Pełny tekst orzeczenia

POSTANOWIENIE

Dnia 21 kwietnia 2016r.

Sąd Okręgowy w Częstochowie - VII Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący: SSO Bogusław Zając

Protokolant : Joanna Stefańczyk

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej: Dariusza Berezy

po rozpoznaniu w sprawie przeciwko D. G. (G.)

s. S. i G. z domu F. urodz. (...) w W.

oskarżonemu z art. 107 §1 k.k.s.

zażalenia wniesionego dnia 22 lutego 2016r. przez Urząd Celny w C.

na postanowienie Sądu Rejonowego w Częstochowie

z dnia 10 lutego 2016r., sygn. akt III K 426/15

w przedmiocie umorzenia postępowania

na podstawie art. 437 §1 k.p.k. oraz §14 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu

. 1 §2 k.k.

postanawia

1.  zażalenia nie uwzględnić i zaskarżone postanowienie utrzymać w mocy;

2.  zasądzić od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego D. G. kwotę 420 złotych, tytułem zwrotu wydatków związanych z ustanowieniem obrońcy z wyboru w postępowaniu odwoławczym;

3.  kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze obciążyć Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

Zaskarżonym postanowieniem Sąd Rejonowy w Częstochowie na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. w związku z art. 113 § 1 k.k.s. umorzył postępowanie w sprawie przeciwko oskarżonemu D. G. o czyny z art. 107 § 1 k.k.s. polegające na tym, że:

-

w ramach prowadzonej działalności gospodarczej (...) D. G. z siedzibą w W. przy ul. (...), w okresie od 30.05.2014r. do 12.11.2014r. urządzał w celach komercyjnych w lokalu (...) mieszczącym się w C. przy ul. (...) (...), gry o charakterze losowym o wygrane pieniężne wbrew przepisom Ustawy z dnia 19 listopada 2009r., o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 ze zm.). Czynu dokonano z użyciem automatu o nazwie U. (U. (...)) bez oznaczeń numerycznych, typu wideo – multigame, stanowiącego własność (...) D. G. z siedzibą w W. przy ul. (...),

-

w ramach prowadzonej działalności gospodarczej (...) D. G. z siedzibą w W. przy ul. (...), w okresie od 04.10.2014r. do 07.10.2014r. urządzał w celach komercyjnych w Lokalu (...) mieszczącym się w C. przy ul. (...), gry zawierające element losowości o wygrane rzeczowe i pieniężne wbrew przepisom Ustawy z dnia 19 listopada 2009r., o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 ze zm.). Czynu tego dokonał z użyciem automatu o nazwie U. (...) oznaczony (...), H. (...) oznaczonym nr (...) i (...) oznaczony nr (...), typu wideo – multigame, stanowiące własność (...) D. G. z siedzibą w W. przy ul. (...),

-

w ramach prowadzonej działalności gospodarczej (...) D. G. z siedzibą w celach komercyjnych w lokalu Bar (...) mieszczącym się w C. przy ul. (...), gry zawierające element losowości o wygrane rzeczowe i pieniężne wbrew przepisom Ustawy z dnia 19 listopada 2009r., o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 ze zm.). Czynu tego dokonał z użyciem automatu o nazwie (...) oznaczony nr (...) i (...) M. oznaczony o nr (...), typu wideo – multigame, stanowiące własność (...) D. G. z siedzibą w W. przy ul. (...),

na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. w związku z art. 113 § 1 k.k.s. zwrócił:

-

(...) D. G. z siedzibą w W. dowody rzeczowe ujęte w wykazie dowodów rzeczowych nr I (...)

-

(...) D. G. z siedzibą w W. dowody rzeczowe ujęte w wykazie dowodów rzeczowych nr 2 (...)

-

P. M. dowody rzeczowe ujęte w wykazie dowodów rzeczowych nr 2 ((...)

-

J. T. dowody rzeczowe ujęte w wykazie dowodów rzeczowych nr 2 ((...)

na podstawie art. 632 pkt 2 k.p.k. kosztami postępowania obciążył Skarb Państwa.

Powyższe postanowienie zaskarżył Urząd Celny w C. zarzucając mu błędne przyjęcie, że w zachowaniu oskarżonego brak jest znamion zarzucanego mu czynu zabronionego z art. 107 §1 k.k.s., wobec uznania, że przepisy ustawy dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, w szczególności art. 14 ust. 1 oraz art. 6 są „przepisami technicznymi” w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, a więc zdaniem sądu są bezskuteczne. Tym samym zachodzi inna okoliczność wyłączająca ściganie za popełnienie przestępstwa skarbowego określonego w art. 107 §1 k.k.s.

W konkluzji skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w Częstochowie do ponownego rozpoznania, lub jej zawieszenie do chwili wydania orzeczenia przez Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie 303/15.

Odpowiedź na zażalenie Urzędu Celnego w C. złożył obrońca oskarżonego D. G. wnosząc o utrzymanie w mocy zaskarżonego postanowienia oraz o zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz D. G. kosztów poniesionych z ustanowienia obrońcy z wyboru, na podstawie § 14 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu, w minimalnej wysokości tj. kwocie 420,00 zł.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Zażalenie jest niezasadne i na uwzględnienie nie zasługuje.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż zażalenie w niniejszej sprawie wywiódł oskarżyciel publiczny czyli tzw. podmiot fachowy. W odniesieniu do oskarżyciela publicznego, obrońcy lub pełnomocnika, ustawa kodeks postępowania karnego w brzmieniu obowiązującym do 30 czerwca 2015r. wymagała w art. 427 §2 k.p.k. w zw. z art. 113 k.k.s. by – oprócz sformułowania wniosków odwoławczych – sprecyzowane zostały zarzuty stawiane rozstrzygnięciu. Zarzuty odwoławcze to zawarte w środku odwoławczym twierdzenia wskazujące na określone uchybienia prawne, którymi w ocenie skarżącego dotknięte jest rozstrzygnięcie. Z kolei przepis art. 434 §1 k.p.k. w brzmieniu obowiązującym od 30 czerwca 2015r. zastrzegał, że orzekanie na niekorzyść oskarżonego na podstawie środka wniesionego przez oskarżyciela publicznego lub pełnomocnika strony przeciwnej jest możliwe tylko w razie stwierdzenia uchybień podniesionych w środku (lub uwzględnianych z urzędu).

Tym samym Sąd Okręgowy był zobligowany w niniejszej sprawie jedynie do ustalenia, czy zarzut podniesiony przez skarżącego jest trafny czy też nie.

Tymczasem zarzut podniesiony przez oskarżyciela publicznego jest wyrazem niezrozumienia istoty problemu występującego w niniejszej sprawie, jak również cytowanego w zarzucie wyroku Trybunału Konstytucyjnego.

Zgodnie z treścią art. 107 §1 k.k.s. odpowiedzialności podlega ten, kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny. Przepis art. 107 §1 k.k.s. ma charakter blankietowy, a zatem w opisie znamion czynu zabronionego odwołuje się do norm innej ustawy, a mianowicie do ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, w niniejszej sprawie do art. 14 ust 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. W przypadku uznawania, że art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie ma mocy obowiązującej sprawca nie mógłby ponosić odpowiedzialności z art. 107 §1 k.k.s.

Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych urządzenie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Salon gier na automatach i punkty gier na automatach o niskich wygranych mogą działać jedynie do czasu wygaśnięcia dotychczasowych zezwoleń. W praktyce oznacza to ograniczenie nie tylko możliwości dalszej eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych, ale także wprowadzania na rynek nowych automatów do gier o tego rodzaju właściwościach.

Z uwagi na powyższe w orzecznictwie sądów powszechnych, Sądu Najwyższego, NSA, pojawił się problem, czy polski ustawodawca powinien notyfikować projekt ustawy o grach hazardowych przed Komisją Europejską. Dyrektywa 98/34/WE, implementowana do porządku krajowego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, wymaga bowiem notyfikacji wszelkich projektów przepisów technicznych, którymi są m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu.

Wyrażono pogląd, że ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne, a w szczególności takim przepisem jest art. 14 tej ustawy. Bezsporne jest, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez dochowania wymogu notyfikacji.

Istotnie w orzecznictwie Sądu Najwyższego został wyrażony pogląd, że naruszenie wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Sąd Najwyższy wskazał, że jeżeli w konkretnym postępowaniu Sąd dojdzie do wniosku, że wystąpiła taka wadliwość trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego.

Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym także jej art. 14 ust. 1 (tak postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013r., sygn. akt I KZP 15/13 OSNKW nr 12/2013, poz. 101, Biul. SN 2013/12/28-29). Następstwem tego postanowienia i następnych podobnych orzeczeń Sądu Najwyższego były pytania prawne sądów w sprawie P 4/14 Trybunału Konstytucyjnego.

W odpowiedzi na te pytania Trybunał Konstytucyjny orzekł wyrokiem z dnia 15 marca 2015r. P 4/14, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010r. Nr 127, poz. 857, z 2011r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013r. poz. 1036 z 2014r. poz. 768 i 1717) są zgodne z :

a) art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

b) art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Ponadto postanowił: na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, z 2000r. Nr 48, poz. 552 i Nr 53, poz. 638, z 2001r. Nr 98, poz. 1070, z 2005r. Nr 169, poz. 1417, z 2009r. Nr 56, poz. 459 i Nr 178, poz. 1375, z 2010r. Nr 182, poz. 1228 i Nr 197, poz. 1307 oraz z 2011r. Nr 112, poz. 654) umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie.

W ocenie skarżącego ów wyrok Trybunału Konstytucyjnego rozstrzygnął, czy przepis art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych mogą być stosowane, czy też nie, mimo ich nienotyfikowania.

Stanowisko to jest błędne.

Trybunał Konstytucyjny nie badał przecież, gdyż nie ma ku temu kompetencji, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych są zgodne z prawem unijnym.

Tymczasem – jak trafnie zauważa w swoim zdaniu odrębnym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego sędzia Stanisław Biernat – w niniejszej sprawie zestawienie norm ustawy o grach hazardowych i norm dyrektywy 98/34/WE przedstawia się, w schematycznym ujęciu, następująco:

Prawo polskie: „Urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej”.

Prawo unijne: „Na przepisy techniczne niepoddane notyfikacji nie można powoływać się wobec jednostek przed organami państw członkowskich, a w szczególności nie można nakładać na jednostki obowiązków i wymierzać kar”.

Między przytoczonymi normami występuje niewątpliwie kolizja, ponieważ nie jest możliwe jednoczesne zastosowanie normy nakazującej nakładanie obowiązków i wymierzanie kar oraz normy zakazującej nakładania obowiązków i wymierzania kar. Kolizja norm ma przy tym charakter „materialny”, czyli „treściowy”.

O tym, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego orzekający o zgodności przepisów ustawy hazardowej z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, nie zaś z prawem unijnym nie rozwiązuje problemów ze stosowaniem nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Wskazuje to, że już w krótkim czasie po wydaniu tego wyroku do Sądu Najwyższego wpłynął wniosek Prokuratora Generalnego o treści: „Czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych są przepisami technicznymi, a jeżeli tak, to czy sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe z art. 107 §1 k.k.s. uprawnione są do odmowy ich stosowania? (I KZP 10/15).

Sąd Okręgowy w Łodzi zaś postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015r. V Kz 142/15 przedstawił Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytanie prejudycjalne o treści: „Czy przepis art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37 z późn. zm.) może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód nie podlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji powinien skutkować tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez Sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nienotyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?” (C-303/15).

Sąd Rejonowy w niniejszej sprawie stanął na stanowisku, że przepisy 6 ust. 1 art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych są przepisami technicznymi i jako takie nie mogą być stosowane zgodnie z prawem unijnym, gdyż nie były notyfikowane, czego wymaga prawo unijne. W konsekwencji w oparciu o art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczpospolitej nie stosował ich. W myśl bowiem art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczypospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami.

Argumentacja zatem skarżącego, że z wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 15 marca 2015r. w sprawie P 4/14 wynika, że przepisy art. 6 ust 1 i art. 14 ust 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych winny być stosowne, nie może się ostać. Trybunał Konstytucyjny nie orzekał przecież o z zgodności tychże przepisów z prawem unijnym, gdyż nie miał ku temu kompetencji. Skoro zaś jest to argumentacja podmiotu fachowego, Sąd Okręgowy mając na względzie treść art. 434 §1 k.p.k. mógł – dokonując kontroli instancyjnej

- poprzestać na wskazaniu nietrafności argumentacji skarżącego i utrzymać w mocy zaskarżone postanowienie.

Zważywszy jednak , że skarżący ogólnie zarzuca naruszenie prawa materialnego przez zastosowaną błędną wykładnię, że przepis art. 107 §1 k.k.s. w kontekście przepisów art. 14 ust. 1 i art. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych – nakazujący zgodnie z dyrektywą 98/34/WE obowiązek notyfikacji przepisów technicznych ustaw oraz priorytet prawa UE nad prawem krajowym jest bezskuteczny, w powiązaniu z uzasadnieniem zażalenia, w którym znalazła się polemika ze stwierdzeniem Sądu Rejonowego, że zakwestionowane przepisy maja charakter techniczny, zasadnym jest w sposób szerszy odnieść się do zarzutu skarżącego.

W ocenie Sądu Okręgowego nietrafny jest pogląd skarżącego, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego.

Jednoznacznie w tej mierze wypowiedział się Sąd Najwyższy w składzie 7 sędziów Sądu Najwyższego w postanowieniu z dnia 14 października 2015r. w sprawie I KZP 10/15 stwierdzając, że „ kwestia technicznego charakteru przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh w aspekcie dyrektywy 98/34/WE nie może budzić wątpliwości”. Sąd Najwyższy w cytowanym postanowieniu szeroko uzasadnił swe stanowisko wskazując, że w tej mierze orzecznictwo Sądu Najwyższego nie jest rozbieżne, gdyż w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013r., I KZP 15/13 Sąd Najwyższy nie wypowiedział się w sposób rozstrzygający co do tego, czy wskazane wyżej przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, zaś w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014r. II K.K. 55/14 jednoznacznie stwierdził, że są.

Dalej w postanowieniu z dnia 14 października 2015r. Sąd Najwyższy dla wykazania technicznego charakteru kwestionowanych przepisów wskazał, że co do rodzajowych ograniczeń w prowadzeniu działalności w zakresie urządzenia i prowadzenia gier hazardowych, jak zawartych w art. 14 ugh, Trybunał Sprawiedliwości UE jasno wskazał, że „ przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006r. w sprawie C 65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s. I-10341, pkt 61)”, a także „ W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gray należy uznać za „przepis techniczny” w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34”.

Kontynuując swój wywód Sąd Najwyższy w postanowieniu I KZP 10/15 zauważył, że stanowisko to TS UE powtórzył, w wyroku z dnia 11 czerwca 2015r., C 98/14 na gruncie węgierskiej ustawy o grach losowych, zastrzegającej wyłącznie prawo użytkowania automatów do gier dla kasyn.

Jako koronny argument o technicznym charakterze art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych Sąd Najwyższy przywołał okoliczność, że wątpliwości co do technicznego charakteru tychże przepisów nie miał także polski prawodawca, czego dowodem jest notyfikacja projektu nowelizacji ustawy o grach hazardowych (która przybrała postać ustawy z dnia 26 maja 2011r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011r., nr 134, poz. 779). Notyfikacja ta (z dnia 16 września 2010r., 2010/0622/PL, ec.europa.eu/enterprises/tris/) nastąpiła w zaledwie 10 miesięcy od uchwalenia ustawy o grach hazardowych i na długo przed wydaniem przez TS UE wyroku w połączonych sprawach C 213/11, C 214/11 i C 217/11.

Sąd Okręgowy w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższy, szeroko zacytowany wywód Sądu Najwyższego, wyrażony w postanowieniu z dnia 14 października 2015r. i nie ma żadnych wątpliwości, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny i jako takie winny być notyfikowane.

Otwarta pozostaje kwestia, jakie są konsekwencje nienotyfikowania przepisów technicznych. W orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych rysuje się poważna rozbieżność w tym zakresie. Chodzi mianowicie o przyjmowaną w orzecznictwie Trybunału Luksemburskiego normę niestosowania przez państwo wobec jednostek nienotyfikowanych przepisów technicznych. W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013r., I KZP 15/13 poddano w wątpliwość obowiązywanie takiej normy wskazując, że nie wynika ona z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE, ani z żadnej regulacji traktatowej, a orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie mają charakteru powszechnie wiążącego.

Tak sformułowaną normę przyjął jako obowiązującą Sąd Najwyższy w postanowieniu w sprawie II KK 55/14 z dnia 27 listopada 2014r.

Sąd Rejonowy w niniejszej sprawie przyjął istnienie takiej normy niestosowania przez państwo wobec jednostek nienotyfikowanych przepisów technicznych i Sąd Okręgowy nie znajduje podstaw do podważenia tego stanowiska zwłaszcza, że znajduje ono uzasadnienie w orzecznictwie Trybunału Luksemburskiego i w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2014r., a skarżący nie przedstawia żadnych argumentów przeciwko temu poglądowi.

W tym miejscu należy przytoczyć szeroką argumentację Sądu Najwyższego zawartą w postanowieniu z dnia 28 listopada 2014r. Sąd Najwyższy wskazał że: „ stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w wyroku z dnia 19 listopada 2009r. w sprawie C 314/08, w którym, odpowiadając na pytanie prejudycjalne złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, postanowieniem dnia 20 maja 2008r. w sprawie niedotyczącej problematyki gier hazardowych T trybunał jednoznacznie stwierdził, że „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sąd krajowy, do którego należy w ramach jego kompetencji stosowanie przepisów prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, w razie konieczności z własnej inicjatywy nie stosując wszelkich sprzecznych nimi przepisów prawa krajowego, także późniejszych, bez potrzeby zwracania się o ich uprzednie usunięcie w drodze ustawodawczej lub w ramach innej procedury konstytucyjnej ani oczekiwania na usunięcie wspomnianych przepisów” (pkt 82). Wcześniej podobne stanowisko zajął Trybunał w licznych orzeczeniach (zob. wyroki z dnia 9 marca 1978r. w sprawie 106/77 Simmenthal, Rec.s. 629, pkt 24, z dnia 4 czerwca 1992r. w sprawach połączonych C 13/91 i C 113/91 Debus, Rec.s. I 3617, pkt 32; z dnia 18 lipca 2007r. C 119/05 Lucchini, Zb. Orz.s. I 6199, pkt 61; a także z dnia 27 października 2009r. w sprawie C 115/08. W dalszej części uzasadnienia tego wyroku Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że w myśl zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego, kolizja między przepisem prawa krajowego, a przepisem traktatu powinna być rozwiązywana przez Sąd krajowy poprzez zastosowanie prawa wspólnotowego i w razie potrzeby przez odmowę stosowania sprzecznego z nim przepisu prawa krajowego, a nie przez stwierdzenie nieważności przepisu krajowego.

Tak więc Trybunał nie wyposaża sądów krajowych państw unijnych w kompetencji stwierdzenia nieważności odpowiednich przepisów, a jedynie nakazuje im niestosowanie tych przepisów prawa krajowego, które okazują się być sprzeczne z przepisami prawa unijnego. Trzeba przypomnieć, że niezgodność z prawem wspólnotowym późniejszej normy prawa krajowego nie powoduje – jak stwierdził Trybunał Sprawiedliwości – że ta norma prawa krajowego przestaje istnieć. W takiej sytuacji, jak zauważył Trybunał, Sąd krajowy ma obowiązek odstąpić od stosowania tej normy (wyrok z dnia 22 października 1998r. w połączonych sprawach od C 10/97 do C 22/97 pkt 21; wyrok z dnia 19 listopada 2009r. C 314/08 pkt 21. Trybunał Sprawiedliwości podkreślał, że zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego zobowiązuje Sąd krajowy do stosowania prawa wspólnotowego i do odstąpienia od stosowania sprzecznych z nim przepisów krajowych, niezależnie od wyroku krajowego sądu konstytucyjnego (pkt 85 uzasadnienia wyroku z dnia 19 listopada 2009r. C 314/08.”

Sąd Okręgowy zauważa przy tym że stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014r. nie jest powszechnie przyjmowane w orzecznictwie, skoro Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015r. IV Kz 142/15, zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości z cytowanym wyżej pytaniem prejudycjalnym. Sąd Okręgowy w Łodzi zmierza tym pytaniem do ustalenia tego, czy w każdym przypadku nienotyfikowania przepisów technicznych Komisji niedopuszczalne jest ich stosowanie „przeciwko jednostce”, czy też „sankcja niestosowania przepisów” nienotyfikowanych nie musi być wdrożona przez Sąd krajowy wówczas, gdy przepisy techniczne dotyczą swobód traktatowych podlegających ograniczeniom na podstawie art. 36 TfUE.

Przepis ten stanowi: „ Postanowienia artykułów 34 i 35 nie stanowią przeszkody w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi i zwierząt lub ochrony roślin, ochrony narodowych dóbr kultury o wartości artystycznej, historycznej lub archeologicznej, bądź ochrony własności przemysłowej i handlowej. Zakazy te i ograniczenia nie powinny jednak stanowić środka arbitralnej dyskryminacji ani ukrytych ograniczeń w handlu między Państwami Członkowskimi.”

Sąd Okręgowy w niniejszym składzie takich wątpliwości nie ma i uważa – podobnie jak Sąd I instancji, że w każdym przypadku nienotyfikownia przepisów technicznych Komisji niedopuszczalne jest ich stosowanie „przeciwko jednostce”.

Niemniej jednak nawet gdyby przyjąć, że sankcja niestosowania przepisów „nienotyfikowanych nie musi być wdrożona przez Sąd krajowy wówczas, gdy przepisy techniczne dotyczą swobód traktatowych podlegających ograniczeniom na podstawie art. 36 TfUE, to brak jest podstaw w niniejszej sprawie by nie wdrażać sankcji niestosowania, skoro zastosowanie w ustawie o grach hazardowych zakazy i ograniczenia stanowiły środek arbitralnej dyskryminacji i ukrytych ograniczeń w handlu między Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej, o jaki mowa w art. 36 TfUE zdanie ostatnie, a w każdym razie skarżący nie wykazał, by tak nie było.

W ocenie Sądu Okręgowego nie są także zasadne argumenty skarżącego odwołujące się do innych przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza art. 23 ust. 1a oraz art. 23a i nast. Należy bowiem podkreślić, iż ich treść jest ściśle powiązana z art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy gdyż zezwolenie na prowadzenie działalności na automatach pod rządami obecnie obowiązujących przepisów nie może zostać udzielone podmiotom, które chciałyby ją prowadzić poza kasynem gry.

Wobec powyższego orzeczono jak na wstępie.