Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2577/15
KIO 2590/15
WYROK
z dnia 10 grudnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 26 listopada 2015 r. przez wykonawcę Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.,
ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz (KIO 2577/15)
B. w dniu 27 listopada 2015 r. przez wykonawcę Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a,
31-864 Kraków (KIO 2590/15)
w postępowaniu prowadzonym przez Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych, Al. Jana Pawła II 13, 00-828 Warszawa
przy udziale wykonawców:
A. Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2577/15 po stronie
zamawiającego,
B. Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2590/15 po stronie zamawiającego

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę Bazy i Systemy Bankowe
Sp. z o.o. i nakazuje zamawiającemu, tj. Państwowemu Funduszowi
Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert złożonych w postępowaniu z udziałem oferty złożonej przez
wykonawcę Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.,

2. oddala odwołanie wniesione przez Comarch S.A.,
3. kosztami postępowania obciąża: wykonawcę Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a,
31-864 Kraków i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną
przez wykonawcę Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., ul. Kasprzaka 3,
85-321 Bydgoszcz i wykonawcę Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a,
31-864 Kraków tytułem należnych wpisów od odwołań,
3.2. zasądza od wykonawcy Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a,
31-864 Kraków na rzecz wykonawcy Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.,
ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy), stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 2577/15
KIO 2590/15

U z a s a d n i e n i e

Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na stworzenie i dostawę dokumentacji, świadczenie
usługi Asysty Technicznej i Konserwacji oraz realizację modyfikacji Systemu Obsługi
Finansowej SOF2 PFRON. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907
ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 czerwca 2015 r. pod
nr 2015/S 118-213708.
W postępowaniu tym w dniu 26 listopada 2015 r. wykonawca Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o. oraz w dniu 27 listopada 2015 r. wykonawca Comarch S.A. złożyli
odwołania (sygn. akt odpowiednio: KIO 2577/15 i KIO 2590/15) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Pismem z dnia 18 listopada 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Comarch S.A. oraz o wykluczeniu z postępowania
wykonawcy Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
oraz o uznaniu oferty tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Zamawiający uzasadniając decyzję o wykluczeniu wykonawcy Bazy i Systemy Bankowe
Sp. z o.o. z postępowania stwierdził, że złożona przez ww. wykonawcę gwarancja wadialna
nie spełnia ustawowych wymagań z uwagi na okoliczność, iż jej treść zawęża ustawowe
uprawnienie zamawiającego do zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy
Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę, że przepis ten przewiduje uprawnienie zamawiającego
do zatrzymania wadium gdy „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”, co obejmuje szerszy zakres
przypadków niż przesłanka zatrzymania wadium przewidziana w gwarancji wadialnej
przedstawionej przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.: „nie zawarł umowy w sprawie
zamówienia publicznego ponieważ stało się to niemożliwe z przyczyn leżących po Jego
stronie”. Dla zobrazowania sytuacji zamawiający jako przykład zawężenia zakresu

odpowiedzialności gwaranta, które nastąpiło w złożonej przez Bazy i Systemy Bankowe
Sp. z o.o. gwarancji wadialnej wskazał, że użyte w pkt 1 lit. c gwarancji sformułowanie
„wykonawca nie zawarł” odnosi się do działania wykonawcy, natomiast przesłanka z art. 46
ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, gdy „zawarcie umowy stało się niemożliwe”, a więc
nie uzależnia zatrzymania wadium od działania lub zaniechania po stronie wykonawcy.

Wykonawca Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
następujących czynności podjętych i zaniechanych przez zamawiającego:
1) wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., a w jego konsekwencji uznania
oferty tego wykonawcy za odrzuconą,
2) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Comarch S.A.,
3) zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Bazy i Systemy Bankowe
Sp. z o.o., pomimo iż w przypadku dokonania prawidłowej oceny ofert, oferta ta zostałaby
wybrana jako najkorzystniejsza.
Wykonawca Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawca Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o. nie wniósł wadium, podczas gdy wykonawca ten wniósł wadium
dostarczając gwarancję bankową spełniającą wszelkie wymagania przepisów ustawy Pzp
i zamawiającego,
2) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie tzn. przyjęcie, że ofertę Bazy
i Systemy Bankowe Sp. z o.o. należy uznać za odrzuconą na tej podstawie, że wykonawca
ten został wykluczony, podczas gdy nie zachodziły podstawy do wykluczenia Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o.,
3) art. 91 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Comarch S.A., która nie jest
najkorzystniejszą w świetle kryteriów wyboru ofert oraz niedokonanie wyboru oferty Bazy
i Systemy Bankowe Sp. z o.o., mimo iż w przypadku dokonania prawidłowej oceny ofert
oferta ta uzyskałaby największą liczbę punktów i zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza,
4) art. 7 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, co polegało na niepoddaniu ocenie punktowej oferty
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. i niedokonaniu wyboru oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej,
5) innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. wskazała,
że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą tak Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów
powszechnych, treść gwarancji bankowej wnoszonej jako wadium w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie musi zawierać sformułowania warunków zapłaty,
które byłoby przytoczeniem brzmienia art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1-3 ustawy Pzp, natomiast
ma obejmować wszystkie sytuacje uregulowane w tych przepisach (vide: wyrok z dnia
6 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 209/09), wyrok z dnia 15 maja 2009 r. (sygn. akt
KIÓ/UZP 575/09 i KIO/UZP 595/09), wyrok ż dnia 19 listopada 2009 r. (sygn. akt
KlO/UZP i 564/09), wyrok z dnia 31 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1752/10), uchwały
z dnia 24 września 2009 r. (sygn. akt KIO/KD 33/09)). Istotne jest, jak podkreśliła Bazy
i Systemy Bankowe Sp. z o.o., czy z treści gwarancji wynika, że beneficjent-zamawiający
będzie się z niej mógł zaspokoić w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek
zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Powyższe oznacza, zdaniem Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., że wadium jest
wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom zawartym
w przepisach ustawy Pzp, przy czym dla uznania wadium za wniesione prawidłowo nie jest
konieczne cytowanie wprost przepisów art. 46 ust. 4a oraz 46 ust. 5 ustawy Pzp. Określenie
warunków zapłaty z tytułu gwarancji jest bowiem możliwe poprzez opisanie sytuacji,
w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów prawa
te warunki określających, czy też poprzez lakoniczne wskazanie, że gwarant zapłaci
na zasadach określonych we wskazanej ustawie. Jak zaznaczyła Bazy i Systemy Bankowe
Sp. z o.o., ustawa Pzp nie precyzuje zakresu treści dokumentu będącego podstawą
ustanowienia wadium, nie wymaga też precyzyjnego zapisania przypadków skutkujących
zatrzymaniem wadium. Treść dokumentu musi być więc oceniana pod kątem celu wniesienia
wadium, tj. skutecznego zabezpieczenia oferty. Podsumowując, Bazy i Systemy Bankowe
Sp. z o.o. przyjęła, że treść gwarancji wadialnej w zakresie zdarzeń uprawniających
zamawiającego do zatrzymania wadium, aby mogła zostać uznana za prawidłową może:
1) w sposób generalny odwoływać się do przepisów ustawy Pzp lub
2) przywoływać konkretny przepis ustawy, tj. art. 46 ustawy Pzp lub
3) przywoływać konkretne przepisy ustawy wraz z ustępem, tj. art. 46 ust. 4a i ust. 5
ustawy Pzo, lub
4) odwoływać się do konkretnych jednostek redakcyjnych ustawy, tj. art. 46 ust. 4a i ust.
5 pkt 1-3 ustawy Pzp lub
5) wskazywać okoliczności uprawniające do skorzystania z instytucji zatrzymania
wadium, lub

6) wskazywać zarówno podstawę prawną jak i okoliczności z niej wynikające.
Wykonawca Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. stwierdził, że w sposób precyzyjny,
jasny i niebudzących żadnych wątpliwości wskazał konkretne przepisy ustawy Pzp,
tj. w szczególności art. 46 ust. 5, których zaistnienie upoważniać będzie zamawiającego do
skorzystania z gwarancji wadialnej. Tym samym, wykonawca nie wprowadził jakichkolwiek
ograniczeń dla przyszłych ewentualnych działań zamawiającego, a zatem dopełnił
wszystkich wymagań stawianych wobec niego w zakresie skutecznego wniesienia wadium.
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. zwróciła uwagę, że z przytoczonych powyżej orzeczeń
wynika, że samo powołanie się ogólnie na postanowienia ustawy Pzp jest uznawane za
spełnienie wymagań, a zatem należy przyjąć, iż wskazanie konkretnego przepisu,
odnoszącego się bezpośrednio do okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium,
spełnia wymagania stawiane przez ustawę. Tym bardziej, że Bazy i Systemy Bankowe
Sp. z o.o. wskazując konkretne przepisy ustawy, tj. art. 46 ust. 5 ustawy Pzp nie dokonała
żadnych wyłączeń czy ograniczeń uprawnień przysługujących zamawiającemu.
Powyższego, jak wskazała Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., zdaje się nie zauważać
zamawiający, który cały wywód dotyczący rzekomego zawężenia warunków zapłaty wadium
opiera na wskazanych przez wykonawcę w treści udzielonej gwarancji okolicznościach stanu
faktycznego będącego podstawą dochodzonych roszczeń.
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., pomimo przekonania, że z uwagi na powyższą
argumentację dalsze analizowanie przedmiotowej gwarancji jest zbędne, podjęła próbę
wykazania, że nawet niepodzielenie powyższego stanowiska i próba wykładni
sformułowanych w gwarancji zdarzeń uprawniających do skorzystania z wadium przez
zamawiającego, prowadzić będzie do tożsamych wniosków w zakresie prawidłowości treści
złożonej gwarancji.
W ocenie Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., nie ulega wątpliwości, iż precyzyjne
ukształtowanie stosunku prawnego z niej wynikającego zależy od woli stron, w szczególności
od gwaranta, działającego na polecenie zleceniodawcy (wykonawcy zainteresowanego
udziałem w postępowaniu), który powinien działać według wskazówek zamawiającego, który
ma być beneficjentem świadczenia pieniężnego z gwarancji. Zatem treść dokumentu
gwarancji powinna w sposób kompletny określić zakres obowiązków i uprawnień stron tego
stosunku prawnego. Jednocześnie, odesłanie w art. 84 ustawy Prawo bankowe do
stosowania w zakresie gwarancji bankowych przepisów Kodeksu cywilnego oznacza,
co do zasady, możliwość stosowania reguł wykładni oświadczeń woli i umów wskazanych
w art. 65 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w odniesieniu do tej czynności prawnej (tak wyrok KIO z
dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 150/12). Tym samym, jak zaznaczyła Bazy i Systemy

Bankowe Sp. z o.o., dokonując interpretacji złożonego oświadczenia w gwarancji należy
mieć na uwadze reguły wykładni wskazane w ww. przepisie Kodeksu cywilnego.
Zdaniem Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., użyte w treści gwarancji wadialnej
określenie w żaden sposób nie zawęża ustawowych warunków zatrzymania wadium. Skoro
bowiem gwarancja nie posługuje się dosłownym brzmieniem przepisu, mimo że powołuje się
na art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, co zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej uważa
się za wystarczające, należy badać, jaki jest jej sens, a w szczególności skutek
zastosowania i czy pozwala ona w pełni zagwarantować uprawnienia zamawiającego.
Niewątpliwym jest, w ocenie Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., że celem
ustawodawcy było zabezpieczenie sytuacji zamawiającego na wypadek, gdy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy nie będzie mogło dojść do zawarcia umowy i w tym sensie
zawarcie umowy w sprawie zamówień publicznych stanie się niemożliwe. Jak wskazała Bazy
i Systemy Bankowe Sp. z o.o., dokonując analizy ustawowego postanowienia: „zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy” należy przyjąć, że ustawodawca w pierwszej kolejności wskazuje
niejako skutek zaistnienia przyczyn, za które odpowiada wykonawca. Skutkiem tym jest
niemożliwość zawarcia umowy. Skutek ten zaś może zostać wywołany tylko i wyłącznie
poprzez przyczyny leżące po stronie wykonawcy tj. poprzez:
a) zachowanie wykonawcy polegające na działaniu albo zaniechaniu i/lub
b) okoliczności niezależne od wykonawcy, jednakże za które ponosi on
odpowiedzialność, a tym samym leżące po jego stronie.
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. podkreśliła, że w złożonej gwarancji wiernie
odniosła się do zdarzeń wywołujących powyżej opisany skutek posługując się zwrotem:
„ponieważ stało się to niemożliwe z przyczyn leżących po Jego stronie”. Oznacza to, że
kwestionowana przez zamawiającego treść gwarancji ogranicza się do zwrotu: „nie zawarł
umowy”, wobec wymaganej przez zamawiającego treści ustawowej „zawarcie umowy (..)
stało się niemożliwe”. Zdaniem Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. należy utożsamić oba te
zwroty, gdyż de facto prowadzą do takiego samego skutku. Rezultat w postaci niemożliwości
zawarcia umowy dotyczy bowiem tak wykonawcy, jak i zamawiającego i nie może tu dojść
do jakiegokolwiek rozdzielenia ich sytuacji prawnej.
Nadto, jak wskazała Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., treść gwarancji wskazuje,
że „Wykonawca nie zawarł umowy (...) ponieważ stało się to niemożliwe (...)”, czyli zaistniał
stan niemożliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, skutkujący
tym, iż wykonawca nie zawarł umowy. Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. zwróciła uwagę,
że ze swej natury zdarzenie prawne polegające na zawarciu umowy zawsze dotyczy dwóch

stron, gdyż wynika to z istoty umowy jako dwustronnej czynności prawnej. Tym samym,
zawsze używając tego pojęcia skutek będzie rozciągał się na dwa podmioty,
tj. zamawiającego i wykonawcę. Nie ma bowiem możliwości, ażeby zaszła sytuacja, w której
jedna strona mogła zawrzeć umowę, natomiast druga strona w tych samych okolicznościach
jej nie zawarła. Do zawarcia dochodzi bowiem w momencie złożenia oświadczenia przez
obie strony. Analogiczne rozważania, a zatem i wnioski można poczynić w zakresie
zdarzenia prawnego, jakim jest niezawarcie umowy.
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. podkreśliła, że zaistnienie stanu „niemożliwości
zawarcia umowy” powoduje stan „niezawarcia umowy przez Wykonawcę”, lub niezawarcia
umowy przez zamawiającego lub niezawarcie przez obie strony i chociaż stan
„niemożliwości zawarcia umowy” jest pierwotny, to jego zaistnienie automatycznie powoduje
stan „niezawarcia umowy”, a oba te stany powstaną w tym samym momencie.
Powyższe, w opinii Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., prowadzi do wniosku,
że zwrot, jakim posłużył się wykonawca w pełni oddaje cel i treść postanowień ustawy Pzp,
a tym samym nie można mówić o jakimkolwiek zawężeniu warunków zapłaty. Bazy
i Systemy Bankowe Sp. z o.o. stwierdziła, że zamawiający podając przykład rzekomego
zawężenia, wpadł niejako „w pułapkę” dokonanej przez siebie karkołomnej wykładni treści
złożonej gwarancji wadialnej, chociażby opierając swój wywód na nietrafionym orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych. Zamawiający przyjął bowiem,
że sformułowanie „nie zawarł” jest przejawem działania wykonawcy, zaś ustawa odnosi się
zarówno do działania, jak i zaniechania. Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. zgodziła się
z zamawiającym, że ustawa odnosi się zarówno do działania, jak i zaniechania, ale nie
zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, że zachowanie polegające na „niezawarciu” jest
przejawem działania. Zdaniem Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., jest to klasyczny
przykład zaniechania.
Niezależnie jednak od powyższego Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. podniosła, że
błąd zamawiającego polega na pominięciu w swoich rozważaniach istotnej treści złożonej
przez wykonawcę gwarancji, tj. następującego fragmentu „ponieważ słało się to niemożliwe
z przyczyn leżących po Jego stronie”. Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. stwierdziła, że
działanie czy też zaniechanie, o którym pisze w uzasadnieniu zamawiający, dotyczy
„przyczyn leżących po stronie wykonawcy”, nie zaś skutku w postaci niemożliwości zawarcia
umowy. Stan „niemożliwości zawarcia umowy” jest bowiem rezultatem działania bądź
zaniechania wykonawcy. Działanie lub zaniechanie wchodzi natomiast w skład „okoliczności
leżących po stronie wykonawcy”, a zatem stan niemożliwości zawarcia umowy jest
rezultatem działania lub zaniechania wykonawcy. Tym samym, zdaniem Bazy i Systemy

Bankowe Sp. z o.o., zamawiający przyjmując, że gwarancja ogranicza go z uwagi na objęcie
okolicznościami ewentualnej wypłaty wadium jedynie okoliczności działania wykonawcy,
a nie zaniechania, pozostaje w błędzie, bowiem do takich wniosków nie można dojść
dokonując wykładni przedmiotowej gwarancji.
Co więcej, jak wskazała Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., można nawet uznać,
że sam zamawiający ograniczył katalog możliwych przykładów okoliczności leżących po
stronie wykonawcy, pomijając w nim okoliczności niezależne od wykonawcy, za które jednak
ponosi wykonawca odpowiedzialność.
Odnosząc się do praktycznego aspektu powyższego zagadnienia Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o. odwołała się do przypadku opisanego w literaturze i uznawanego za
wyłączny przykład braku możliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, jakim jest utrata przez wykonawcę uprawnień do wykonywania prac
wchodzących w zakres przedmiotu umowy, czy też brak uprawnień, pozwoleń czy
certyfikatów, do uzyskania których przed podpisaniem umowy zobowiązał się wykonawca
w złożonej ofercie. Sytuacje te mogą być skutkiem tak działania, jak i zaniechania
wykonawcy, jak i okoliczności niezależnych od niego. Przejawem tych ostatnich jest np.
nieuzyskanie koncesji pomimo wystąpienia z wnioskiem, na skutek ograniczonej ich liczby
i wyboru innych podmiotów w drodze przetargu na udzielenie koncesji. O takim rozróżnieniu
nie zapomniała jednak Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., a co ważniejsze,
w przedmiotowej sytuacji treść złożonej przez tego wykonawcę gwarancji zapewnia
skuteczność dochodzenia roszczeń zamawiającego we wszystkich możliwych
okolicznościach leżących po stronie wykonawcy.
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. zwróciła uwagę, że dla zobrazowania braku
jakiegokolwiek ograniczenia w stosunku do art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp w treści złożonej
gwarancji wystarczy odnieść się do semantyki języka czy logiki rachunku zdań, zgodnie
z którym jeżeli dla wszystkich wartościowań interpretacja zdania, w naszym przypadku: „nie
zawarł umowy (...) ponieważ słało się to niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie” jest
identyczna jak interpretacja zdania z ustawy: „zawarcie umowy (...) stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”, to zdania te są logicznie równoważne.
Biorąc pod uwagę fakt, że zamawiający w swoim uzasadnieniu wykluczenia
wykonawcy wskazał na zawężenie zakresu odpowiedzialności gwaranta poprzez użyte
w gwarancji w pkt 1 c) sformułowanie „Wykonawca nie zawarł”, co zdaniem zamawiającego
odnosi się do wykonawcy, natomiast przesłanka z art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp dotyczy
sytuacji, gdy „zawarcie umowy(...) stało się niemożliwe (...)”, a więc nie uzależnia
zatrzymania wadium od działania lub zaniechania, Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.

wywiodła, że stwierdzenia (zdania) są logicznie równoważne, wywołują taki sam skutek, nie
ograniczając w żadnym zakresie uprawnienia zamawiającego do zatrzymania wadium
w zależności od działania lub zaniechania bądź okoliczności niezależnych istniejących
zawsze po stronie wykonawcy, a jedynie wskazuje na fakt, że przyczyna niezawarcia umowy
(niemożliwości jej zawarcia) musi leżeć po stronie wykonawcy.
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. poddała analizie trzy określenia, jakie mogą być
użyte przez zamawiającego dla opisania stanu, efektu, rezultatu, jaki nastąpi, gdy zawarcie
umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy:
1) „Wykonawca nie zawarł umowy” na skutek zaistnienia przyczyn leżących po
jego stronie uniemożliwiających podpisanie umowy, tym samym miał świadomość prawa
zamawiającego do użycia w oświadczeniu literalnie użytego zwrotu w pkt 1 lit. c gwarancji,
tym samym prawo zamawiającego do skorzystania z uprawnień z gwarancji nie jest niczym
skrępowane. Ponadto, skoro wykonawca nie zawarł umowy nie ograniczając możliwości
skorzystania z gwarancji przez zamawiającego, to jednocześnie i zamawiający nie zawarł
umowy, a tym samym zachodzi ewidentnie przypadek, w którym zawarcie umowy stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy;
2) Zamawiający nie zawarł umowy z wykonawcą, gdyż jego zdaniem
upoważniają go do tego przyczyny leżące po stronie wykonawcy, tym samym również
„Wykonawca nie zawarł umowy”, jako skutek zaistniałej sytuacji, a więc stwierdzenie
w oświadczeniu żądania wypłaty z gwarancji, „że (,..)Wykonawca nie zawarł umowy” jest
zgodne z zaistniałą sytuacją, załączoną gwarancją, jak i art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, tym
samym skorzystanie z gwarancji przez zamawiającego z tego tytułu jest niczym
nieskrępowane. Ponadto, skoro zamawiający nie zawarł umowy, to jednocześnie
i wykonawca nie zawarł umowy, a tym samym, zachodzi ewidentnie przypadek, w którym
zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy;
3) zamawiający i wykonawca nie zawarli umowy, gdyż zaistniały przyczyny
leżące po stronie wykonawcy upoważniające strony do niezawarcia umowy, tym samym
zachodzi przypadek, w którym zarówno zamawiający nie zawarł umowy oraz „Wykonawca
nie zawarł umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”, tym samym prawo
zamawiającego do skorzystania z tego tytułu z gwarancji nie jest niczym skrępowane.
Ponadto, skoro i zamawiający i wykonawca nie zawarli umowy, to jednocześnie zamawiający
i wykonawca nie zawarli umowy, tym samym zachodzi ewidentnie przypadek, w którym
zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. zaznaczyła, że w każdym z wyżej wymienionych
przypadków zawsze w konsekwencji mamy do czynienia ze stanem, w którym „zawarcie

umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”, w każdym
z przywołanych przypadków mamy do czynienia ze stanem, w którym „Wykonawca nie
zawarł umowy z przyczyn leżących po jego stronie”. Tym samym stwierdzenie, że powyższe
zapisy, tj. art. 46 ust. 5 pkt 3 i gwarancji pkt 1 lit. c są równoznaczne i w żadnym wypadku nie
krępują czy ograniczają uprawnień zamawiającego. Nadto, zdaniem Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o. można stwierdzić, iż bez względu na to, jakiego stwierdzenia użyje
zamawiający w oświadczeniu żądania wypłaty z gwarancji, tj. literalnie jak zapisano
w gwarancji: „Wykonawca nie zawarł umowy” czy też literalnie jak ustawodawca zapisał
w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp „zawarcie umowy (..) stało się niemożliwe z przyczyn (…)”
zawsze gwarant wypłaci żądaną kwotę nie analizując przyczyny.
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. wskazała, że w przypadku gwarancji Banku
Pekao S.A., dodatkowym argumentem jest to, że wypłata przez właśnie tego gwaranta
wadium, w odróżnieniu od innych gwarantów funkcjonujących na rynku, nie jest uzależniona
od zgłoszenia ściśle określonego oświadczenia. Zgodnie bowiem z redakcją przedmiotowej
gwarancji samo oświadczenie o zaistnieniu określonego stanu wystarcza do skutecznego
dochodzenia wypłaty wadium. Tymczasem porównując wskazaną treść do wystawianych
przez inne banki gwarancji należy odnotować fakt częstego uzależniania wypłaty od
dokładnego przytoczenia przesłanek i konkretnych okoliczności uzasadniających żądanie,
czego brak w gwarancji bankowej złożonej przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. Tym
samym, zdaniem Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., powyższe przesądza o skutecznym
zabezpieczeniu interesów zamawiającego i spełnienia stawianych wobec gwarancji
wadialnej wymogów.
Dodatkowo, jak zauważyła Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., nie można pomijać
faktu, iż charakter gwarancji bezwarunkowej na pierwsze żądanie i nieodwołalnej połączony
z treścią udzielonej gwarancji de facto przesądza o skuteczności ewentualnych roszczeń
zamawiającego dochodzonych na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp.
Nadto, jak zaznaczyła Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., nie można zapominać
o fakcie, iż abstrakcyjny charakter gwarancji opiera się o założenie braku podstaw do
badania zasadności i rzeczywistego zaistnienia okoliczności podnoszonych przez
zamawiającego. Samo wystąpienie i powołanie się na okoliczności powoduje niejako
automatyzm i wypłatę wadium. Powyższe wynika bowiem z braku możliwości formułowania
zarzutów ze stosunku podstawowego w stosunku do beneficjenta gwarancji,
tj. zamawiającego.
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. podniosła również, że uzasadnienie wykluczenia
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. pozostaje w sprzeczności z zasadami wykładni tak

językowej, jak i funkcjonalnej. Skoro ustawodawca nie wymaga, aby treść gwarancji
posługiwała się dokładnym brzmieniem przepisów, oznacza to, że należy badać sens
i skutek użytego w gwarancji postanowienia. Tego oczywistego faktu zdaje się nie
dostrzegać zamawiający, który przeprowadza nielogiczny, pozbawiony sensu wywód, oparty
o błędne założenia, które w sposób naturalny prowadzą go do błędnych wniosków.
Powyższe, zdaniem Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., dowodzi nieprawidłowości oceny
treści gwarancji, a na jej skutek błędne i sprzeczne z ustawą uznanie, iż zachodzą podstawy
do wykluczenia wykonawcy i uznania w konsekwencji jego oferty za odrzuconą.
Na wypadek, gdyby powyższa argumentacja okazała się dla zamawiającego
niewystarczająca Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. zauważyła, że w treści złożonej
gwarancji wprost odwołuje się do „stanu niemożliwości zawarcia umowy”. Istota problemu
sprowadza się więc do zamiany kolejności słów użytych przez ustawodawcę i gwaranta.
Powyższe należy wyprowadzić z treści gwarancji i użytego zwrotu: „ponieważ stało się to
niemożliwe”. Tym samym, niezawarcie umowy przez wykonawcę stało się niemożliwe
z uwagi na zaistniały stan niemożliwości zawarcia umowy, którego przyczyn należy
poszukiwać w okolicznościach leżących po stronie wykonawcy, tj. jego działania,
zaniechania tudzież innych, niezależnych od niego okolicznościach, za które odpowiada.
Z uwagi na to, że stan niemożliwości zawarcia umowy, tak samo jak stan niezawarcia
umowy dotyczy niejako automatycznie dwóch stron, niewątpliwie nie można mówić
o jakimkolwiek innym wydźwięku zwrotu, jakim posłużył się gwarant, niż ten wynikający
z ustawy.
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. wyraziło przypuszczenie, że zamawiający
świadomie, niejako celem udowodnienia błędnych założeń, pomija część treści gwarancji,
chcąc tym samym zwrócić uwagę na jeden tylko element, jakim jest użycie przez gwaranta
słów: „Wykonawca nie zawarł”. Jednakże poprzez pominięcie w uzasadnieniu zasadniczego
elementu gwarancji tworzy nowy stan faktyczny. Faktem jest bowiem, że treść gwarancji
wprost stanowi, że wykonawca nie zawarł umowy, ponieważ stało się to niemożliwe. Tym
samym, spełnia ona wszystkie wymagane ustawowe elementy gwarancji wadialnej,
a stosowany przez zamawiającego zabieg ukierunkowania uwagi odbiorcy na dowolnie
wybrany element, nie może odnieść pożądanego skutku. Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
zaznaczyła, że skoro gwarancja zawiera wszystkie elementy wymagane ustawą, a nadto
niejako dodaje określoną konsekwencję stanu niemożliwości zawarcia umowy wynikającej
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w postaci tego, że wykonawca nie zawarł umowy,
trudno czynić z powyższego jakikolwiek zarzut. De facto dochodzi bowiem do rozszerzenia
zapisów ustawowych, a nie jak twierdzi zamawiający, do ich ograniczenia.

Dodatkowo Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. zwróciła uwagę, iż formuła, jaką
przyjął gwarant w treści gwarancji narzuca niejako sposób sformułowania lit. c i całego
poprzedzającego go zwrotu. Zgodnie bowiem z treścią gwarancji gwarant, upodmiotowiając
swojego klienta (wykonawcę), na zlecenie którego działa wystawiając gwarancję, formułuje
zobowiązanie w ten sposób, że wypłaci określoną kwotę, w sytuacji, kiedy wykonawca (jego
klient) poinformowany o wyborze jego oferty odmówi podpisania umowy, nie wniesie
wymaganego zabezpieczenia, tudzież nie zawrze umowy, ponieważ stanie się to niemożliwe
z przyczyn leżących po jego stronie. Wydaje się, że użycie przez gwaranta (tj. Bank Pekao
S.A.) w treści gwarancji, zamiast formy bezosobowej, formy upodmiotowiającej wykonawcę,
tj. podmiot, który zleca wystawienie gwarancji, a jednocześnie, za który gwarant udziela
gwarancji, jest jak najbardziej właściwe. Trudno bowiem, zdaniem Bazy i Systemy Bankowe
Sp. z o.o., ażeby, tak jak oczekuje tego zamawiający, dokonać zmiany, która byłaby
nieakceptowalna z punktu poprawności językowej. Gdyby spełnić oczekiwania
zamawiającego gwarant, utrzymując upodmiotowiającą formę gwarancji, musiałby posłużyć
się następującym zwrotem: „Wykonawca będąc poinformowany o wyborze jego Oferty
w okresie jej ważności i zawarcie umowy w sprawie zamówień publicznych stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”.
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. podała, że jest świadoma treści przepisu art. 46
ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp i jego niepoprawnej składni, jednakże nie oznacza to,
że przedkładana przez niego gwarancja ma w swojej treści zapominać o podstawowych
zasadach konstrukcji wyrażeń i zdań w języku polskim, wszak zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy
Pzp „Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim.”.
Pobocznie Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. nadmieniła, iż gwarancja, jaką
posłużyła się, została przygotowana przez Bank Pekao S.A. zgodnie ze standardową treścią,
jaką stosuje tenże gwarant. Pomimo, iż w ciągu roku, z uwagi na skalę prowadzonej
działalności przez ten Bank wystawionych są setki takich gwarancji, a tylko na zlecenie Bazy
i Systemy Bankowe Sp. z o.o. w okresie od 2013 r. aż 30 gwarancji wadialnych o dokładnie
takiej treści, ani razu nie zdarzyło się, aby wykonawca z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego został wykluczony, a wręcz przeciwnie, oferty zabezpieczone
dokładanie taką samą gwarancją wadialną pozwalały na ich wybór jako najkorzystniejszych.
Zamawiający jako pierwszy zakwestionował uznanie prawidłowości przedłożonego wzorca.
Powyższy przykład dowodzi jedynie, w opinii Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.,
że dokonana przez zamawiającego wykładnia jest odosobniona i nie może spotkać się
z aprobatą.

Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. stwierdziła, biorąc pod uwagę okoliczność,
iż zamawiający dopuścił się naruszenia wielu przepisów wskazanych i wynikających
z odwołania, za w pełni uzasadnione wykonawca uznał także twierdzenie o naruszeniu przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie w sposób prawidłowy
powołanych przepisów.
Tym samym, jak wskazała Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., zamawiający
bezpodstawnie uznał, iż należy wykluczyć wykonawcę i uznać jego ofertę za odrzuconą.
W świetle powyższego, z uwagi na kształt Rozdziału XV i XVI SIWZ oferta wykonawcy
powinna zostać oceniona, a stosując kryteria wyboru ofert, powinna zostać uznana
za najkorzystniejszą. Konsekwencją powyższych działań jest wybór innego wykonawcy
i dokonanie wyboru niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, co bezpośrednio godzi w art. 7 ust.
3 ustawy Pzp.
Wykonawca Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Comarch S.A,
2) unieważnienia czynności wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
i w konsekwencji unieważnienia czynności uznania za odrzuconą oferty złożonej przez Bazy
i Systemy Bankowe Sp. z o.o.,
3) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o.,
4) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca
Comarch S.A.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia zarzuty
przedstawione w odwołaniu i zobowiązał się wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu.
Comarch S.A. wniosła sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
podniesionych w odwołaniu.

Wykonawca Comarch S.A. wniósł odwołanie wobec następujących czynności
i zaniechań zamawiającego:
1. zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na brak wniesienia przez Bazy i Systemy Bankowe
Sp. z o.o. wymaganego wadium ze względu na to, iż gwarancja wadialna przedłożona przez
tego wykonawcę nie spełnia ustawowych wymagań z jeszcze innych powodów faktycznych,
niż wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 18 listopada 2015 r. informującym
o wykluczeniu Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania,
a wskazanych w odwołaniu jako dodatkowe podstawy wykluczenia;
2. zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub
mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
3. zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, pomimo iż oferta Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5. zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na podstawie
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, pomimo iż Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. w złożonym na
wezwanie zamawiającego piśmie nie wykazała, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie
złożyła żadnych dowodów, a złożone informacje potwierdzają, ze oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
6. zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Comarch S.A. pisma złożonego
przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. w sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
pomimo że informacje zawarte w ww. piśmie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o. nie wykazała, iż informacje zawarte w ww. piśmie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Comarch S.A. zarzuciła zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o. z uwagi na brak wniesienia przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
wymaganego wadium ze względu na to, iż gwarancja wadialna przedłożona przez
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. nie spełnia ustawowych wymagań z jeszcze innych
powodów faktycznych, niż wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 18 listopada
2015 r. informującym o wykluczeniu Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. z przedmiotowego
postępowania, a wskazanych w odwołaniu jako dodatkowe podstawy wykluczenia;
3. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania pomimo złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o., pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
5. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o., pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
6. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o., pomimo iż wykonawca ten w złożonym na wezwanie zamawiającego
piśmie nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie złożył żadnych dowodów
a złożone informacje potwierdzają, ze oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
7. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw.
z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
i udostępnienia Comarch S.A. pisma złożonego przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
w sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, pomimo że informacje zawarte w ww. piśmie nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jak i Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. nie wykazała, iż informacje zawarte
w ww. piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Comarch S.A. stwierdziła, że:

- Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. powinna zostać wykluczona na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na brak wniesienia wymaganego wadium ze względu na to,
iż gwarancja wadialna przedłożona przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. nie spełnia
ustawowych wymagań z jeszcze innych powodów faktycznych, niż wskazane przez
zamawiającego w piśmie z dnia 18 listopada 2015 r.;
- Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. powinna zostać również wykluczona na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
- oferta Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący Comarch S.A. podniósł również, że zamawiający naruszył także art. 7
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
Comarch S.A. pisma złożonego przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. w sprawie
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 24 listopada 2015 r. (przesłanym faksem)
zamawiający odmówił Comarch S.A. udostępniania do wglądu takiego dokumentu, ponieważ
przesłane wyjaśnienia w sprawie czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia zostały zastrzeżone przez wykonawcę Bazy i Systemy Bankowe
Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący Comarch S.A. wskazał, iż ma prawo do skorzystania ze środków ochrony
prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i domagania się odrzucenia oferty Bazy
i Systemy Bankowe Sp. z o.o., jak i wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na
innych podstawach, niż to uczynił zamawiający. Odwołujący Comarch S.A. stwierdził, że ma
interes w uzyskaniu zamówienia - złożył ofertę i ubiega się o przedmiotowe zamówienie.
Zauważył, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może
ponieść szkodę, gdyż w razie skutecznego podważenia, w innym postępowaniu, decyzji
o wykluczeniu Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. (zwłaszcza w drodze środków ochrony,
prawnej złożonych przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.), to wykonawca ten uzyskałby
zamówienie, ponieważ uzyskałby największą ilość punktów według kryteriów oceny ofert.
Odwołujący Comarch S.A. nie mógłby więc osiągnąć korzyści (zysku), które zamierza
osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia. Comarch S.A. wskazała, na
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej - wyrok z dnia 27 marca 2013 r., sygn. akt: KIO
530/13, KIO 544/13 oraz wyrok z dnia 16 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 623/13, KIO
631/13. Odwołujący zaznaczył, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej „za
uznaniem posiadania interesu odwołującego, pomimo wyboru oferty Odwołującego,
przemawia również obowiązek po stronie Zamawiającego rozpatrzenia wszystkich ofert

z uwzględnieniem obowiązujących przepisów i obligujących go do wykluczenia wykonawcy
lub odrzucenia oferty oraz wynikającą z nich zasadą koncentracji środka odwoławczego”
(wyrok z dnia 15 maja 2012r. sygn. akt: KIO 800/12, 803/12, 804/12, 807/12).
Comarch S.A. podniosła, że Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. powinna zostać
wykluczona na podstawie jeszcze innych powodów (z zastosowaniem jeszcze innych
podstaw faktycznych i prawnych), niż wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia
18 listopada 2015 r. Ponadto, oferta Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. powinna zostać
również odrzucona, a złożone przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. wyjaśnienia
w sprawie rażąco niskiej ceny powinny zostać udostępnione/odtajnione.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe
Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
z jeszcze innych powodów aniżeli wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia
18 listopada 2015 r. Comarch S.A. oświadczyła, że popiera czynność wykluczenia przez
zamawiającego Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., w tym przytoczone podstawy faktyczne
wskazujące na to, że Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. nie wniosła wadium ze względu na
to, iż gwarancja wadialna przedłożona przez tego wykonawcę nie spełnia ustawowych
wymagań. Comarch S.A. podniosła jednak, iż istnieją jeszcze inne powody faktyczne
stanowiące podstawę wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp - gwarancja
wadialna przedłożona przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. ma również inne wady
uniemożliwiające traktowanie jej jako prawidłowe wadium.
Comarch S.A. zwróciła uwagę, że z treści gwarancji bankowej przedłożonej przez
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. wynika, że zamawiający może się z niej zaspokoić
(zatrzymać wadium) w sytuacji kumulatywnego zaistnienia okoliczności wskazanych
w punkcie 1) i 2): „ Wykonawca
1) nie wywiązał się ze zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 5 Ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 907j.t. zpóźn. zm.),
zwanej dalej ustawą tj. będąc poinformowany o i wyborze jego Oferty w okresie jej ważności
i: .
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w Ofercie lub
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub
c) nie zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego ponieważ stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po Jego stronie,

2) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej,
o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, łub informacji o tym, ze nie należy do grupy
kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako
najkorzystniejszej.”
Jak zaznaczyła Comarch S.A., z treści gwarancji wadialnej nie wynika,
że zamawiający może zażądać zapłaty w sytuacji zaistnienia tylko jednej z okoliczności
określonych w punkcie 1) lub 2). Okoliczności te nie są wskazane jako alternatywne, tj. 1) lub
2) - brak również postanowienia, zgodnie z którym bank zobowiązywałby się do wypłaty
w sytuacji zasinienia z którejkolwiek ze wskazanych okoliczności.
Odwołujący Comarch S.A. zwróciła uwagę, iż okoliczności, o których mowa w pkt. 2
jw. dotyczą okoliczności przed wyborem oferty, a okoliczności, o których mowa w pkt. 1
dotyczą sytuacji, gdy oferta została wybrana. Okoliczności określone w punktach 1) i 2) nigdy
nie mogą równocześnie zaistnieć a zatem z przedmiotowej gwarancji wadialnej zamawiający
nie ma możliwości się zaspokoić (zatrzymać wadium). Comarch S.A. powołała się przy tym
na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt: KIO 1525/11.
Uzasadniając zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Comarch S.A. wskazała,
że w SIWZ w rozdziale XVII zamawiający określił „Opis kryteriów, którymi Zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu
oceny ofert”. Zamawiający postawił następujące kryteria oceny ofert:
1. Cena - waga 60% - 60 punktów
2. Termin dostarczenia elementów dokumentacji - waga 20% - 20 punktów
3. Uzgodniony poziom usługi usuwania błędów systemu, pomyłek użytkowników
i udzielania konsultacji (SLA) - waga 20% - 20 punktów
W kryterium ceny zamawiający określił następujące podkryteria:
- łączna cena brutto za świadczenie usług asysty technicznej przez okres 33 miesięcy -
waga 20%
- łączna cena brutto za 9000 Roboczogodzin świadczenia usług modyfikacji i rozwoju -
waga 20%

- łączna cena brutto za 1300 Roboczogodzin świadczenia usługi szkoleniowej, w tym
500 Roboczogodzin na szkolenia i warsztaty oraz 800 Roboczogodzin na szkolenia dla
Użytkowników Systemu - waga 5%
- łączna cena brutto za wytworzenie dokumentacji - waga 15%.
Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ (formularz ofertowy) wykonawcy zobowiązani
zostali do podania łącznej ceny brutto wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia
określonego w rozdziale III SIWZ oraz w „Istotnych dla stron postanowień, które zostaną
wprowadzone do treści umowy w sprawie zamówienia publicznego” - Załącznik nr 3 do
SIWZ. Z załącznika nr 3 do SIWZ wynika, iż wykonawca zobowiązany będzie do
świadczenia Usług Szkoleniowych oraz Usług Modyfikacji i Rozwoju w ramach limitów
roboczogodzin - Zamawiający może zlecać świadczenie tych usług, ale nie jest zobowiązany
do wykorzystania przysługujących mu roboczogodzin (§2 ust. 2, §7, §8 oraz §14 ust. 10-16
i inne postanowienia Załącznika nr 3 do SIWZ). W formularzu ofertowym - w ramach Usług
Modyfikacji i Rozwoju oraz Usług Szkoleniowych - wykonawcy zobowiązani byli do podania
ceny brutto za 1 Roboczogodzinę, a cenę całkowitą za te usługi należało wyliczyć przy
założeniu maksymalnej ilości Roboczogodzin. Faktyczna ilość wykorzystania wskazanych
Roboczogodzin będzie wynikać jednak z rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Zgodnie
z postanowieniami wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, wynagrodzenie
z tytułu wykonywania poszczególnych Usług Modyfikacji i Rozwoju oraz Usług
Szkoleniowych stanowić będzie iloczyn zleconych do wykonania Roboczogodzin oraz
jednostkowej stawki za Roboczogodzinę (§14 ust. 10-16 i inne postanowienia Załącznika nr
3 do SIWZ).
Jak zauważał odwołujący Comarch S.A., Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
w swojej ofercie przedstawiła cenę brutto oferty w wysokości 6 168 144,64 zł, przy czym jak
wynika z formularza ofertowego:
- w ramach Usługi Modyfikacji i Rozwoju BSB oferuje cenę brutto za jedną
Roboczogodzinę w wysokości 29,52 zł brutto,
- w ramach Usług Szkoleniowych BSB oferuje cenę brutto za jedną Roboczogodzinę
w wysokości 45,51 zł brutto,
Comarch S.A. stwierdziła, że złożenie przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 jak i art. 15 ust. 1 pkt 1). W przekonaniu Comarch S.A.,
podane przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. stawki (ceny za Roboczogodziny) są
stawkami poniżej kosztów, które mają na celu jedynie wykorzystanie podkryteriów oceny

ofert, uzyskanie w nich jak największej ilości punktów i wyeliminowanie innych wykonawców
(nawet tych, których łączna cena jest niższa).
Comarch S.A. stwierdziła, że Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. nie mogła wykazać
w wyjaśnieniach („w sprawie rażąco niskiej ceny”) prawidłowości i rzetelności swoich działań
przy kalkulacji cen za Roboczogodzinę w ramach Usługi Modyfikacji i Rozwoju oraz
w ramach Usług Szkoleniowych. Ceny te bowiem nie uwzględniają nawet pełnych kosztów
zatrudnienia pracowników (wynagrodzenie oraz wszelkie ubezpieczenia społeczne i inne
świadczenia, podatki jak i rezerwę na urlopy), nie mówiąc już nawet o innych kosztach,
takich jak koszt zapewnienia i utrzymania środowisk informatycznych, kosztów zapewnienia
i obsługi miejsca pracy dla osób, które będą realizować przedmiotowe usługi, kosztów
amortyzacji środków trwałych związanych zapewnieniem i obsługą miejsca pracy (jak np.
notebooki, inne składniki majątku trwałego związane z miejscem pracy), materiałów
biurowych i eksploatacyjnych nie podlegających amortyzacji, zaliczanych bezpośrednio do
kosztów zużycia materiałów, kosztów lokalizacji obejmujących rozliczenie całości kosztów
związanych z obsługą lokalizacji, w której pracownik ma swoje stanowisko pracy (w tym
media, sprzątanie, ochronę, wynajem, podatek od nieruchomości etc.), kosztów gwarancji,
kosztów dojazdów do Zamawiającego, kosztów zdalnego dostępu, kosztów zarządzania
projektem, kosztów administracyjno-biurowych, czy wreszcie kosztów spełnienia wymagań
określonych w §13 wzoru umowy „Prawa autorskie i licencje”.
Jak wskazała Comarch S.A., podanie przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. cen
za Roboczogodzinę na wskazanych poziomach (29,52 zł brutto w przypadku Usług
Modyfikacji i Rozwoju i 45,51 zł w przypadku Usług Szkoleniowych) stanowi działanie
sprzeczne z dobrymi obyczajami, którego celem jest uzyskania przedmiotowego zamówienia
na skutek nieuprawnionych, niekonkurencyjnych praktyk prowadzących do naruszenia
interesu innego przedsiębiorcy, czy przedsiębiorców, tych którzy złożyli oferty w niniejszym
postępowaniu, jak i tych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć swoje oferty
w przedmiotowym postępowaniu. Comarch S.A. powołała się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej o sygn. akt KIO 2814/11, KIO 2819/11.
Comarch S.A. wyraziła przypuszczenie, że Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
będzie twierdzić, iż koszty Usług Modyfikacji i Rozwoju i Usług Szkoleniowych zostały
częściowo ujęte w innych pozycjach, ale, zdaniem Comarch S.A., brak wydzielenia realnych
kosztów świadczenia tych usług Modyfikacji i Rozwoju i Usług Szkoleniowych i ich
ewentualne ujęcie w kosztach innych usług, potwierdza jedynie to, na co zwraca uwagę
wyrok KIO 2814/11, KIO 2819/11, tj. „brak dołożenia określonej staranności zawodowej po
stronie przedsiębiorcy, który dokonał tylko formalnie (prowizorycznie), a nie realnie wyceny

tych usług przyjmując wartość jednostkową tej usługi na poziomie najniższym,
nierealistycznym, dającym mu większe szanse na uzyskanie mniejszego zamówienia
publicznego. Takiego działania nie można - zdaniem Izby - uznać za normalne,
konkurencyjne działanie wykonawcy, ubiegającego się o zamówienie. Konkurencja, także na
rynku zamówień publicznych, a może zwłaszcza na tym rynku, powinna bowiem cechować
się uczciwymi zwyczajami i praktykami po stronie przedsiębiorców zainteresowanych
uzyskaniem zamówienia. O takich praktykach w omawianym przypadku - zdaniem Izby -
mówić nie można (...) samo stwierdzenie działania naruszającego dobre obyczaje, jeśli
powyższe prowadzi bądź może tylko prowadzić do naruszenia interesu innego
przedsiębiorcy należy uznać za wypełnienie podstaw do stwierdzenia dopuszczenia się
czynu nieuczciwej konkurencji, co z kolei prowadzi do odrzucenia oferty w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego”.
Comarch S.A. zaznaczyła, że zgodnie z przepisami o finansach publicznych jednostki
sektora finansów publicznych dokonują wydatków zgodnie z przepisami dotyczącymi
poszczególnych rodzajów wydatków, zaś te powinny być dokonywane w sposób celowy
i oszczędny z zachowaniem najlepszych efektów do danych nakładów. Wskazała, że
zamawiający celowo wyodrębnił w postanowieniach SIWZ Usługi Modyfikacji i Rozwoju oraz
Usługi Szkoleniowe od pozostałych usługi w taki sposób, aby móc płacić za Usługi
Modyfikacji i Rozwoju oraz Usługi Szkoleniowe po ich realizacji. Comarch S.A. zwróciła
uwagę, że przy wycenie usług Usługi Modyfikacji i Rozwoju oraz Usługi Szkoleniowe
w ramach innych usług zamawiający zmuszony byłby płacić w ramach ryczałtu także za
Usługi Modyfikacji i Rozwoju oraz Usługi Szkoleniowe, mimo nie zlecania realizacji tych
usług. Takie działanie Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. jest, w ocenie Comarch S.A.,
również sprzeczne z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, z której wynika, że
poszczególne składniki wycenia się, stosując rzeczywiście poniesione na ich nabycie
(wytworzenie), ceny (koszty) z zachowaniem zasady ostrożności.
W konsekwencji Comarch S.A. stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.,
pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz
zarzutu zaniechania wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Comarch S.A. argumentowała, że według wiedzy Comarch S.A.,
zamawiający zwrócił się do Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na podstawie art. 90 ust. 1

ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp zamawiający otrzymał od Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. wyjaśnienia,
których treść nie została Comarch S.A. udostępniona i Comarch S.A. nie otrzymał do nich
wglądu (odmowa zawarta jest w piśmie zamawiającego z dnia 24 listopada 2015 r.).
Odwołujący Comarch S.A. wniósł o przeprowadzenie przez Krajową Izbę
Odwoławczą dowodu z udzielonych przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. wyjaśnień
(pisma będącego odpowiedzią na wezwanie, wraz ze wszystkimi ewentualnymi
załącznikami) na okoliczność, iż w złożonym na wezwanie zamawiającego piśmie Bazy
i Systemy Bankowe Sp. z o.o. nie wykazała, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie
złożyła żadnych dowodów, a złożone informacje potwierdzają, ze oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący Comarch S.A. stwierdziła, że Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w rzeczywistości nie złożyła wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (z treści udzielonych
wyjaśnień nie wynikają żadne istotne okoliczności dotyczące elementów oferty, które mają
wpływ na cenę oferty). Zdaniem Comarch S.A., nie istnieją jakiekolwiek szczególne
okoliczności dostępne dla Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. uzasadniające cenę ofertową
zaoferowaną przez tego wykonawcę, w tym cenę w ramach Usługi Modyfikacji i Rozwoju
BSB za jedną Roboczogodzinę w wysokości 29,52 zł brutto oraz cenę w ramach Usług
Szkoleniowych za jedną Roboczogodzinę w wysokości 45,51 zł brutto. Comarch S.A.
wyraziła przekonanie, że złożone przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. wyjaśnienia
w sprawie ceny są nierzetelne, a Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. w żaden sposób nie
udowodniła, że istnieją okoliczności uzasadniające taką kalkulację ceny, gdyż nie wykazała,
że posiada jakieś specjalne uwarunkowania niedostępne dla innych wykonawców.
Comarch S.A. uznała, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., pomimo iż oferta
ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Comarch
S.A., zamawiający naruszył również art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., pomimo iż wykonawca ten
w złożonym na wezwanie zamawiającego piśmie nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, nie złożył żadnych dowodów a złożone informacje potwierdzają, ze oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W ocenie Comarch S.A., zamawiający naruszył również art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
z przedmiotowego postępowania, pomimo złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Comarch S.A.
wyraziła przekonanie, że Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. w złożonych przez siebie
wyjaśnieniach musiało niezgodnie z prawdą zapewniać o rzetelności i prawidłowości swoich
cen.
Odnosząc się do zarzuty zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
Comarch S.A. pisma złożonego przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. w sprawie
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawca ten podniósł, że zamawiający naruszył art. 7 ust.
1 ustawy w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku
z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ informacje zawarte w ww. piśmie nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jak i Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. nie wykazała, iż informacje zawarte
w ww. piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Jak zauważyła Comarch S.A., zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp,
załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia.
Comarch S.A. zwróciła również uwagę na dyspozycję art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp oraz na
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zamieszczoną w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Comarch S.A. wskazała też, że z legalnej definicji pojęcia
„tajemnica przedsiębiorstwa” zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja
(wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
i) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa,
ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Jak zauważyła Comarch S.A., odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje
się, że przepis ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji,
które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek
ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa. Odnośnie warunku drugiego
(tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja (wiadomość) „nie
ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym

przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej
posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy
każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą
i dozwoloną. Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) – Comarch S.A. zaznaczyła, iż podjęcie niezbędnych
działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
W ocenie odwołującego Comarch S.A., dokonane przez Bazy i Systemy Bankowe
Sp. z o.o. zastrzeżenie ww. pisma jako tajemnicy przedsiębiorstwa było i jest bezpodstawne
- zawarte w nich informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym, jak zauważyła Comarch
S.A., zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn. akt: III
CZP 74/05) zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie
uczynił, czym naruszył przepisy ustawy Pzp, w szczególności zasadę jawności postępowania
jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady równości wykonawców i uczciwej
konkurencji.
W ocenie Comarch S.A., nie doszło również do wykazania spełnienia wszystkich
przesłanek, o których mówi art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący Comarch S.A. wniósł przy tym o przeprowadzenie przez Krajową Izbę
Odwoławczą dowodu z przedłożonego przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. pisma
(odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) na okoliczność, iż
informacje zawarte w ww. piśmie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. nie
wykazała, iż informacje zawarte w ww. piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jak zaznaczyła Comarch S.A. w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
o sygn. akt: KIO 2079/10, „Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, iż ciężar ten spoczywa wykonawcy, który
zarzut nieskutecznego zastrzeżenia podniósł w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje
zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej
skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął
przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych
informacji.”

Comarch S.A. wniosła o nakazanie zamawiającemu:
- powtórzenia czynności badania i oceny oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
w związku z koniecznością wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. ze wskazaniem
wszystkich powodów (z zastosowaniem wszystkich podstaw prawnych i faktycznych),
zarówno tych wskazanych przez zamawiającego w piśmie z dnia 18 listopada 2015 r.
informującym o wykluczeniu Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., jak i tych dodatkowych
wskazanych w odwołaniu; jak i w związku z koniecznością odrzucenia oferty Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o.;
- wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp;
- wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
- odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp;
- odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp;
- odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp;
- odtajnienia (ujawnienia) pisma złożonego przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
w sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny; a także nakazanie zamawiającemu, aby
zawiadomił Comarch S.A. o odtajnieniu (ujawnieniu) ww. pisma oraz udostępnił Comarch
S.A. ww. pismo;
- powtórzenia czynności zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, zawiadomienia
o wykluczeniu Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. z podaniem pełnego zakresu
uzasadnienia prawnego i faktycznego dla wykluczenia tego wykonawcy oraz z podaniem
uzasadnienia faktycznego i prawnego dla odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe
Sp. z o.o.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia zarzuty
przedstawione w odwołaniu i zobowiązał się wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu.

Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. wniosła sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również stanowiska stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołania dotyczą postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała przedmiotowe odwołania w oparciu o przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.

Sprawa o sygn. akt KIO 2577/15:
Izba stwierdziła, że odwołujący Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. legitymuje się
interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie
odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym
na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów w nich podniesionych, uznała,
że podlega ono uwzględnieniu.
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest ustalenie czy treść złożonej przez
odwołującego Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. gwarancji wadialnej w pkt 1 lit. c
zabezpiecza interesy zamawiającego w sposób przewidziany ustawą Pzp
w art. 46 ust. 5 pkt 3.
Izba ustaliła, że złożona przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. gwarancja
wadialna nr BOFH15006774GP/W z dnia 27 października 2015 r. wystawiona przez Bank
PKO S.A. zawierała zobowiązanie banku do nieodwołalnego i bezwarunkowego zapłacenia
zamawiającemu kwoty 100 000 zł na pierwsze pisemne żądanie zapłaty oraz pisemne
oświadczenie, że wykonawca:

„1) nie wywiązał się ze zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 5 Ustawy Prawo zamówień
publicznych (…), tj. będąc poinformowany o wyborze jego Oferty w okresie jej ważności i :
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w Ofercie lub
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub
c) nie zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego ponieważ stało się
to niemożliwe z przyczyn leżących po Jego stronie,
2) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, z przyczyn leżących
po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej,
lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako
najkorzystniejszej.”.
Przesłanką wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jest
niewniesienie wadium. Przepis ten, zgodnie z orzecznictwem, obejmuje nie tylko brak
wniesienia wadium, ale i sytuacje, które można uznać za równoznaczne z niewniesieniem
wadium, a zatem, gdy wadium nie zostanie wniesione we właściwej, określonej przez
zamawiającego wysokości, w dopuszczalnej ustawą Pzp formie, jeśli nie będzie stanowiło
zabezpieczenia zamawiającego, jak też jeżeli zabezpieczenie nie będzie obejmowało
wypadków wymienionych w przepisach ustawy Pzp. Istotne jest w tym przypadku faktyczne
zabezpieczenie interesów zamawiającego. Co za tym idzie, nie każde uchybienie we
wniesieniu wadium będzie skutkowało koniecznością wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu. W każdym przypadku niezbędne jest ustalenie czy zamawiający będzie
mógł z wniesionego zabezpieczenia skorzystać w sytuacjach przewidzianych przez
ustawodawcę.
Po analizie spornej treści gwarancji złożonej w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego przez odwołującego Bazy i Systemy Bankowe
Sp. z o.o. Izba podzieliła stanowisko Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., że treść gwarancji
w pkt 1 lit. c w żaden sposób nie zawęża uprawnień zamawiającego wynikających z art. 46
ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą zarówno Krajowej Izby
Odwoławczej, jak też sądów okręgowych, ustawa Pzp nie wymaga dosłownego cytowania
w treści gwarancji ustawowych przesłanek zatrzymania wadium. Istotne jest, aby z treści
gwarancji możliwe było wywiedzenie uprawnień zamawiającego do zatrzymania wadium
w okolicznościach określonych ustawą Pzp.

Zgodnie z art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Mając na uwadze dyspozycję ww. przepisu Izba stwierdziła, że niewątpliwie celem
ustawodawcy ujętym w pkt 3 ww. przepisu było zabezpieczenie interesów zamawiającego
w sytuacji, gdy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy nie będzie mogło dojść do
zawarcia umowy, a zatem gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanie
się niemożliwe. Ustawodawca wskazał zatem na skutek zaistnienia przyczyn, za których
zaistnienie odpowiedzialny jest wykonawca.
Izba przychyliła się do stanowiska odwołującego Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.,
iż użyte w treści gwarancji sformułowanie „nie zawarł umowy” należy utożsamiać
z wprowadzonym w ustawie Pzp określeniem „zawarcie umowy (…) stało się niemożliwe”.
Niewątpliwie, zdarzenie polegające na zawarciu umowy zawsze dotyczy dwóch stron.
O zawarciu umowy, jako o dwustronnej czynności prawnej, można mówić wyłącznie
w sytuacji złożenia oświadczeń przez obie jej strony. Co za tym idzie, brak jest podstaw
do przewidywania zaistnienia okoliczności, w których jedna ze stron zawrze umowę, druga
zaś strona w tych samych okolicznościach jej nie zawrze. W tych okolicznościach skutek
będzie rozciągał się na obie strony. Izba zgodziła się również z odwołującym Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o., że niemożliwość zawarcia umowy automatycznie powoduje stan
niezawarcia umowy.
W przedmiotowej sprawie istotna jest również okoliczność, iż przesłanka zatrzymania
wadium wskazana w pkt 1 lit. c gwarancji złożonej przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
przewiduje zatrzymanie wadium w sytuacji nie zawarcia umowy przez wykonawcę,
„ponieważ stało się to niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie”. Co za tym idzie,
gwarancja daje zamawiającemu uprawnienie do zatrzymania wadium w przypadku, gdy
zaistniał stan niemożliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
skutkujący tym, że wykonawca nie zawarł umowy. Mając powyższe na uwadze Izba
stwierdziła, że sporna treść gwarancji w pełni oddaje cel dyspozycji art. 46 ust. 5 pkt 3
ustawy Pzp, a zatem twierdzenie o zawężeniu w treści gwarancji uprawnienia
zamawiającego należy uznać za nieuprawnione. Odmienna ocena nie znajduje uzasadnienia

w treści gwarancji, ani też w okolicznościach jej sporządzenia i wniesienia, a także
sprzeciwiałaby się zasadom logicznego rozumowania.
Stanowisko Izby potwierdza wykładnia autentyczna dokonana przez wystawcę
gwarancji Bank Pekao S.A. w piśmie z dnia 24 listopada 2015 r. Ww. oświadczenie gwaranta
potwierdza jedynie to, co wynika z treści gwarancji, nie tworząc jej nowej treści.
Wskazać przy tym należy, ze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
postępowaniem sformalizowanym. Jednakże formalizm postępowania nie jest celem samym
w sobie, lecz ma na celu realizację zasad wynikających z ustawy Pzp, a głównym celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej
i wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie.
W tych okolicznościach za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego Bazy
i Systemy Bankowe Sp. z o.o. z postępowania, pomimo iż oferta odwołującego była
prawidłowo zabezpieczona wadium. Tym samym, potwierdzenie znalazły również zarzuty
naruszenia art. 24 ust. 4, art. 91 oraz art. 7 ustawy Pzp.

Sprawa o sygn. akt KIO 2590/15:
W przedmiotowej sprawie Izba uznała, że odwołującemu Comarch S.A. nie
przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania w zakresie zarzutów podniesionych wobec
czynności badania i oceny ofert dokonanej przez zamawiającego. Zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Izba ustaliła, iż zgodnie z informacją zamawiającego z dnia 18 listopada 2015 r.,
oferta złożona przez odwołującego Comarch S.A. została wybrana jako najkorzystniejsza,
zaś wykonawca Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. został wykluczony z postępowania,
a jego oferta odrzucona. Izba stwierdziła, że składając odwołanie wykonawca zobowiązany
jest dowieść, że posiada obiektywną, wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia potrzebę uzyskania danego rozstrzygnięcia (wyrok SO w Piotrkowie
Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt II Ca 9/11). Odwołujący musi więc wykazać,
że miał lub ma interes w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia, a w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy poniósł lub może ponieść szkodę. W ocenie Izby,
nie można stwierdzić, że legitymacja odwołującego do wniesienia odwołania wynika
z możliwych późniejszych zdarzeń w postępowaniu. Środki ochrony prawnej nie mogą być

bowiem narzędziem wykorzystywanym na wszelki wypadek, w odniesieniu do sytuacji,
których zaistnienie jest przyszłe i niepewne. Nie służą one również zapewnieniu ogólnej
zgodności działań zamawiającego z przepisami prawa. Ewentualne przyszłe zmiany decyzji
zamawiającego będą stanowiły nowe czynności w postępowaniu, od których odwołującemu
będzie przysługiwało odwołanie.
Odrębną kategorię stanowi zarzut dotyczący zaniechania przez zamawiającego
odtajnienia pisma Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. stanowiącego wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny, zatem co do tego zaniechania odrębnie należy rozważyć zaistnienie
przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że kwestionowane zaniechanie
odtajnienia ww. dokumentu może skutkować naruszeniem interesu Comarch S.A. oraz
możliwością poniesienia szkody przez tego wykonawcę. Kwestionowanie przedmiotowego
zaniechania odtajnienia dokumentu może mieć wpływ na sytuację wykonawcy
w postępowaniu, a stawianie zarzutów wobec ww. zaniechania na kolejnym etapie
postępowania może zostać uznane za spóźnione. Z uwagi na powyższe, Izba poddała zarzut
ten rozpoznaniu.
W ocenie Izby, ustalenia zamawiającego co do zasadności dokonanego przez Bazy
i Systemy Bankowe Sp. z o.o. zastrzeżenia ww. wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa
zasługują na aprobatę. Izba zważyła, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jedną z naczelnych
zasad systemu zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą, co wynika wprost z brzmienia art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei art. 8 ust.
3 ustawy Pzp przewiduje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Z uwagi na okoliczność, iż przedmiotowe wyjaśnienia zostały objęte przez
wykonawcę Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. tajemnicą przedsiębiorstwa i nie zostały
przez zamawiającego ujawnione, Izba, nie odnosząc się w sposób szczegółowy
do treści wyjaśnień wskazuje w tym miejscu jedynie, że uzasadnienie utajnienia wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiej ceny zostało przedstawione przez Bazy i Systemy Bankowe
Sp. z o.o. wraz z wyjaśnieniami. Izba uznała, że szczegółowe wyliczenia, opisane stosowane
przez wykonawcę metodologie będące podstawą kalkulacji, czy wysokość wynagrodzeń
pracowników stanowią wartość gospodarczą i mogą mieć wpływ na sytuację wykonawcy na
rynku. Wobec powyższego, zawarte w wyjaśnieniach informacje posiadają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, i jako takie zasługują na ochronę. Z uwagi na powyższe, Izba oddaliła
przedmiotowy zarzut.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b oraz
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Comarch S.A.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
- stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) – koszty wpisów uiszczonych przez wykonawców Bazy i Systemy Bankowe
Sp. z o.o. i Comarch S.A. w łącznej kwocie 30 000,00 zł oraz
- stosownie do dyspozycji § 5 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia koszty wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika poniesione przez wykonawcę Bazy i Systemy Bankowe
Sp. z o.o.


Przewodniczący: …………………………