015 r.
stwierdzające, że w inwestycji wskazanej w wykazie robót pod poz. 2 było „budowane
i przebudowywane ogrodzenie o łącznej długości ponad 5 000 m wraz z wykonaniem
zewnętrznego systemu alarmowego” oraz że spółka TYTAN nie wykonywała robót
związanych z budową lub przebudową obwodnicy oświetleniowej oraz realizowała zadanie
samodzielnie, bez udziału wykonawcy ATLINE. Zamawiający skierował do RZI w Lublinie
pismo z 3 września 2015 r. o potwierdzenie danych zawartych w piśmie nr 4834/15.
uzyskując w odpowiedzi potwierdzenie tych danych. Z uwagi na powyższe, Zamawiający
uznał, że Konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia również w zakresie robót przedstawionych
w poz. 2 wykazu.
Dokonując oceny wykazania przez Odwołującego spełnienia warunku udziału
w postępowaniu Izba stanęła na stanowisku, że nieuzasadniona jest generalna teza
prezentowana przez Zamawiającego, jakoby udostępnienie wiedzy i doświadczenia możliwe
było zawsze wyłącznie poprzez uczestnictwo podmiotu udostępniającego w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawcy. Podstaw do takiej tezy nie można wywieść –
zdaniem Izby – z treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Niemniej jednak należy uznać, że

udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, zwłaszcza zasobów
nierozerwalnie związanych z podmiotem udostępniającym (a do takich należy wiedza
i doświadczenie), musi łączyć się z określonym zaangażowaniem podmiotu
udostępniającego w realizację umowy. Co do zasady zaangażowanie to może przybrać
różnorakie formy, w tym również przekazania know-how, konsultacje, doradztwo, co nie jest
tożsame z udziałem w realizacji zamówienia sensu stricto. To, jaka forma udostępnienia
zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego
do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów. Niewykluczone
są więc, zdaniem Izby, sytuacje, w których realne przekazanie potencjału zostanie
zagwarantowane właśnie poprzez podwykonawstwo. Izba nie podziela jednak stanowiska,
że brak podwykonawstwa jednoznacznie przesądza o bezwzględnej niemożliwości
udostępnienia wykonawcy wiedzy i doświadczenia przez inny podmiot.
W przedmiotowym postępowaniu, w którym przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane, za formę w najwyższym stopniu gwarantującą faktyczne udostępnienie wiedzy
i doświadczenia, należałoby uznać podwykonawstwo. Nie można jednak z góry – bez analizy
konkretnej formy przekazania wiedzy i doświadczenia – przesądzić, że każdy inny sposób
tego przekazania jest wykluczony. Możliwa jest – zdaniem Izby – sytuacja, że wykonawca
ułoży swoją współpracę z podmiotem trzecim w sposób, który zapewni realne przekazanie
wiedzy i doświadczenia bez podwykonawstwa w sensie ścisłym. Konieczne jest wówczas
udowodnienie tego Zamawiającemu.
Jednakże, zakładając możliwość przekazania wiedzy i doświadczenia w przypadku
niniejszego zamówienia, bez uczestnictwa w wykonaniu przedmiotu umowy w charakterze
podwykonawcy, nie można uznać, że Odwołujący skutecznie powołał się na zasoby innego
podmiotu, a tym samym wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
O niewykazaniu spełniania tych warunków przesądziła – w ocenie Izby – nie tyle kwestia
podwykonawstwa, co niewystarczającego wykazania, czy i jak to przekazanie nastąpi.
W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, warunkiem koniecznym powołania się na
zasoby innych podmiotów jest wykazanie, że zostaną one udostępnione. Zgodnie
z powyższym przepisem, wykonawca powołujący się na zasoby innych podmiotów, może
wykazać dysponowanie nimi w szczególności poprzez złożenie zobowiązania podmiotów do
oddania mu do dyspozycji tych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Jednocześnie przepis ten nie określa minimalnej treści takiego zobowiązania,
niemniej jednak formułuje on konieczność udowodnienia Zamawiającemu, że wykonawca
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Należy zatem uznać,
że musi to być zobowiązanie do realnego przekazania, połączonego z określoną formą

zaangażowania w wykonanie zamówienia, a forma ta i sposób udostępnienia zasobów
w praktyce winny zostać określone już w treści tego zobowiązania. W przeciwnym wypadku
poleganie na zasobach innego podmiotu byłoby fikcją, służącą jedynie formalnemu
wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, załączone do oferty Odwołującego oświadczenie podmiotu trzeciego
nie określa wystarczająco formy i sposobu udostępnienia zasobów. Zobowiązanie
przedłożone wraz z wyjaśnieniami wskazuje na konsultacje i doradztwo, te ogólnikowe
twierdzenia nie zostały jednak doprecyzowane, nie wskazano, jak w praktyce będzie
przebiegało korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego. Odwołujący próbował
doprecyzować to dopiero podczas rozprawy, co nie mogło być wzięte pod uwagę, Izba
ocenia bowiem czynność Zamawiającego i jej prawidłowość w świetle dokumentów
i informacji, którymi Zamawiający dysponował.
W związku z powyższym Izba stanęła na stanowisku, że zobowiązanie złożone przez
Odwołującego zawiera zbyt mało informacji, aby uznać, że dowodzi ono realnego
przekazania wykonawcy wiedzy i doświadczenia. Tymczasem na wykonawcy korzystającym
z możliwości określonej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ciąży obowiązek wykazania
zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Kwestia ta mogłaby być przedmiotem wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
a w przypadku nierozwiania wątpliwości Zamawiający byłby zobowiązany do wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyby Odwołujący nie
podlegał wykluczeniu z postępowania z powodu niewniesienia prawidłowego wadium.
W odniesieniu do robót wskazanych w poz. 2 wykazu wskazać należy, że Odwołujący
ograniczył się wyłącznie do zanegowania oceny dokonanej przez Zamawiającego,
stwierdzając, że Odwołujący z całą stanowczością wskazuje, że w ramach tego zadania
ATLINE Sp. J. S. P. wykonała m. in. przebudowę ogrodzenia z siatki, instalacje elektryczne
obwodnicy oświetleniowej oraz instalacje zasilania rezerwowego dla systemów alarmowych,
obwodnicy oświetleniowej i budynków, co świadczy o tym, iż zakres tych czynności
potwierdza spełnienie warunku sformułowanego przez Zamawiającego. Odwołujący nie
podjął nawet próby wykazania swoich twierdzeń, nie złożył dowodów mających na celu
zakwestionowanie ustaleń Zamawiającego co do zakresu spornych robót budowlanych.
Wobec powyższego Izba nie miała podstaw do zakwestionowania oceny dokonanej przez
Zamawiającego.
Niezłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu co do zasady powinno skutkować wezwaniem wykonawcy do ich złożenia.
Jednak art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zwalnia Zamawiającego z obowiązku takiego wezwania,

jeżeli mimo złożenia prawidłowych dokumentów oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Oferta Odwołującego została uznana za
odrzuconą w związku z wykluczeniem Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zatem wezwanie do uzupełnienia dokumentów dotyczących
warunku wiedzy i doświadczenia nie było ani obowiązkowe, ani celowe. Należy jednak
zauważyć, że Zamawiający w analogicznej sytuacji wezwał innego wykonawcę (Konsorcjum
Polaqua) do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu (pismo z dnia 5 sierpnia 2015 r. Wezwanie to – wobec
faktu, że również ten wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania – było niezasadne,
a odmienne traktując w takich samych okolicznościach Odwołującego i Konsorcjum Polaqua
Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Z uwagi jednak na fakt, że zarówno Odwołujący, jak i Konsorcjum Polaqua
zostali wykluczeni z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, było
naruszenie to nie ma wpływu na wynik postępowania i ze względu na treść art. 192 ust. 2
ustawy Pzp nie mogło stanowić podstawy uwzględnienia odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………….

Członkowie: ……………….

……………….