KIO 2089/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1287/12 KIO 156/13 KIO 262/13 KIO 27/13 KIO 2722/12 KIO 2723/12 KIO 2724/12 KIO 2725/12 KIO 2817/12 KIO 2818/12 KIO 4/13 KIO 521/13 KIO 527/13 KIO 64/13 VIII Ga 22/08 X Ga 25/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2089/15
WYROK
z dnia 7 października 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 7 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2015 r. przez
wykonawcę Zakłady Mechaniczne Rufus G. W. i Wspólnicy Sp. J., ul. Świętosława 272,
39-200 Dębica w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 3674, ul.
Saperska 1, 10-073 Olsztyn
przy udziale wykonawcy IBCOL Polska Sp. z o.o., ul. Łowicka 35, 02-502 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakłady Mechaniczne Rufus G. W. i
Wspólnicy Sp. J. z siedzibą w Dębicy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakłady
Mechaniczne Rufus G. W. i Wspólnicy Sp. J. z siedzibą w Dębicy tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Zakłady Mechaniczne Rufus G. W. i Wspólnicy Sp.
J. z siedzibą w Dębicy na rzecz Jednostki Wojskowej 3674 w Olsztynie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 2089/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Jednostka Wojskowa 3674 w Olsztynie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - Dostawa urządzeń
technicznych stanowiących wyposażenie bazy szkoleniowej SZRP- figur bojowych”
(„Zamówienie”). Ogłoszenie zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2015/S147270449, Supl. do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej,
http://ted_.europa>eu/udl?uri=TED:NOTICE:270449-2015 :TEXT:PL:HTMT.
Odwołujący: Zakłady Mechaniczne Rufus G. W. i Wspólnicy sp. j., ul. Świętosława 272, 39-
200 Dębica wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na:
(a) wyborze najkorzystniejszej oferty firmy IBCOL Polska Sp. z o.o., w sposób sprzeczny
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,
(b) zaniechaniu odrzucenia oferty IBCOL Polska Sp. z o.o., jako niespełniającej
wymogów SIWZ oraz wymogów PZP,
(c) prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy pzp, a to:
(a) art. 7 ust. 1 i ust. 3 polegające na przeprowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, co zapewnia „dedykowanie” zamówienia podmiotom w
pełni profesjonalnym w rozumieniu doświadczenia w realizacji podobnych zamówień pod
względem celu, zakresu i wielkości, a to poprzez udzielenie zamówienia firmie IBCOL Polska
Sp. z o.o., którego oferta została wybrana (dalej: „Wykonawca”), który nie jest zdolny do jego
należytego wykonania z uwagi na niewykazanie doświadczenia w zakresie wytwarzania figur
bojowych termalnych; zasada równego traktowania polegająca na nie stosowaniu
przywilejów nie została przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu zachowana,
(b) art. 8 ust 1 w zw. z art. 38 ust. 1 i art.96 ust 1, 2 i ust.3 poprzez nie udzielenie
Odwołującemu odpowiedzi na wszystkie zadane w postępowaniu pytania i nie udostępnienie
dokumentów,
(c) art. 24 ust. 2 pkt 3 polegające na złożeniu przez Wykonawcę nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a
to oświadczenia, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wypełnia wymogi SIWZ i
posiada doświadczenie w wytwarzaniu figur bojowych termalnych, podczas gdy załączony
przez Wykonawcę dokument Załącznik nr 2 do SIWZ - „Wykaz głównych dostaw” dotyczy
tylko dostawy kontaktowych figur bojowych, podobnie jak przedłożone przez Wykonawcę
referencje, co oznacza, że Wykonawca nie wykazał posiadania doświadczenia w zakresie
dostawy figur bojowych termalnych a dokumentami tymi wprowadził Zamawiającego w błąd,
że doświadczenie takie posiada,
(d) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 polegającym na niewykluczeniu
Wykonawcy z postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w sprawie
udzielenia przez Zamawiającego Zamówienia numer referencyjny postępowania
279/17/D/PN/15/Z („Postępowanie”), co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem oferty
Odwołującego, pomimo niewykazania przez Wykonawcę spełniania warunków zawartych w
treści ogłoszenia oraz siwz, w szczególności w zakresie posiadanego doświadczenia w
dostawie figur bojowych termalnych w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Wykonawcę
dokumentów Wykaz głównych dostaw oraz listy referencyjnego nie wynika, że Wykonawca
posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie dostawy figur bojowych termalnych,
(e) art. 26 ust. 3 i 4 polegającym na niewezwaniu Wykonawcy w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 a to oświadczenia zawartego w załączniku nr 1 do SIWZ
formularz ofertowy pkt III 3) oraz „Wykazie głównych dostaw” o spełnianiu wymogów udziału
w postępowaniu skoro z dokumentów tych wynika, że Wykonawca posiada doświadczenie
tylko w zakresie dostawy figur bojowych kontaktowych, a nie figur termalnych,
(f) art. 29 ust. 1 i ust. 2 poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu Zamówienia oraz
warunków udziału w postępowaniu, polegający na niejednoznacznym wskazaniu w pkt 2.2.
rozdział VI SIWZ wiedza i doświadczenie wymagał potwierdzenia dostawy głównej na kwotę
minimum 250.000 zł figur bojowych nie wskazując zarazem że chodzi i o figury termalne i o
bojowe,
(g) art. 87 ust. 1 poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny całości oferty,
a w konsekwencji przyjęcie, że złożony przez Wykonawcę dokument „Wykaz głównych
dostaw” potwierdza posiadanie przez Wykonawcę doświadczenia w zakresie wytwarzania
figur bojowych termalnych, a list referencyjny potwierdza należyte wykonanie zamówienia, w
sytuacji uzasadnionych wątpliwości czy oświadczenie zawarte w liście referencyjnym jest
prawdziwe, skoro bezpodstawnie przedłużono termin na wykonanie zamówienia co skutkuje
tym, że nie można twierdzić ze zostało wykonane należycie i zgodnie z SIWZ w tamtejszym
postępowaniu (szczegóły w uzasadnieniu),
(h) art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy, w sytuacji
gdy oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na to, że nie odpowiada treści SIWZ, gdyż nie
potwierdza doświadczenia Wykonawcy w zakresie figur bojowych termalnych,
(i) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy w sytuacji
gdy oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na to, że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
naruszający dobre obyczaje,
(j) art. 91 ust. 1 i 2 polegające na wyborze oferty jako oferty najkorzystniejszej, podczas, gdy
oferta ta jako sprzeczna z PZP oraz SIWZ najkorzystniejszą nie była.
W związku z powyższym wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej w Postępowaniu przez ICBOL sp. z o.o.
jako oferty najkorzystniejszej;
dokonanie ponownej oceny ofert, wykluczenie Wykonawcy i odrzucenie jego oferty oraz
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego;
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje
Pismem z dnia 15 września 2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - firmy ICBOL sp. z o.o.
Zamawiający naruszył zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji z uwagi na to, że
ocenił ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą podczas, gdy Wykonawca wykazał
doświadczenie jedynie w zakresie częściowym przedmiotu zamówienia tj. wykonania figur
bojowych kontaktowych, podczas gdy Zamówienie dotyczyło zarówno figur bojowych
kontaktowych jak i termalnych. Odwołujący natomiast spełnił wszystkie warunki udziału w
Postępowaniu przedstawiając doświadczenie w zakresie wykonania figur bojowych i
kontaktowych i termalnych. Uznanie że Wykonawca spełnił wymogi udziału w zamówieniu i
wybór jego oferty jako najkorzystniejszej narusza w/w zasady oraz przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych.
KIO w orzecznictwie wskazuje, że zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, podporządkowane są przede wszystkim celom ustawy, mają zapewnić
efektywne i gospodarne dysponowanie środkami publicznymi oraz zapewnienie dostępu do
zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Zasady te w sposób ustawowy
niejako ograniczają się wzajemnie, tj. z jednej strony zamawiający tak winien ukształtować
zapisy warunków udziału w postępowaniu, oraz opis przedmiotu zamówienia, aby w sposób
nieuzasadniony nie ograniczać dostępu do ubiegania się o zamówienie publiczne. Z drugiej
jednak strony winien kierować się zasadą optymalnego wydatkowania środków publicznych.
Zamawiający musi tak rozeznać rynek potencjalnych wykonawców aby „dedykować”
zamówienie podmiotom w pełni profesjonalnym w rozumieniu doświadczenia w realizacji
podobnych zamówień pod względem celu, zakresu i wielkości. ( KIO 521/13) To właśnie
doświadczenie wykazane przez Wykonawcę ma wykazać zdolność do rzetelnego wykonania
przedmiotu zamówienia. Takiego doświadczenia nie wykazał wykonawca a wykazał
Odwołujący się, przez co został potraktowany z naruszeniem w/w zasad.
Wykonawcy mają prawo oczekiwać tego, że inni wykonawcy spełniają wymogi zawarte w
siwz KIO 27/13: „Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo
oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w
poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na
nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników
procesu udzielania zamówień publicznych”. Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie było
zgodne z obowiązującymi przepisami i naruszało zasady zamówień publicznych, w tym w
szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasadę równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców,
jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców
na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na
stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub
podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny
ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X
Ga 25/08). Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami
ustawy.
Wykonawca w trakcie postępowania podał nieprawdziwe i wprowadzające w błąd
informacje poprzez oświadczenie, że zapoznał się, zaakceptował i nie wnosi zastrzeżeń to
SIWZ oraz zobowiązuje się wykonać zamówienie zgodnie z SIWZ oraz ustawą PZP,
podczas gdy w załączonym do oferty dokumencie załącznik nr 2 „Wykaz głównych dostaw”
oraz list referencyjny wskazał na swoje doświadczenie jedynie w zakresie figur bojowych
kontaktowych nie wykazując doświadczenia w zakresie wytwarzania figur bojowych
termalnych. Podane informacje miały wpływ na wynik postępowania. Informacje te
wprowadziły zarazem Zamawiającego w błąd, taki że Wykonawca posiada doświadczenie
zarówno w zakresie figur bojowych kontaktowych jak i termalnych. Oba rodzaje figur należy
natomiast odróżnić od siebie gdyż inna jest technologia ich wykonania. Odwołujący złożył do
Zamawiającego zapytania, w odpowiedzi na które Zamawiający pismem z dnia 10.08.2015r.
wyjaśnił i doprecyzował, że przedmiot zamówienia dotyczy figur bojowych termalnych i
kontaktowych, a więc łącznie obu rodzaju figur. Pomimo oczywistych niejasności,
niezupełności co do przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów i informacji
potwierdzających zakres doświadczenia Zamawiający tych niezupełności i niejasności nie
wyjaśnił czy nie ma do czynienia z informacjami nieprawdziwymi, wprowadzającymi w błąd.
Zamawiający dla zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
powinien wyjaśnić czy Wykonawca się pomylił czy też celowo złożył te oświadczenia i
dokumenty.
„Zamawiający w przypadku oczywistych sytuacji nie jest zobowiązany do weryfikowania
informacji podanych przez wykonawców, i powinien poprzestać na dokumentach, których
wymagał w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednak jeżeli powstaną jakiekolwiek wątpliwości co do
prawdziwości czy nawet ścisłości podanych informacji (czy na skutek samodzielnej analizy
dokumentów przez Zamawiającego, czy dzięki środkom podjętym przez wykonawców, którzy
złożyli oferty konkurencyjne), a informacje te mogą mieć wpływ na wynik postępowania,
Zamawiający ma obowiązek ustalić czy nie ma do czynienia ze złożeniem nieprawdziwych
informacji i koniecznością wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania” (KIO 2817/12).
Za nieprawdziwe informacje złożone przez Wykonawcę należy także uznać przedłożony z
ofertą list referencyjny.
W dniu 14.09.2015 r. odwołujący w piśmie ponownie podnosił kwestię braku doświadczenia
Wykonawcy w dostawach figur termalnych oraz zwracał uwagę na nieprawidłowości w
referencjach, w szczególności chodzi o list referencyjny wystawiony dla Wykonawcy przez
JW. 5350 w którym napisano „Dostawa została wykonana na rzecz zamawiającego w dniu
11.12.2014 r. Dostawa została wykonana należycie, zgodnie z warunkami ww. umowy
Zgodnie z zapisami SIWZ do tegoż właśnie przetargu termin realizacji był ustalony na
30.11.2014 r. dla figur kontaktowych i termalnych i zamawiający nie zgodził się go przesunąć
o co starał się odwołujący się biorąc udział w przetargu wraz z innymi potencjalnymi
wykonawcami. Dowód: załączniki nr 1, 2, 3 do pisma z 16 września 2015 r.
Z listu referencyjnego wynika zatem, że dostaw została wykonana po terminie wyznaczonym
na realizację zamówienia. A zatem oświadczenie złożone przez JW. 5350 może zawierać
błędne informacje. SIWZ to tego przetargu nie przewidywał możliwości zmiany umowy
zgodnie z art 144 PZP.
Zasadą jest niezmienność umów zawartych w wyniku przeprowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. A zatem zamawiający nie mógł dowolnie przesunąć
terminu realizacji zamówienia, a jeśli terminu takiego skutecznie nie przesunął nieprawdziwe
jest oświadczenie, że dostaw została wykonana zgodnie z zamówieniem. Dokument ten (list
referencyjny) nie może stanowić dowodu w niniejszym postępowaniu.
Zgodnie z normą prawną, wyrażoną w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z
postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Wykonawca nie udowodnił, że spełnia wszystkie warunki udziału w
postępowaniu o udzielenie Zamówienia wskazane w ustawie PZP oraz SIWZ i
doprecyzowane w wyjaśnieniach i odpowiedziach na zapytania wykonawców wydanych
przez Zamawiającego. Nawet jeśli faktycznie wykonawca potrafi dane zamówienie wykonać,
ale nie potrafi tych możliwości, doświadczenia wykazać nie może brać udziału w
postępowaniu jako, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. To na wykonawcy
spoczywa ciężar dowodu, że posiada kompetencje i doświadczenie do wykonania danego
zamówienia.
„Tym samym także nie potwierdził się w tym zakresie zarzut podania nieprawdziwych
informacji przez Przystępującego w treści oferty. Zarzut oparty jedynie na przypuszczeniach i
domniemaniach Odwołującego, które nie znalazły żadnego oparcia w treści oferty nie
znajduje uzasadnienia. Podkreślenia ponadto wymaga okoliczność, iż - zdaniem Izby - dla
stwierdzenia w ofercie wykonawcy składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest wystarczające wykazanie, że określone w przedstawionym przez
wykonawcę wykazie usług doświadczenie nie potwierdza spełniania warunku udziału w
postępowaniu opisanego w SIWZ. W takim przypadku co do zasady wykazywane może być
nie spełnienie warunków udziału w postępowaniu (nieudowodnienie spełniania warunku
udziału w postępowaniu przez wykonawcę), a nie podanie nieprawdziwych informacji.
Podanie nieprawdziwych informacji wiąże się bowiem ze świadomym wskazaniem przez
wykonawcę informacji odbiegających od rzeczywistości, które miały na celu wprowadzenie w
błąd przez wykonawcę zamawiającego w celu uzyskania konkretnego zamówienia
publicznego.” Sygn. akt: KIO 64/13, Wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2013 r. Podobne
stanowisko zaprezentowane w orzeczeniach do sygn. akt: KIO 2722/12, KIO 2723/12, KIO
2724/12, KIO 2725/12.
„Zgodnie z normą prawną, wyrażoną w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania
wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Powyższy obowiązek potwierdza również treść art. 26 ust. 2a ustawy Pzp,
który stanowi, że wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i brak podstaw do wykluczenia z
powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Oznacza to, iż
istotną z punktu widzenia instytucji wykluczenia, uregulowanej w art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy
Pzp, jest czynność wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zaś sam
fakt, czy wykonawca w istocie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Obecna regulacja
jest wynikiem istotnych zmian wprowadzonych przez ustawodawcę, który wcześniej
pierwszeństwo i rozstrzygające znaczenie przyznawał prawdzie materialnej, aktualnie zaś
przerzucając ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu na
wykonawcę, nakazuje dokonywanie oceny w tym przedmiocie na podstawie dokumentów
wymaganych przez zamawiającego i przedłożonych przez wykonawcę w ściśle określonym
terminie. Nie jest więc rolą zamawiającego poszukiwanie okoliczności czy dowodów
świadczących o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ale stwierdzenie powyższego
na podstawie dokumentów przedstawionych przez wykonawcę. Biorąc powyższe pod
uwagę, z całą stanowczością stwierdzić należy, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek
udowodnienia zamawiającemu, w dopuszczalnej i żądanej przez Zamawiającego formie, że
spełnia on warunki udziału w postępowaniu”(Wyrok KIO z dnia 2 stycznia 2013 r.)
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia II lutego 2013 r. wydanym do sygn. akt: KIO 156/13, (...)
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu należy dokonywać w oparciu o
całościową analizę dokumentów przedłożonych na potwierdzenie spełniania warunków z
uwzględnieniem zasad wykładni oświadczeń woli a nie wybiórczo w oparciu o pojedyncze
zwroty.
Analiza wykazu dostaw oraz listu referencyjnego nie pozwala na twierdzenie, że Wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia w dostawie
figur bojowych termalnych.
Zdaniem odwołującego Zamawiający wymogu z art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie spełnił, a
zatem odwołanie podlega uwzględnieniu. Wadliwością dotknięty był dokument „Wykaz
głównych dostaw”, który miał charakter istotny dla oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wskazane w Wykazie głównych dostawy nie
potwierdzają spełnienia warunków określonych w SIWZ w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia w zakresie wytwarzania figur bojowych termalnych. Zamawiający nie wezwał
Wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających jego doświadczenie w zakresie
wytwarzania figur bojowych termalnych. Jak wynika z dokumentu „Wykaz głównych dostaw”
będącego jedynym dokumentem poświadczającym doświadczenie Wykonawcy, dokument
ten nie dowodzi posiadania przez Wykonawcę doświadczenia w wykonaniu przedmiotu
zamówienia w zakresie figur bojowych termalnych., a więc nie potwierdza spełnianie przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający pomimo takiego obowiązku
nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Powyższe potwierdzają orzeczenia KIO. „Zamawiający w przypadku oczywistych sytuacji nie
jest zobowiązany do weryfikowania informacji podanych przez wykonawców, i powinien
poprzestać na dokumentach, których wymagał w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednak jeżeli
powstaną jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości czy nawet ścisłości podanych
informacji (czy na skutek samodzielnej analizy dokumentów przez Zamawiającego, czy
dzięki środkom podjętym przez wykonawców, którzy złożyli oferty konkurencyjne), a
informacje te mogą mieć wpływ na wynik postępowania, Zamawiający ma obowiązek ustalić
czy nie ma do czynienia ze złożeniem nieprawdziwych informacji i koniecznością
wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Nie można jednak pominąć faktu, iż
przeprowadzając weryfikację prawdziwości złożonych dokumentów i zawartych w nich
informacji, Zamawiający powinien o wyjaśnienie wątpliwych kwestii zwrócić się również do
wykonawcy, celem umożliwienia wykonawcy złożenia niezbędnych wyjaśnień.” (Sygn. akt:
KIO 527/13, Wyrok KIO z dnia 20 marca 2013 r.)
„Treść normy prawnej uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na podmiot
zamawiający obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów m.in. w
przypadku, gdy dokumenty przez niego złożone nie potwierdzają spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Powodem wezwania może być zarówno całkowity brak
dokumentów, jak również zawarte w nich błędy oraz braki. Instytucja uregulowana w
powyższym przepisie ma charakter wyjątkowy i umożliwia sanację oferty złożonej przez
wykonawcę dając mu szansę m.in. na wykazanie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
W zakresie powyższej normy orzecznictwo sądów okręgowych i Krajowej Izby wypracowało
szereg zasad, w tym zasadę jednokrotności wezwania, zakazu zastępowania informacji
nieprawdziwych - zgodnymi ze stanem faktycznym, zasadę obowiązku uszczegółowienia
takiego wezwania oraz zasadę utożsamiania złożenia dokumentu nie potwierdzającego
spełnienie warunku z jego fizycznym brakiem. Powyższe zasady nie wynikają wprost z
normy prawnej uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lecz są konsekwencją wykładni
systemowej i celowościowej tego przepisu. W niniejszym stanie faktycznym szczególne
znaczenie ma zasada związana z samym obowiązkiem stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
oraz obowiązkiem uszczegółowienia wezwania i podania faktycznej podstawy tej czynności.
Powyższe ma umożliwić wykonawcy dokonanie uzupełnienia w sposób zgodny z
oczekiwaniami podmiotu zamawiającego, jak również zapobiegać na przyszłość powstaniem
wątpliwości, czy kolejne wezwania nie naruszają zasady jednokrotności. Jeżeli bowiem
podmiot zamawiający wezwał do uzupełnienia określonego dokumentu ze względu na
zidentyfikowany i dookreślony brak, nie stoi to na przeszkodzie powtórnemu wezwaniu ze
względu na inne okoliczności faktyczne. Zatem to doprecyzowanie i wyartykułowanie
podstaw wezwania umożliwia dochowanie ww. wskazanych zasad.” (Sygn. akt: KIO 2818/12,
„Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nakłada zatem na Zamawiającego obowiązek zastosowania
wezwania do uzupełnienia zawsze, gdy stwierdzi, że otrzymane dokumenty i informacje
pozyskane w ramach ewentualnych wyjaśnień nie potwierdzają spełnienia postawionego
warunku udziału w postępowaniu.
Obowiązek wezwania do uzupełnienia jest wyłączony tylko, gdy zachodzą okoliczności
wskazane w tym przepisie, tj. gdy pomimo uzupełnienia dokumentów oferta podlega
odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Dochowanie procedury z art.
26 ust. 3 ustawy Pzp warunkuje także prawidłowość następczej czynności wykluczenia.
Wezwanie do uzupełnienia powinno w sposób jasny, jednoznaczny i precyzyjny wskazywać,
jakiego warunku udziału w postępowaniu wykonawca nie spełnia i z jakich przyczyn.
Zamawiający, podejmując decyzję o wezwaniu, musi zatem dokonać uprzedniej oceny
otrzymanych od wykonawcy dokumentów i informacji. Jeżeli wynik tej oceny jest negatywny,
a nie zachodzą przesłanki zwalniające określone w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nie miało
miejsce uprzednie wezwanie w tym samym zakresie, wezwanie do uzupełnienia jest
niezbędne.” (Sygn. akt: KIO 4/13, Wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2013 r.)
Należy podkreślić, że orzecznictwo KIO uznaje, że wskazanie dostaw, usług, które nie
potwierdzają spełnienia warunku (a nie stanowią nieprawdziwych informacji), również
wchodzi w zakres błędu. A zatem nawet jeśli uznać, że informacje podane przez Wykonawcę
zawarte w Formularzu ofertowym i Wykazie głównych dostaw są informacjami prawdziwymi,
stwierdzić należy, że zawierają błąd i nie potwierdzają doświadczenia Wykonawcy w całym
zakresie przedmiotu Zamówienia.
„Należy też stwierdzić, że z treści art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie wynika, że uzupełnieniu
podlegają wyłącznie dokumenty w ogóle niezłożone, lecz również te, które zawierają błędy:
„zamawiający wzywa wykonawców, którzy (...) nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów (...), albo którzy złożyli (...) oświadczenia i dokumenty (...)
zawierające błędy...” Przy czym przyjęło się w praktyce uznawać, że wskazanie dostaw,
usług czy robót budowlanych, które nie potwierdzają spełnienia warunku (a nie stanowią
nieprawdziwych informacji), również wchodzi w zakres błędu. Wynika to głównie z założenia,
że wykonawca, który w ogóle nie złożył wymaganego dokumentu, nie powinien być
traktowany lepiej, niż wykonawca, który złożył dokument nieprawidłowy. Ze względu zaś na
to, że sytuacja i dokumenty, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych, a co za tym idzie, wskazywanie zasobów podmiotów trzecich w wykazach,
dotyczy spełniania warunków udziału w postępowaniu, przyjęło się również uznawać, że art.
26 ust. 3 ustawy pzp, dotyczy także tych dokumentów.” (KIO 262/13, Wyrok z 20 lutego 2013
Naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP. Przedmiotem postępowania są figury termalne i
kontaktowe, dwie zasadniczo różniące się grupy wyrobów, które we wszystkich znanych nam
przetargach publicznych ogłaszanych przez jednostki organizacyjne Sił Zbrojnych RP
dzielone są na niezależne zadania, co pozwala na jednoznaczne zdefiniowanie wymogów i
późniejszą bezproblemową ocenę spełniania wymogów przez oferentów.
Wymogi ustalane przez Zamawiającego winny być zgodnie z art.7.1 Pzp jednoznaczne i
precyzyjne, nie budzące wątpliwości i nie pozwalające na subiektywną ocenę. Zgodnie z art.
22 Pzp, celem stawianych warunków udziału w postępowaniu jest zapewnienie uczciwej
konkurencji oraz wyeliminowanie wykonawców, którzy nie dają gwarancji należytego
wykonania zamówienia.
Opis przedmiotu Zamówienia prowadzi do wyboru wykonawcy, który w istocie nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie wykazała doświadczenia w zakresie figur
bojowych termalnych. Zamawiający połączył w jedno zadanie dwie grupy różnych wyrobów
tj. figury bojowe termalne i kontaktowe oraz zdefiniował kryterium wymaganej wiedzy i
doświadczenia w formie wykazania się jedną główną dostawą figur bojowych w wysokości
250.000 zł brutto, bez rozróżniania, że wykaz ten ma dotyczyć obu rodzajów figur tj. zarówno
figur kontaktowych jak i termalnych. Taki sposób określenia przez Zamawiającego warunków
udziału w postępowaniu uniemożliwił uczciwą konkurencję poprzez zablokowanie możliwości
udziału w przetargu dostawców oferujących jedną grupę figur bojowych oraz umożliwił udział
firmy Wykonawcy, która nie posiada żadnych doświadczeń w dostawach figur termalnych.
W dniu 10.09.2015 r. Odwołujący zwrócił się z pismem do Zamawiającego w którym
wskazał, że Wykonawca firma IBCOL Polska Sp. z o.o. nie posiada żadnego doświadczenia
w wykonywaniu termalnych figur bojowych i nie spełnia wymogu posiadania doświadczenia
wymaganego w SIWZ.
W dniu 14.09.2015 r. Odwołujący otrzymał odpowiedź: „Z uwagi na nieprzedstawienie przez
Państwa dowodów na przedstawioną tezę i pozostawienie jej na etapie przypuszczeń
Zamawiający może się do niej odnieść po jej udowodnieniu ” Odpowiedź ta świadczy o
uznaniu przez Zamawiającego a priori, że Wykonawca jest bardziej wiarygodny, a jego
oświadczenie i przedłożone dokumenty wystarczające, nie wymagające sprawdzenia. Jest to
sprzeczne z ustawą, która nakazuje Zamawiającemu sprawdzenie wymogów posiadania
doświadczenia i wyeliminowanie wykonawców, którzy nie dają gwarancji należytego
wykonania zamówienia.
Art. 22 ust. 4 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp wymaga, aby opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia był związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z SIWZ, przedmiotem postępowania jest dostawa 1215 szt. figur termalnych i 50
szt. figur kontaktowych; wartościowo, około 90% przypada na figury termalne i kilka procent
na figury kontaktowe. Wykonawca IBCOL Polska Sp. z o.o. jest firmą konsultingowo -
marketingową, nie posiada więc doświadczenia w produkcji figur bojowych, natomiast
wykazanie się dostawą figur kontaktowych nie jest tożsame z doświadczeniem w dostawach
figur termalnych. W takiej sytuacji - zgodnie z ustawą - Zamawiający winien wezwać
Wykonawcę do udokumentowania posiadania wymaganego doświadczenia i wykluczyć z
postępowania w przypadku jego braku.
Naruszenie art. 87 ust. 1 PZP. Zamawiający nie przeprowadził rzetelnego badania i
oceny całości oferty, a w szczególności złożonych przez wykonawcę dokumentów, tj. „Wykaz
głównych dostaw” i list referencyjny, co doprowadziło do wadliwego uznania, że Wykonawca
wykazał posiadanie doświadczenia w zakresie wytwarzania figur bojowych termalnych
podczas gdy jest to nieprawdą. Jak to już wskazano w zachodzi wątpliwość czy list
referencyjny potwierdza należyte wykonanie zamówienia.
Naruszenie art 89 ust. 1 pkt 2 PZP Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę,
jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Za element oferty uznać należy także dokumenty
potwierdzające spełniane wymagań udziału w postępowaniu. Dopiero z tych bowiem
dokumentów można wywnioskować czy oferta spełnia wymagania udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Aby zamówienie mogło być udzielone oferta musi odpowiadać
wszystkim wymaganiom SIWZ a więc wymaganiom określonym zarówno w samym
dokumencie SIWZ jak i w jego doprecyzowaniu ujętym także w odpowiedziach na pytania
zadawane przez wykonawców w trakcie postępowania, aby potwierdzić czy wykonawca
spełnia w ogóle warunki udziału w postępowaniu. Bez takiego potwierdzenia w ofercie
(warunków udzielenia zamówienia) nie mamy do czynienia z oferta w pełni odpowiadająca
definicji kodeksu cywilnego. Pogląd ten znalazł swe potwierdzenie w uchwale Sądu
Najwyższego (IIICZP 74/05) w uzasadnieniu której Sąd stwierdził, że informacje zawarte w
dokumentach żądanych na podstawie rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jakich może żądać zamawiający od wykonawcy są elementem oferty.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi o wszelkich nieprawidłowościach oferty wykonawcy, które
powodują, że treść oferty nie odpowiada treści siwz. Pojęcie „nie odpowiada” jest pojęciem
szerokim obejmuje zarówno: - sprzeczność (niezgodność) treści oferty z treścią siwz,
czyli sytuację, gdy z oferty wynika wprost zaoferowanie innego przedmiotu zamówienia niż
wymagany przez zamawiającego, jak również sytuację, gdy z oferty nie wynika element, czy
fragment elementu, którego zaoferowania wymagał zamawiający.
W przypadku składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcy chcąc złożyć ofertę niepodlegąjącą odrzuceniu muszą uwzględniać wymagania
ustawy oraz wymagania zamawiającego określone w SIWZ. Pojęcie "oferta" w prawie
zamówień publicznych jest traktowane funkcjonalnie i odnosi się do samego oświadczenia
woli, bądź łącznie do tego oświadczenia i składanych wraz z nim załączników. Treść oferty
Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, gdyż nie potwierdza doświadczenia Wykonawcy w
zakresie wytwarzania figur bojowych termalnych.
Ponadto złożenie oferty przez Wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co stanowi przesłankę odrzucenia
oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. Odwołujący dopatruje się w działaniu Wykonawcy
czynu określonego w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
który definiuje go jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża
lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie chodzi tutaj o przestrzeganie
dobrych obyczajów w ogóle, lecz o zachowanie przedsiębiorców w działalności
gospodarczej.
„Współcześnie w orzecznictwie i doktrynie zachodnioeuropejskiej panuje podejście, które
można nazwać ekonomiczno-funkcjonalnym. Podkreśla się, że nie chodzi o przestrzeganie
dobrych obyczajów w ogóle, lecz o zachowanie przedsiębiorców w działalności
gospodarczej. Kryterium nie powinny więc stanowić poglądy uczciwego przeciętnego
człowieka, ale oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania
konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi
pożądanymi przez klientów cechami oferowanych towarów lub usług.” (Wyrok KIO z dnia 2
stycznia 2013 r.)
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2012 r. o sygn. akt.: KIO 1287/12
należy stwierdzić, że „zamawiający na każdym etapie postępowania zobowiązany jest do
przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, tak aby w konsekwencji mógł on udzielić
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Na zamawiającym ciąży
obowiązek odrzucenia ofert, spełniających przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, bądź naruszających postanowienia ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.). Czynem
nieuczciwej konkurencji, zgodnie z ustawą, jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyn
nieuczciwej konkurencji, może więc być uznane każde zachowanie rynkowe, któremu można
przypisać cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania z powodu braku podpisu na otrzymanej kopii
odwołania oraz brak w kopii odwołania załączników w postaci kopii pełnomocnictwa z
opłatą, potwierdzenia uiszczenia wpisu oraz potwierdzenia wysłania odwołania e-mailem do
zamawiającego.
W razie nieuwzględnienia powyższego wniosku wniósł o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego.
Wskazał, że pismem z 7.08.2015 r. odwołujący wnioskował o uściślenie warunku udziału w
postępowaniu w pkt. 2. 2. – wiedzy i doświadczenia jednej dostawy figur bojowych
termalnych lub kontaktowych o minimalnej wartości 250.000 zł brutto. W odpowiedzi
zamawiający stwierdził, że alternatywa „figur bojowych termalnych lub kontaktowych” jest
zgodna z istniejącym zapisem, w którym użyto określenia „figur bojowych”, co umożliwia
potwierdzenie dostaw zarówno w zakresie figur termalnych jak i figur kontaktowych.
Przytoczył treść siwz w zakresie warunków udziału odnośnie wymaganego doświadczenia.
Zamawiający wskazał na treść korespondencji z odwołującym i wskazał, że siwz określa,
jakie dokumenty składają się na ofertę. Zauważył, że odwołujący żąda udostępnienia
dokumentów, które są składane na etapie realizacji umowy, co dotyczy dokumentacji
eksploatacyjnej oraz naprawczej.
Zamawiający stwierdził, że oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i
treść referencji przedstawionych przez przystępującego były zgodne z prawdą, a wykonawca
wykazał i potwierdził spełnienie warunków udziału. W konsekwencji stwierdził, że nie
zachodziły przesłanki do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp poprzez niejednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału przez niejednoznaczne wskazanie warunku
wiedzy uznał zarzut za niezasadne.
Zamawiający zadeklarował, że czynności badania i oceny ofert przeprowadził rzetelnie.
Stwierdził, że nie zaistniały przesłanki odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Stwierdził także, że odwołujący nie wskazał, na czym polega
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, a odwołujący nie wskazał, na czym polega
okoliczność, że oferta kwestionowana stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji naruszający
dobre obyczaje.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – wykonawca
IBCOL Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał na niezmienność postanowień siwz co do opisu przedmiotu zamówienia oraz
warunków udziału w postępowaniu. Stwierdził, że prawidłowo wykazał spełnienie warunku
udziału i potwierdził stosownymi referencjami posiadanie wymaganego doświadczenia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2ustawy pzp poprzez niejednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu wskazał, że zarzuty te są
spóźnione.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 oraz 89 ust.1 pkt 2ustawy pzp
przystępujący wskazał, że są one bezzasadne, bowiem opierają się na braku rozróżnienia
treści oferty od dokumentów potwierdzających spełnianie warunku. Zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 (czyn nieuczciwej konkurencji) wskazał jako nieopisany i nieudowodniony przez
odwołującego.
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący wskazał na treść odpowiedzi na pytanie nr 5 w piśmie zamawiającego z 10
sierpnia 2015 r. W pytaniu wskazano na zasadność uściślenia warunku wiedzy i
doświadczenia z przedstawieniem różnic w figurach termalnych i kontaktowych.
Zamawiający w odpowiedzi potwierdził, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa figur
bojowych, które dotyczą figur termalnych i kontaktowych i nie ma potrzeby uszczegółowienia
w tym zakresie. Odwołujący wskazał na powiązania treści OPZ i warunków udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia, co wynika z przepisów art. 22 ust. 4 i art. 29 ust. 2
PZP. Wskazał, że 90% wartości zamówienia to dostawa figur bojowych termalnych,
natomiast wybrany wykonawca w tym zakresie nie przedstawił żadnego doświadczenia.
Podtrzymał wątpliwości co do należytego wykonania dostawy referencyjnej przedstawionej
przez przystępującego, w tym co do terminowego wykonania tego zamówienia. Przypomniał,
że różnica między figurami kontaktowymi, a termalnymi jest diametralna zatem przystępujący
nie wykazał się właściwym doświadczeniem skoro przedstawił takowe jedynie w odniesieniu
do figur kontaktowych. Ponownie zauważył, że warunki udziału muszą być adekwatne do
przedmiotu zamówienia, tak by wybrany wykonawca posiadał odpowiednie doświadczenie i
jednocześnie gwarantował wykonanie umowy.
Zamawiający podtrzymał argumentację zawartą w pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Wskazał na treść wyjaśnień treści SIWZ z 10 sierpnia 2015 r., w tym pytania i odpowiedzi nr
5. Stwierdził, że w przedmiotowym zakresie nie dokonywano zmian treści SIWZ. Zauważył,
że odwołujący nie żądał takich zmian, a jedynie sugerował jako zasadne uściślenie
przedmiotowego warunku udziału. Podniósł brak dowodów na poparcie zarzutów odwołania
wskazując, że odwołujący formułuje jedynie domniemania na poparcie zarzutów.
Przystępujący podzielił stanowisko zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania.
Podtrzymuje stanowisko zawarte w złożonym piśmie procesowym. Zauważył, że w toku
postępowania (pytanie i odpowiedź z 10 sierpnia 2015 r.) odwołujący aprobował
doświadczenie zarówno w zakresie figur bojowych termalnych lub kontaktowych, natomiast
w toku postępowania odwoławczego argumentuje, że na potwierdzenie spełniania warunku
udziału należy wykazać się dostawą tych pierwszych jako przeważających w OPZ.
Przypomniał, że potwierdzone zostało należyte wykonanie dostawy referencyjnej, także w
wyniku dodatkowych wyjaśnień uzyskanych przez zamawiającego od wystawcy referencji.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron przedstawionych na piśmie i do protokołu rozprawy, uwzględniając także
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść
postanowień siwz w zakresie objętym zarzutami odwołania tj. opisem przedmiotu
zamówienia i warunku udziału w postępowaniu dotyczącym wymaganego doświadczenia, a
także treść oferty przystępującego zważyła, co następuje.
Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy pzp, w szczególności
na podstawie wskazanej przez zamawiającego tj. ust. 2 pkt 7 ustawy pzp. Jak ustalono
odwołujący przesłał zamawiającemu kopię odwołania bez podpisu oraz bez załączników w
postaci kopii pełnomocnictwa z opłatą, potwierdzenia uiszczenia wpisu oraz potwierdzenia
wysłania odwołania e-mailem do zamawiającego. Należy stwierdzić, że wymóg przesłania
zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy pzp polega na takim
przesłaniu kopii odwołania, by zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania
stosownie do przepisu art. 180 ust. 5 ustawy pzp. Przez treść odwołania należy rozumieć
jego merytoryczną zawartość, a nie inne, w tym wskazane przez zamawiającego wymogi
formalne odnoszące się do podpisu, pełnomocnictwa i wpisu. Te okoliczności podlegają
ocenie Prezesa Krajowej Izby odwoławczej lub składu orzekającego. Celem i istotą wymogu
przesłania kopii odwołania zamawiającemu jest zapewnienie mu możliwości zapoznania się
z zarzutami odwołania, żądaniami i uzasadnieniem ich. W tym zakresie zamawiający
otrzymał kopię odwołania z pełną jego treścią rozumianą jw. Wobec powyższego wniosek o
zaistnieniu przesłanki odrzucenia odwołania jest niezasadny.
W wyniku rozpatrzenia zarzutów i żądań odwołania skład orzekający stwierdza, że są
one niezasadne, wobec czego odwołanie podlega oddaleniu.
Niesporne jest, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
dostawa urządzeń technicznych – figur bojowych termalnych i kontaktowych.
Izba ustaliła, że postawiony w siwz warunek udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie wymaganego doświadczenia w dostawie głównej nie był
w toku postępowania zmieniany pomimo sugestii odwołującego, który w piśmie z 7.08.2015
r. wnioskował o uściślenie warunku udziału w postępowaniu w pkt. 2. 2. – wiedzy i
doświadczenia jednej dostawy figur bojowych termalnych lub kontaktowych o minimalnej
wartości 250.000 zł brutto. W rzeczywistości nawet uwzględnienie takiego wniosku przez
sformułowanie warunku doświadczenia z użyciem że alternatywy „figur bojowych termalnych
lub kontaktowych” nie zmieniłoby treści siwz i nadal umożliwiałoby potwierdzenie dostaw
zarówno w zakresie figur termalnych jak i figur kontaktowych. Warunek jest jednoznaczny w
swej treści i nie ma podstaw do jego zawężającego interpretowania przez odnoszenie do
opisu przedmiotu zamówienia. Zarówno opis, jak i sporny warunek są jednoznaczne i ich
treść nie wymaga dodatkowej wykładni wykraczającej poza literalną i gramatyczną. Można
jedynie zauważyć, że omawiany warunek nie tylko nie ogranicza konkurencji i dostępu do
zamówienia, lecz przeciwnie, umożliwia dostęp do zamówienia wykonawców, którzy nie
legitymują się doświadczeniem w zakresie figur bojowych termalnych.
Przystępujący przedstawił doświadczenie w zakresie dostawy figur bojowych kontaktowych o
wymaganej wartości, a zatem potwierdził posiadanie wymaganego doświadczenia. Jego
referencje zawierają nadto potwierdzenie zamawiającego, że dostawa została wykonana
należycie. Prawdziwość tych dokumentów nie została skutecznie zanegowana.
Tym samym oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i treść referencji
przedstawionych przez przystępującego były zgodne z prawdą, a wykonawca wykazał i
potwierdził spełnienie warunków udziału. W konsekwencji należy stwierdzić, że nie
zachodziły również przesłanki do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp poprzez niejednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału przez niejednoznaczne wskazanie warunku
udziału skład orzekający stwierdza w pierwszej kolejności, że zarówno zarzuty odnoszone do
opisu przedmiotu zamówienia jak i wyżej wskazanych warunków udziału są bez wątpienia
spóźnione.
Izba zauważa także, że nie zaistniały przesłanki odrzucenia oferty przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy pzp. W szczególności brak wykazania niezgodności
treści oferty z treścią siwz. W rzeczywistości, jak wynika z zarzutów i okoliczności
faktycznych wskazanych w odwołaniu, odwołujący kwestionuje spełnienie przesłanek
podmiotowych po stronie konkurencyjnego wykonawcy, które w razie zaistnienia skutkują
wykluczeniem z postępowania. Powołując te okoliczności odwołujący podnosi zarzut
naruszenia art. 87 ust. 1 oraz 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp, które to przepisy dotyczą treści
oferty w znaczeniu materialnym – przedmiotowym.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 stwierdzającego, że odrzuceniu podlega oferta, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji nie został przez odwołującego uzasadniony i
nie przedstawiono dowodu na jego potwierdzenie Tym samym jest niezasadny.
W świetle dokonanych ustaleń i ocen, orzeczono jak w sentencji uznając, że zamawiający
nie naruszył przepisów ustawy wskazanych w rozpatrywanym odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………
WYROK
z dnia 7 października 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 7 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2015 r. przez
wykonawcę Zakłady Mechaniczne Rufus G. W. i Wspólnicy Sp. J., ul. Świętosława 272,
39-200 Dębica w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 3674, ul.
Saperska 1, 10-073 Olsztyn
przy udziale wykonawcy IBCOL Polska Sp. z o.o., ul. Łowicka 35, 02-502 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakłady Mechaniczne Rufus G. W. i
Wspólnicy Sp. J. z siedzibą w Dębicy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakłady
Mechaniczne Rufus G. W. i Wspólnicy Sp. J. z siedzibą w Dębicy tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Zakłady Mechaniczne Rufus G. W. i Wspólnicy Sp.
J. z siedzibą w Dębicy na rzecz Jednostki Wojskowej 3674 w Olsztynie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 2089/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Jednostka Wojskowa 3674 w Olsztynie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - Dostawa urządzeń
technicznych stanowiących wyposażenie bazy szkoleniowej SZRP- figur bojowych”
(„Zamówienie”). Ogłoszenie zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2015/S147270449, Supl. do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej,
http://ted_.europa>eu/udl?uri=TED:NOTICE:270449-2015 :TEXT:PL:HTMT.
Odwołujący: Zakłady Mechaniczne Rufus G. W. i Wspólnicy sp. j., ul. Świętosława 272, 39-
200 Dębica wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na:
(a) wyborze najkorzystniejszej oferty firmy IBCOL Polska Sp. z o.o., w sposób sprzeczny
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,
(b) zaniechaniu odrzucenia oferty IBCOL Polska Sp. z o.o., jako niespełniającej
wymogów SIWZ oraz wymogów PZP,
(c) prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy pzp, a to:
(a) art. 7 ust. 1 i ust. 3 polegające na przeprowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, co zapewnia „dedykowanie” zamówienia podmiotom w
pełni profesjonalnym w rozumieniu doświadczenia w realizacji podobnych zamówień pod
względem celu, zakresu i wielkości, a to poprzez udzielenie zamówienia firmie IBCOL Polska
Sp. z o.o., którego oferta została wybrana (dalej: „Wykonawca”), który nie jest zdolny do jego
należytego wykonania z uwagi na niewykazanie doświadczenia w zakresie wytwarzania figur
bojowych termalnych; zasada równego traktowania polegająca na nie stosowaniu
przywilejów nie została przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu zachowana,
(b) art. 8 ust 1 w zw. z art. 38 ust. 1 i art.96 ust 1, 2 i ust.3 poprzez nie udzielenie
Odwołującemu odpowiedzi na wszystkie zadane w postępowaniu pytania i nie udostępnienie
dokumentów,
(c) art. 24 ust. 2 pkt 3 polegające na złożeniu przez Wykonawcę nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a
to oświadczenia, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wypełnia wymogi SIWZ i
posiada doświadczenie w wytwarzaniu figur bojowych termalnych, podczas gdy załączony
przez Wykonawcę dokument Załącznik nr 2 do SIWZ - „Wykaz głównych dostaw” dotyczy
tylko dostawy kontaktowych figur bojowych, podobnie jak przedłożone przez Wykonawcę
referencje, co oznacza, że Wykonawca nie wykazał posiadania doświadczenia w zakresie
dostawy figur bojowych termalnych a dokumentami tymi wprowadził Zamawiającego w błąd,
że doświadczenie takie posiada,
(d) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 polegającym na niewykluczeniu
Wykonawcy z postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w sprawie
udzielenia przez Zamawiającego Zamówienia numer referencyjny postępowania
279/17/D/PN/15/Z („Postępowanie”), co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem oferty
Odwołującego, pomimo niewykazania przez Wykonawcę spełniania warunków zawartych w
treści ogłoszenia oraz siwz, w szczególności w zakresie posiadanego doświadczenia w
dostawie figur bojowych termalnych w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Wykonawcę
dokumentów Wykaz głównych dostaw oraz listy referencyjnego nie wynika, że Wykonawca
posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie dostawy figur bojowych termalnych,
(e) art. 26 ust. 3 i 4 polegającym na niewezwaniu Wykonawcy w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 a to oświadczenia zawartego w załączniku nr 1 do SIWZ
formularz ofertowy pkt III 3) oraz „Wykazie głównych dostaw” o spełnianiu wymogów udziału
w postępowaniu skoro z dokumentów tych wynika, że Wykonawca posiada doświadczenie
tylko w zakresie dostawy figur bojowych kontaktowych, a nie figur termalnych,
(f) art. 29 ust. 1 i ust. 2 poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu Zamówienia oraz
warunków udziału w postępowaniu, polegający na niejednoznacznym wskazaniu w pkt 2.2.
rozdział VI SIWZ wiedza i doświadczenie wymagał potwierdzenia dostawy głównej na kwotę
minimum 250.000 zł figur bojowych nie wskazując zarazem że chodzi i o figury termalne i o
bojowe,
(g) art. 87 ust. 1 poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny całości oferty,
a w konsekwencji przyjęcie, że złożony przez Wykonawcę dokument „Wykaz głównych
dostaw” potwierdza posiadanie przez Wykonawcę doświadczenia w zakresie wytwarzania
figur bojowych termalnych, a list referencyjny potwierdza należyte wykonanie zamówienia, w
sytuacji uzasadnionych wątpliwości czy oświadczenie zawarte w liście referencyjnym jest
prawdziwe, skoro bezpodstawnie przedłużono termin na wykonanie zamówienia co skutkuje
tym, że nie można twierdzić ze zostało wykonane należycie i zgodnie z SIWZ w tamtejszym
postępowaniu (szczegóły w uzasadnieniu),
(h) art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy, w sytuacji
gdy oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na to, że nie odpowiada treści SIWZ, gdyż nie
potwierdza doświadczenia Wykonawcy w zakresie figur bojowych termalnych,
(i) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy w sytuacji
gdy oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na to, że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
naruszający dobre obyczaje,
(j) art. 91 ust. 1 i 2 polegające na wyborze oferty jako oferty najkorzystniejszej, podczas, gdy
oferta ta jako sprzeczna z PZP oraz SIWZ najkorzystniejszą nie była.
W związku z powyższym wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej w Postępowaniu przez ICBOL sp. z o.o.
jako oferty najkorzystniejszej;
dokonanie ponownej oceny ofert, wykluczenie Wykonawcy i odrzucenie jego oferty oraz
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego;
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje
Pismem z dnia 15 września 2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - firmy ICBOL sp. z o.o.
Zamawiający naruszył zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji z uwagi na to, że
ocenił ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą podczas, gdy Wykonawca wykazał
doświadczenie jedynie w zakresie częściowym przedmiotu zamówienia tj. wykonania figur
bojowych kontaktowych, podczas gdy Zamówienie dotyczyło zarówno figur bojowych
kontaktowych jak i termalnych. Odwołujący natomiast spełnił wszystkie warunki udziału w
Postępowaniu przedstawiając doświadczenie w zakresie wykonania figur bojowych i
kontaktowych i termalnych. Uznanie że Wykonawca spełnił wymogi udziału w zamówieniu i
wybór jego oferty jako najkorzystniejszej narusza w/w zasady oraz przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych.
KIO w orzecznictwie wskazuje, że zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, podporządkowane są przede wszystkim celom ustawy, mają zapewnić
efektywne i gospodarne dysponowanie środkami publicznymi oraz zapewnienie dostępu do
zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Zasady te w sposób ustawowy
niejako ograniczają się wzajemnie, tj. z jednej strony zamawiający tak winien ukształtować
zapisy warunków udziału w postępowaniu, oraz opis przedmiotu zamówienia, aby w sposób
nieuzasadniony nie ograniczać dostępu do ubiegania się o zamówienie publiczne. Z drugiej
jednak strony winien kierować się zasadą optymalnego wydatkowania środków publicznych.
Zamawiający musi tak rozeznać rynek potencjalnych wykonawców aby „dedykować”
zamówienie podmiotom w pełni profesjonalnym w rozumieniu doświadczenia w realizacji
podobnych zamówień pod względem celu, zakresu i wielkości. ( KIO 521/13) To właśnie
doświadczenie wykazane przez Wykonawcę ma wykazać zdolność do rzetelnego wykonania
przedmiotu zamówienia. Takiego doświadczenia nie wykazał wykonawca a wykazał
Odwołujący się, przez co został potraktowany z naruszeniem w/w zasad.
Wykonawcy mają prawo oczekiwać tego, że inni wykonawcy spełniają wymogi zawarte w
siwz KIO 27/13: „Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo
oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w
poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na
nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników
procesu udzielania zamówień publicznych”. Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie było
zgodne z obowiązującymi przepisami i naruszało zasady zamówień publicznych, w tym w
szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasadę równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców,
jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców
na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na
stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub
podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny
ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X
Ga 25/08). Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami
ustawy.
Wykonawca w trakcie postępowania podał nieprawdziwe i wprowadzające w błąd
informacje poprzez oświadczenie, że zapoznał się, zaakceptował i nie wnosi zastrzeżeń to
SIWZ oraz zobowiązuje się wykonać zamówienie zgodnie z SIWZ oraz ustawą PZP,
podczas gdy w załączonym do oferty dokumencie załącznik nr 2 „Wykaz głównych dostaw”
oraz list referencyjny wskazał na swoje doświadczenie jedynie w zakresie figur bojowych
kontaktowych nie wykazując doświadczenia w zakresie wytwarzania figur bojowych
termalnych. Podane informacje miały wpływ na wynik postępowania. Informacje te
wprowadziły zarazem Zamawiającego w błąd, taki że Wykonawca posiada doświadczenie
zarówno w zakresie figur bojowych kontaktowych jak i termalnych. Oba rodzaje figur należy
natomiast odróżnić od siebie gdyż inna jest technologia ich wykonania. Odwołujący złożył do
Zamawiającego zapytania, w odpowiedzi na które Zamawiający pismem z dnia 10.08.2015r.
wyjaśnił i doprecyzował, że przedmiot zamówienia dotyczy figur bojowych termalnych i
kontaktowych, a więc łącznie obu rodzaju figur. Pomimo oczywistych niejasności,
niezupełności co do przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów i informacji
potwierdzających zakres doświadczenia Zamawiający tych niezupełności i niejasności nie
wyjaśnił czy nie ma do czynienia z informacjami nieprawdziwymi, wprowadzającymi w błąd.
Zamawiający dla zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
powinien wyjaśnić czy Wykonawca się pomylił czy też celowo złożył te oświadczenia i
dokumenty.
„Zamawiający w przypadku oczywistych sytuacji nie jest zobowiązany do weryfikowania
informacji podanych przez wykonawców, i powinien poprzestać na dokumentach, których
wymagał w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednak jeżeli powstaną jakiekolwiek wątpliwości co do
prawdziwości czy nawet ścisłości podanych informacji (czy na skutek samodzielnej analizy
dokumentów przez Zamawiającego, czy dzięki środkom podjętym przez wykonawców, którzy
złożyli oferty konkurencyjne), a informacje te mogą mieć wpływ na wynik postępowania,
Zamawiający ma obowiązek ustalić czy nie ma do czynienia ze złożeniem nieprawdziwych
informacji i koniecznością wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania” (KIO 2817/12).
Za nieprawdziwe informacje złożone przez Wykonawcę należy także uznać przedłożony z
ofertą list referencyjny.
W dniu 14.09.2015 r. odwołujący w piśmie ponownie podnosił kwestię braku doświadczenia
Wykonawcy w dostawach figur termalnych oraz zwracał uwagę na nieprawidłowości w
referencjach, w szczególności chodzi o list referencyjny wystawiony dla Wykonawcy przez
JW. 5350 w którym napisano „Dostawa została wykonana na rzecz zamawiającego w dniu
11.12.2014 r. Dostawa została wykonana należycie, zgodnie z warunkami ww. umowy
Zgodnie z zapisami SIWZ do tegoż właśnie przetargu termin realizacji był ustalony na
30.11.2014 r. dla figur kontaktowych i termalnych i zamawiający nie zgodził się go przesunąć
o co starał się odwołujący się biorąc udział w przetargu wraz z innymi potencjalnymi
wykonawcami. Dowód: załączniki nr 1, 2, 3 do pisma z 16 września 2015 r.
Z listu referencyjnego wynika zatem, że dostaw została wykonana po terminie wyznaczonym
na realizację zamówienia. A zatem oświadczenie złożone przez JW. 5350 może zawierać
błędne informacje. SIWZ to tego przetargu nie przewidywał możliwości zmiany umowy
zgodnie z art 144 PZP.
Zasadą jest niezmienność umów zawartych w wyniku przeprowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. A zatem zamawiający nie mógł dowolnie przesunąć
terminu realizacji zamówienia, a jeśli terminu takiego skutecznie nie przesunął nieprawdziwe
jest oświadczenie, że dostaw została wykonana zgodnie z zamówieniem. Dokument ten (list
referencyjny) nie może stanowić dowodu w niniejszym postępowaniu.
Zgodnie z normą prawną, wyrażoną w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z
postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Wykonawca nie udowodnił, że spełnia wszystkie warunki udziału w
postępowaniu o udzielenie Zamówienia wskazane w ustawie PZP oraz SIWZ i
doprecyzowane w wyjaśnieniach i odpowiedziach na zapytania wykonawców wydanych
przez Zamawiającego. Nawet jeśli faktycznie wykonawca potrafi dane zamówienie wykonać,
ale nie potrafi tych możliwości, doświadczenia wykazać nie może brać udziału w
postępowaniu jako, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. To na wykonawcy
spoczywa ciężar dowodu, że posiada kompetencje i doświadczenie do wykonania danego
zamówienia.
„Tym samym także nie potwierdził się w tym zakresie zarzut podania nieprawdziwych
informacji przez Przystępującego w treści oferty. Zarzut oparty jedynie na przypuszczeniach i
domniemaniach Odwołującego, które nie znalazły żadnego oparcia w treści oferty nie
znajduje uzasadnienia. Podkreślenia ponadto wymaga okoliczność, iż - zdaniem Izby - dla
stwierdzenia w ofercie wykonawcy składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest wystarczające wykazanie, że określone w przedstawionym przez
wykonawcę wykazie usług doświadczenie nie potwierdza spełniania warunku udziału w
postępowaniu opisanego w SIWZ. W takim przypadku co do zasady wykazywane może być
nie spełnienie warunków udziału w postępowaniu (nieudowodnienie spełniania warunku
udziału w postępowaniu przez wykonawcę), a nie podanie nieprawdziwych informacji.
Podanie nieprawdziwych informacji wiąże się bowiem ze świadomym wskazaniem przez
wykonawcę informacji odbiegających od rzeczywistości, które miały na celu wprowadzenie w
błąd przez wykonawcę zamawiającego w celu uzyskania konkretnego zamówienia
publicznego.” Sygn. akt: KIO 64/13, Wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2013 r. Podobne
stanowisko zaprezentowane w orzeczeniach do sygn. akt: KIO 2722/12, KIO 2723/12, KIO
2724/12, KIO 2725/12.
„Zgodnie z normą prawną, wyrażoną w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania
wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Powyższy obowiązek potwierdza również treść art. 26 ust. 2a ustawy Pzp,
który stanowi, że wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i brak podstaw do wykluczenia z
powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Oznacza to, iż
istotną z punktu widzenia instytucji wykluczenia, uregulowanej w art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy
Pzp, jest czynność wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zaś sam
fakt, czy wykonawca w istocie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Obecna regulacja
jest wynikiem istotnych zmian wprowadzonych przez ustawodawcę, który wcześniej
pierwszeństwo i rozstrzygające znaczenie przyznawał prawdzie materialnej, aktualnie zaś
przerzucając ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu na
wykonawcę, nakazuje dokonywanie oceny w tym przedmiocie na podstawie dokumentów
wymaganych przez zamawiającego i przedłożonych przez wykonawcę w ściśle określonym
terminie. Nie jest więc rolą zamawiającego poszukiwanie okoliczności czy dowodów
świadczących o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ale stwierdzenie powyższego
na podstawie dokumentów przedstawionych przez wykonawcę. Biorąc powyższe pod
uwagę, z całą stanowczością stwierdzić należy, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek
udowodnienia zamawiającemu, w dopuszczalnej i żądanej przez Zamawiającego formie, że
spełnia on warunki udziału w postępowaniu”(Wyrok KIO z dnia 2 stycznia 2013 r.)
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia II lutego 2013 r. wydanym do sygn. akt: KIO 156/13, (...)
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu należy dokonywać w oparciu o
całościową analizę dokumentów przedłożonych na potwierdzenie spełniania warunków z
uwzględnieniem zasad wykładni oświadczeń woli a nie wybiórczo w oparciu o pojedyncze
zwroty.
Analiza wykazu dostaw oraz listu referencyjnego nie pozwala na twierdzenie, że Wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia w dostawie
figur bojowych termalnych.
Zdaniem odwołującego Zamawiający wymogu z art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie spełnił, a
zatem odwołanie podlega uwzględnieniu. Wadliwością dotknięty był dokument „Wykaz
głównych dostaw”, który miał charakter istotny dla oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wskazane w Wykazie głównych dostawy nie
potwierdzają spełnienia warunków określonych w SIWZ w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia w zakresie wytwarzania figur bojowych termalnych. Zamawiający nie wezwał
Wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających jego doświadczenie w zakresie
wytwarzania figur bojowych termalnych. Jak wynika z dokumentu „Wykaz głównych dostaw”
będącego jedynym dokumentem poświadczającym doświadczenie Wykonawcy, dokument
ten nie dowodzi posiadania przez Wykonawcę doświadczenia w wykonaniu przedmiotu
zamówienia w zakresie figur bojowych termalnych., a więc nie potwierdza spełnianie przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający pomimo takiego obowiązku
nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Powyższe potwierdzają orzeczenia KIO. „Zamawiający w przypadku oczywistych sytuacji nie
jest zobowiązany do weryfikowania informacji podanych przez wykonawców, i powinien
poprzestać na dokumentach, których wymagał w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednak jeżeli
powstaną jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości czy nawet ścisłości podanych
informacji (czy na skutek samodzielnej analizy dokumentów przez Zamawiającego, czy
dzięki środkom podjętym przez wykonawców, którzy złożyli oferty konkurencyjne), a
informacje te mogą mieć wpływ na wynik postępowania, Zamawiający ma obowiązek ustalić
czy nie ma do czynienia ze złożeniem nieprawdziwych informacji i koniecznością
wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Nie można jednak pominąć faktu, iż
przeprowadzając weryfikację prawdziwości złożonych dokumentów i zawartych w nich
informacji, Zamawiający powinien o wyjaśnienie wątpliwych kwestii zwrócić się również do
wykonawcy, celem umożliwienia wykonawcy złożenia niezbędnych wyjaśnień.” (Sygn. akt:
KIO 527/13, Wyrok KIO z dnia 20 marca 2013 r.)
„Treść normy prawnej uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na podmiot
zamawiający obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów m.in. w
przypadku, gdy dokumenty przez niego złożone nie potwierdzają spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Powodem wezwania może być zarówno całkowity brak
dokumentów, jak również zawarte w nich błędy oraz braki. Instytucja uregulowana w
powyższym przepisie ma charakter wyjątkowy i umożliwia sanację oferty złożonej przez
wykonawcę dając mu szansę m.in. na wykazanie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
W zakresie powyższej normy orzecznictwo sądów okręgowych i Krajowej Izby wypracowało
szereg zasad, w tym zasadę jednokrotności wezwania, zakazu zastępowania informacji
nieprawdziwych - zgodnymi ze stanem faktycznym, zasadę obowiązku uszczegółowienia
takiego wezwania oraz zasadę utożsamiania złożenia dokumentu nie potwierdzającego
spełnienie warunku z jego fizycznym brakiem. Powyższe zasady nie wynikają wprost z
normy prawnej uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lecz są konsekwencją wykładni
systemowej i celowościowej tego przepisu. W niniejszym stanie faktycznym szczególne
znaczenie ma zasada związana z samym obowiązkiem stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
oraz obowiązkiem uszczegółowienia wezwania i podania faktycznej podstawy tej czynności.
Powyższe ma umożliwić wykonawcy dokonanie uzupełnienia w sposób zgodny z
oczekiwaniami podmiotu zamawiającego, jak również zapobiegać na przyszłość powstaniem
wątpliwości, czy kolejne wezwania nie naruszają zasady jednokrotności. Jeżeli bowiem
podmiot zamawiający wezwał do uzupełnienia określonego dokumentu ze względu na
zidentyfikowany i dookreślony brak, nie stoi to na przeszkodzie powtórnemu wezwaniu ze
względu na inne okoliczności faktyczne. Zatem to doprecyzowanie i wyartykułowanie
podstaw wezwania umożliwia dochowanie ww. wskazanych zasad.” (Sygn. akt: KIO 2818/12,
„Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nakłada zatem na Zamawiającego obowiązek zastosowania
wezwania do uzupełnienia zawsze, gdy stwierdzi, że otrzymane dokumenty i informacje
pozyskane w ramach ewentualnych wyjaśnień nie potwierdzają spełnienia postawionego
warunku udziału w postępowaniu.
Obowiązek wezwania do uzupełnienia jest wyłączony tylko, gdy zachodzą okoliczności
wskazane w tym przepisie, tj. gdy pomimo uzupełnienia dokumentów oferta podlega
odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Dochowanie procedury z art.
26 ust. 3 ustawy Pzp warunkuje także prawidłowość następczej czynności wykluczenia.
Wezwanie do uzupełnienia powinno w sposób jasny, jednoznaczny i precyzyjny wskazywać,
jakiego warunku udziału w postępowaniu wykonawca nie spełnia i z jakich przyczyn.
Zamawiający, podejmując decyzję o wezwaniu, musi zatem dokonać uprzedniej oceny
otrzymanych od wykonawcy dokumentów i informacji. Jeżeli wynik tej oceny jest negatywny,
a nie zachodzą przesłanki zwalniające określone w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nie miało
miejsce uprzednie wezwanie w tym samym zakresie, wezwanie do uzupełnienia jest
niezbędne.” (Sygn. akt: KIO 4/13, Wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2013 r.)
Należy podkreślić, że orzecznictwo KIO uznaje, że wskazanie dostaw, usług, które nie
potwierdzają spełnienia warunku (a nie stanowią nieprawdziwych informacji), również
wchodzi w zakres błędu. A zatem nawet jeśli uznać, że informacje podane przez Wykonawcę
zawarte w Formularzu ofertowym i Wykazie głównych dostaw są informacjami prawdziwymi,
stwierdzić należy, że zawierają błąd i nie potwierdzają doświadczenia Wykonawcy w całym
zakresie przedmiotu Zamówienia.
„Należy też stwierdzić, że z treści art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie wynika, że uzupełnieniu
podlegają wyłącznie dokumenty w ogóle niezłożone, lecz również te, które zawierają błędy:
„zamawiający wzywa wykonawców, którzy (...) nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów (...), albo którzy złożyli (...) oświadczenia i dokumenty (...)
zawierające błędy...” Przy czym przyjęło się w praktyce uznawać, że wskazanie dostaw,
usług czy robót budowlanych, które nie potwierdzają spełnienia warunku (a nie stanowią
nieprawdziwych informacji), również wchodzi w zakres błędu. Wynika to głównie z założenia,
że wykonawca, który w ogóle nie złożył wymaganego dokumentu, nie powinien być
traktowany lepiej, niż wykonawca, który złożył dokument nieprawidłowy. Ze względu zaś na
to, że sytuacja i dokumenty, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych, a co za tym idzie, wskazywanie zasobów podmiotów trzecich w wykazach,
dotyczy spełniania warunków udziału w postępowaniu, przyjęło się również uznawać, że art.
26 ust. 3 ustawy pzp, dotyczy także tych dokumentów.” (KIO 262/13, Wyrok z 20 lutego 2013
Naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP. Przedmiotem postępowania są figury termalne i
kontaktowe, dwie zasadniczo różniące się grupy wyrobów, które we wszystkich znanych nam
przetargach publicznych ogłaszanych przez jednostki organizacyjne Sił Zbrojnych RP
dzielone są na niezależne zadania, co pozwala na jednoznaczne zdefiniowanie wymogów i
późniejszą bezproblemową ocenę spełniania wymogów przez oferentów.
Wymogi ustalane przez Zamawiającego winny być zgodnie z art.7.1 Pzp jednoznaczne i
precyzyjne, nie budzące wątpliwości i nie pozwalające na subiektywną ocenę. Zgodnie z art.
22 Pzp, celem stawianych warunków udziału w postępowaniu jest zapewnienie uczciwej
konkurencji oraz wyeliminowanie wykonawców, którzy nie dają gwarancji należytego
wykonania zamówienia.
Opis przedmiotu Zamówienia prowadzi do wyboru wykonawcy, który w istocie nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie wykazała doświadczenia w zakresie figur
bojowych termalnych. Zamawiający połączył w jedno zadanie dwie grupy różnych wyrobów
tj. figury bojowe termalne i kontaktowe oraz zdefiniował kryterium wymaganej wiedzy i
doświadczenia w formie wykazania się jedną główną dostawą figur bojowych w wysokości
250.000 zł brutto, bez rozróżniania, że wykaz ten ma dotyczyć obu rodzajów figur tj. zarówno
figur kontaktowych jak i termalnych. Taki sposób określenia przez Zamawiającego warunków
udziału w postępowaniu uniemożliwił uczciwą konkurencję poprzez zablokowanie możliwości
udziału w przetargu dostawców oferujących jedną grupę figur bojowych oraz umożliwił udział
firmy Wykonawcy, która nie posiada żadnych doświadczeń w dostawach figur termalnych.
W dniu 10.09.2015 r. Odwołujący zwrócił się z pismem do Zamawiającego w którym
wskazał, że Wykonawca firma IBCOL Polska Sp. z o.o. nie posiada żadnego doświadczenia
w wykonywaniu termalnych figur bojowych i nie spełnia wymogu posiadania doświadczenia
wymaganego w SIWZ.
W dniu 14.09.2015 r. Odwołujący otrzymał odpowiedź: „Z uwagi na nieprzedstawienie przez
Państwa dowodów na przedstawioną tezę i pozostawienie jej na etapie przypuszczeń
Zamawiający może się do niej odnieść po jej udowodnieniu ” Odpowiedź ta świadczy o
uznaniu przez Zamawiającego a priori, że Wykonawca jest bardziej wiarygodny, a jego
oświadczenie i przedłożone dokumenty wystarczające, nie wymagające sprawdzenia. Jest to
sprzeczne z ustawą, która nakazuje Zamawiającemu sprawdzenie wymogów posiadania
doświadczenia i wyeliminowanie wykonawców, którzy nie dają gwarancji należytego
wykonania zamówienia.
Art. 22 ust. 4 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp wymaga, aby opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia był związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z SIWZ, przedmiotem postępowania jest dostawa 1215 szt. figur termalnych i 50
szt. figur kontaktowych; wartościowo, około 90% przypada na figury termalne i kilka procent
na figury kontaktowe. Wykonawca IBCOL Polska Sp. z o.o. jest firmą konsultingowo -
marketingową, nie posiada więc doświadczenia w produkcji figur bojowych, natomiast
wykazanie się dostawą figur kontaktowych nie jest tożsame z doświadczeniem w dostawach
figur termalnych. W takiej sytuacji - zgodnie z ustawą - Zamawiający winien wezwać
Wykonawcę do udokumentowania posiadania wymaganego doświadczenia i wykluczyć z
postępowania w przypadku jego braku.
Naruszenie art. 87 ust. 1 PZP. Zamawiający nie przeprowadził rzetelnego badania i
oceny całości oferty, a w szczególności złożonych przez wykonawcę dokumentów, tj. „Wykaz
głównych dostaw” i list referencyjny, co doprowadziło do wadliwego uznania, że Wykonawca
wykazał posiadanie doświadczenia w zakresie wytwarzania figur bojowych termalnych
podczas gdy jest to nieprawdą. Jak to już wskazano w zachodzi wątpliwość czy list
referencyjny potwierdza należyte wykonanie zamówienia.
Naruszenie art 89 ust. 1 pkt 2 PZP Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę,
jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Za element oferty uznać należy także dokumenty
potwierdzające spełniane wymagań udziału w postępowaniu. Dopiero z tych bowiem
dokumentów można wywnioskować czy oferta spełnia wymagania udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Aby zamówienie mogło być udzielone oferta musi odpowiadać
wszystkim wymaganiom SIWZ a więc wymaganiom określonym zarówno w samym
dokumencie SIWZ jak i w jego doprecyzowaniu ujętym także w odpowiedziach na pytania
zadawane przez wykonawców w trakcie postępowania, aby potwierdzić czy wykonawca
spełnia w ogóle warunki udziału w postępowaniu. Bez takiego potwierdzenia w ofercie
(warunków udzielenia zamówienia) nie mamy do czynienia z oferta w pełni odpowiadająca
definicji kodeksu cywilnego. Pogląd ten znalazł swe potwierdzenie w uchwale Sądu
Najwyższego (IIICZP 74/05) w uzasadnieniu której Sąd stwierdził, że informacje zawarte w
dokumentach żądanych na podstawie rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jakich może żądać zamawiający od wykonawcy są elementem oferty.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi o wszelkich nieprawidłowościach oferty wykonawcy, które
powodują, że treść oferty nie odpowiada treści siwz. Pojęcie „nie odpowiada” jest pojęciem
szerokim obejmuje zarówno: - sprzeczność (niezgodność) treści oferty z treścią siwz,
czyli sytuację, gdy z oferty wynika wprost zaoferowanie innego przedmiotu zamówienia niż
wymagany przez zamawiającego, jak również sytuację, gdy z oferty nie wynika element, czy
fragment elementu, którego zaoferowania wymagał zamawiający.
W przypadku składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcy chcąc złożyć ofertę niepodlegąjącą odrzuceniu muszą uwzględniać wymagania
ustawy oraz wymagania zamawiającego określone w SIWZ. Pojęcie "oferta" w prawie
zamówień publicznych jest traktowane funkcjonalnie i odnosi się do samego oświadczenia
woli, bądź łącznie do tego oświadczenia i składanych wraz z nim załączników. Treść oferty
Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, gdyż nie potwierdza doświadczenia Wykonawcy w
zakresie wytwarzania figur bojowych termalnych.
Ponadto złożenie oferty przez Wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co stanowi przesłankę odrzucenia
oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. Odwołujący dopatruje się w działaniu Wykonawcy
czynu określonego w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
który definiuje go jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża
lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie chodzi tutaj o przestrzeganie
dobrych obyczajów w ogóle, lecz o zachowanie przedsiębiorców w działalności
gospodarczej.
„Współcześnie w orzecznictwie i doktrynie zachodnioeuropejskiej panuje podejście, które
można nazwać ekonomiczno-funkcjonalnym. Podkreśla się, że nie chodzi o przestrzeganie
dobrych obyczajów w ogóle, lecz o zachowanie przedsiębiorców w działalności
gospodarczej. Kryterium nie powinny więc stanowić poglądy uczciwego przeciętnego
człowieka, ale oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania
konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi
pożądanymi przez klientów cechami oferowanych towarów lub usług.” (Wyrok KIO z dnia 2
stycznia 2013 r.)
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2012 r. o sygn. akt.: KIO 1287/12
należy stwierdzić, że „zamawiający na każdym etapie postępowania zobowiązany jest do
przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, tak aby w konsekwencji mógł on udzielić
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Na zamawiającym ciąży
obowiązek odrzucenia ofert, spełniających przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, bądź naruszających postanowienia ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.). Czynem
nieuczciwej konkurencji, zgodnie z ustawą, jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyn
nieuczciwej konkurencji, może więc być uznane każde zachowanie rynkowe, któremu można
przypisać cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania z powodu braku podpisu na otrzymanej kopii
odwołania oraz brak w kopii odwołania załączników w postaci kopii pełnomocnictwa z
opłatą, potwierdzenia uiszczenia wpisu oraz potwierdzenia wysłania odwołania e-mailem do
zamawiającego.
W razie nieuwzględnienia powyższego wniosku wniósł o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego.
Wskazał, że pismem z 7.08.2015 r. odwołujący wnioskował o uściślenie warunku udziału w
postępowaniu w pkt. 2. 2. – wiedzy i doświadczenia jednej dostawy figur bojowych
termalnych lub kontaktowych o minimalnej wartości 250.000 zł brutto. W odpowiedzi
zamawiający stwierdził, że alternatywa „figur bojowych termalnych lub kontaktowych” jest
zgodna z istniejącym zapisem, w którym użyto określenia „figur bojowych”, co umożliwia
potwierdzenie dostaw zarówno w zakresie figur termalnych jak i figur kontaktowych.
Przytoczył treść siwz w zakresie warunków udziału odnośnie wymaganego doświadczenia.
Zamawiający wskazał na treść korespondencji z odwołującym i wskazał, że siwz określa,
jakie dokumenty składają się na ofertę. Zauważył, że odwołujący żąda udostępnienia
dokumentów, które są składane na etapie realizacji umowy, co dotyczy dokumentacji
eksploatacyjnej oraz naprawczej.
Zamawiający stwierdził, że oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i
treść referencji przedstawionych przez przystępującego były zgodne z prawdą, a wykonawca
wykazał i potwierdził spełnienie warunków udziału. W konsekwencji stwierdził, że nie
zachodziły przesłanki do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp poprzez niejednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału przez niejednoznaczne wskazanie warunku
wiedzy uznał zarzut za niezasadne.
Zamawiający zadeklarował, że czynności badania i oceny ofert przeprowadził rzetelnie.
Stwierdził, że nie zaistniały przesłanki odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Stwierdził także, że odwołujący nie wskazał, na czym polega
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, a odwołujący nie wskazał, na czym polega
okoliczność, że oferta kwestionowana stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji naruszający
dobre obyczaje.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – wykonawca
IBCOL Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał na niezmienność postanowień siwz co do opisu przedmiotu zamówienia oraz
warunków udziału w postępowaniu. Stwierdził, że prawidłowo wykazał spełnienie warunku
udziału i potwierdził stosownymi referencjami posiadanie wymaganego doświadczenia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2ustawy pzp poprzez niejednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu wskazał, że zarzuty te są
spóźnione.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 oraz 89 ust.1 pkt 2ustawy pzp
przystępujący wskazał, że są one bezzasadne, bowiem opierają się na braku rozróżnienia
treści oferty od dokumentów potwierdzających spełnianie warunku. Zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 (czyn nieuczciwej konkurencji) wskazał jako nieopisany i nieudowodniony przez
odwołującego.
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący wskazał na treść odpowiedzi na pytanie nr 5 w piśmie zamawiającego z 10
sierpnia 2015 r. W pytaniu wskazano na zasadność uściślenia warunku wiedzy i
doświadczenia z przedstawieniem różnic w figurach termalnych i kontaktowych.
Zamawiający w odpowiedzi potwierdził, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa figur
bojowych, które dotyczą figur termalnych i kontaktowych i nie ma potrzeby uszczegółowienia
w tym zakresie. Odwołujący wskazał na powiązania treści OPZ i warunków udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia, co wynika z przepisów art. 22 ust. 4 i art. 29 ust. 2
PZP. Wskazał, że 90% wartości zamówienia to dostawa figur bojowych termalnych,
natomiast wybrany wykonawca w tym zakresie nie przedstawił żadnego doświadczenia.
Podtrzymał wątpliwości co do należytego wykonania dostawy referencyjnej przedstawionej
przez przystępującego, w tym co do terminowego wykonania tego zamówienia. Przypomniał,
że różnica między figurami kontaktowymi, a termalnymi jest diametralna zatem przystępujący
nie wykazał się właściwym doświadczeniem skoro przedstawił takowe jedynie w odniesieniu
do figur kontaktowych. Ponownie zauważył, że warunki udziału muszą być adekwatne do
przedmiotu zamówienia, tak by wybrany wykonawca posiadał odpowiednie doświadczenie i
jednocześnie gwarantował wykonanie umowy.
Zamawiający podtrzymał argumentację zawartą w pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Wskazał na treść wyjaśnień treści SIWZ z 10 sierpnia 2015 r., w tym pytania i odpowiedzi nr
5. Stwierdził, że w przedmiotowym zakresie nie dokonywano zmian treści SIWZ. Zauważył,
że odwołujący nie żądał takich zmian, a jedynie sugerował jako zasadne uściślenie
przedmiotowego warunku udziału. Podniósł brak dowodów na poparcie zarzutów odwołania
wskazując, że odwołujący formułuje jedynie domniemania na poparcie zarzutów.
Przystępujący podzielił stanowisko zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania.
Podtrzymuje stanowisko zawarte w złożonym piśmie procesowym. Zauważył, że w toku
postępowania (pytanie i odpowiedź z 10 sierpnia 2015 r.) odwołujący aprobował
doświadczenie zarówno w zakresie figur bojowych termalnych lub kontaktowych, natomiast
w toku postępowania odwoławczego argumentuje, że na potwierdzenie spełniania warunku
udziału należy wykazać się dostawą tych pierwszych jako przeważających w OPZ.
Przypomniał, że potwierdzone zostało należyte wykonanie dostawy referencyjnej, także w
wyniku dodatkowych wyjaśnień uzyskanych przez zamawiającego od wystawcy referencji.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron przedstawionych na piśmie i do protokołu rozprawy, uwzględniając także
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść
postanowień siwz w zakresie objętym zarzutami odwołania tj. opisem przedmiotu
zamówienia i warunku udziału w postępowaniu dotyczącym wymaganego doświadczenia, a
także treść oferty przystępującego zważyła, co następuje.
Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy pzp, w szczególności
na podstawie wskazanej przez zamawiającego tj. ust. 2 pkt 7 ustawy pzp. Jak ustalono
odwołujący przesłał zamawiającemu kopię odwołania bez podpisu oraz bez załączników w
postaci kopii pełnomocnictwa z opłatą, potwierdzenia uiszczenia wpisu oraz potwierdzenia
wysłania odwołania e-mailem do zamawiającego. Należy stwierdzić, że wymóg przesłania
zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy pzp polega na takim
przesłaniu kopii odwołania, by zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania
stosownie do przepisu art. 180 ust. 5 ustawy pzp. Przez treść odwołania należy rozumieć
jego merytoryczną zawartość, a nie inne, w tym wskazane przez zamawiającego wymogi
formalne odnoszące się do podpisu, pełnomocnictwa i wpisu. Te okoliczności podlegają
ocenie Prezesa Krajowej Izby odwoławczej lub składu orzekającego. Celem i istotą wymogu
przesłania kopii odwołania zamawiającemu jest zapewnienie mu możliwości zapoznania się
z zarzutami odwołania, żądaniami i uzasadnieniem ich. W tym zakresie zamawiający
otrzymał kopię odwołania z pełną jego treścią rozumianą jw. Wobec powyższego wniosek o
zaistnieniu przesłanki odrzucenia odwołania jest niezasadny.
W wyniku rozpatrzenia zarzutów i żądań odwołania skład orzekający stwierdza, że są
one niezasadne, wobec czego odwołanie podlega oddaleniu.
Niesporne jest, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
dostawa urządzeń technicznych – figur bojowych termalnych i kontaktowych.
Izba ustaliła, że postawiony w siwz warunek udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie wymaganego doświadczenia w dostawie głównej nie był
w toku postępowania zmieniany pomimo sugestii odwołującego, który w piśmie z 7.08.2015
r. wnioskował o uściślenie warunku udziału w postępowaniu w pkt. 2. 2. – wiedzy i
doświadczenia jednej dostawy figur bojowych termalnych lub kontaktowych o minimalnej
wartości 250.000 zł brutto. W rzeczywistości nawet uwzględnienie takiego wniosku przez
sformułowanie warunku doświadczenia z użyciem że alternatywy „figur bojowych termalnych
lub kontaktowych” nie zmieniłoby treści siwz i nadal umożliwiałoby potwierdzenie dostaw
zarówno w zakresie figur termalnych jak i figur kontaktowych. Warunek jest jednoznaczny w
swej treści i nie ma podstaw do jego zawężającego interpretowania przez odnoszenie do
opisu przedmiotu zamówienia. Zarówno opis, jak i sporny warunek są jednoznaczne i ich
treść nie wymaga dodatkowej wykładni wykraczającej poza literalną i gramatyczną. Można
jedynie zauważyć, że omawiany warunek nie tylko nie ogranicza konkurencji i dostępu do
zamówienia, lecz przeciwnie, umożliwia dostęp do zamówienia wykonawców, którzy nie
legitymują się doświadczeniem w zakresie figur bojowych termalnych.
Przystępujący przedstawił doświadczenie w zakresie dostawy figur bojowych kontaktowych o
wymaganej wartości, a zatem potwierdził posiadanie wymaganego doświadczenia. Jego
referencje zawierają nadto potwierdzenie zamawiającego, że dostawa została wykonana
należycie. Prawdziwość tych dokumentów nie została skutecznie zanegowana.
Tym samym oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i treść referencji
przedstawionych przez przystępującego były zgodne z prawdą, a wykonawca wykazał i
potwierdził spełnienie warunków udziału. W konsekwencji należy stwierdzić, że nie
zachodziły również przesłanki do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp poprzez niejednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału przez niejednoznaczne wskazanie warunku
udziału skład orzekający stwierdza w pierwszej kolejności, że zarówno zarzuty odnoszone do
opisu przedmiotu zamówienia jak i wyżej wskazanych warunków udziału są bez wątpienia
spóźnione.
Izba zauważa także, że nie zaistniały przesłanki odrzucenia oferty przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy pzp. W szczególności brak wykazania niezgodności
treści oferty z treścią siwz. W rzeczywistości, jak wynika z zarzutów i okoliczności
faktycznych wskazanych w odwołaniu, odwołujący kwestionuje spełnienie przesłanek
podmiotowych po stronie konkurencyjnego wykonawcy, które w razie zaistnienia skutkują
wykluczeniem z postępowania. Powołując te okoliczności odwołujący podnosi zarzut
naruszenia art. 87 ust. 1 oraz 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp, które to przepisy dotyczą treści
oferty w znaczeniu materialnym – przedmiotowym.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 stwierdzającego, że odrzuceniu podlega oferta, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji nie został przez odwołującego uzasadniony i
nie przedstawiono dowodu na jego potwierdzenie Tym samym jest niezasadny.
W świetle dokonanych ustaleń i ocen, orzeczono jak w sentencji uznając, że zamawiający
nie naruszył przepisów ustawy wskazanych w rozpatrywanym odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………