Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 października 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

po rozpoznaniu w dniu 30 września 2015 r. na rozprawie w Szczecinie

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w S.

przeciwko Gminie Miasto S.

o zapłatę

na skutek apelacji powódki

od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 2 stycznia 2015 r., sygn. akt VIII GC 400/12

I.  oddala apelację,

II.  zasądza od powódki na rzecz pozwanej kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Małgorzata Gawinek Iwona Wiszniewska Tomasz Żelazowski

Sygn. akt I ACa 258/15

UZASADNIENIE

Powódka obecnie - (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w S. (w dacie złożenia pozwu _ (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S. pozwem złożonym 29 listopada 2012 roku wniosła o ustalenie, że:

- cena ustalona w kontrakcie nr (...) z 4 sierpnia 2011 r. jest wynagrodzeniem kosztorysowo – ryczałtowym, w tym w zakresie prac projektowych wynagrodzeniem ryczałtowym, zaś w zakresie prac budowlanych wynagrodzeniem kosztorysowym,

- ewentualnie, że cena ustalona w kontrakcie nr (...) z 4 sierpnia 2011 r. jest wynagrodzeniem kosztorysowo – ryczałtowym, w tym w zakresie prac projektowych oraz w zakresie prac budowlanych, z wyłączeniem prac budowlanych w zakresie etapu „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300” wynagrodzeniem ryczałtowym, zaś w zakresie prac budowlanych etapu „Ulicy (...) od węzła (...) do 0+300” wynagrodzeniem kosztorysowym,

- strony łączyła dodatkowa umowa w przedmiocie wykonania przez powódkę zleconych przez pozwaną dodatkowych prac budowlanych objętych wynagrodzeniem kosztorysowym, a nie stanowiących przedmiotu kontraktu nr (...) z 4 sierpnia 2011 r. wynikających:

a) ze zwiększonego zakresu prac projektowych i wykonawczych zleconych przez powódkę przy „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300” w ramach projektu „doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo – składowe”,

b) z obowiązku uwzględnienia w sporządzonym raporcie oddziaływania inwestycji na środowisko przebadania potencjalnego siedliska gatunku chronionego gniewosza plamistego, nałożonego postanowieniem Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w S. z 26 września 2011 r.,

c) ze zwiększonego zakresu prac projektowych i wykonawczych wykonanych przez powódkę polegających na zaprojektowaniu i wybudowaniu systemu transmisji danych opartych na łączach światłowodowych wybudowanych wzdłuż całego odcinka nowego rurociągu tłoczonego w ramach zadania pn. „Rurociąg tłoczony” wykonywanego w ramach projektu „Doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo – składowe”.

Powódka złożyła też wniosek o zasądzenie od pozwanej Gminy Miasto S. kosztów postępowania.

Na rozprawie 9 kwietnia 2014 r. powódka złożyła pismo, w którym zmodyfikowała żądanie pozwu w ten sposób, że wniosła o zasądzenie od pozwanej kwoty 2.232.492,06 zł wraz z ustawowymi odsetkami od 9 kwietnia 2014 r. oraz kosztami postępowania. W uzasadnieniu powódka wskazała, że zakres rzeczowy oraz wartość prac dodatkowych wykonanych na zlecenie pozwanej, niemożliwych do przewidzenia na etapie zawierania umowy i nie stanowiących przedmiotu umowy polegały na obowiązku uwzględnienia w sporządzonym raporcie oddziaływania inwestycji na środowisko przebadania potencjalnego siedliska gatunku chronionego tj. gniewosza plamistego, nałożonego postanowieniem Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska. Wartość tych prac wyniosła 43.050 zł brutto, co została w całości zapłacona. Zakres rzeczowy oraz wartość prac dodatkowych, wynikających ze zwiększonego zakresu prac projektowych i wykonawczych zleconych przez powoda przy „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300 w ramach projektu „Doprowadzanie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo – składowe” wyniosła łącznie 1.160.972,42 zł brutto. W ocenie powódki w PFU oraz w Opisie Przedmiotu Zamówienia w (...) pomija się sporny odcinek (...) 0-300, co wskazuje że zakres ten nie był objęty przedmiotem umowy. Umowa przewidywała kompleksowe uzbrojenie terenów T. i D. oraz połączenie terenów T. i D. z układem komunikacyjnym autostrady (...) i miasta, a w tych odcinkach nie ma spornego odcinka (...) 0-300. \

Powódka wskazała również, że wykonała prace polegające na zaprojektowaniu i wybudowaniu systemu transmisji danych opartych na łączach światłowodowych wzdłuż całego odcinka nowego rurociągu tłoczonego w ramach zadania „Rurociąg tłoczny” wykonywanego w ramach projektu „Doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo – składowe”. Wartość tych prac wyniosła łącznie 1.028.469,64 zł brutto i nie była przewidziana do wykonania na etapie zawierania spornej umowy.

Łącznie zatem według powodowej spółki równowartość wszystkich prac dodatkowych zleconych przez pozwaną wynosi 2.232.492,06 zł.

Na wypadek uznanie, że nie doszło do zlecenia powódce wykonania dodatkowych spornych robót powódka wskazała, że roszczenie o zapłatę znajduje podstawę prawną w dyspozycji art. 405 k.c. Powódka podniosła, że prace zostały zakończone i zgłoszono gotowość do ich odbioru (k-ty 775-844).

Podczas rozprawy 27 czerwca 2014 r. powódka ponownie zmodyfikowała powództwo rozszerzając je do kwoty 3.504.263,01 zł. Wskazała, że powyższa kwota stanowi sumę kwot: 43.050 zł, 1.157.900,13 zł, 1.028.469,64 zł i 1.274.843,24 zł. Druga ze wskazanych kwot wynika ze zwiększonego zakresu prac projektowych i wykonawczych przy wykonaniu Węzła (...), zaś ostatnia związana jest również z wykonaniem ww. węzła lecz dotyczy odcinka zejścia dwóch jezdni na jedną (k-ty 857-898).

Pozwana wniosła o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powódki na jej rzecz kosztów postępowania. Pozwana wskazała na ryczałtowy charakter wynagrodzenia podnosząc, iż powódka sama wywodziła że faktyczna ilość robót pozostaje bez wpływu na cenę kontraktową. Pozwana zaprzeczyła, aby prace budowlane określone w projekcie zostały zakończone, a zakres prac wskazywany przez powódkę nie mógł zostać przewidziany przy zawieraniu kontraktu. Według pozwanej powódka zobowiązała się bowiem do wykonania projektu i wybudowania obiektu w oparciu o program funkcjonalno – użytkowy, powinna zatem przewidzieć konieczność wykonania działań związanych z ochroną środowiska. Pozwana zaprzeczyła, aby doszło do udzielenia zamówienia dodatkowego powołując się na brzmienie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych; w jej ocenie zakres prac dotyczący ulicy (...) został przewidziany i zlecony do wykonania w ramach zamówienia podstawowego, a powódka była wzywana do uzupełnienia zakresu robót w Tabeli Elementów Skończonych dotyczącym ulicy (...). Nadto, udzielenie zamówienia dodatkowego wymaga zawarcia umowy na piśmie, pod rygorem nieważności, stosownie do brzmienia art. 139 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pozwana opisała przedmiot zamówienia w programie funkcjonalno – użytkowym, a w ramach niego oraz w ramach wytycznych do projektowania wskazała zakres robót dotyczący ulicy (...). Brak wskazania opisywanego elementu w ogólnych opisach przedmiotu nie oznacza, że nie został w nim ujęty. Skoro nie zmienił się program funkcjonalno – użytkowy, w którym wielokrotnie wskazuje się pozycję „ (...) od km 0-300” nie ma podstaw do uznania, że zmienił się zakres zamówienia. Pozwana zaprzeczyła również, aby nie przewidziała konieczności oparcia systemu transmisji danych na łączach światłowodowych, wskazując, że łączą światłowodowe są prowadzone w kablu. Odnosząc się do podstawy prawnej roszczenia pozwana wskazała, że gdyby udzielone zamówienie nie zawierało pozycji „ (...) km 0-300” powód wykonałby nienależne świadczenie. Wykluczone jest zaś żądanie zwrotu świadczenia w sytuacji, gdy spełniający świadczenie wiedział, że nie był do świadczenia zobowiązany. Jeśli zatem powódka uznawała, że nie jest zobowiązana do świadczenia, to nie powinna go wykonywać.

Pozwana zakwestionowała również roszczenie co do wysokości, podważając wartości wynikające z przedłożonych kosztorysów, ilość wykonanych prac, prawidłowość wykonania obmiarów oraz rodzaj użytych materiałów.

Wyrokiem z 2 stycznia 2015 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie (sygn.. akt VIII GC 400/12) oddalił powództwo (pkt I) oraz zasądził od powódki na rzecz pozwanej kwotę 7200 złotych tytułem kosztów procesu (pkt II; k.918).

Sąd ten ustalił, że 4 sierpnia 2011 r. pomiędzy pozwaną Gmina Miasto S. a powódką (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w S. zawarta została umowa (Kontrakt) nr (...), której przedmiotem było wykonanie robót, określonych jako „Doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo – składowe”. W punkcie 2 umowy wskazano, że dokumenty będą uważane, odczytywane i interpretowane jako integralna część Kontraktu, według następującego pierwszeństwa: (a) akt umowy, (b) Szczególne Warunki Kontraktu, (c) Ogólne Warunki Kontraktu, (d) Program Funkcjonalno – Użytkowy, (e) Wykaz Cen, (f) Formularz Oferty z Załącznikiem do Oferty, (g) Wyjaśnienia i modyfikacje do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, (h) Specyfikacja istotnych warunków zamówienia. W punkcie 3 powódka zobowiązała się do zaprojektowania robót, sprawowania nadzoru autorskiego w odniesieniu do zaprojektowanych robót, wykonania robót, oddania zakresu projektu do użytkowania oraz usunięcia w wykonanych robotach wszelkich wad w pełnej zgodności z postanowieniami Kontraktu. W punkcie 4 wskazano, że w uznaniu czynności wykonanych przez powódkę, w terminach i w sposób określony w Kontrakcie, pozwany zapłaci powódce kwotę: 48.538.449,42 zł, która stanowiła Zatwierdzoną Kwotę Kontraktową łącznie w VAT.

Sąd Okręgowy wskazał na zawarcie umowy w wyniku akceptacji oferty powódki, złożonej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia przeprowadzonego zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego. W ofercie cenowej z 20 czerwca 2011 r. cenę umowną brutto określono na 48.538.449,42 zł z VAT według obowiązującej stawki.

Z dalszych ustaleń Sądu pierwszej instancji wynika, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazano, że pozwana przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe. Cena całkowita miała uwzględniać wymagania określone w specyfikacji oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie powódka z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia (rozdział X, pkt 1). Wskazano również, że podane w Wykazie Cen kwoty muszą obejmować wszelkie wydatki poboczne i nieprzewidziane oraz ryzyko każdego rodzaju, niezbędne do zaprojektowania, budowy, ukończenia, uruchomienia i konserwacji całości prac zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (pkt 5). W rozdziale XV, zawierającym Opis przedmiotu zamówienia wskazano, że zakres zamówienia obejmuje m. in. budowę drogi dojazdowej łączącej tereny strefy inwestycyjnej D. z ul. (...) (pkt 3.1 d) oraz przebudowę ul. (...) na odcinku od autostrady (...) do skrzyżowania z drogą prowadzącą do strefy inwestycyjnej D. (3.2 d).

Sąd podał, że w Programie Funkcjonalno – Użytkowym przy opisie etapu I robót budowlanych (pkt I.1.1.5.1) wskazano, że prace dotyczą również ulicy (...) (ppkt b) na odcinku pomiędzy łącznicami z autostradą oraz od węzła (...) do km 0-180 budowa odcinka dwujezdniowego, przechodzącego następnie w odcinek jednojezdniowy. Przekrój jednojezdniowy ulicy (...) zachować należało do końca jej opracowania w km 0-990. Na skrzyżowaniu z ulicą (...) miał zostać wydzielony dodatkowy pas skrętu w lewo. W tabeli określającej zakres prac zaliczanych do etapu I pod pozycją 3 na str. 22 uwzględniono ulicę (...) od węzła (...) do km 0+300- jej budowę oraz urządzenie zieleni. W etapie II prac w odniesieniu do podanej pozycji miała być wykonana budowa chodnika i ścieżki rowerowej (pozycja 3, str. 30). W wytycznych do projektowania dróg wskazano, że zakres opracowania obejmuje także drogę klasy Z- ulicę (...) – odcinek węzła (...) do km 0+300 (str.35 i 40).

W Ogólnych Warunkach Kontraktu wskazano, że jako „zaakceptowaną kwotę kontraktową” należy rozumieć kwotę zaakceptowaną w Liście Akceptującym za realizację i ukończenie robót oraz usunięcie wszelkich wad (pkt 1.1.4.1.). W pkt 1.5 wskazano, że dokumenty tworzące Kontrakt mają być traktowane jako wzajemnie objaśniające się. Do celów interpretacji, dokumenty będą miały pierwszeństwo zgodnie z następująca kolejnością: (a) akt umowy, (b) List Akceptujący, (c) Oferta, (d) Warunki Szczególne, (e) Warunki Ogólne, (f) Wymaganie pozwanej, (g) Wykazy, (h) Propozycja powódki i wszelkie inne dokumenty stanowiące część Kontraktu. W klauzuli 14.1 a) wskazano, że jeżeli nie jest podane inaczej w warunkach Szczególnych to Cena Kontraktowa będzie zryczałtowaną, zaakceptowaną Kwotą Kontraktową i będzie podlegała korektom zgodnie z kontraktem.

Sąd Okręgowy ustalił też, że w Szczególnych Warunkach Kontraktu dokonano zmiany klauzuli 1.5 Ogólnych Warunków poprzez skreślenie drugiego zdania i listy dokumentów wymienionych w podpunktach (a) do (h) i zastąpiono w ten sposób, że wskazano „W celu interpretacji pierwszeństwo dokumentów będzie zgodne z kolejnością zapisaną w Akcie Umowy, zmiany do Kontraktu, jeśli wystąpią, będą miały kolejność ważności taką, jak dokumenty, które modyfikują” (pkt 1.5.).

Skreślono również punkt (a) w klauzuli 14.1 Ogólnych Warunków Umowy i zastąpiono punktem o następującej treści „Cena ustalona w Akcie Umowy jako Zatwierdzona Kwota Kontraktowa będzie stanowiła ryczałtowe wynagrodzenie powódki (w znaczeniu i ze skutkami wynikającymi z art. 632 k.c.) i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem” ( rozdział 14). W dodanym podpunkcie e) wskazano, że w sytuacji, gdy zakres przedmiotowy projektu ulegnie zmniejszeniu, w szczególności na skutek odstąpienia od realizacji jakiegokolwiek zakresu robót opisanych Kontraktem w związku z zaistnieniem okoliczności, których wystąpienia pozwana nie przewidywała w chwili zawierania Kontraktu, pozwanej przysługuje prawo do zmniejszenia wynagrodzenia powódki proporcjonalnie do zmniejszenia wartości Robót objętych Kontraktem. W takim przypadku powódka nie będzie wnosiła roszczeń w stosunku do pozwanej z tytułu utraconego przychodu, zysku lub innych korzyści, jakie mogła odnieść realizując pełen zakres Robót opisanych Kontraktem”. Skreślono również drugi akapit wskazując jednocześnie, że ustalona w Akcie Umowy wysokość wynagrodzenia ryczałtowego jest ostateczna, niezależna od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych przez powódkę kosztów ich realizacji, nawet jeżeli powódka składając ofertę nie mogła tych wszystkich kosztów przewidzieć. Wynagrodzenie ryczałtowe obejmować miało wykonanie kompletnego, gotowego do użytkowania obiektu wraz z otoczeniem, spełniającego wszystkie wymaganie techniczne, formalne i estetyczne. Wynagrodzenie to obejmowało także roboty pośrednio wynikające z Kontraktu, to jest niewyszczególnione i nieopisane bezpośrednio w Kontrakcie, ale niezbędne dla kompletnego wykonania Robót tak jak ilustrował to Kontrakt. Wszelkie zestawienia ilościowe dotyczące robót zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia należało traktować jako szacunkowe. Posługiwanie się przez powódkę tymi zestawieniami bez ich sprawdzenia i weryfikacji stanowiło ryzyko powódki nie zwalniając jej z wykonania, w ramach Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej, pełnego ilościowego zakresu robót tak jak przewiduje to Kontrakt, także w przypadku jeżeli wyliczenia zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia były błędne. Wskazano także, że Zatwierdzona Kwota Kontraktowa obejmuje w szczególności wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości, w wymaganym terminie, włączając w to w szczególności: koszty bezpośrednie (e), w tym koszty wszelkich prac projektowych oraz koszty uzyskania niezbędnych opinii, decyzji, pozwoleń, uzgodnień, warunków technicznych itp. (i), koszty ogólne budowy (f), w tym wszystkie ogólne koszty budowy, które mogą wystąpić w związku z wykonywaniem robót budowlanych zgodnie z warunkami umowy oraz przepisami technicznymi i prawnymi (xxii).

W klauzuli 14.1 wskazano również, że w terminie 42 dni od podpisania Daty Rozpoczęcia powódka opracuje i przedstawi inżynierowi do zatwierdzenia „Tabelę elementów skończonych” zawierającym podział zakresu rzeczowego będącego przedmiotem Kontraktu na elementy skończone, które będą podlegały rozliczeniu i zapłacie po zakończeniu każdego z nich odrębnie. Zatwierdzona przez Inżyniera Tabela elementów skończonych stanowiła podstawę do wystawienia Świadectwa płatności. Wypłaty dokonywano w oparciu o Przejściowe Świadectwo Płatności (klauzula 14.7).

Według dalszych ustaleń Sądu Okręgowego powódka wnosiła o wykreślenie z pierwszego akapitu ostatniego zdania klauzuli 14.1 wskazując, że wynagrodzenie jest wynagrodzeniem ryczałtowym, a obniżenie ceny za wykonany w całości etap jest sprzeczne z istotną wynagrodzenia ryczałtowego. Pozwana pozostawiła zapisy klauzuli bez zmian podnosząc, że ilości podane w wykazie czy opisie należy traktować jako szacunkowe, stąd niezależnie od końcowego rozmiaru wykonanych robót powódce należne będzie całe wynagrodzenie.

W Wykazie Cen, stanowiącym załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w tabeli zawierającej opis prac, które miały zostać wykonane w ramach umowy o doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej wynagrodzenie określono na 48.538.449,42 zł, przy czym w odniesieniu do poszczególnych etapów prac posłużono się pojęciem ryczałtu. Pod pozycją I-3 wskazano, że w ramach realizacji etapu I robót budowlanych mieści się wykonanie prac na ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300. Przy określeniu wartości tego zakresu prac powódka wskazała „0 zł”. Powódka nie zwracała się do pozwanej w celu ustalenia z jakich przyczyn pozycja dotycząca wykonania wskazanego odcinka ulicy (...) została umieszczona w tabeli.

Odnosząc się do tak określonej wysokości wynagrodzenia pozwana uznała, że określenie stawki na poziomie 0 zł nie oznacza, że element pozostaje poza zakresem robót, a jedynie stanowi przejaw zwiększenia konkurencyjności powódki.

Sąd pierwszej instancji ustalił przy tym, że na etapie składania ofert inni oferenci wycenili wykonanie odcinka ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300, wpisując określone sumy w wykazach cen, przy pozycji dotyczącej tych prac, pod pozycją I-3. W wykazach sporządzonych przez spółki (...),(...), Konsorcjum spółek (...) i (...) P. oraz T. W. wartość ta oscylowała od 347.698,60 zł do 912.507 zł.

Według ustaleń Sądu Okręgowego powódka 30 marca 2011 r. zwróciła się do pozwanej o podanie parametrów technicznych przepompowni ścieków, przywołanych w Programie Funkcjonalno – Użytkowym w tabeli dotyczącej I etapu str. 27 poz. 16, jak np. wysokość podnoszenia, przepływ, moc. Zapytała również czy przepompownie maja być wpięte w system kanalizacji ciśnieniowej (...) S., a tym samym czy należy poprowadzić wzdłuż rurociągu linię kablową dla przesyłu danych. Pozwana wskazała, że przepompownie mają być włączone w system kanalizacji ciśnieniowej (...) S.. Należy je zaprojektować dla spływów normatywnych dla terenów przemysłowych. Powódka 22 listopada 2011 r. zwróciła się do (...) o wydanie warunków przyłączenia do sieci wodociągowej, określenie warunków odprowadzania ścieków sanitarnych i warunków technicznych dla transmisji danych. Zakład (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S. przekazała powódce warunki techniczne przyłączenia do sieci teleinformatycznej i transmisji danych do systemu monitoringu przepompowni ścieków. Wskazano w nich., że system winien być oparty na łączach światłowodowych. Powódka poinformowała pozwaną, że spełnienie powyższych wymogów pociąga za sobą znaczny wzrost kosztów realizacji rurociągu tłocznego. Pozwana uznała, że w świetle postanowień Programu Funkcjonalno – Użytkowego oraz odpowiedzi na pytanie 30 marca 2011 r. nie wystąpiła okoliczność mogąca powodować roszczenie, nie wystąpiły bowiem okoliczności, których powódka nie mogła przewidzieć na etapie przygotowania ofert. Powódka się z tym stanowiskiem nie zgodziła, wskazała, że przystępuje do projektowania światłowodowej sieci przesyłu danych dla potrzeb obsługi pompowni kanalizacji sanitarnej, lecz zastrzega sobie prawo dochodzenia poniesionych w związku z tym kosztów na drodze sądowej.

Zgodnie z wytycznymi projektowania i wykonawstwa sieci, urządzeń i obiektów wodno-kanalizacyjnych, wydanych przez Zakład (...) spółkę z o.o. w S. we wrześniu 2010 r. transmisja danych z pompowni ścieków do dyspozytorni odbywać ma się za pomocą wykonywanych światłowodów.

Pomiędzy pozwaną a Skarbem Państwa – Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad 6 sierpnia 2010 r. zostało zawarte porozumienie w sprawie wspólnego przygotowana i realizacji inwestycji pn. Budowa węzła (...) na autostradzie (...). W §2 porozumienia wskazano, że inwestycja obejmuje m. in. budowę węzła (...) na przecięciu autostrady (...) z istniejąca ul. (...) oraz projektowana ulica (...), stanowiących ciąg drogi powiatowej klasy G, przebudowę istniejącej ul. (...) na odcinku od skrzyżowania z drogą prowadzącą do terenów inwestycyjnych w D. do węzła (...), budowę ulicy (...) na odcinku od ul. (...) do węzła (...).

W modyfikacji (...) nr 11 z 31 maja 2011 r. w pkt 13 pozwana wskazała, że do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dodaje się załącznik nr 16 – załącznik graficzny nr 1A przedstawiający planowany zakres inwestycji pn. „Budowa węzła (...) na przecięciu autostrady (...) z istniejącą ulicą (...) oraz projektowaną ul. (...), stanowiącą ciąg drogi powiatowej klasy G w S., który będzie objęty aneksem do porozumienia z GDDKiA. Wskazano, że załącznik nr 1A zastępuje załączniki graficzne dołączone do porozumienia zawartego z GDDKiA 6 sierpnia 2010 r.

Załącznik nr 1A nie został uwzględniony w aneksach do porozumienia, zaś powódka uznała go za wiążący.

Sąd Okręgowy ustalił nadto, że postanowieniem z 26 września 2011 r. Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska zobowiązał powódkę do uwzględnienia w raporcie lokalizacji siedliska gniewosza plamistego i bezpośredniego wpływu inwestycji na siedlisko oraz gatunek chroniony. Powódka zmuszona była skorzystać z usług podmiotu posiadającego fachową wiedzę – herpetologa, który stosowne badania był w stanie wykonać w okresie jesiennym oraz wiosennym. Powódka przekazała wykonany raport pozwanej. Mogło to skutkować opóźnieniem w uzyskaniu ostatecznej decyzji środowiskowej. Powódka zwróciła się zatem o przedłużenie terminu na ukończenie prac, a następnie także o pokrycie kosztów bezpośrednich związanych z wydłużeniem trwania kontraktu w wysokości 864.264,70 zł. Na powyższą kwotę składało się 40.250 zł tytułem wynagrodzenia herpetologa oraz 824.014,70 zł tytułem wynagrodzeń personelu, mediów, ubezpieczenia itd. Pozwana odmówiła zapłaty powyższej kwoty powołując się na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, wynikający z subklauzuli 14.1 Aktu Umowy. Wyraziła jednak zgodę na wydłużenie czasu na zakończenie robót.

Pozwana zwracała się do powódki o ujęcie w Tabeli elementów skończonych, programie oraz planie płatności pozycji Kontraktu wynikającej z Programu Funkcjonalno - Użytkowego i Wykazu Cen – pozycji I-3, to jest „Roboty budowlane ulica (...) do km 0+300”. Wskazała, że powódkę obowiązuje zakres prac wynikający z załącznika graficznego nr 1, bowiem załącznik nr 1A nie został wprowadzony aneksem do porozumienia.

Powódka podtrzymywała, że wykonanie ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300 zostało wyłączone z przedmiotu umowy i ma być zrealizowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Moc obowiązującą dla powódki ma bowiem załącznik nr 1A, który zastępuje poprzednie załączniki graficzne. Zakres umowy winien być zatem zdefiniowany w oparciu o załącznik nr 1A oraz modyfikację nr 11, zaś dla jego zmiany wymaga jest zgoda powódki, która nie została udzielona. Ponadto ww. prace nie zostały wycenione.

Pozwana wskazywała w piśmie z 6 grudnia 2011 r., że dodanie załącznika nr 1A miało jedynie charakter informacyjny i nie wpływało na zakres inwestycji. Nie stanowiło zatem podstawy do występowania o dodatkowe wynagrodzenie.

Czyniąc dalsze ustalenia Sąd wskazał, że pozwana zawarła 26 marca 2012 r. z (...) spółką jawną T. G., E. N. w G. umowę nr (...) o pełnienie funkcji inżyniera kontraktu przy realizacji inwestycyjnego „Doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo – składowe”. W umowie nie nałożono na inżyniera obowiązku uczestniczenia w pomiarach i informowania o ich wyniku pozwanej. T. G. uczestniczył w czynnościach odbioru prac, akceptował rozliczenia powódki. Ocena realizacji prac dokonywana była na podstawie pozycji umieszczonych w tabeli elementów, zaś tabela sporządzana w oparciu o przedmiary robót.

Pozwana 21 marca 2014 r. zwróciła się do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu w zakresie budowy jednej jezdni ul. (...), dróg (...), przebudowy ul. (...).

W ocenie Sądu Okręgowego powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie. Wskazując na zmiany powództwa Sąd wskazał, że powódka ostatecznie domagała się zasądzenia od pozwanej łącznie kwoty 3.504.263, 01 zł tytułem kosztów prac dodatkowych projektowych i wykonawczych, stanowiącej sumę czterech kwot, odzwierciedlających wysokość wynagrodzenia powódki za określony, nieprzewidziany w umowie zakres prac. Jako podstawę żądania powódka wskazała alternatywnie udzielenie dodatkowego, pisemnego zlecenia oraz przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu i nienależnym świadczeniu.

Sąd wskazał, że poza sporem pozostaje okoliczność, iż strony zawarły umowę o roboty budowlane uregulowaną w art. 647 i nast. k.c., w trybie ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. 2013 rok, poz. 907 ze zm.).

Stan faktyczny w niniejszej sprawie Sąd Okręgowy ustalił na podstawie dokumentów przedłożonych przez strony wraz z pozwem, odpowiedzią na pozew oraz dalszymi pismami procesowymi. Sąd zwrócił uwagę, że żadna ze stron nie kwestionowała waloru dowodowego ani treści powołanych dokumentów. Rozbieżności w stanowiskach stron wynikały z odmiennej interpretacji umowy oraz jej załączników, a przede wszystkim z ustalenia zakresu prac i charakteru wynagrodzenia. Podstawę do poczynienia przez Sąd ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie stanowiły również zeznania świadków – Z. M., R. G., T. G. oraz I. L.. Zeznania te uzupełniały wnioski wynikające z interpretacji dokumentów, pozwoliły nadto na odtworzenie stanowisk stron, sposobu rozumienia przez nie postanowień umowy i ewentualnych działań podejmowanych w celu ustalenia wspólnego stanowiska.

Uzasadniając oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, zgłoszonego przez powódkę już w pozwie, Sąd podał, że dowód ten miał zostać przeprowadzony celem ustalenia zakresu rzeczowego dodatkowych prac budowlanych koniecznych do wykonania w ramach projektu oraz ich wartości. Dodatkowe prace wynikać miały z obowiązku realizacji prac projektowych i wykonawczych przy ul. (...), prac polegających na zaprojektowaniu i wybudowaniu systemu transmisji danych opartych na łączach światłowodowych, a także prac wynikających z uwzględnienia w sporządzonym raporcie oddziaływania inwestycji na środowisko przebadania potencjalnego siedliska gniewosza plamistego. Wskazując, że przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie (art. 227 kpc), Sąd Okręgowy podał, że w niniejszym stanie faktycznym biorąc pod uwagę fakt, że powódka dochodzi zapłaty wynagrodzenia za dodatkowo zlecone w jej ocenie prace, zaś pozwana przeciwstawia się temu żądaniu podnosząc, iż wynagrodzenie za ich wykonanie uwzględnione zostało w wynagrodzeniu ryczałtowym, dla przesądzenia odpowiedzialności pozwanej za zapłatę wynagrodzenia istotne jest przede wszystkim, czy dodatkowe zlecenie miało miejsce. Wymaga to ustalenia zakresu robót objętych umową łączącą strony i charakteru przewidzianego w niej wynagrodzenia. Dopiero zaś w razie uznania, że powódce co do zasady przysługuje dodatkowe wynagrodzenie za wykonane, wskazywane w pozwie prace, konieczne byłoby zweryfikowanie ich wysokości. Sąd doszedł natomiast do przekonania, że brak jest podstaw do dochodzenia wynagrodzenia przewyższającego to, określone w Kontrakcie z 4 sierpnia 2011 r. Według Sądu pierwszej instancji konsekwencją uznania, że wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy, a zatem obejmowało wynagrodzenie za wszystkie prace pozostające w związku z wykonaniem powołanej umowy, bez znaczenia pozostawała wysokość kosztów poniesionych przez powódkę w związku z realizacją prac wskazanych w pozwie i dalszych pismach procesowych, zawierających modyfikację powództwa. Wobec zatem ustalenia, że co do zasady pozwana nie jest zobowiązana do zapłaty wynagrodzenia za analizowane roboty, bezprzedmiotowe było przeprowadzenie dowodu na okoliczność ich wartości.

Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności powództwa w pierwszej kolejności Sąd wskazał, że przeprowadzone postępowanie dowodowe prowadzi do wniosku, że wynagrodzenie przewidziane przez strony w umowie z 4 sierpnia 2011 r. miało charakter ryczałtowy, jako że na taki charakter wynagrodzenia, określony w art. 632 kc, strony wskazały wyraźnie w samym kontrakcie. Nadto Sąd stwierdził, że analiza pozostałych dokumentów załączonych do pozwu, w tym stanowiących integralne części kontraktu, jak również korespondencji stron nie daje podstaw do uznania, aby wolą stron było ustalenie charakteru tego wynagrodzenia w inny, odmienny od literalnie określonego w kontrakcie, sposób.

Sąd podał, że w punkcie 4 umowy wskazano na wysokość Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej. W Szczególnych Warunkach Zamówienia, w klauzuli 14. 1 zatytułowanej jako „Cena kontraktowa” odwołano się wprost do pojęcia wynagrodzenia ryczałtowego w znaczeniu i ze skutkami wynikającymi z art. 632 kc, który to przepis, znajduje odpowiednie zastosowanie przy umowie o roboty budowlane (wyrok Sądu Najwyższego z 29 marca 2012 r., sygn. I CSK 333/11, System Informacji Prawnej, Lex nr 1214634; wyrok SN z 12 kwietnia 2013 r., sygn. IV CSK 568/12, System Informacji Prawnej, Lex nr 1324322). Powyższe stwierdzenie w zasadzie determinowało dalsze ustalenia i wnioski Sądu w niniejszej sprawie, jako że zgodnie z powołanym przepisem jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac (§1). Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę (§2).

Sąd stwierdził, że ryczałtowy charakter wynagrodzenie był przewidziany przez pozwaną już w warunkach przetargu, co wynika z postanowienia zawartego w rozdziale X Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Nadto, w sporządzonym wykazie cen, który stanowił integralną część oferty złożonej przez powódkę, posługiwała się ona przy określeniu wartości poszczególnych etapów robót pojęciem ryczałtu. Potwierdzają to również zeznania T. G. i I. L.. Pierwszy ze świadków pełnił nadzór inwestorski, zaś drugi był członkiem komisji przetargowej, która dokonała wyboru oferty powódki. Wskazani świadkowie podkreślali, że powódka miała zrealizować inwestycję w opcji „zaprojektuj i wybuduj”, a zatem zobowiązała się do wykonania wszelkich prac projektowych i wykonawczych niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy, wynikającego z kontraktu. Podkreślali, że ryzyko ilości wykonania poszczególnych robót ponosił wykonawca. Nie budziło wątpliwości świadków to, że powódka rozliczana była według ryczałtu. Sąd zwrócił przy tym uwagę, że przeciwne wnioski wynikały co prawda z zeznań świadków Z. M. i R. G., jednak te twierdzenia nie znajdowały potwierdzenia ani w postanowieniach umowy stron, ani nie wynikały ze stanowiska pozwanej przedstawianego w pismach skierowanych do powódki czy też odpowiedzi na zadawane przez nią pytania.

Sąd Okręgowy wskazał, że istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest to, że jest ono określone z góry, bez szczegółowej analizy kosztów wykonania określonych prac i odwołania się do metod ustalania przyjętego wynagrodzenia. Ryzyko powstania ewentualnej straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru prac (a zatem nieuwzględnieniem określonych czynności czy też materiałów) lub koszów prac (w tym wzrostem cen i innych elementów kosztowych wpływających na wysokość wynagrodzenia) obciąża wykonawcę. Według Sądu zatem powódka, wobec konieczności wykonania prac pozostających w związku z realizacją Kontraktu z 4 sierpnia 2011 r., nie była uprawniona do domagania się dodatkowego wynagrodzenia ponad to, przewidziane w umowie.

Sąd zwrócił uwagę, że strona powodowa, wskazując na brak możliwości przewidzenia w momencie zawarcia umowy zakresu i charakteru prac, powoływała się również na fakt udzielenia jej dodatkowego zlecenia i z tego tytułu domagała się w pierwszej kolejności zasądzenia określonych w pozwie kwot. W ocenie Sądu brak jest podstaw do przyjęcia, aby takie zlecenie wykonania prac dodatkowych zostało przez pozwaną udzielone. Sąd miał na względzie okoliczność, że była prowadzona między stronami korespondencja dotycząca tych prac, które są przedmiotem pozwu, jednak z korespondencji pochodzącej od pozwanej nie wynika, aby jej wolą było udzielenie zlecenia za dodatkowym wynagrodzeniem. Nie ma również podstaw do przyjęcia, aby pozwana akceptowała stanowisko, jakoby prace określane w pismach wykraczały poza zakres określony w umowie z 4 sierpnia 2011 r. Przeciwnie, z pism Gminy Miasto S. wynika wprost, że stała ona na stanowisku, zgodnie z którym prace stanowiące podstawę żądania zapłaty powinny być wykonane w ramach zawartego kontraktu i w ramach wynagrodzenia ryczałtowego uzgodnionego w kontrakcie.

W tym zakresie Sąd wskazał na pismo pozwanej z 15 marca 2012 r. (k. 605 -607), stanowiące odpowiedź na wezwanie powódki do zapłaty kwoty 864.264,70 zł tytułem kosztów pośrednich i bezpośrednich poniesionych w związku z koniecznością przebadania siedliska gniewosza plamistego w ramach sporządzenia raportu oddziaływania inwestycji na środowisko. Pozwana wyraźnie wskazała na istotę wynagrodzenia ryczałtowego, jak również postanowienia Warunków Kontraktu uzasadniając odmowę zapłaty dodatkowego wynagrodzenia. Podkreśliła, że przewidziane wynagrodzenie ryczałtowe obejmowało także koszty bezpośrednie realizacji inwestycji, w tym koszty uzyskania niezbędnych decyzji, pozwoleń, uzgodnień czy warunków technicznych.

Również odnosząc się do kwestii obowiązku wykonania sieci światłowodowej pozwana podkreśliła, że prace w tym zakresie nie skutkują powstaniem roszczeń po stronie powodowej, jako że kable światłowodowe mieszczą się w definicji linii kablowej, a (...) od kilku lat posiada instalacje światłowodową, stąd powódka winna przewidzieć obowiązek wykonania opisywanych robót w ramach realizacji kontraktu (m. in. pismo z 6 marca 2012 r.). Sąd zwrócił uwagę, że analogiczne stanowisko pozwana prezentowała zresztą w odniesieniu do wykonania odcinka ulicy (...), domagając się od powódki wskazania informacji w tym zakresie w Tabeli elementów skończonych oraz konsekwentnie podkreślając, że załącznik graficzny nr 1A nie ma mocy obowiązującej, a jedynie charakter informacyjny i nie stanowi podstawy do modyfikacji zakresu prac (pismo z 6 grudnia 2011 r.).

Sąd Okręgowy wskazał, że miał też na uwadze to, że zgodnie z art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej (ust. 1). Umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej (ust. 2). Powyższe uregulowanie odnosi się również do zamówień z wolnej ręki, o których mowa w art. 67 ww. ustawy. Bezspornym w niniejszej sprawie jest natomiast, że strony nie zawarły dodatkowej umowy na piśmie, która swoim zakresem dotyczyłaby wymienionych w pozwie robót. Z tych względów żądanie oparte na tej podstawie – udzieleniu dodatkowego zlecenia, nie zasługiwało na uwzględnienie.

Abstrahując od kwestii braku podstaw do uznania, że obowiązek wykonania robót określanych przez powódkę jako „dodatkowe” wynikał z jakichś odrębnych zleceń, Sąd wskazał, że powódka nie wykazała jednocześnie aby prace te nie były objęte zakresem Kontraktu z 4 sierpnia 2011 r. Na kwotę dochodzoną pozwem składały się cztery sumy, które wynikały w ocenie powódki z realizacji prac trojakiego rodzaju: wykonania światłowodowej sieci przesyłu, budowy odcinka ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300 oraz wykonania badań siedliska gatunku chronionego gniewosza plamistego.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do kosztów w wysokości 43.050 zł, wynikających z konieczności uwzględnienia w raporcie oddziaływania na środowisko faktu przebadania siedliska gniewosza plamistego, Sąd uznał że podstawa do sporządzenia badań wynikała wprost z postanowień Szczegółowych Warunków Kontraktu i objęta była wynagrodzeniem ryczałtowym. W tym zakresie wskazano m. in. w pkt 14 e ppkt (i) koszty bezpośrednie – koszty uzyskania niezbędnych opinii, decyzji, pozwoleń, uzgodnień, warunków technicznych itp. Wniosek taki jest tym bardziej zasadny, że w ramach analizowanej klauzuli 14.1 Szczegółowych Warunków Kontraktu wskazano, że wynagrodzenie ryczałtowe jest niezależne od kosztów realizacji robót, nawet jeżeli wykonawca składając ofertę nie mógł tych wszystkich kosztów przewidzieć.

Odnosząc się do drugiej części składowej roszczenia powódki, a mianowicie kwoty 1.028.469, 64 zł tytułem zaprojektowania i wykonania systemu transmisji danych opartych na łączach światłowodowych wzdłuż rurociągu tłocznego Sąd uznał, że powódka nie wykazała, aby te prace faktycznie wykraczały poza zakres umowy zawartej z Gminą Miasto S.. Sąd wskazał że strony nie pozostawały w sporze co do tego, że w ramach wykonania sieci sanitarnych powódka zobowiązana była wykonać system kanalizacji ciśnieniowej, a spór w tym zakresie dotyczył m. in. sposobu wykładni pojęć użytych w umowie, w szczególności strona pozwana powoływała się na to, że pojęcie światłowodu obejmuje również linie kablowe wykonane z kabli światłowodowych (k.620), co kwestionowała strona powodowa. W ocenie Sądu rozstrzygnięcie powyższej kwestii, w szczególności znaczenia pojęcia „światłowód” wymagałoby wiadomości specjalnych, zatem strona powodowa, realizując dyspozycję art. 6 k.c., winna złożyć wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w celu ustalenia w tym zakresie przedmiotu umowy, jednak tego nie uczyniła. Powódka domagała się jedynie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego na okoliczność wysokości kosztów poniesionych przy wykonaniu prac, natomiast w tej sprawie istotne znaczenie miało udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy w ogóle tego rodzaju prace mieściły się w zakresie umowy czy też nie. Takiego dowodu, wobec braku inicjatywy stron w tym zakresie, w sprawie nie przeprowadzono. Z tych względów w omawianej części powództwo nie mogło być uwzględnione.

Przedstawiając stanowisko odnośnie dwóch pozostałych spornych kwot, a mianowicie 1.157.900,13 zł i 1.274.843,24 zł Sąd podał, że dotyczyły one wykonania odcinka ulicy (...) od węzła (...) do km 0 + 300 km. W tym zakresie Sąd również przyjął, że nie ma podstaw do uznania, że roboty wykraczały poza zakres kontraktu powołując się przede wszystkim na brzmieniem przepisu art. 31 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Sąd wskazał, że Program Funkcjonalno - Użytkowy stanowił jeden z integralnych elementów umowy stron. Według Sądu Okręgowego pozwana trafnie wskazała na te fragmenty tego dokumentu, w których powoływano się na wykonanie robót, obejmujących sporny odcinek, m.in. na str. 22, gdzie w ramach prac wykonywanych w I etapie wskazano analizowany odcinek ulicy (...) z wyszczególnieniem konkretnych robót. Prace dotyczące tego odcinka uwzględniono również w ramach II etapu prac, na str. 30 programu. Dane dotyczące odcinka drogi pojawiają się również w wytycznych do projektowania, na str. 35 i 40. Pozwana wskazała również na wykonanie zejścia z dwóch pasów na jeden, a wynikające z pkt I.1.1.5.1.lit b) programu (str.19).

Odnosząc się do uzasadnienia stanowiska powódki, że analizowane roboty wykraczały poza zakres podstawowy umowy wynika z modyfikacji nr 11 z 31 maja 2011r., a w szczególności pkt 13 tej modyfikacji, stwierdził że analiza treści samej tylko modyfikacji mogła wywołać pewne wątpliwości, co do zakresu prac, jaki powinna wykonać powódka, gdyż wskazywano w niej na zastąpienie dotychczasowego załącznika graficznego nowym załącznikiem nr 1A, a z załącznika nr 1A można byłoby wnioskować, że omawiane prace zostały wyłączone z zakresu umowy, jako że miała je wykonać Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad na mocy porozumienia z 6 sierpnia 2010r.; załącznik nr 1A miał zastąpić załączniki graficzne dołączone do porozumienia i być objęty aneksem do tego porozumienia - do czego ostatecznie nie doszło (w przedłożonych aneksach do porozumienia brak jakiegokolwiek odniesienia do omawianego załącznika).

Sąd zauważył, że w ślad za zmianą opisaną w modyfikacji nie szły jednak zmiany w pozostałych dokumentach, istotnych dla wykładni postanowień umowy. W szczególności nie zmieniono Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zaś opisywany załącznik nr 1A miał stanowić załącznik nr 16 do Specyfikacji, a zatem odnosić się bezpośrednio do tego dokumentu. Nie uległ również zmianie Program Funkcjonalno – Użytkowy, pozostawiono w nim wszystkie powołane zapisy, w których w poszczególnych etapach prac i projektowania uwzględniano wykonanie spornego odcinka ulicy (...). Zmian nie wprowadzono również do Wykazu Cen, w którym wykonanie odcinka ulicy zostało uwzględnione pod pozycją I-3 i przy której wartość prac powódka określiła na 0 zł.

W ocenie Sądu Okręgowego w przypadku istnienia opisywanych wątpliwości powódka w celu zabezpieczenia swoich interesów winna zwrócić się już na etapie postępowania przetargowego o wyjaśnienie analizowanej kwestii, czego zaniechała. Sąd stwierdził zatem, że wobec sporu pomiędzy stronami, co do sposobu interpretacji zakresu umowy, Sąd zobligowany był kierować się postanowieniami kontraktu z 4 sierpnia 2011 r. (k.172); w punkcie 2 umowy wskazano wprost, jak należy ją interpretować, a w szczególności, w jakiej kolejności należy przy jej wykładni uwzględniać dokumenty składające się na tę umowę. Z Kontraktu wprost wynika, że to co znajduje się w Programie Funkcjonalno - Użytkowym bądź Wykazie Cen ma pierwszeństwo przed modyfikacjami i wyjaśnieniami, a także Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. Skoro zatem nie zmieniono tego zakresu umowy w Programie Funkcjonalno – Użytkowym i Wykazie Cen, to tym samym nie doszło do zmiany umowy w analizowanym zakresie. W konsekwencji Sąd Okręgowy przyjął, że wykonanie odcinka ulicy (...) od węzła (...) do 0+300 km było objęte umową stron.

Przedstawiając stanowisko odnośnie wskazywanej przez powódkę alternatywnej podstawy roszczenia - przepisów art. 405 i 410 kc, Sąd wskazał, iż także te przepisy nie uzasadniają żądania powódki, bowiem nawet gdyby przyjąć, że wykonane przez powódkę roboty faktycznie wykraczały poza zakres umowy z 4 sierpnia 2011 r., stanowiąc świadczenie nienależne, to powódka wiedziała przed podjęciem się ich wykonania, że nie jest do wykonania tych prac zobowiązana (art. 411 pkt 1 kc). Taki wniosek wynika z oświadczeń powódki i jej stanowiska przedstawianego w pismach poprzedzających wszczęcie sporu oraz pismach procesowych. Skoro zaś powódka wiedziała, że nie była do świadczenia zobowiązana, a jednocześnie je wykonała, nie może domagać się jego zwrotu.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 kpc w zw. z art. 108 kpc.

Apelację od tego wyroku wywiodła powódka zaskarżając go częściowo – co do oddalenia kwoty 1.977.840,14 zł oraz ustawowych odsetek od tej kwoty od 9 kwietnia 2014 r., zarzucając:

1.  sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego polegającą na przyjęciu przez Sąd I instancji, że:

a)  przedmiotem umowy nr (...) z 04.08.2011 r. było wykonanie wszystkich prac projektowych i budowlanych, określonych jako "Doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo - składowe.", o których mowa w Programie Funkcjonalno - Użytkowym, podczas gdy, przedmiotem spornej umowy była całość robót projektowych i jedynie część robót budowlanych, określonych jako roboty budowlane przewidziane dla I etapu,

b)  sporna modyfikacja nr 11 z 31.05.2011 r. nie zmieniła Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a tym samym złożonej na jej podstawie oferty powódki z dnia 24.06.2011 r., a następnie spornej umowy - kontrakt nr (...) z 04.08.2011 r., zawartej w trybie ofertowym poprzez przyjęcie w/w oferty powódki. Według powódki powyższa modyfikacja spowodowała, że prace projektowe i prace budowlane dotyczące wykonania odcinka ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300 zostały wyłączone z przedmiotu umowy (jeszcze na etapie postępowania przetargowego, a więc nigdy nie stanowiły przedmiotu spornej umowy) z powodu tego, że miały być wykonane przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad.

2.  naruszenie prawa materialnego tj. art. 410 i innych k.c., w szczególności art. 410 § 2 k.c. w zw. z art. 405 k.c. (świadczenie nienależne) poprzez jego nie uwzględnienie i oddalenie roszczenia o zapłatę równowartości wykonanych prac ponad zakres umowy, określony w kontrakcie (...) z 04.08.2011 r., w więc spornych prac budowlanych oznaczonych jako prace budowlane „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300"

3.  naruszenie prawa materialnego tj. art. 405 k.c. i następnych (bezpodstawne wzbogacenie) poprzez jego nie uwzględnienie i oddalenie roszczenia o zapłatę równowartości wykonanych przez powódkę prac ponad zakres umowy, określony w kontrakcie (...) z 04.08.2011 r., w więc spornych prac budowlanych oznaczonych jako prace budowlane „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300", pomimo wzbogacenia się pozwanej kosztem powódki, jak również zubożenia powódki z powodu wykonania, bez ważnej w tym zakresie umowy, co do wykonania tychże spornych prac budowlanych - w przypadku ustalenia, że powódka nie była zobowiązana do świadczenia w postaci wykonania spornych prac budowlanych oznaczonych jako prace budowlane „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300",

4.  naruszenie prawa materialnego tj. art. 65 k.c. poprzez nie dokonanie odpowiedniej wykładni postanowień spornej umowy - kontrakt nr (...) z 04.08.2011 r. w zakresie wyjaśnienia, czy sporne roboty budowlane oznaczone jako prace budowlane „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300", nie wchodzą w skład przedmiotu umowy, albowiem modyfikacją nr 11 z 31.05.2011 r. roboty te zostały wyłączone z zakresu umownego jeszcze na etapie postępowania przetargowego przed zawarciem umowy, czy też jak twierdziła pozwana, że element ten wchodzi w zakres umowny, a w/w modyfikacja miała, jak twierdziła pozwana w piśmie z 06.12.2011 r., jedynie charakter informacyjny i pomocniczy,

5.  naruszenie art. 31 Ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zrealizowanie spornej umowy w systemie zaprojektuj i wykonaj roboty budowlane w rozumieniu ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego, który w niewłaściwy sposób, zbyt ogólnikowy i niedostateczny opisywał przedmiot zamówienia, w sposób sprzeczny z w/w przepisem prawa oraz wydanym na jego podstawie Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego,

6.  naruszenie prawa materialnego tj., art. 66 k.c. oraz art. 70 ³ § 1 k.c. w zw. z art. 139 Ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nie uznanie, że oferta powódki z 24.06.2011 r. nie zawierała już w sobie wykonania spornych prac budowlanych dotyczące wykonania odcinka ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300, pomimo tego, że po pierwsze wyraźnie wynikało to z oferty, po drugie sama pozwana na etapie postępowania przetargowego zmieniła własną specyfikację istotnych warunków zamówienia, a powódka składając ofertę złożyła ją w oparciu o tę właśnie zmienioną specyfikację, jak i zamieściła w ofercie dokument pozwanego zmieniający specyfikację (strona 169-170 oferty powódki), tym samym w zawartej umowie - kontrakcie nr (...) z 04.08.2011 r. sporne prace budowlane „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300", nie zostały w ogóle ujęte jako prace budowlane wchodzące w skład przedmiotu spornej umowy,

7.  rażące naruszenie prawa procesowego, tj. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez naruszenie przez Sąd I instancji zasady swobodnej oceny dowodów polegającej na błędnej oraz dowolnej ocenie zgromadzonych w niniejszej sprawie dowodów, dokonaniu ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do orzekania w niniejszej sprawie w sposób sprzeczny z dopuszczonymi w sprawie dowodami, w tym w szczególności dowodami z dokumentów, jak również dokonanie ustaleń co do wykonanych robót nie stanowiących przedmiotu spornej umowy - kontraktu nr (...) z 04.08.2011 r. bez udziału biegłego sądowego, pomimo tego, że udział taki z uwagi na konieczność oceny zgromadzonego materiału dowodowego, w tym przede wszystkim dokumentacji projektowej było konieczne ze względu na konieczność posiadania wiadomości specjalnych, w tym między innymi konieczność przykładowo przeliczenia prac ziemnych wykonanych dodatkowo pod wykonane chodniki i ścieżki rowerowe, które powinny być wykonane w ramach II etapu przez zupełnie innego wykonawcę wybranego w zupełnie innym postępowaniu,

8.  rażące naruszenie prawa procesowego, tj. art. 225 k.p.c. poprzez pominięcie wniosku powódki o otwarcie na nowo rozprawy, złożonego w Sądzie Okręgowym w Szczecinie 31.12.2014 r., zawierającego m.in. ponowny wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego ds. budownictwa lądowego i kosztorysowania, jak i dodatkowe stanowisko powódki w przedmiocie konieczności dopuszczenia dowodu z opinii biegłego sądowego na okoliczność ustalenia zakresu rzeczowych wykonanych prac budowlanych ponad zakres umowny, określony kontraktem stron z 04.08.2011 r.,

9.  rażące naruszenie prawa procesowego, tj. art. 227 k.p.c. oraz art. 278 k.p.c. i art. 279 k.p.c. poprzez oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego ds. budownictwa lądowego i kosztorysowania, pomimo złożenia przez powódkę zastrzeżeń do protokołu, a następnie rażące naruszenie art. 240 k.p.c. poprzez pominięcie wniosku o ponowne rozpatrzenie wniosku dowodowego, zawartego w załączniku do protokołu z 31.12.2014 r. - wniosku dowodowego z opinii biegłego sądowego ds. budownictwa lądowego i kosztorysowania, bez którego powódka nie miała możliwości wykazania, jakie prace budowlane wykonane zostało ponad zakres umowny określony kontraktem nr (...) z 04.08.2011 r., w tym jakie,

-

prace budowlane, które wykonane zostały przez powódkę pomimo tego, że zostały wyłączone jeszcze na etapie postępowania przetargowego ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a więc i przedmiotu umowy, tj. kontraktu nr (...) z 04.08.2011 r., modyfikacją nr 11 z 31.05.2011 r., zmieniającą Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia poprzez zamieszczenie w niej nowego załącznika nr 16 (stanowiącego załącznik nr 1a do porozumienia z 06.08.2010r. zawartego przez Gminą Miasto S. z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad),

-

prace budowlane, które wykonane zostały przez powódkę pomimo tego, że zakres tych prac budowlanych, w ogóle nie był objęty przedmiotem, tj. kontraktu nr (...) z 04.08.2011 r., albowiem prace te stanowiły przedmiot tzw. II etapu według Programu Funkcjonalno - Użytkowego, który to etap nie był w ogóle przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w następstwie, którego zawarta została sporna umowy, a do których to prac powódka została niejako "Zmuszona", albowiem pozwana nie chciała odebrać całości prac budowlanych wykonanych w ramach kontraktu nr (...) z 04.08.2011 r. bez wykonania tychże dodatkowych prac.

Nadto powódka wskazała, że na podstawie art. 380 k.p.c. zaskarża postanowienie Sądu Okręgowego z 19.12.2014 roku w przedmiocie oddalenia jej wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego ds. budownictwa lądowego i kosztorysowania (cv do którego postanowienia powódka złożyła zastrzeżenia do protokołu) celem ustalenia zakresu rzeczowego dodatkowych prac budowlanych wykonanych w ramach projektu pod nazwą „Doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo - składowe", o których mowa w niniejszym pozwie i zleconych powódce, a mianowicie:

a)  wynikających ze zwiększonego zakresu prac projektowych i wykonawczych zleconych przez pozwanego przy „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300" w ramach projektu „Doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo-składowe",

b)  wynikających z obowiązku uwzględnienia w sporządzonym raporcie oddziaływania inwestycji na środowisko przebadania potencjalnego siedliska gatunku chronionego, tj. gniewosza plamistego nałożonego postanowieniem Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w S. z dnia 26 września 2011 r.,

c)  wynikających ze zwiększonego zakresu prac projektowych i wykonawczych wykonanych przez powoda polegających na zaprojektowaniu i wybudowaniu systemu transmisji danych opartych na łączach światłowodowych wybudowanych wzdłuż całego odcinka nowego rurociągu tłocznego w ramach zadania pn. „Rurociąg tłoczny" wykonywanego w ramach projektu „Doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo - składowe"

oraz ich wartości w oparciu o ceny jednostkowe stanowiące podstawę do ustalenia ceny kontraktowej, postanowienia umowy, względnie ceny rynkowe materiałów i wykonanych prac budowlanych tego typu prac na dzień zawarcia umowy nr (...) z 04 sierpnia 2011 r., względnie ich wykonania.

Powódka wniosła zatem o dopuszczenie:

- przed Sądem II instancji dowodu z opinii biegłego na okoliczności jak wyżej, z uwzględnieniem przedmiotu zaskarżenia (powódka wskazuje, że kompletna dokumentacja projektowa, zawierająca kilka tomów dokumentacji projektowej, zgodnie z wcześniejszym stanowiskiem, zostanie przedłożona po dopuszczenie wnioskowanego dowodu z opinii biegłego sądowego, względnie na żądanie Sądu I instancji);

- nowych wniosków dowodowych z poniższych dokumentów:

1)  zawiadomienia o wyborze oferty powódki z 14.07.2011 r.,

2)  pismo Inwestora Zastępczego z 10.04.2014 r.,

3)  pisma powódki z 22.04.2014 r., stanowiącym odpowiedź na pismo Inwestora Zastępczego z 10.04.2014 r., wraz z dowodem nadania,

4)  pismo Inwestora Zastępczego z 25.04.2014 r.,

5)  pisma powódki z 28.04.2014 r. stanowiące odpowiedź na pismo Inwestora Zastępczego z 25.04.2014 r. wraz z dowodami nadania.

Wskazując na przedstawione podstawy apelacji powódka wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zasądzenie od pozwanej na rzecz powódki kwoty 1.977.840,14 zł wraz z ustawowymi odsetkami od 09.04.2014 roku oraz zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda kosztów postępowania według norm przepisanych za postępowanie przed Sądem I instancji, a także o zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda kosztów postępowania według norm przepisanych za postępowanie przed Sądem II instancji; względnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Szczecinie, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego.

Uzasadnienie podniesionych zarzutów strona powodowa poprzedziła wskazaniem, że za zasadne uznała rozważania Sądu Okręgowego, co do niezasadności roszczenia o zapłatę wartości prac dodatkowych wynikających z wykonania łączy światłowodowych oraz co do wartości prac dodatkowych polegających na obowiązku uwzględnienia w sporządzonym raporcie oddziaływania inwestycji na środowisko przebadania potencjalnego siedliska gniewosza plamistego; tym samym przedmiotem zaskarżenia niniejszą apelacją obejmując jedynie roszczenia powódki wynikające ze zwiększonego zakresu wykonanych prac budowlanych przy „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300" w ramach projektu „Doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo - składowe" o łącznej wartości 1.977.840,14 zł netto (2.432.743,37 zł brutto).

Zdaniem powódki Sąd I instancji - w zaskarżonej części - dokonał błędnej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, wskutek czego naruszył przepisy prawa materialnego, a w szczególności przepis o nienależnym świadczeniu - art. 410 § 1 k.c. w związku z art. 405 k.c. Powołując się na stanowisko judykatury, powódka wskazała, że przepisy o zamówieniach publicznych nie uchybiają przepisom kodeksu cywilnego o bezpodstawnym wzbogaceniu (tak SN w wyrokach z 29.04.2005 r., sygn. akt V CK 537/04, z 5.12.2006 z., sygn. akt II CSK 327/06), zaś roszczenie o zwrot wartości materiałów budowlanych wbudowanych w budynek zamawiającego w wykonaniu umowy o roboty budowlane nieważnej z uwagi na naruszenie przepisów ustawy z 1994 r. o zamówieniach publicznych (obecnie ustawa z 29.01.2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907), jest roszczeniem o zwrot wartości nienależnego świadczenia znajdującym swe podstawy w przepisach art. 410 § 1 KC w związku z art. 405 KC (tak Sąd Najwyższy w wyroku z 5.12.2006 r., sygn. akt II CSK 327/06 oraz w wyroku z 14.03.2008 r., sygn. akt IV CSK 460/07), tym samym – według apelującej - za dopuszczalne należy uznać roszczenie o zapłatę dochodzone w niniejszej sprawie na podstawie przepisów o nienależnym świadczeniu za wykonanie poniższych dodatkowych robót budowlanych, wykonanych przez powódkę na wyraźne polecenie pozwanego, a mianowicie:

1)  dodatkowych prac wynikających ze zwiększonego zakresu prac projektowych i wykonawczych zleconych przez powoda przy „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300" w ramach projektu „Doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo-składowe" o łącznej wartości 941.382,22 zł. netto (1.157.900,13 zł. brutto),

2)  dodatkowych prac projektowych i wykonawczych wykonanych przez powódkę przy „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300" w ramach projektu „Doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo - składowe", dodatkowych prac wykonanych na zlecenie pozwanej Gminy Miasto S., nie stanowiących przedmiotu umowy - kontraktu nr (...) z 04.08.2011 r. w zakresie ul. (...) -odcinek zejścia z dwóch jedni na jedną o łącznej wartości 1.036.457,92 zł. netto (1.274.843,24 zł. brutto).

Zdaniem powódki powyższe roboty budowlane o łącznej wartości 1.977.840,14 zł. netto (2.432.743,37 zł. brutto) nie stanowiły przedmiotu umowy, tzn. kontraktu nr (...) z 04.08.2011 r., o czym świadczą poniższe okoliczności faktyczne.

Prawidłowo – według apelującej - Sąd Okręgowy ustalił, że pomiędzy stronami sporu zawarta została umowa (kontrakt) nr (...) z 04.08.2011 r., której przedmiotem było wykonania robót inwestycyjnych, określonych jako "Doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo - składowe.", prawidłowo również Sąd ustalił, że sporna umowa została zawarta w wyniku akceptacji oferty powódki, złożonej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego.

W ocenie powódki jednak Sąd Okręgowy w swoich ustaleniach pominął istotne ustalenie polegające na tym, że przedmiotem umowy nr (...) z 04.08.2011 r., nie było wykonanie wszystkich robót inwestycyjnych, określonych jako "Doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo - składowe.", o których mowa w Programie Funkcjonalno - Użytkowym, a jedynie:

1)  całość robót projektowych,

2)  roboty budowlane określone jako I etap.

Powołując się na Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (Nr sprawy (...)) wydanych przez pozwaną - rozdział XV Opis przedmiotu zamówienia, pkt 6 (str. 26 (...)), cyt.: "Etapowanie inwestycji oraz uwarunkowania realizacyjne. Zgodnie z założeniami Programu Funkcjonalno-Użytkowego realizacja inwestycji zostanie wykonana w podziale na dwa etapy. W ramach niniejszego zamówienia Wykonawca opracuje dokumentację projektową dla całości inwestycji oraz zrealizuje roboty budowlane dla I etapu. Podział na etapy - zgodnie z PFU str. 19.".

W skarżonym niniejszą apelacją zakresie rozstrzygnięcia Sądu I instancji obejmującym roszczenie o zapłatę kwoty 2.432.743,37 zł. (1.157.900,13 zł. + 1.274.843,24 zł. = 2.432.743,37 zł.), powódka wskazuje również na błędne ustalenia Sądu polegające na przyjęciu, że cyt.: "w ślad za zmianą opisaną w modyfikacji nie poszły jednak zmiany w pozostałych dokumentach, istotnych dla wykładni postanowień umowy. W szczególności nie zmieniono Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zaś opisywany załącznik nr 1A. miał stanowił "załącznik nr 16 do Specyfikacji, a zatem odnosić się bezpośrednio do tego dokumentu.". Zdaniem powódki zmiana Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nastąpiła, właśnie wzmiankowaną przez Sąd Okręgowy w Szczecinie modyfikacją nr 11 z 31.05.2011 r., a zmiana ta następnie została wprowadzona do umowy (albowiem sama zmiana została dokonana wyłącznie przez pozwaną Gminę Miasto S., na etapie postępowania przetargowego, jeszcze przed zawarciem umowy) czego potwierdzenie stanowi, w ocenie powódki, harmonogram poszczególnych czynności przetargowych oraz sposób zawarcia spornej umowy, tzn. kontraktu nr (...) z 04.08.2011 r.:

1)  we wrześniu 2010 r. opracowany zostaje na zlecenie pozwanej Program Funkcjonalno-Użytkowy dla zadania inwestycyjnego pod nazwą "Doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo - składowe.",

2)  01 lutego 2010 r. pozwana zamieszcza informację o zamówieniu publicznym oraz publikuje Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (Nr sprawy (...)),

3)  31.05.2011 r. sama pozwana, w ramach prowadzonego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego (jeszcze przed zawarciem umowy) wprowadza Modyfikację nr 11 do własnej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (Nr sprawy (...)), w której w m.in. oświadcza, że cyt.: "Zamawiający na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.) dokonuje modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następującym zakresie: (...)", a następnie w pkt 13 tejże modyfikacji pozwana Gmina Miasto S. pisze, cyt.: "13. Do siwz dodaje się załącznik nr 16 - załącznik graficzny nr 1a, przedstawiający planowany zakres inwestycji pn. "Budowa węzła (...) na przecięciu autostrady (...) z istniejącą ul. (...) oraz projektowaną ul. (...), stanowiących ciąg drogi powiatowej klasy G w S.'', który będzie objęty aneksem do porozumienia z GDDKiA. Załącznik nr 1A zastępuje załączniki graficzne dołączone do porozumienia zdartego z GDDKiA w dniu 06.08.2010 r.”. Następnie w tejże modyfikacji, pozwana zamieszcza oświadczenie, że cyt.: "Niniejsza modyfikacja stanowi integralną część siwz Pozostałe Zapisy pozostają niezmienione.". Ponadto w liście załączników do tejże modyfikacji pozwana zamieszcza jako załącznik nr 16 - załącznik graficzny nr 1A przedstawiający planowany zakres inwestycji pn. "Budowa węzła (...) na przecięciu autostrady (...) z istniejącą ul. (...) oraz projektowaną ul. (...) [575 KB],

4)  24.06.2011 r. poprzednik prawny powódki - (...) Sp. z o. o. w S. składa pozwanej ofertę na wykonanie zadania inwestycyjnego pod nazwą "Doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo-składowe.". Załącznikiem stanowiącym jej integralną część (stron 169 - 170 oferty powódki) jest w/w modyfikacja nr 11 z dnia 31.05.2011 r., pobrana ze strony internetowej pozwanej,

5)  14.07. 2011 r. pozwana zawiadamia powódkę o wyborze jej oferty w następstwie rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą "Doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo-składowe.",

6)  04.08.2011 r. następuje zawarcie spornej umowy - kontraktu nr (...), przy czym zawarcie umowy następuje poprzez przyjęcie przez pozwaną Gminę Miasto S. oferty złożonej przez powódkę.

Wobec powyższego – zdaniem skarżącej - za błędne należy uznać ustalenia Sądu Okręgowego w przedmiocie tego, że nie doszło poza zmianą opisaną w modyfikacji, do zmiany Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty powódki z 24.06.2011 r., a tym samym także postanowień zawartej umowy - kontrakt nr (...) z 04.08.2011 r. Według strony powodowej pozwana 31.05.2011 r., modyfikacją nr 11 zmieniła Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, na podstawie tejże zmiany powódka złożyła swoją ofertę, w której nie wyceniała prac, albowiem prace te zostały wyłączone z przedmiotu umowy z powodu tego, że miały być wykonane przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Powódka z tego powodu dołączyła powyższą modyfikację do złożonej przez siebie oferty z 24.06.2011 r., która to oferta została następnie przyjęta przez pozwaną, wskutek czego doszło do zawarcia umowy - kontrakt nr (...) z 04.08.2011 r., w którego zakresie nie było wykonania prac projektowych i prac budowlanych dotyczących wykonania odcinka ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300, których łączna wartość 2.432.743,37 zł. (1.157.900,13 zł. + 1.274.843,24 zł. = 2.432.743,37 zł.) stanowi wartość przedmiotu sporu, albowiem nie było ich w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zgodnie z w/w modyfikacją nr 11 z 31.05.2011 r., jak i ofertą powódki z 24.06.2011 r., w której w wykazie cen, w tabeli w pozycji 1-3 zawierającej opis "Ulica (...) od węzła (...) do km 0+300" widnieje kwota 0,-zł. (str. 4 oferty powódki).

Powódka po przytoczeniu treści przepisów art. 66 k.c. oraz art. 70 ³ § 1 k.c. wskazała, że analogiczne rozwiązania znajdują się w ustawie Prawo zamówień publicznych, w tym między innymi w art. 91. Powódka już po zawarciu kontrakt nr (...) z 04.08.2011 r. sprzeciwiła się stanowisku pozwanej zawartym w piśmie z 06.12.2011 r., iż pkt 13 modyfikacji nr 11 (...) miał jedynie charakter informacyjny i pomocniczy. Powód pismem z 19.12.2011 r. uzupełnił więc wskazane przez pozwanego dokumenty, zastrzegając przy tym, iż sporne prace jako roboty dodatkowe zostaną wykonane za dodatkowym, odrębnym wynagrodzeniem, albowiem prace budowlane przy pozycji "Ulica (...) od węzła (...) do km 0+300" zostały wyłączone z przedmiotu umowy, przy czym to wyłącznie z przedmiotu umowy nastąpiło jeszcze przed jej zawarciem przez samą pozwaną na etapie ustalania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W związku z powyższym, powód pismem z 17.01.2011 r. zgłosił pozwanemu roszczenie dotyczące zwiększonego zakresu prac projektowych i wykonawczych, które wówczas określono na kwotę 1.701.544,40 zł, natomiast z tytułu dodatkowych prac projektowych 79.204,17 zł, co łącznie stanowi wartość roszczenia 1.780.748,57 zł. Już po zakończeniu wykonywania prac budowlanych, po ich inwentaryzacji wartość tych prac budowlanych, wykonanych na wyraźne polecenie pozwanej, a nie stanowiących przedmiotu umowy, tzn. kontrakt nr (...) z 04.08.2011 r. wyniosła łącznie 2.432.743,37 zł. (1.157.900,13 zł. + 1.274.843,24 zł. = 2.432.743,37 zł.) i stanowi przedmiot zaskarżenia.

Powód wskazał, że nie uwzględnił „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300", ponieważ zgodnie z dokumentacją przetargową (modyfikacja nr 11 pkt. 13 z 07 czerwca 2011 r.) nie był zobowiązany do wykonania tego zakresu, albowiem zakres ten został włączony z przedmiotu Umowy. Zgodnie z treścią zawartego „Porozumienia w sprawie wspólnego przygotowania i realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa węzła (...) na autostradzie (...)" zawartego 06 sierpnia 2010 r. pomiędzy Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad (zwaną dalej „GDDKiA"), a pozwaną, zakres ten został powierzony do realizacji przez GDDKIA.. W przedmiotowym porozumieniu wyszczególniony został cały zakres wspólnej inwestycji, zaś w załączniku graficznym nr 1A został określony w sposób szczegółowy zakres obowiązków obciążających GDDKiA. Na przedmiotowym załączniku graficznym odcinek ul. (...) od węzła (...) do km 0+300 jest oznaczony „lit. g" i opisany jako realizowany przez GDDKiA, a finansowany przez pozwaną. Stąd też, według powódki, wynika jednoznacznie, iż zakres ten nie stanowił przedmiotu Umowy. Modyfikacją nr 11 pkt 13 z dnia 31 maja 2011 r. pozwany dodał załącznik graficzny 1A przedstawiający planowany zakres inwestycji pod nazwą „Budowa węzła (...) na przecięciu autostrady (...) z istniejącą ul. (...) oraz projektowaną ul. (...), stanowiących ciąg drogi powiatowej klasy G w S.", który będzie objęty aneksem do porozumienia z GDDKiA. Załącznik nr 1A zastępuje załączniki graficzne dołączone do porozumienia zawartego z GDDiKA 06 sierpnia 2010 r.

Powód wyjaśnił jednocześnie, że zobowiązany był do wpisania 0,00 zł w kolumnie „cena netto PLN" w pozycji 1-3 „Ulica (...) od węzła (...) do km 0+300" ujętej w wykazie cen, albowiem w razie nie uzupełnienia tego miejsca, względnie wpisania jakiejkolwiek kwoty, oferta powoda zostałaby odrzuca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jako niekompletna, dlatego tegoż skoro prace zostały przez Zamawiającego pominięte, co wynikało z przedstawionych powyżej okoliczności, zdaniem powódki należało wpisać kwotę 0,00 zł., gdyż nie można było pominąć tej rubryki.

Powód wskazał, że o tym, iż obowiązującym dla oferentów jest załącznik graficzny nr 1 zamiast załącznika graficznego nr 1A, został poinformowany przez pozwanego dopiero pismem z 03.11.2011 r., a więc już długo po podpisaniu umowy, już po tym jak przystąpił do fazy projektowania przedmiotowej inwestycji. W trakcie postępowania przetargowego, jak i w dacie zawarcia Umowy obowiązującym w tym zakresie był tylko i wyłącznie załącznik nr 1A, stanowiący załącznik nr 16 do (...). Według powoda stanowisko pozwanego, iż obowiązującym był załącznik nr 1 jest błędne, a co ważniejsze sprzeczne z postanowieniami Umowy. Zgodnie bowiem z treścią modyfikacji nr 11 z 31 maja 2011 r., opublikowaną przez pozwanego na etapie przetargu w pkt 13 wprowadzono zmiany do (...) - „Do siwz dodaje się załącznik nr 16 - załącznik graficzny nr 1A przedstawiający planowany zakres inwestycji pd. „Budowa węzła (...) na przecięciu autostrady (...) z istniejąca ul. (...) oraz projektowana ul. (...), stanowiących ciąg drogi powiatowej klasy G w S." który będzie objęty aneksem do porozumienia z GDDKiA. Załącznik nr 1A zastępuje załączniki graficzne dołączone do porozumienia Zawartego z GDDKiA w dniu 06.08.2010 r.".

Zdaniem powoda wskazaną modyfikacją w sposób jednoznaczny została dokonana zmiana Umowy polegająca na wprowadzeniu do przedmiotu Umowy załącznika graficznego nr 1A, który zastąpił wszystkie poprzednie załączniki graficzne dołączone do porozumienia z 06.08.2010 r., w tym również załącznik nr 1.

Zwrot zaś „zastępuje" w sposób wyraźny wskazuje, iż wszystkie wcześniejsze załączniki graficzne z chwilą wprowadzenia modyfikacji nr 11 z 31.05.2011 r. przestały obowiązywać strony Umowy. Natomiast przedmiot Umowy powinien być rozpatrywany w oparciu o postanowienia zawarte w załączniku nr 1A. W ocenie powoda, powyższego nie zmienia również fakt późniejszego nie podpisania aneksu pomiędzy GDDKiA, a pozwanym. Brak podpisania aneksu mógł mieć wpływ na stosunek zobowiązaniowy łączący GDDKiA, a pozwanego, jednakże powołana wyżej modyfikacja nr 11 w sposób wyraźny zmieniła stosunek prawny pomiędzy wybranym już oferentem w przetargu, tzn. powodem, a pozwanym, w tym przedmiot umowy definiowany obecnie między innymi przez załącznik graficzny nr 1A, stanowiący załącznik nr 16 do (...). Podkreślenia wymaga fakt, że zarówno porozumienia z 06.08.2010 r., jak i zawarta umowa o roboty budowlane pomiędzy powodem, a pozwaną są odrębnymi umowami zobowiązaniowymi, wiążącymi wyłącznie strony umowy (skuteczne interpartes), a dla zamiany którejkolwiek z tych umów wymagane jest sporządzenie odpowiedniego aneksu z zachowaniem formy pisemnej. Tak jak powód nie mógł mieć wpływu na treść porozumienia z 06.08.2010 r., tak samo fakt zawarcia, czy też nie aneksu do w/w porozumienia z 06.08.2010 r. nie ma i nie może mieć wpływu na treść Umowy zawartej przez powoda i pozwanego. Co oczywiste, do takiej zmiany wymagana jest bowiem zgoda powoda, zaś powód nigdy nie wyrażała zgody na zmianę Umowy poprzez rozszerzenie przedmiotu Umowy o sporny zakres.

Reasumując, według powódki, sporne prace budowlane wykonane przez powódkę w ramach tzw. „Ulica (...) od węzła (...) do km 0+300" nie stanowiły przedmiotu umowy, tym samym nie zostały uwzględnione w Programie prac projektowych, Programie prac budowlanych ani w Tabeli elementów skończonych, w związku z tym, że pozwana ostatecznie odmówiła powódce zmiany umowy poprzez zapłatę dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie prac budowlanych w ramach tzw. „Ulica (...) od węzła (...) do km 0+300" , pomimo zgłoszonego przez powódkę roszczenia pismem z 17.01.2012 r., powódce przysługuje w związku z tym roszczenie w oparciu o przepisy o nienależnym świadczeniu.

Apelująca wskazała, że umowa o roboty budowlane zawarta przez jednostkę sektora publicznego, pozostaje umową, o której mowa w art. 647 i nast. k.c. zmianie ulega natomiast rygor pod jakim zastrzeżona jest forma tej umowy, gdyż zamiast wymaganej w art. 648 § 1 kc w związku z art. 74 § 1 kc formy pisemnej ad probationem znajduje zastosowanie forma pisemna ad solemnitatem (art. 139 ust. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych) - (tak SN w wyroku z 5.12.2006 r., sygn. akt II CSK 327/06). Forma ta obowiązuje również w odniesieniu do uzgodnienia wykonania robót dodatkowych w ramach jednej inwestycji realizowanej po udzieleniu zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie – według powódki - bezsporne jest, że pozwana już po zawarciu kontraktu z 04.08.2011 r. zażądała od powódki wykonania prac budowlanych oznaczonych jako prace budowlane „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300", pomimo tego że prace te nie stanowiły przedmiotu spornej umowy z 04.08.2011 r.. Z tego względu powódka wykonała sporne prace, z zastrzeżeniem - co uczyniła kilkakrotnie w powołanej wyżej korespondencji - że domagać się będzie od pozwanej dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie tych prace, nie precyzując wówczas podstawy prawnej. W związku z tym, że ostateczne pozwana odmówiła uznania tych prac jako prac dodatkowych, a tym samym odmówiła roszczeniom powódki o zwiększenie z tego tytułu wynagrodzenia umownego, powódce przysługuje wyłącznie roszczenie o zwrot wartości nienależnego świadczenia znajdujące swoją podstawę w przepisach art. 410 § 1 k.c. w z. z art. 405 k.c., jak również w przepisach o bezpodstawnym wzbogaceniu, tzn. w art. 405 k.c.

Powódka wskazała, że zgodnie z wyrokiem Sądu Na]wyższego z 11.09.1997 r. (sygn. akt: III CKN 162/97, opubl. OSNC rok 1998, nr 2, poz. 31) gdy określone przesunięcie majątkowe nie jest wynikiem świadczenia, nie może powstać roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia lecz jedynie roszczenia o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia na zasadach ogólnych (art. 405 - 409 k.c.). W odróżnieniu od przypadku bezpodstawnego wzbogacenia sytuacje objęte art. 410 § 2 k.c., czyli kwalifikowane jako nienależne świadczenie, zakładają uzyskanie korzyści majątkowej w następstwie świadczenia, czyli zachowania zmierzającego do wykonania oznaczonego zobowiązania. Według zaś wyroku Sądu Najwyższego w wyroku z 13.10.2011 r. (sygn. akt V CSK 483, publ. Legalis) przy ocenie, czy w ramach danego stosunku miało miejsce świadczenie rozstrzyga punkt widzenia wierzyciela, czy mógł on uważać, na podstawie rozpoznawanych okoliczności określone działanie ze świadczenie. Przy świadczeniu nienależnym chodzi o świadome, celowe zachowanie. Wyodrębnienie nienależytego świadczenia jako jednego z wypadków bezpodstawnego wzbogacenia, wiąże się z okolicznością, że wzbogacenie ma swe źródło w woli zubożonego (tak Ewa Łętowska w „Bezpodstawne wzbogacenie", wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2000, str. 87 - 93). Według zaś art. 410 § 2 k.c. świadczenie jest nienależne, między innymi, jeżeli ten, kto je spełnił, nie był w ogóle zobowiązany. Brak zobowiązania świadczącego obejmuje wszystkie wypadki nieistnienia zobowiązania z wyjątkiem nieważności (bo jest to inna kondykcja), niezależnie od tego, czy zobowiązania w ogóle nie było, czy też wygasło albo nie doszło do skutku (tak Ewa Łętowska w „Bezpodstawne wzbogacenie" op. cit. str. 95). Tym samym pierwsza kondykcja z art. 410 § 2 k.c. obejmuje sytuację, gdy w chwili spełnienia świadczenia brak było ważnego zobowiązania, albo świadczenie istniało, ale w mniejszym rozmiarze.

W niniejszej sprawie sporne prace budowlane oznaczone jako prace budowlane „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300":

-

w ocenie powoda nie wchodziły w skład przedmiotu umowy określonego kontraktu nr (...) z 04.08.2011 r.,

-

w ocenie zaś pozwanego, sporne prace należało wykonać w ramach przedmiotu spornej umowy.

co wskazuje, na zupełnie różną interpretację warunków umowy przez strony niniejszego sporu. Powód stwierdził, że niestety Sąd I instancji nie dokonał oceny zawartej umowy, pod kątem wyjaśnienia, czy sporne prace budowlane oznaczone jako prace budowlane „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300" należy wykonać w ramach obowiązującej umowy, czy też nie. Sąd Okręgowy w Szczecinie w uzasadnieniu wskazał co prawda, że cyt.: "analiza treści samej modyfikacji mogła, zdaniem Sądu, wywoływać pewne wątpliwości co do zakresu prac, jaki powinna wykonać powódka, gdyż wskazano w niej na zastąpienie dotychczasowego załącznika graficznego nowym załącznikiem nr 1A. Z Załącznika nr 1A można byłoby natomiast wnioskować, że omawiane prace zostały wyłączone z zakresu umowy, jako że miała je wykonać Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad na mocy porozumienia z dnia 6 sierpnia 2010 r. Załącznik nr 1A miał zastąpić załączniki graficzne dołączone do porozumienia i być objęte aneksem do tego porozumienia, do czego ostatecznie nie doszło (w przedłożonych aneksach do porozumienia brak jakiegokolwiek odniesienia do omamianego załącznika)", nie dokonał jednakże pod tym kątem wykładni postanowień umowy, pomimo tego, że zgodnie z zasadami wyrokowani Sąd powinien takiej wykładni dokonać. Powódka wskazała, że Sąd Najwyższy w wyroku z 07 grudnia 2000 r., II CKN 351/00 zajął stanowisko, że art. 65 k.c. nie daje podstaw do zacieśnienia wykładni czynności prawnych do "niejasnych" postanowień umowy, ale dopuszcza wręcz sytuację, w której właściwy sens czynności prawnej, z uwzględnieniem kontekstu złożonych oświadczeń woli, będzie odbiegał od "jasnego" w świetle reguł językowych znaczenia. Podobnie Sąd Najwyższy w wyroku z 15 grudnia 2006 r., III CSK 349/06 „W przypadku sporu dotyczącego umowy, sąd ma obowiązek ustalić zgodny zamiar stron oraz cel umowy, a nie tylko dosłowne zapisy kontraktu. Ponadto, umowa wywiera pozą skutkami w niej wyrażonymi również te wynikające z ustawy, zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów." Istota dyrektywy zawartej w art. 65 § 2 polega na tym, że umożliwia ona skonstruowanie poprawnej hierarchii płaszczyzn wykładni poprzez wskazanie na pierwszeństwo kryterium zamiaru stron i celu umowy (oznacza to min., że w wypadku różnic w rezultatach wykładni oświadczeń woli stron otrzymanych na de art. 65 § 1 i 2 - decyduje znaczenie wynikające ze zgodnego zamiaru stron i celu umowy). Kryterium zgodnego zamiaru stron oznacza odwołanie się do rzeczywistych uzgodnionych intencji stron co do skutków prawnych, które mają nastąpić w związku z zawarciem umowy. Kryterium to w zasadzie wyprzedza ustalenie treści według innych dyrektyw znaczeniowych (skutek, co do którego w danych okolicznościach nie ma wątpliwości, że był objęty intencją stron, powinien być brany pod uwagę bez względu na dosłowne brzmienie umowy i inne zewnętrzne kryteria oceny).

Nie dokonanie przez Sąd Okręgowy w Szczecinie wykładni spornej umowy w powyższym zakresie – według powódki - utrudnia dokonanie oceny prawnej, jak i charakteru roszczeń przysługujących powódce. W niniejszej sprawie powódka działała w przekonaniu, że wykonuje roboty budowlane oznaczone jako prace budowlane „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300", nie będąc do tego zobowiązanym, albowiem modyfikacją nr 11 z 31.05.2011 r. roboty te zostały wyłączone z zakresu umownego. Jednakże pozwana pomimo tego żądała ich wykonania, wskazując na postanowienia spornej umowy. W tej sytuacji powódka podjęła decyzję o tym, że wykona sporny zakres prac budowlanych, zakładając że racjonalnie działająca pozwana powinna dokonać rozliczenia tych prac w późniejszym okresie, co jednakże nie nastąpiło. Powódka więc z jednej strony działała w przeświadczeniu, że nie jest zobowiązana do wykonania spornych prac (zakładając, że nie jest zobowiązana do świadczenia tego zakresu usług), z drugiej strony pozwana żądała wykonania tych prac w oparciu o postanowienia umowy.

Powódka stwierdziła, że decydując się na wykonanie tych spornych prac budowlanych, z jednoczesnym zastrzeżeniem dochodzenia od pozwanej zwrotu równowartości tych prac, miała na względzie zarówno wykonania założonego celu, jakim było oddanie tegoż obiektu budowlanego do użytku w umownym terminie, jak również uniknięcie sporu z pozwaną. W przypadku, gdyby powódka nie uzupełniła, w ostatecznym zakreślonym przez pozwaną terminie, wykazu elementów robót, tak jak zażądała tego pozwana, jak również nie przystąpiłaby do projektowania tych spornych prac budowlanych, jak i ich wykonania, to z pewnością pozwana:

-

odstąpiłaby od umowy - kontrakt nr (...) z 04.08.2011 r., zaś ewentualna kara umowna za odstąpienie od umowy z przyczyn, za które odpowiada Wykonawca wynosiła 20% zatwierdzonej kwoty kontraktu, tj. 9.707.689,88 zł. (48.538.449,42 zł. x 20% = 9.707.689,88 zł.),

-

po zgłoszeniu zakończenia przez powódkę prac budowlanych, bez wykonania spornych prac budowlane „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300", pozwana odmówiłaby odbioru, uznając prace budowlane za niewykonane, wskutek czego doszłoby do zastępczego wykonania tych prac na koszt i ryzyko powódki, jak również istniałaby możliwość dochodzenia przez pozwaną od powódki kar umownych za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy - 0,03% zatwierdzonej kwoty kontraktowej, tj. 14.561,54 zł. za każdy dzień, przy czym nie większej kwoty niż 4.853.844,94 zł.

Apelująca wskazała zatem, że w tym stanie rzeczy, na wyraźne żądanie pozwanego, podjęła decyzję o wykonaniu spornych prac budowlanych oznaczonych jako prace budowlane „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300", z jednoczesnym zastrzeżeniem zwrotu równowartości tych prac.

Wobec powyższego, w ocenie powódki, w przypadku przyjęcia, że powódka powinna być zobowiązana była do spełnienia tego świadczenia, pomimo braku w tym zakresie ważnej umowy, zastosowanie powinien mieć art. 410 § 2 k.c. w zw. z art. 405 k.c., według którego świadczenie jest nienależne, jeżeli ten, kto je spełnił, nie był w ogóle zobowiązany lub nie był zobowiązany względem osoby, której świadczył, albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty, albo jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia (nienależne świadczenie), w przypadku zaś uznania, że powódka nie była zobowiązania do świadczenia podstawę prawną roszczeń stanowiących przedmiot sporu stanowić powinien art. 405 lec. zgodnie z którym kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości, albowiem niewątpliwie nastąpiło wzbogacenie się pozwanej kosztem powódki.

Jednocześnie powódka wskazała, że w razie przyjęcia w niniejszej sprawie, że powódka uprawniona jest do żądania zapłaty kwoty stanowiącej wartość przedmiotu sporu w oparciu o przepisy o nienależnym świadczeniu (art. 410 § 2 k.c. w zw. z art. 405 k.c.) powódka wskazuje, że Sąd Okręgowy w Szczecinie błędnie zastosował dyspozycję art. 411 pkt 1 k.c., jako że przepis ten nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ wykonanie spornego zakresu prac budowlanych nastąpiło z zastrzeżeniem zwrotu, co wyłącza utratę możliwości żądania zwrotu nienależnego świadczenia. Powyższy fakt zastrzeżeniem zwrotu wynika wprost z załączonej do pozwu korespondencji prowadzonej po zawarciu umowy pomiędzy stronami sporu, na przełomie 2011/2012, ponadto jest to okoliczność bezsporna.

Zdaniem powódki, naruszenie przez Sąd Okręgowy w Szczecinie przepisów podniesione w niniejszej apelacji, a w szczególności nie dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego ds. budownictwa lądowego i kosztorysowania uniemożliwiły powódce precyzyjne wykazanie zakresu rzeczowego prac wykonanych, na polecenie pozwanej Gminy Miasto S., ponad zakres umowny określony umową - kontraktem nr (...) z 04.08.2011 r., tj.:

1)  dodatkowych prac wynikających ze zwiększonego zakresu prac projektowych i wykonawczych zleconych przez powoda przy „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300" w ramach projektu „Doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo-składowe" o łącznej wartości (941.382,22 zł. netto (1.157.900,13 zł. brutto),

2)  dodatkowych prac projektowych i wykonawczych wykonanych przez powódkę przy „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300" w ramach projektu „Doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo - składowe", dodatkowych prac wykonanych na zlecenie pozwanej Gminy Miasto S., nie stanowiących przedmiotu umowy - kontraktu nr (...) z 04.08.2011 r. w zakresie ul. (...) - odcinek zejścia z dwóch jedni na jedną o łącznej wartości 1.036.457,92 zł. netto (1.274.843,24 zł. brutto).

uniemożliwiło powódce wykazanie zakresu rzeczowego wykonanych prac budowlanych, nie stanowiących przedmiotu spornej umowy - kontraktu nr (...) z dnia 04.08.2011 r., jak również wykazania wartości tych prac.

Zdaniem powódki w ramach tych prac budowlanych znajdują się:

1)  prace budowlane, które w następstwie zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez samą pozwana nie stanowiły przedmiotu umowy - kontraktu nr (...) z 04.08.2011 r.,

2)  prace budowlane, które w ogóle nie miały stanowić przedmiotu zamówienia, albowiem stanowiły zgodnie z Programem Funkcjonalno - Użytkowym prace budowlane II etapu, zaś zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (Nr sprawy (...)) wydanych przez pozwaną - rozdział XV Opis przedmiotu zamówienia, pkt 6 (str. 26 (...)), cyt.: "Etapowanie inwestycji oraz uwarunkowania realizacyjne. Zgodnie z założeniami Programu Funkcjonalno-Użytkowego realizacja inwestycji zostanie wykonana w podziale na dwa etapy. W ramach niniejszego zamówienia Wykonawca opracuje dokumentacji projektową dla całości inwestycji oraz zrealizuje roboty budowlane dla I etapu. Podział na etapy - zgodnie z PFU str. 19." - powódka miała wykonać jedynie prace w ramach I etapu zadania inwestycyjnego.

Według powódki w powołanych wyżej kosztorysach znajdują się również wykonane dodatkowe prace (m.in. wykonanie dodatkowych nasypów, podbudów) oraz prace w zakresie wykonania chodników oraz ścieżek rowerowych, które były przewidziane według Programu Funkcjonalno - Użytkowego w II etapie inwestycji. Fakt konieczności ich wykonania w II etapie inwestycji podkreślała również pozwana na etapie postępowania w przetargowego, kiedy to w odpowiedziach na pytania wykonawców w dniu 30.03.2011 r., pozwana udzieliła następującej odpowiedzi na pytanie nr 18 cyt.: "Pytanie nr 18: W załączonych PFU Zamawiający nie określił zakresu budowy chodników i ścieżek rowerowych (szerokości i długości). Prosimy o przedstawienie wymagań Zamawiającego w powyższym zakresie. Odpowiedź: Zamawiający nie przewiduje w I etapie budowy ścieżek rowerowych, W I etapie Zamawiający przewiduje budowę chodników o szerokości 1,5 m na odcinkach przylegających do zatok autobusowych.". Pomimo tak precyzyjnego określenia, że przedmiotem I etapu miały być jedynie chodniki na odcinkach przylegających do zatok autobusowych, ścieżek rowerowych zaś wykonawca miał w ogóle nie wykonywać pozwana niejako zmusiła powódkę do wykonania zarówno chodników, jak i ścieżek rowerowych, a także koniecznych do ich wykonania dodatkowych nasypów, a tym samym dużych robót ziemnych, o wartości kilkuset tysięcy złotych, o czym mowa m. in. w załączonych do akt sprawy kosztorysach z 20.06.2014 r., czego Sąd Okręgowy w Szczecinie w ogóle nie uwzględnił w swoich rozważaniach.

Zdaniem powódki w powołanych wyżej kosztorysach dopuszczonych jako dowody w niniejszej sprawie następujące pozycje obejmują prace budowlane z zakresu Etapu II przedmiotowego zadania inwestycyjnego, które nie stanowiły w ogóle przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym nie mogły stanowić również przedmiotu spornej umowy - kontraktu nr (...) z dnia 04.08.2011 r.

1.  w kosztorysie (...) 0+300 : poz. 22, poz. 33 w całości oraz ok. 18% z działów 1.2 ROBOTY ZIEMNE, 1.3 PODBUDOWY,

2.  w kosztorysie (...) 0+900 zejście na jedną jezdnie : poz. 20 i poz. 31 w całości oraz ok. 25% z działów 1.2 ROBOTY ZIEMNE, 1.3 PODBUDOWY

Powódka wskazała, że powyższe roboty budowlane wykonane zostały jedynie z tego powodu, że pozwana poinformowała, że nie wyda pozwolenia na użytkowanie całej inwestycji (jak wiadomo Gmina Miasto S. jest Gminą na prawach Powiatu, stąd de facto ten sam organ odpowiedzialny jest również za wydawania pozwoleń na użytkowanie), tym samym powódka niejako zmuszona została do wykonania także tego typu prace, które stanowią niewątpliwie wzbogacenie się pozwanej, kosztem zubożonej powódki.

Uzasadniając wniosek o uwzględnienie nowych wniosków dowodowych powódka wskazała, że konieczność złożenia powołania się na zawiadomienie o wyborze oferty powódki z 14.07.2011 r. powstała wskutek ustalenia przez Sąd I instancji, że strony sporu powinny wspólnie zmienić aneksem specyfikację istotnych warunków umowy, podczas gdy Zmiana tej specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonana została przez samego pozwanego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Powódka zaś składała ofertę na wykonanie prac budowlanych, będących przedmiotem umowy, w której to ofercie nie było prac budowlanych stanowiących tzw. prace budowlane przy „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300" w ramach projektu „Doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo - składowe", albowiem sam pozwany wyłączył te prace załącznikiem nr 16 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z przedmiotu umowy i na tak określony zakres umowy powódka złożyła ofertę z dnia 24.06.2011 r., wskutek czego doszło do zawarcia oznaczonej umowy o roboty budowlane o treści określonej złożoną ofertą.

Podobnie w przypadku pozostałych dowodów z dokumentów, w ocenie powódki, po pierwsze dokumenty te zostały sporządzone na ostatnim etapie realizacji inwestycji, tuż przed jej odbiorem końcowym i oddaniem do użytkowania, a więc ponad 2 lata, po dacie złożenia pozwu w niniejszej sprawie, stąd nie było możliwości przedłożenia tych dokumentów wraz z pozwem. Ponadto powódka oświadcza, że także potrzeba złożenia wniosku dowodowego z tych dokumentów powstała na etapie postępowania przed Sąd II instancji, albowiem wystarczającym dla wykazania zakresu rzeczowego prac budowlanych wydawał się wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego ds. budownictwa lądowego i kosztorysowania, jednakże z uwagi na uznanie, pomimo wyraźnych postanowień umowy oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że przedmiot umowy stanowią wyłącznie prace budowlane I etapu, Sąd Okręgowy w Szczecinie uznał także prace II etapu, za prace stanowiące przedmiot umowy. W tym stanie rzeczy przedmiotowe wnioski dowodowe wydają się – stronie apelującej - być koniecznym uzasadnieniem wniosku dowodowego z opinii biegłego sądowego oraz odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 30.03.2011 r., , natomiast w korespondencji z miesiąca kwietnia 2014 r. wynika, że Inwestor Zastępczy żądał od powódki wykonania także prac, przewidzianych w II etapie - bez tego nie byłby możliwy odbiór całej inwestycji.

Pozwana wniosła o oddalenie apelacji w całości i zasądzenie od powódki na rzecz pozwanej kosztów procesu według norm przepisanych, ponadto o oddalenie wszelkich dodatkowych wniosków dowodowych, które należy uznać za spóźnione.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powódki okazała się niezasadna.

Sąd Apelacyjny nie stwierdził wadliwości postępowania przed Sądem pierwszej instancji skutkujących nieważnością postępowania. Kontrola instancyjna nie wykazała też uchybień przepisom prawa materialnego oraz zarzucanych przez stronę apelującą błędów dotyczących prawa procesowego. Dokonane przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne dotyczące okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia w sprawie, znajdują odzwierciedlenie w przytoczonych na ich poparcie dowodach, a ich prawna ocena w kontekście weryfikacji żądania powódki i zarzutów pozwanej zasługuje na pełną aprobatę. Stąd zasadniczo ustalenia te oraz wyprowadzone na ich podstawie wnioski prawne Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne.

Zważywszy, że wadliwość wydanego rozstrzygnięcia, zdaniem strony powodowej, stanowiła skutek błędów Sądu pierwszej instancji przy gromadzeniu dowodów oraz ich ocenie, prowadzącej w efekcie do błędnych ustaleń stanu faktycznego niniejszej sprawy i uchybień przepisom prawa materialnego, a o prawidłowości zastosowania norm prawa materialnego należy rozstrzygać po stwierdzeniu, że nie miały miejsca uchybienia, co do zakreślenia ram postępowania dowodowego i oceny przeprowadzonych w sprawie dowodów, w pierwszej kolejności odnieść się należało do zarzutów skarżącego dotyczących tych kwestii. Dodać przy tym trzeba, że z uwagi na zmiany roszczeń dokonywanych przez powoda w postępowaniu pierwszoinstancyjnym oraz mając na uwadze fakt, że strona powodowa powołując się na twierdzenia i wnioski zawarte w piśmie złożonym po zamknięciu rozprawy przez Sąd orzekający w pierwszej instancji, zarzuciła również bezzasadne nieuwzględnienie przez ten Sąd jej wniosku o otwarcie rozprawy, nadto powołała nowe wnioski dowodowe w postępowaniu odwoławczym, w pierwszej kolejności wskazać należy w jaki sposób należało określić zakres materiału procesowego stanowiącego bazę rozstrzygania przez Sąd Apelacyjny.

Niewątpliwie podstawą roszczenia w sensie prawa materialnego jest stosunek prawny, z którego roszczenie wynika, a w sensie proceduralnym - zespół okoliczności faktycznych, na które powód celem usprawiedliwienia roszczenia się powołuje i na których stwierdzenie składa dowody (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 7 września 1933 r., I C 2923/32, OSN (C) 1934/4/220). Przedmiotowe granice zawisłości sporu wyznaczają żądanie udzielenia ochrony prawnej w sposób i w zakresie wskazanym w pozwie oraz podstawa faktyczna żądania (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2011 r., I CSK 451/10, LEX nr 798236). Dodać przy tym trzeba, że powód w świetle art. 207 § 6 kpc winien już w pozwie zgłosić wszystkie twierdzenia i dowody na ich poparcie, jako że spóźnione– zgodnie z kategorycznym brzmieniem tego unormowania – sąd pomija, chyba że strona uprawdopodobni, że nie zgłosiła ich w pozwie (…) bez swojej winy lub że uwzględnienie spóźnionych twierdzeń i dowodów nie spowoduje zwłoki w rozpoznaniu sprawy albo że występują inne wyjątkowe okoliczności. Zestawiając regulacje z art.207 § 6 § 1 kpc i z art. 217 § 1 kpc, stwierdzić należy, że okoliczności faktyczne i dowody, co do których powód uprawdopodobni, że nie zgłosił ich w pozwie bez swojej winy lub że uwzględnienie spóźnionych twierdzeń i dowodów nie spowoduje zwłoki w rozpoznaniu sprawy albo że występują inne wyjątkowe okoliczności – powód może złożyć do zamknięcia rozprawy przed sądem pierwszej instancji. Z przepisu art. 217 § 1 kpc wynika bowiem, że strony zasadniczo mogą przytaczać okoliczności faktyczne oraz zgłaszać wnioski dowodowe tylko do momentu zamknięcia rozprawy w pierwszej instancji. Jeżeli natomiast sąd odroczył ogłoszenie wyroku (art. 326 § 1 kpc), strona może zgłosić wniosek o otwarcie rozprawy na nowo oraz wskazać nowe fakty i środki dowodowe, tylko jeżeli przed zamknięciem rozprawy nie wiedziała o ich istnieniu (art. 316 § 2 kpc ) lub nie istniała potrzeba powołania tych faktów i dowodów, co można wywieść z treści art. 381 kpc, który dotyczy nowości w postępowaniu apelacyjnym (por. też: Przemysław Telenga, Komentarz do Kodeksu postępowania cywilnego, pod red. Prof. Andrzeja Jakubeckiego, WKP 2012 ). Przepis natomiast art. 382 kpc, w myśl którego sąd drugiej instancji orzeka na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym odnosi się do materiału zaprezentowanego przez strony z uwzględnieniem zasad wynikających z przedstawionych wyżej unormowań.

Nadto w myśl regulacji art. 383 kpc w postępowaniu apelacyjnym nie można rozszerzyć żądania pozwu ani występować z nowymi roszczeniami. Jednakże w razie zmiany okoliczności można żądać zamiast pierwotnego przedmiotu sporu jego wartości lub innego przedmiotu, a w sprawach o świadczenie powtarzające się można nadto rozszerzyć żądanie pozwu o świadczenia za dalsze okresy. Z przepisu tego wynika, że przedmiot postępowania przed sądem drugiej instancji wyznaczony apelacją nie może w zasadzie przekraczać żądania pozwu (ewentualnie rozszerzonego przed sądem pierwszej instancji zgodnie z art. 193).Wyjątek od tej reguły odnosi się po pierwsze do sytuacji, gdy po wydaniu wyroku przez sąd pierwszej instancji ulegają zmianie okoliczności faktyczne; żądanie zamiast pierwotnego przedmiotu sporu innego przedmiotu lub jego wartości jest wówczas uzasadnione np. zniszczeniem lub uszkodzeniem pierwotnie żądanego przedmiotu. Przedmiotowa zmiana powództwa w postępowaniu apelacyjnym jest również dopuszczalna w sprawach o świadczenia powtarzające się. W świetle zatem przepisu art. 383 kpc za niedopuszczalną uznać należy, dokonaną dopiero w postępowaniu apelacyjnym zmianę żądania pozwu, polegającą – miedzy innymi – na wyeksponowaniu nowego uzasadnienia zgłoszonego żądania, wynikającego z powołania się na nowe, nie wskazywane przed sądem pierwszej instancji fakty, z którymi powód wiąże swoje roszczenie.

Odnośnie unormowań dotyczących oceny dowodów wskazać należy, że sąd odwoławczy, niezależnie od tego, czy prowadzi sam postępowanie dowodowe, czy jedynie weryfikuje ustalenia faktyczne dokonane przez sąd pierwszej instancji, ma obowiązek samodzielnej oceny materiału dowodowego zebranego w sprawie. Jednakże - jak wielokrotnie wyjaśniano w orzecznictwie Sądu Najwyższego - zarzut naruszenia art. 233 § 1 kpc może być uznany za zasadny jedynie w wypadku wykazania, że ocena materiału dowodowego jest rażąco wadliwa czy w sposób oczywisty błędna, dokonana z przekroczeniem granic swobodnego przekonania sędziowskiego, wyznaczonych w tym przepisie. Sąd drugiej instancji ocenia bowiem legalność oceny dokonanej przez Sąd Okręgowy, czyli bada czy zostały zachowane kryteria określone w art. 233 § 1 kpc. Należy zatem mieć na uwadze, że - co do zasady - Sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, dokonując wyboru określonych środków dowodowych. Jeżeli z danego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena Sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona tylko wtedy gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub, gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo – skutkowych (por. przykładowo postanowienie z dnia 11 stycznia 2001 r., I CKN 1072/99, Prok. i Pr. 2001 r., nr 5, poz. 33, postanowienie z dnia 17 maja 2000 r., I CKN 1114/99, nie publ., wyrok z dnia 14 stycznia 2000 r., I CKN 1169/99, OSNC 2000 r., nr 7-8, poz. 139, ).

W tym miejscu Sąd Apelacyjny sygnalizuje jednie, jako że odniesienie się do poszczególnych, podnoszonych w apelacji kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia w sprawie, zostanie przedstawione poniżej – że ocena dowodów dokonana przez Sąd pierwszej instancji w przedmiotowej sprawie nie narusza, ani reguł logicznego myślenia, ani zasad doświadczenia życiowego czy właściwego kojarzenia faktów. Nie sposób również przypisać Sądowi błędu w ocenie mocy poszczególnych dowodów. Zaznaczyć przy tym należy, że Sąd orzekający w pierwszej instancji – oceniając pojedyncze dowody – zgodnie z przepisem art. 233 § 1 kpc – odniósł ich znaczenie do całego, zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Odnosząc przedstawione wyżej rozważania, do materiału procesowego niniejszej sprawy, wskazać należy, że powódka przed Sądem pierwszej instancji dwukrotnie modyfikowała wniesiony 26 listopada 2012 roku pozew.

Pierwotnie domagała się ustalenia w różnych wariantach kwestii związanych z kontraktem nr (...) z 4 sierpnia 2011 r., w tym dotyczących prac budowlanych w zakresie etapu „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300”, związanych z kosztami raportu oddziaływania inwestycji na środowisko w kontekście przebadania potencjalnego siedliska gatunku chronionego gniewosza plamistego oraz z systemem transmisji danych opartych na łączach światłowodowych. Z pozwu wynika, że powódka uznawała, że ww. prace bądź to były objęte kontraktem nr (...) z 4 sierpnia 2011 r. ale częściowo kontrakt ten przewidywał wynagrodzenie ryczałtowe, a częściowo kosztorysowe.

I tu powódka zaproponowała dwa warianty, wnosząc o ustalenia że cena ustalona w kontrakcie stron z 4 sierpnia 2011 r. - w zakresie prac projektowych jest wynagrodzeniem ryczałtowym, zaś w zakresie prac budowlanych wynagrodzeniem kosztorysowym, ewentualnie, że cena ta w zakresie prac projektowych oraz w zakresie prac budowlanych, z wyłączeniem prac budowlanych w zakresie etapu „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300” jest wynagrodzeniem ryczałtowym, zaś w zakresie prac budowlanych ww. etapu jest wynagrodzeniem kosztorysowym.

Kolejną propozycją powódki co do kwalifikacji podstawy wykonywania przez nią prac projektowych i wykonawczych związanych z etapem „Ulica (...) od węzła (...) do km 0+300”, było wskazanie na łączącą strony dodatkową umowę w przedmiocie wykonania przez powódkę zleconych przez pozwaną dodatkowych prac budowlanych, objętych wynagrodzeniem kosztorysowym, a nie stanowiących przedmiotu kontraktu nr (...) z 4 sierpnia 2011 r. Według powódki dodatkową umową miała być objęta także wartość prac związanych z koniecznością przedstawienia w ramach raportu oddziaływania inwestycji na środowisko badania potencjalnego siedliska gatunku chronionego gniewosza plamistego oraz robót związanych z systemem transmisji danych opartych na łączach światłowodowych. Wartość wszystkich praw dochodzonych w pozwie powódka określiła w sumie na 105.000 zł brutto, zastrzegając, że jest to wyliczenie wstępne, szacunkowe. Jako podstawę prawną zgłoszonych żądań powódka powołała przepisy dotyczące wynagrodzenia za roboty budowlane (k-ty 2-14).

Modyfikując pozew 9 kwietnia 2014 roku (k-ty 775-844) powódka wniosła o zasądzenie od pozwanej kwoty 2.232.492,06 zł jako sumy wartości brutto wszystkich prac dodatkowych zleconych przez pozwaną wraz z ustawowymi odsetkami od 9 kwietnia 2014 r. Na należność tę według powódki składały się następujące kwoty:

- 43.050 zł brutto - jako wartość prac niemożliwych do przewidzenia na etapie zawierania umowy i nie stanowiących przedmiotu umowy, polegających na obowiązku uwzględnienia w sporządzonym raporcie oddziaływania inwestycji na środowisko przebadania potencjalnego siedliska gatunku chronionego tj. gniewosza plamistego;

- 1.028.469,64 zł brutto – jako łączna wartość prac polegających na zaprojektowaniu i wybudowaniu systemu transmisji danych opartych na łączach światłowodowych.

- 1.160.972,42 zł brutto (netto 943.880,02 zł) – jako łączna wartość prac dodatkowych, niemożliwych do przewidzenia na etapie zawierania umowy i nie stanowiących przedmiotu umowy, wynikających ze zwiększonego zakresu prac projektowych i wykonawczych zleconych przez powoda przy „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300 w ramach projektu „Doprowadzanie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo – składowe”.

Ponownej zmiany powództwa powódka dokonała 27 czerwca 2014 r. (k-ty 857-898) rozszerzając je do kwoty 3.504.263,01 zł. Wskazała, że na powyższą kwotę składają się podane w piśmie z 9 kwietnia 2014 roku należności:

- 43.050 zł brutto - wynikająca z konieczności rozszerzenia raportu oddziaływania inwestycji na środowisko o badania dotyczące potencjalnego siedliska gniewosza plamistego oraz 1.028.469,64 zł brutto – jako wartość prac związanych z realizacją systemu transmisji danych opartych na łączach światłowodowych;

- 1.157.900,13 zł brutto (941.382,22 zł netto)– jako wartość prac wynikających ze zwiększonego zakresu prac projektowych i wykonawczych przy wykonaniu Węzła (...); powódka podała przy tym że w wyniku inwentaryzacji tych prac, ich zakres rzeczowy oraz wartość (w stosunku do podanej w piśmie z 9 kwietnia 2014 roku) uległa nieznacznemu zmniejszeniu;

- 1.274.843,24 zł brutto (1.036.457, 92 zł netto) – o którą powódka rozszerzyła pozew, podając że jest to wartość prac związanych również z wykonaniem ww. węzła lecz dotyczących odcinka zejścia dwóch jezdni na jedną; według powódki prace te zostały wykonane na zlecenie pozwanej, były niemożliwe do przewidzenia na etapie zawierania spornej umowy oraz nie stanowiły przedmiotu umowy.

Powódka podtrzymała przy tym stanowisko, co do alternatywnej podstawy prawnej dochodzonego żądania - przepisu art. 405 kc, podając dodatkowo, że znajduje ono uzasadnienie prawne również w świetle przepisu art. 410 § 1 kc w związku z art. 405 kc.

Powódka w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji domagając się wynagrodzenia z tytułu zwiększonego zakresu prac projektowych i wykonawczych zleconych przez pozwanego przy „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300 w ramach projektu „Doprowadzanie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo – składowe” w ostatecznej wysokości 2.432.743, 37 zł (jako sumy ww. kwot 1.157.900,13 zł brutto i 1.274.843,24 zł brutto). Według twierdzeń powódki przedstawionych przed Sądem Okręgowym, prace te zostały bowiem wyłączone z zakresu umowy przez samą pozwaną na etapie postępowania przetargowego, poprzez zmianę treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, modyfikacją nr 11 pkt 13 z 31 maja 2011 roku.

Apelacją powódka objęła ww. wynagrodzenie z tytułu zwiększonego zakresu prac projektowych i wykonawczych zleconych przez pozwaną przy „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300 w ramach projektu „Doprowadzanie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo – składowe”, z tym że nie w dochodzonej w postępowaniu pierwszoinstancyjnym wartości brutto (2.432.743, 37 zł, tj. sumy kwot 1.157.900,13 zł i 1.274.843,24 zł), tylko w sumie wartości netto, tj. kwotę 1.977.840,14 zł ( 941.382,22 zł + 1.036.457,92 zł).

Powódka w apelacji podtrzymała twierdzenia, co do zakresu łączącej strony umowy z 4 sierpnia 2011 roku, z którym wiązała zasadność swojego roszczenia również przed Sądem Okręgowym, wskazując, że prace związane z realizacją etapu „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300", wskutek modyfikacji nr 11 pkt 13 zostały wyłączone z przedmiotu umowy stron z 4 sierpnia 2011 r.. Dodatkowo podniosła (w stosunku do przytoczeń faktycznych przedstawianych przed Sądem pierwszej instancji), że część wykonanych przez nią prac z tego zakresu, przewidziana została do realizacji w ramach II etapu prac, który to nie stanowił przedmiotu zamówienia publicznego, w konsekwencji którego doszło do zawarcia przez strony kontraktu z 4 sierpnia 2011 r.

Odnosząc zakres przedstawianych przez powoda w niniejszej sprawie roszczeń, do przedstawionych na wstępie niniejszych rozważań regulacji prawnych określających ramy orzekania w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji oraz w postępowaniu odwoławczym, wskazać należy, że powódka po raz pierwszy z żądaniem zapłaty z tytułu wartości prac dodatkowych, niemożliwych do przewidzenia na etapie zawierania umowy i nie stanowiących przedmiotu umowy z 4 sierpnia 2011 roku, wynikających ze zwiększonego zakresu prac projektowych i wykonawczych zleconych przez pozwanego przy „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300 w ramach projektu „Doprowadzanie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo – składowe”, wystąpiła 9 kwietnia 2014 roku, wskazując, że łączna wartość tych prac stanowi kwotę 1.160.972,42 zł brutto (netto 943.880,02 zł)

Następnie, 27 czerwca 2014 r. w ten sposób zmodyfikowała swoje roszczenie, że skorygowała ww. kwotę obniżając żądanie w tym zakresie do kwoty 1.157.900,13 zł brutto (netto 941.382,22 zł), podając że w wyniku inwentaryzacji tych prac ustaliła, że ich zakres rzeczowy oraz wartość (w stosunku do podanej w piśmie z 9 kwietnia 2014 roku) uległy nieznacznemu zmniejszeniu. Dodatkowo powódka rozszerzyła pozew o zapłatę kwotę 1.274.843,24 zł brutto (co netto stanowi kwotę 1.036.457, 92 zł) dochodząc jej także z tytułu wartości prac wykonanych na zlecenie pozwanej, niemożliwych do przewidzenia na etapie zawierania spornej umowy oraz nie stanowiących przedmiotu umowy a wykonanych również przy realizacji etapu „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300 w ramach projektu „Doprowadzanie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo – składowe”, podając że te prace dotyczą odcinka zejścia dwóch jezdni na jedną.

Uzasadniając żądania dochodzone ze ww. tytułu powódka zarówno w piśmie z 9 kwietnia 2014 roku, jak i z 27 czerwca 2014 roku wskazała na wyłączenie przez pozwaną, w trakcie postępowania przetargowego z zakresu prac pierwotnie objętych zamówieniem publicznym prac dotyczących etapu „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300 w ramach projektu „Doprowadzanie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo – składowe”, co powódka wiązała z wprowadzoną przez pozwaną modyfikacją nr 11 pkt 13 z 31 maja 2011 roku.

W tym stanie rzeczy jako zasadne ocenić należy uznanie przez Sąd pierwszej instancji za kluczową dla rozstrzygnięcia o żądaniu powódki w tym zakresie kwestii, czy stosunkiem zobowiązaniowym stron – umową o roboty budowlane – objęty był etap „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300 w ramach projektu „Doprowadzanie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo – składowe”.

Rozstrzygając tę kwestię Sąd Okręgowy podzielił stanowisko strony pozwanej, że realizacja etapu „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300 w ramach projektu „Doprowadzanie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo – składowe”, nie została wyłączona z pierwotnie zakładanego zakresu prac. Wbrew twierdzeniom i zarzutom apelacji Sąd pierwszej instancji dokonał analizy materiału dowodowego, w kontekście ustalenia zakresu stosunku zobowiązaniowego stron. Sąd ten nie tylko przeprowadził szczegółową analizę dokumentów mających odzwierciedlać tę relacje gospodarczą stron, ale też powiązał je z dowodami osobowymi. Sąd zaprezentował szeroką argumentację odnośnie ryczałtowego – w rozumieniu art. 632 kc - charakteru wynagrodzenia ustalonego umową stron oraz przyczyn dla których uznał, że prace dotyczące etapu „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300 w ramach projektu „Doprowadzanie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych T. i D. przeznaczonych pod funkcje przemysłowo – składowe” nie zostały wyłączone z zakresu umowy z 4 sierpnia 2011 roku.

Sąd Apelacyjny w pełni podziela tę argumentację, a z uwagi na obszerne przytoczenie tych wywodów we wstępnej części niniejszego uzasadnienia, za niecelowe uznaje ponowne jej przedstawianie. Podkreślić jednie można, że wskazując na brak podstaw do uznania, że roboty dotyczące etapu „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300” wykraczały poza zakres kontraktu Sąd kierował się przede wszystkim brzmieniem przepisu art. 31 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i opisanie przez pozwaną przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Odnosząc się do stanowiska powódki, co do wyłączenia z zakresu umowy ww. etapu modyfikację nr 11 z 31 maja 2011r., a w szczególności pkt 13 tej modyfikacji, wskazując na możliwość wywołania z uwagi na treść tej modyfikacji pewnych wątpliwości, co do zakresu prac, jaki powinna wykonać powódka, stwierdził że nie doszło do porozumienia pomiędzy pozwaną a Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, co do wykonania tych prac, a Załącznik nr 1A miał zastąpić załączniki graficzne dołączone do wcześniejszego porozumienia. Skoro zatem do porozumienia nie doszło, a załącznik nr 1A miał stanowić jednie załącznik do tego porozumienia, nie mógł więc stanowić podstawy do uznania, że prace w nim określone zostały wyłączone z zakresu umowy. I choć słusznie zauważa Sąd pierwszej instancji, że modyfikacja ta nie zmieniała treści samej (...), tylko wprowadzała zmiany jej załącznika, to kwestia ta – eksponowana w apelacji – pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia czy ostatecznie etap „Ulicy (...) od węzła (...) do km 0+300” wyłączony został z zakresu umowy stron. Istotne bowiem pozostaje, że w ślad za zmianą opisaną w wyżej przedstawionej modyfikacji nie poszły zmiany Programu Funkcjonalno – Użytkowego, pozostawiono w nim wszystkie powołane zapisy, w których uwzględniano wykonanie spornego odcinka ulicy (...). Zmian nie wprowadzono również do Wykazu Cen, w którym wykonanie odcinka ulicy zostało uwzględnione pod pozycją I-3 i przy której wartość prac powódka określiła na 0 zł.

Sytuacja ta – jak słusznie zauważa Sąd Okręgowy – mogła wywołać wątpliwości, zatem w celu zabezpieczenia swoich interesów powódka winna zwrócić się już na etapie postępowania przetargowego o wyjaśnienie analizowanej kwestii, czego nie uczyniła. Sąd pierwszej instancji prawidłowo zatem, wobec sporu pomiędzy stronami w zakresie sposobu interpretacji zakresu umowy, wskazał na konieczność kierowania się postanowieniami kontraktu z 4 sierpnia 2011 r. (k.172), w którym wprost wskazano, jak należy umowę tę interpretować (pkt 2), a w szczególności, w jakiej kolejności należy przy jej wykładni uwzględniać dokumenty składające się na nią. Z Kontraktu wprost wynika, że to co znajduje się w Programie Funkcjonalno - Użytkowym bądź Wykazie Cen ma pierwszeństwo przed modyfikacjami i wyjaśnieniami, a także Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. Słusznie zatem Sąd uznał, że skoro nie zmieniono tego zakresu umowy w Programie Funkcjonalno – Użytkowym i Wykazie Cen, to tym samym nie doszło do zmiany umowy w analizowanym zakresie, konsekwencją czego było przyjęcie, że wykonanie odcinka ulicy (...) od węzła (...) do 0+300 km było objęte umową stron, a tym samym ustalonym w niej wynagrodzeniem ryczałtowym.

Dodać przy tym należy, że Sąd pierwszej instancji nie mógł naruszyć przepisu art. 31 Ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zrealizowanie spornej umowy w systemie zaprojektuj i wykonaj roboty budowlane w rozumieniu ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego, który w niewłaściwy sposób, zbyt ogólnikowy i niedostateczny opisywał przedmiot zamówienia, w sposób sprzeczny z w/w przepisem prawa oraz wydanym na jego podstawie Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, regulacja ta bowiem odnosi się głównie do zamawiającego, a prawidłowość jej zastosowania – jak słusznie podnosi pozwany - mogła zostać zweryfikowana w postępowaniu o zamówienie publiczne.

Istotne pozostaje przy tym, że powód nie próbował nawet podważyć toku rozumowania Sądu pierwszej instancji, a swoje stanowisko odnośnie zaniechania przez Sąd Okręgowy ustalenia zgodnej woli stron, co do wyłączenia spornego odcinka z zakresu umowy - a tym samym naruszenia art.65 kc - przedstawił z pominięciem podanych przez ten Sąd argumentów.

W ocenie Sądu Apelacyjnego podnoszony przez skarżącą w apelacji twierdzenie o naruszeniu art. 66 k.c. oraz art. 70 ³ § 1 k.c. w zw. z art. 139 Ustawy Prawo zamówień publicznych, wiązane przez nią z faktem nie uwzględnienia przez Sąd Okręgowy , że do swojej oferty dołączyła załącznik nr 16 oraz że w Wykazie Cen pod pozycją I-3, w której uwzględnione zostało wykonanie ww. odcinka, powódka określiła wartość prac na 0 zł, nie podważa zasadności ww. motywów Sądu pierwszej instancji. Budząca wątpliwości treść modyfikacji wprowadzająca załącznik 16 - zwłaszcza w zestawieniu z określoną w umowie kolejnością, co do znaczenia składających się na nią poszczególnych dokumentów, a także w zestawieniu z niezakwestionowaną przez powódkę, podawaną przez pozwaną praktyką, co do określania w postępowaniach przetargowych stawki za niektóre prace na poziomie 0 zł, celem zwiększenia konkurencyjności, dodatkowo przy niezdyskredytowanych ustaleniach Sądu Okręgowego, że przystępujący do tego samego przetargu inni oferenci przedstawiali wycenę tych prac w granicach od 347.698,60 zł do 912.507 zł – nie może stanowić podstawy do uznania za błędne stanowiska Sądu Okręgowego, co do braku podstaw do stwierdzenia, że wykonanie odcinka ulicy (...) od węzła (...) do 0+300 km zostało wyłączone z zakresu umowy stron.

Skoro powód przed Sądem pierwszej instancji jednie z faktem wyłączenia ww. prac z przedmiotu umowy wiązał swoje roszczenie – określając je jako wynagrodzenie za prace dodatkowe, których nie można było przewidzieć na etapie zawierania umowy, bądź jako świadczenie nienależne, ewentualnie jako bezpodstawne wzbogacenie – a przedstawione wyżej argumenty nakazują przyjąć, że prace dotyczące tego odcinaka nie zostały z umowy wyłączone, a zatem ich wykonanie objęte jest określonym w umowie z 4sierpnia 2011 roku wynagrodzeniem ryczałtowym, brak jest podstaw do przyjęcia zasadności żądania powódki konstruowanego bądź jako wynagrodzenia za zlecone roboty dodatkowe, bądź jako świadczenie nienależne pozwanej (art.410 i nast. kc), czy jako wzbogacenie się przez pozwaną kosztem powódki, bez podstawy (art.405 kc).

W tym stanie rzeczy już tylko dla porządku dodać należy, że tłumaczenie powódki, że wykonywała ww. prace mimo, niepodzielania przez nią stanowiska pozwanej, że objęte są pierwotną umową stron, aby uniknąć sporów sądowych, których źródeł powódka upatrywała w uprawnieniach pozwanej w stosunku do powódki na wypadek niewykonania części umowy, jest wewnętrznie sprzeczne, skoro bowiem powódka uważała, że prace te nie są objęte umową, nie powinna mieć obaw, co do negatywnych konsekwencji ich nie wykonania.

Mając na uwadze powyższe kwestie, za zasadne uznać należy oddalenie wniosku dowodowego powódki o powołanie biegłego na okoliczność ustalenia zakresu i wartości prac wykonanych przez powódkę jako prac dodatkowych, wynikające zdaniem powódki z wyłączenia z zakresu umowy odcinka ulicy (...) od węzła (...) do 0+300 km, ewentualnie na okoliczność wartości bezpodstawnego wzbogacenia pozwanej, bądź nienależnego świadczenia przez powódkę.

Z tych samych przyczyn oddalony został przez Sąd odwoławczy, wniosek dowodowy powielony w tym zakresie w apelacji. Pozostałe wnioski powoda zgłoszone w apelacji, w tym wniosek o powołanie biegłego, w zakresie nie objętym postępowaniem pierwszoinstancyjnym, Sąd Apelacyjny oddalił na podstawie art. 381 kpc, uznając że podane przez powoda uzasadnienie zgłoszenia tych wniosków dopiero na etapie postępowania odwoławczego nie wyczerpuje żadnej z określonych w tym przepisie podstaw dopuszczenia przez sąd drugiej instancji nowych dowodów.

Odnosząc się do podniesionej przez stronę apelującą w postępowaniu odwoławczym kwestii wykonania przez powódkę również prac objętych II etapem realizacji inwestycji, nie stanowiących przedmiotu postępowania przetargowego, w ramach którego strony zawarły sporny kontrakt, wskazać należy – co zostało już wspomniane we wstępnej części niniejszych rozważań - że sąd drugiej instancji ma obowiązek orzec meriti o przedmiocie postępowania, który uległ ustaleniu w toku postępowania pierwszoinstancyjnego. Skoro zatem określona kwestia nie została przedstawiona do rozstrzygnięcia sądowi pierwszej instancji, a tym samym nie stanowiła przedmiotu jego orzekania, to sąd odwoławczy zobowiązany jest oddalić apelację dotyczącą żądań zgłoszonych po raz pierwszy w postępowaniu apelacyjnym (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 9 maja 2014 r.,sygn. akt I PZ 3/14, LEX nr 1475233). Zważywszy przy tym że żądanie o zapłatę kształtuje nie tylko kwota określona ona przez powoda, ale też okoliczności faktyczne, które w jego ocenie wypełniają przesłanki przepisów prawa materialnego, uzasadniające dochodzoną kwotę, powołanie nowych przytoczeń faktycznych, z którymi powód wiąże dochodzone żądanie uznać należy za zmianę powództwa, co w postępowaniu drugoinstancyjnym dopuszczalne jest tylko w razie zaistnienia wyjątków opisanych w art. 383 kpc. Zdaniem Sądu Apelacyjnego wskazanie przez powódkę nowej podstawy faktycznej dochodzonych roszczeń dopiero w postępowaniu apelacyjnym, nie wyczerpuje żadnego z wyjątków unormowanych w art.383 kpc, pozwalających na rozszerzenie żądania pozwu, bądź na wystąpienie z nowymi roszczeniami, co tym samym wyłącza możliwość rozstrzygania przez Sąd odwoławczy o zasadności żądań powódki w tym zakresie.

Wskazać też trzeba, że powódka składając 31 grudnia 2014 roku, po zamknięciu przez Sąd Okręgowy w dniu 19 grudnia 2014 roku rozprawy, pismo zatytułowane jako „Załącznik do protokołu wraz z wnioskiem o otwarcie na nowo rozprawy oraz wnioskiem dowodowym” (k.921) nie przedstawiła nawet żadnych okoliczności, które uzasadniałyby twierdzenie o zaistnieniu sytuacji odmiennej od istniejącej w dniu zamknięcia rozprawy, a tym samym uzasadniającej wniosek o otwarcie rozprawy na nowo. Co w świetle przytoczonych na wstępnie niniejszych rozważań regulacji prawnych, zgłoszone w piśmie tym wnioski, czyni bezpodstawnymi.

Nadto dodać należy, że w myśl przepisu art. 161 kpc w toku posiedzenia wnioski, oświadczenia, uzupełnienia i sprostowania wniosków i oświadczeń można zamieścić w załączniku do protokołu. Jeżeli stronę zastępuje adwokat, radca prawny, rzecznik patentowy lub Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa, przewodniczący może zażądać złożenia takiego załącznika w wyznaczonym terminie. Wskazać przy tym należy, że załącznik do protokołu rozprawy nie ma znaczenia autonomicznego; jego rola jest pomocnicza w stosunku do obowiązującej zasady ustności rozprawy. Nie może więc zawierać treści samodzielnych, lecz powinien ograniczać się do zreferowania i streszczenia ustnych wywodów i wniosków przedstawionych uprzednio na rozprawie (wyrok SN z dnia 13 listopada 2003 r., I CK 229/02, Biul. SN 2004, nr 4, poz. 9).

Tym samym przywołane wyżej pismo powoda, jako nie złożone w trybie art. 161 kpc i pozostające poza wypowiedziami strony zaprezentowanymi na rozprawie w dniu19 grudnia 2014 roku, nie może zostać uznane za załącznik do protokołu.

Jednocześnie podane w nim twierdzenia i wnioski – jako złożone po zamknięciu rozprawy – nie stanowią materiału procesowego zgromadzonego zgodnie z przepisami prawa, w szczególności art.217 § 1 kpc oraz art. 316 § 1 kpc, a także art. 382 kpc.

Przedstawione wyżej argumenty świadczą zatem o braku zasadności zarzutów strony powodowej odnoszących się zarówno do gromadzenia, jak i oceny dowodów, przez Sąd Okręgowy oraz błędnego zastosowania przepisów prawa materialnego.

Mając zatem na uwadze, że prawidłowości rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji nie obaliły zarzuty zgłoszone przez stronę powodową w apelacji oraz że Sąd odwoławczy nie stwierdził uchybień, które winien brać pod uwagę z urzędu – na podstawie przepisu art. 385 kpc – wywiedzioną w sprawie apelację oddalił, jako bezzasadną.

O kosztach postepowania apelacyjnego Sąd orzekł na podstawie art. 108 § 1 kpc, art. 98 § 1, 3 i 4 kpc, art. 99 kpc oraz § 6 ust. 7 w związku z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 490).

Małgorzata Gawinek Iwona Wiszniewska Tomasz Żelazowski