KIO 2608/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2608/15
WYROK
z dnia 10 grudnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2015 r. przez wykonawcę J. D.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hade Zakład Handlowo-Usługowy
J. D., ul. Chlebowa 11, 71-006 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Przewozy Regionalne Sp. z o.o., ul. Wileńska 14a, 03-414 Warszawa
przy udziale wykonawcy Zakłady Usługowe "Centrum Usługa" Sp. z o.o., ul. Strąkowa
22, 01-100 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. D., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Hade Zakład Handlowo-Usługowy J. D., ul. Chlebowa 11, 71-
006 Szczecin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. D.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hade Zakład Handlowo-
Usługowy J. D., ul. Chlebowa 11, 71-006 Szczecin tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy J. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Hade Zakład Handlowo-Usługowy J. D., ul. Chlebowa 11, 71-006 Szczecin na
rzecz Zamawiającego - Przewozy Regionalne Sp. z o.o., ul. Wileńska 14a, 03-
414 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie: Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 2608/15
UZASADNIENIE
Przewozy Regionalne Sp. z o.o. w Warszawie przy ul. Chlebowej 11 (dalej:
„Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Utrzymanie w czystości taboru kolejowego"
(nr postępowania PR-166/2015).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
20 listopada 2015 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, zawiadomił
wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym wykonawcę J. D.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą HADE Zakład Handlowo –
Usługowy J. D. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Chlebowej 11 (dalej: „Odwołujący” lub
„HADE”), o jego wyniku, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została
uznana oferta wykonawcy Zakłady Usługowe „Centrum-Usługa" Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ul. Strąkowej 22 (dalej „ZU Centrum-Usługa” lub „Przystępujący”).
30 listopada 2015 r. HADE wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, w zakresie Zadania nr 10.5 Krzyż oraz Zadania nr 12 PR Szczecin, w
którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust 1 Pzp, przez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu
postępowania, udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 90 ust. 3 Pzp, przez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy ZU Centrum-Usługa nie
przedłożyła wymaganych w art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp wyjaśnień
(dokument z dnia 19 listopada 2015 r. nie może być uznany za wyjaśnienie rażąco
niskiej ceny);
3. art. 90 ust. 3 Pzp, przez jego błędne zastosowanie i uznanie, że pismo z dnia 19
listopada 2015 r. złożone przez ZU Centrum-Usługa nosi znamiona wyjaśnień, o
których mowa w art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust 2 Pzp, i tym samym uznanie, że ZU
Centrum-Usługa złożyła wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, a zatem nie
zaktualizowała się przesłanka z art. 90 ust 3 Pzp, skutkująca obowiązkiem
odrzucenia oferty;
4. art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, przez jego niezastosowanie w
sytuacji, gdy ZU Centrum-Usługa nie przedłożyła wymaganych w art. 90 ust. 1 Pzp w
z zw. z art. 90 ust. 2 Pzp wyjaśnień (dokument z dnia 19 listopada 2015 r. nie może
być uznany za wyjaśnienia rażąco niskiej ceny) - i tym samym nie obaliła
domniemania co do istnienia rażąco niskiej;
5. art. 91 ust 1 Pzp, poprzez zaniechanie jego właściwego zastosowania, polegające na
niedokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego
(oferta ta na podstawie kryteriów oceny ofert zastosowanych przez Zamawiającego
powinna zostać uznana za najkorzystniejszą) i wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez ZU Centrum-Usługa.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
• unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ZU
Centrum-Usługa;
• dokonanie przez Zamawiającego ponownej oceny i badania ofert;
• wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania HADE wyjaśniał, że pismem z dnia 18 listopada
2015 r. Zamawiający zwrócił się do ZU Centrum - Usługa w trybie art. 90 ust. 1 Pzp o
złożenie wyjaśnień wraz z dowodami, w celu stwierdzenia, czy oferta wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący
podnosił, że w złożonym piśmie Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w
tym również złożenie dowodów, dotyczących zaoferowanych przez cen
jednostkowych w ofercie złożonej na Zadanie nr 7.1,7.2, 7.3,7.4,7.6,10.5,10.6,12.
Wskazywał bowiem, że Zamawiający w 14.2. w § 4 ust. 4 pkt 2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) wymagał, aby w formularzu
cenowym przy pozycjach gdzie liczba szacunkowa wynosi „1" (wskazująca, że
obecnie w danym Oddziale nie występuje dany rodzaj taboru, ale ze względu na
okoliczności, o których mowa w punkcie 1, niewykluczone, że znajdzie się tam on w
przyszłości i będzie wymagał czyszczenia), Wykonawcy wycenili również te pozycje,
z uwagi na możliwość wystąpienia potrzeby wykonania tych usług w przyszłości.
Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła bowiem zaoferowana cena jednostkowa w
tych pozycjach formularza cenowego, gdzie liczba szacunkowa wynosiła „1". W
załączonym bowiem do oferty formularzu cenowym w 2499 pozycjach zawierających
liczbę szacunkową „1" widniała cena jednostkowa netto 1,00 zł. Cena ta w sposób
istotny odbiegała od cen zaoferowanych w pozostałych pozycjach formularza
cenowego, jak również od cen jednostkowych zaoferowanych przez innych
wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem
Odwołującego wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty,
powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny, ale również w jakim
stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Wielkość redukcji ceny
może bowiem wynikać wyłącznie z czynników. które zostaną przez niego
przedstawione. Oceniając wyjaśnienia, Zamawiający może uznać za właściwy taki
sposób ukształtowania ceny, który wynika z powodów o obiektywnym charakterze.
Za takie należy uznać uwarunkowania, które są zgodne z prawem i nie naruszają
zasad uczciwej konkurencji. Jest przy tym zobowiązany wziąć pod uwagę wszystkie
czynniki wymienione w art. 90 ust. 1 Pzp (oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu
wykonawcy, wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów), ale również inne czynniki, które wskaże wykonawca, a które bez
zakłócania uczciwej konkurencji wpłynęły na wysokość ceny w złożonej ofercie.
Odwołujący podnosił, że w odpowiedzi na to pismo ZU Centrum-Usługa
pismem z dnia 19 listopada 2015 r. złożyło wyjaśnienia, jednakże po za ogólnymi
stwierdzeniami, nie została w tym piśmie przedstawiona szczegółowo argumentacja
w jaki sposób została wyliczona cena, nie załączono również żadnych dowodów
odnoszących się do elementów ceny. Pomimo tego, że przed dokonaniem wyboru
oferty najkorzystniejszej Zamawiający posiadał uzasadnione wątpliwości co do faktu,
czy cena oferty wybranej za najkorzystniejszą nie jest rażąco niska, wobec czego
wszczął procedurę zmierzającą do wyjaśnienia tej kwestii, w następstwie, której nie
otrzymał wyjaśnień - to dokonał wyboru oferty jako najkorzystniejszej firmy ZU
Centrum-Usługa.
W ocenie Odwołującego uruchomienie przez Zamawiającego procedury w
trybie art. 90 ust 1 Pzp, tworzy swego rodzaju domniemanie prawne, że
zaproponowana cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Domniemanie to jest
oczywiście domniemaniem, które może być obalone, przy czym ciężar dowodowy w
tym przypadku spoczywa na wykonawcy, w stosunku do którego Zamawiający
zastosował wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zdaniem Odwołującego
argumentację tę potwierdza jednak przede wszystkim sama ustawa. W przepisie
bowiem art. 90 ust. 2 Pzp, jednoznacznie ustawodawca wskazał na kim spoczywa
ciężar dowodowy wykazania tego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Obaleniu tego domniemania służą właśnie składane w tej kwestii wyjaśnienia
wykonawcy. Przy czym co istotne nie chodzi tutaj o jakiekolwiek wyjaśnienia, ale tzw.
wyjaśnienia kwalifikowane, czyli takie które rzeczywiście obalają domniemanie
rażąco niskiej ceny. Wynika to wprost z przepisu art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90
ust. 1 Pzp i 90 ust. 2 Pzp. W ocenie Odwołującego norma prawna wyrażona
szczególnie w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp nie pozostawia bowiem wątpliwości co do
tego, że wyjaśnienia te powinny być nader szczegółowe oraz w kwestiach, w których
pewne okoliczności wymagają dowodów, również załączenia tych dowodów. Ponadto
ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na to, aby koszty pracy, których wartość
została przyjęta do ustalenia ceny, nie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za
prace w rozumieniu ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Dodatkowo
wskazał na inne przykładowo wymieniony czynniki takie jak: oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówień dostępnych dla wykonawcy, oryginalność projektu
wykonawcy, pomoc publiczna. Koszty pracy odnoszące się do minimalnego
wynagrodzenia za pracę dotyczą w szczególności tak newralgicznych usług jakimi są
usługi sprzątania, a zatem usługi będące przedmiotem niniejszego zamówienia.
Usługi sprzątania i ochrony, w przypadku, których w większości stosuje się tzw.
„umowy śmieciowe” były właśnie podawane jako przykład usług, które przyczyniły się
do wprowadzenia regulacji ustawowej w art. 90 ust. 1 Pzp, w zakresie minimalnego
wynagrodzenia.
Zdaniem Odwołującego złożone przez wykonawcę wyjaśnienia muszą w
sposób jednoznaczny wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie
zamówienia za zaproponowaną cenę. Wyjaśnienia te powinny być konkretne,
indywidualne, szczegółowe oraz poparte dowodami. Wykonawca winien wskazać, że
zaoferowana cena znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia, oraz iż zachodzą obiektywne czynniki, które
umożliwiały mu tak istotne w stosunku do poziomu rynkowego obniżenie ceny oferty.
Wyjaśnienie i dowody powinny odnosić się do podnoszonych twierdzeń i
wskazywanych wartości. Istotne jest również to, że okoliczności te powinny się
odnosić do tylko do oferty wykonawcy, a nie np. przez porównanie do ceny ofertowej
innych wykonawców.
Odwołujący wskazywał jednocześnie, że nie jest możliwe sanowanie
czynności nie wykonanych przez ZU Centrum-Usługa, do których była ona
zobowiązana na etapie postępowania odwoławczego toczącego się przed Krajową
Izbą Odwoławczą.
Zdaniem Odwołującego w sytuacji takiej jak zaistniała w niniejszym
postępowaniu Zamawiający miał prawo wezwać ZU Centrum-Usługa do przedłożenia
wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
bowiem oferta złożona przez ZU Centrum-Usługa w Części nr 19 (Zadanie nr 10.5
Krzyż) stanowi 80,73 % kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia, a w Części nr 26 (Zadanie nr 12 PR Szczecin) 82,54%. Istotne jest
również to, że w Zadaniu nr 10,5 Krzyż ok. 166 pozycji na ogólną ilość w zadaniu 239
pozycji, a w Zadaniu nr 12 PR Szczecin ok. 981 pozycji na ogólną ilość w zadaniu
1127 pozycji zostało wycenionych na 1,00 (słownie jeden) złotych, a zatem z ceną
całkowicie nierealną. Nie jest możliwe oczyszczenie jednego wagonu, przez
przynajmniej 3 osoby, z użyciem środków czystości, sprzętu za cenę 1,00 zł.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu miał zatem uzasadnione podstawy do
tego, aby zwrócić się do ZU Centrum-Usługa o złożenie szczegółowych wyjaśnień
wraz z dowodami, w celu wykazania, że cena ta jest ceną realną, a obowiązkiem ZU
Centrum-Usługa było złożenie konkretnych wyjaśnień.
W opinii Odwołującego złożone przez ZU Centrum-Usługa pismo z dnia 19
listopada 2015 r. nie może być jednak uznane za wypełnienie dyspozycji przepisów
art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust 1 i ust 2 Pzp., ponieważ zawiera lakoniczne i
ogólne stwierdzenia w stylu, że jest to doświadczony wykonawca, a sposób
kształtowania ceny, w tym wycena poszczególnych pozycji to indywidualna sprawa
każdego z wykonawców. Tego typu stwierdzenia należy jednak uznać za
uniwersalne, stosowane przez wszystkich wykonawców w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, które żadną miarą nie mogą być uznane za
wystarczające. Ponadto ZU Centrum-Usługa wskazała, że korzysta niejako z „efektu
skali", a tym samym korzysta z licznych upustów na zakup środków eksploatacyjnych
i chemicznych. Również organizacja pracy i doświadczenie pracowników pozwala im
na proponowanie niższych cen w przetargach. Tego typu wyjaśnienia również należą
do kategorii wyjaśnień „uniwersalnych", a nie konkretnych i rzeczowych jakie ma
obowiązek złożyć wykonawca. Jeżeli ZU Centrum-Usługa ma np. opracowaną
specyficzną organizację pracy to powinna ją opisać, i jednocześnie wskazać jak to
się przekłada na zaoferowane ceny. Istotne jest bowiem to, że nie wystarczy
wskazać okoliczności, które zdaniem wykonawcy mają wpływ na zaoferowaną ceną,
ale również trzeba wskazać na to, jak to się na tę ceną przekłada. Zdaniem
Odwołującego ZU Centrum-Usługa poza gołosłownymi twierdzeniami, że korzysta z
licznych upustów na środki eksploatacyjne i chemiczne, nie przedstawiła żadnych
dowodów w tej kwestii, w postaci np. umów z dostawcami, ofert itp. Ponadto winien
wykazać ile i jakie poszczególne środki eksploatacyjne zamierza użyć po jakich
cenach, tak aby można było dokonać właściwej weryfikacji realności cen. W
wyjaśnieniach brak jest jakichkolwiek informacji na temat kosztów osobowych, które
przy tego typu usłudze należą do głównych kosztów ponoszonych przez
wykonawców. Szczegółowe wyjaśnienie tych kosztów jest istotne choćby z uwagi na
to, żeby dokonać weryfikacji tego, czy przestrzegane są przepisy o wysokości
minimalnego wynagrodzenia wynikającego z ustawy o minimalnym wynagrodzeniu.
Obowiązkiem ZU Centrum-Usługa było wskazanie ile osób do wykonywania danej
czynności zamierza zaangażować. Poza ogólnym rozpisaniem kosztów jakie
składają się na zaoferowaną cenę w rzeczonych zadaniach, ZU Centrum-Usługa nie
dokonał szczegółowego rozbicia tych kosztów, z którego wynikałaby realność (przy
uwzględnieniu wymogów siwz) wykonania przedmiotu zamówienia za te ceny.
Wspomniane już powyżej kilkaset pozycji z wyceną 1 złoty, w sposób oczywisty dla
każdego wskazuje na to, że za taką cenę nie ma możliwości wykonania tej usługi.
W ocenie Odwołującego nie stanowi żadnego rzeczowego argumentu,
okoliczność że w przypadku oferty ZU Centrum- Usługa nie aktualizuje się żadna z
dwóch przesłanek wymienionych w art. 90 ust. 1 Pzp. Jak było bowiem o tym
wcześniej, nie jest to warunek konieczny do tego, aby Zamawiający zastosował
procedurę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
W podsumowaniu odwołania HADE uznał, że Zamawiający był uprawniony do
wezwania ZU Centrum- Usługa do tego, aby firma ta złożyła stosowne wyjaśnienia,
dotyczące zaoferowanej przez nią ceny. Pomimo wystosowanego wezwania, ZU
Centrum-Usługa nie udźwignęła ciężaru wykazania tego, że zaoferowana cena oferty
nie jest ceną rażąco niską. Złożone przez nią wyjaśnienia, są wyjaśnieniami o
charakterze ogólnym, „uniwersalnym”, nie zawierającymi żadnych konkretów,
szczegółów, czy jakichkolwiek dowodów. Konsekwencją tego, powinno być zatem
odrzucenie tej oferty przez Zamawiającego.
W dniu posiedzenia Izby z udziałem stron Zamawiający wniósł pisemną
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odwołania jako niezasadnego.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia
stron oraz uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością
przytoczony w treści odwołania co zostało zreferowanej powyżej.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniach Izba stwierdziła,
że odwołania nie zasługuje na uwzględnienie.
Osią sporu w rozpoznawanej sprawie jest stwierdzenie, czy Zamawiający
powinien był odrzucić ofertę ZU Centrum – Usługa z uwagi na treść złożonych
wyjaśnień ? Zdaniem Izby na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi
przeczącej.
Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia
zarzutów odwołań dotyczących ceny rażąco niskiej, w pierwszej kolejności należy
wskazać, iż według art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ustawy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz.
2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań, Izba wskazuje
na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną
zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto
powyższe skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą wynikającą z
dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie
odwołania.
Powyższe regulacje wymagają podkreślenia zwłaszcza w kontekście, iż
możliwość orzeczenia o wystąpieniu ceny rażąco niskiej, w tym stwierdzenia
domniemania jej wystąpienia oraz obalenia takiego domniemania, sprowadza się
właśnie do kwestii dowodowych.
Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art.
90 ustawy i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w
celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie
gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty
sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu
zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowiązuje
Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia
„rażąco niska cena”. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008
r., sygn. akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że: „przepisy p.z.p. nie określają definicji
pojęcia rażąco niskiej ceny […]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot
zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna,
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie
innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
W związku z brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych
oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne
cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według
wyroku KIO 592/13: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne”. Ponadto w wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Cena
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od
jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia
z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując,
cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów
prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie
uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.”
Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie
towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z
23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę
rażąco niską: „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym
rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania
jej od realiów rynkowych”.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny
rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) wskazano, m.in.:
„Ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu
rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji.
Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje
się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to
cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.”
Podkreślić jednak należy, że czynność odrzucenia oferty z powodu rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona
wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy.
Wystąpienie określonych faktów, czy powzięcie informacji, wskazujących na
możliwość ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy, prowadzi po stronie Zamawiającego do obowiązku wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, a w następstwie, po stronie wykonawcy, do ich przedstawienia.
Sam obowiązek przedłożenia wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
sankcjonowany jest przez przepis art. 90 ust. 3 ustawy, ustanawiający samodzielną
przesłankę odrzucenia oferty w przypadku braku przedłożenia wyjaśnień (w ogóle
braku wyjaśnień dotyczących ceny, a nie wyjaśnień lakonicznych czy z innych
powodów niesatysfakcjonujących Zamawiającego). Natomiast wyjaśnienia
ogólnikowe, lakoniczne czy niewiarygodne, a więc takie, które nie wykazują
możliwości wykonawcy do skalkulowania ceny poniżej wartości przedmiotu
zamówienia, powinny stanowić podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp (co wielokrotnie wskazywano w co najmniej kilkudziesięciu wyrokach
sądów okręgowych i KIO). Oczywiście wyjaśnienia tego typu doprowadzą do skutku
w postaci możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, tylko w
wypadku, gdy rzeczywiście zaniżenie ceny ofertowej w stosunku do wartości
przedmiotu zamówienia ma miejsce.
Reasumując, dopiero po otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie
wyceny jego oferty i po ich ocenie, Zamawiający może zadecydować o odrzuceniu
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Uprzednie zastosowanie procedury
wyjaśniającej cenę, w ramach której wykonawca będzie miał możliwość wyjaśnienia
wszystkich okoliczności związanych z kalkulację jego ceny, jest w tym przypadku
obligatoryjne i nie może zostać pominięte, na co wskazuje zarówno redakcja
przepisu krajowego (art. 90 ust. 1 Pzp), jak też orzecznictwo Trybunału
Sprawiedliwości UE (vide: wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88).
Ewentualnie, w przypadku gdy wyjaśnienia nie zostaną przedłożone, albo z samej ich
treści wynika, że cena jest rażąco niska (wykonawca podał tam okoliczności
powyższe potwierdzające, np. wskazał, że w ogóle nie uwzględnił w swojej kalkulacji
cenowej jakiejś zasadniczej, ważącej kosztowo części zamówienia lub zaniżył
wartość kosztów z nią związanych), Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art.
90 ust. 3 ustawy. Natomiast prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako
przesłanki odrzucenia oferty, warunkowana będzie przez ocenę całokształtu
okoliczności sprawy związanych zarówno z ustaleniem wartości samego
zamówienia, jak też wiarygodnością i rzeczowością wyjaśnień wykonawcy w
przedmiocie jego indywidualnych możliwości i okoliczności zaoferowania ceny
obniżonej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
W zakresie rozkładu ciężaru dowodu w przedmiocie wykazania, że cena
rażąco niska wystąpiła, tj. sposobu ustalenia i wykazania faktu jej wystąpienia, Izba
podziela stanowisko wyrażone w wyroku Izby z dnia 25 lutego 2015 r. o sygn. akt
KIO 178/15, KIO 197/15, KIO 198/15 w którym stwierdzono: „Zasadniczą trudność
oraz wiele kontrowersji przy ocenie prawidłowości zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy, stwarza rozkład ciężaru dowodu, co do ustalenia i
wykazania ww. okoliczności, a także ustalenie momentu (postępowanie o udzielenie
zamówienia versus postępowanie odwoławcze), w którym okoliczności te mogą, czy
też powinny być wykazywane.
Generalnie, wskazane wyżej przepisy ustawy i Kodeksu cywilnego dotyczące
rozkładu ciężaru dowodu, nie doznają wyłączenia. Danych okoliczności dowodzić
powinna więc strona, która je podnosi i na nie się powołuje, a więc strona, która
wystąpienie danych faktów wywodzi, a nie im przeczy (Ei incumbit probatio qui dicit,
non qui negat). Przy czym dla stwierdzenia wystąpienia ceny rażąco niskiej, szerokie
zastosowanie znaleźć mogą różnorakie domniemania faktyczne z tym związane
(żadnych domniemań prawnych adekwatne przepisy w tym zakresie nie przewidują),
a więc wnioskowania o wystąpieniu jednych faktów, na podstawie faktów innych.
Przy czym zaznaczyć należy, iż fakty stanowiące podstawę samego
domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej winny wystąpić w stosownym
nagromadzeniu i wadze, aby wystąpienie domniemania uzasadnić. W szczególności
podstawą takiego domniemania nie jest samo wezwanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp niewsparte dodatkowymi, indywidualnie
ocenianymi dla danego postępowania okolicznościami wskazującymi na wyższą niż
cena ofertowa wartość przedmiotu zamówienia, występującymi w odpowiednim
kontekście i nagromadzeniu, np. takimi jak: porównanie cen ofertowych złożonych w
postępowaniu, otrzymaniem niewiarygodnych i lakonicznych wyjaśnień wykonawcy,
różnicami pomiędzy ceną oferowaną, a występującymi na rynku cenami za
wykonanie zamówień takich samych czy podobnych, etc… Najbardziej
zaawansowanym i akuratnym sposobem wykazania wartości przedmiotu zamówienia
będzie oczywiście analityczne ustalenie zakresu wymaganych przy danym
zamówieniu nakładów materiałowych, pracy czy innych niezbędnych do jego
wykonania czynników kosztotwórczych, a następnie ich rynkowej wartości.
Jak już wskazano, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp
w przypadku, gdy z informacji zawartych w wyjaśnieniach wynikało potwierdzenie
zaoferowania ceny rażąco niskiej – przepis nie referuje natomiast do braku
wykazania przez wykonawcę, iż cena rażąco niska nie jest. Wyjaśnienia ogólnikowe
lub lakoniczne nie będą więc wcale, same w sobie, bezpośrednim dowodem
potwierdzającym, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niska, jednakże mogą stać
się jedną z podstaw domniemania w tym przedmiocie, uprawniającego do odrzucenia
oferty z tej przyczyny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Wyjaśnienia tego typu,
zwłaszcza w zestawieniu z innymi „poszlakami” wystąpienia ceny rażąco niskiej,
mogą przesądzić o konieczności zastosowania ww. przepisu. Przy czym jeszcze raz
podkreślić należy, iż samo zwrócenie się zamawiającego o złożenie tego typu
wyjaśnień żadnego domniemania faktycznego nie tworzy – stanowi tylko wyraz
podjętych przez zamawiającego podejrzeń, co do charakteru ceny oferowanej (z
powodu stwierdzonej przez zamawiającego różnicy w stosunku do wartości
przedmiotu zamówienia) i próbę ich obligatoryjnego wyjaśnienia na tej drodze. Przy
przeciwnej konstatacji należałoby np. przyjąć, iż w przypadku zwrócenia się przez
zamawiającego do najdroższego wykonawcy, którego cena – co można stwierdzić
bez żadnego postępowania wyjaśniającego – jest horrendalnie zawyżona w stosunku
do wartości przedmiotu zamówienia, również powstawałoby, contra factum,
domniemanie faktyczne, że jego cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Twierdzenie, że samo zwrócenie się przez zamawiającego o
wyjaśnienia w sprawie ceny tworzy jakiekolwiek domniemanie faktyczne co do jej
charakteru, może być jedynie traktowane jako pewien skrót myślowy. To nie ww.
czynność zamawiającego jest podstawą domniemania, ale nagromadzenie
odpowiednich okoliczności, które tworzą podstawę faktyczną domniemania i
uprawniają do wyciągania wniosków na temat charakteru ceny. Czynność
zamawiającego, co do zasady powinna być następstwem takiego domniemania, ale
to nie ona domniemanie tworzy.
Idealnym i zupełnym wykazaniem powstania zaniżenia cenowego w stosunku
do wartości przedmiotu zamówienia jest wykazanie cen danego zakresu zamówienia
obowiązujących na rynku. Zresztą wykazanie, iż zaoferowana cena nie jest ceną
tego typu, również może polegać na tym samym. Mianowicie – jak już wskazano
powyżej – wykazanie, iż cena danej oferty jest ceną rynkową, powoduje, że nie ma
dalszej potrzeby dowodzenia jakichkolwiek okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2
Pzp, uzasadniających jej obniżenie w stosunku do rynkowych kosztów wykonania
zamówienia i cen rynkowych w tym zakresie. Zastrzec przy tym należy, iż rynek i
dyktowany przezeń poziom cen, w większości przypadków uznać można za
ostateczną miarę realnej wartości wszelkich dających się wycenić dóbr i usług.
Dopiero w przypadku wystąpienia faktu zaniżenia ceny oferowanej w stosunku
do wartości przedmiotu zamówienia konieczne będzie wykazywanie i ustalanie
wszelkich okoliczności związanych z możliwością obniżenia ceny, w tym
odnoszących się do indywidualnych kosztów wykonawcy związanych z wykonaniem
danego zamówienia.
Przy czym ze względu na przebieg i specyfikę postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i ocenę różnych czynności przez jego uczestników
podejmowanych, różne będę również ich role procesowe w postępowaniu
odwoławczym i związana z nimi specyfika prowadzonego postępowania
dowodowego. Różna będzie więc rola i cele zamawiającego w tym zakresie, inna
rola odwołującego dowodzącego okoliczności wskazujących, że zaoferowana
przezeń cena rażąco niska nie jest, a jeszcze inna odwołującego, który wykazuje, że
rażąco niska jest cena innego wykonawcy (z dodatkowymi rozróżnieniem sytuacji czy
dany wykonawca był już wzywany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp)”.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, Izba oceniając całość materiału dowodowego zgromadzonego w
sprawie uznała, iż okoliczność wystąpienia ceny rażąco niskiej w niniejszym
postępowaniu, w ofercie Przystępującego, nie tylko nie została wykazana, ale
również nie wskazano żadnych okoliczności, które pozwalałyby powyższe
domniemać.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2015 r.
wezwał Przystępującego, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w
celu ustalenia, czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę. Na wezwanie
Zamawiającego Przystępujący złożył pismo z dnia 19 listopada 2015 r.
(NM/353/2015), zawierające wyjaśnienia w zakresie ceny złożonej oferty.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów HADE w zakresie
naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w kontekście pisma ZU Centrum – Usługa. Biorąc pod
uwagę powyżej zaprezentowane stanowisko Izby stwierdzić należy, że przytoczone
powyżej pismo Przystępującego należy uznać za takie, które zawiera wyjaśnienia w
zakresie ceny złożonej oferty, z uwzględnieniem zagadnienia ceny rażąco niskiej.
Wobec tego nie sposób uznać, że ziściła się przesłanka, polegająca na braku
złożenia stosownych wyjaśnień, skutkująca koniecznością odrzucenia oferty ZU
Centrum – Usługa. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, który podnosił, że
ww. pismo Przystępującego nie można być uznać za prawidłowe, ponieważ
wyjaśnienia zawarte w jego treści są niewystarczające do uznania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Izba wskazuje, że w zakresie omawianego zarzutu, w
kontekście argumentacji Odwołującego, bez znaczenia pozostaje treść wyjaśnień
Przystępującego, a badaniu podlega jedynie fizyczne występowanie takiego
dokumentu. Nie sposób zaprzeczyć, że pismo Przystępującego z dnia 19 listopada
2015 r. stanowiło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnienie w
zakresie kwestii podejrzenia występowania ceny rażąco niskiej. Zatem potwierdzić
należy, że w rozpoznawanym stanie faktycznym Przystępujący złożył wyjaśnienia, a
tym samym nie wystąpiła jedna z przesłanek skutkujących odrzuceniem jego oferty
na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie dopatrzyła się
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 3 Pzp.
Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp
w zw z art. 90 ust. 3 Pzp i stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za
niezasadny.
Z ustaleń Izby wynika, że:
W ramach prowadzonego postępowania - w przypadku Zadania nr 10.5 Krzyż
oraz Zadania nr 12 Szczecin - ceny w ofertach Przystępującego i Odwołującego
kształtowały się następująco:
1. Zadania nr 10.5 Krzyż:
a) ZU Centrum – Usługa – 1.318.099,98 zł
b) HADE – 1.409.990,82 zł
2. Zadanie nr 12 Szczecin:
a) ZU Centrum – Usługa – 8.124.744,09 zł
b) HADE – 8.552.529,48 zł
Ponadto, porównanie wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia z
kwotami netto zawartymi w ofercie w odniesieniu do zakwestionowanych części
wahają się na poziomie około 80 %, i tak:
1.Zadanie nr 10.5 Krzyż:
a) wartość szacunkowa - 1 283 061 zł,
b) oferta ZU Centrum – Usługa – 1.071.626,00 zł netto;
2. Zadanie nr 12 Szczecin:
a) wartość szacunkowa - 7 771 252, 60 zł,
b) oferta ZU Centrum - Usługa: 6.605.483,00 zł. netto.
Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert w prowadzonym
postępowaniu wynosiła odpowiednio:
• w przypadku Zadania nr 10.5 Krzyż – 1.364.045,40 zł
• w przypadku Zadania nr 10.5 Krzyż – 9.166.542,92 zł
Różnica pomiędzy średnią arytmetyczną a ceną oferty wykonawcy ZU
Centrum – Usługa:
• w przypadku Zadania nr 10.5 Krzyż – 3,37 %
• w przypadku Zadania nr 12 Szczecin – 11,37 %
W związku z powyższym, należy wskazać, iż porównanie ceny oferty
Przystępującego w Zadaniu nr 10.5 Krzyż oraz Zadaniu nr 12 PR Szczecin, z cenami
ofert złożonych w postępowaniu i uśrednienie ich wartości nie daje podstaw do
przyjęcia, aby cena zaoferowana przez Przystępującego była rażąco niska, a to
właśnie ceny ofertowe w składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia mogą
stanowić jeden ze znaczników cen rynkowych w danej branży. Cena zawarta w
ofercie ZU Centrum-Usługa nie odbiega od pozostałych cen zawartych w ofertach
złożonych w niniejszym postępowaniu. Również porównanie ceny ofertowej netto w
ofercie Przystępującego z wartością szacunkową, określoną przez Zamawiającego
dla każdego z powyższych Zadań nie pozwala na powstanie wątpliwości co do
wystąpienia w ofercie ZU Centrum – Usługa ceny rażąco niskiej.
W związku z tym za przekonywujące należy uznać wyjaśnienia
Zamawiającego, który w toku rozprawy wyjaśniał, że wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp tylko dlatego, iż wpłynęły do
niego zawiadomienia, z strony wykonawców biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu, iż złożenie oferty przez Przystępującego z poszczególnymi cenami
jednostkowymi na kwotę 1 zł, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr
47, poz. 211 ze zm.).
Wobec Izba nie dopatrzyła się więc wystarczających rzeczowych przesłanek
do stwierdzenia powstania domniemania faktycznego o wystąpieniu w ofercie ZU
Centrum-Usługa ceny rażąco niskiej.
Izba podkreśla, iż badaniu w zakresie kwestii rażąco niskiej ceny podlega
cena oferty a nie poszczególne składniki tejże ceny, jest to pogląd ugruntowany w
orzecznictwie od lat. Odnoszenie się do poszczególnych cen jednostkowych czy
wyodrębnionych elementów nie wskazuje na cenę oferty. Konieczność odnoszenia
się do ceny oferty wynika z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy, jaki nakłada sankcję
wykluczenia wykonawców, których oferty będą złożone z rażąco niską ceną.
W ocenie Izby zbędne stało się ocenianie wyjaśnień Przystępującego na
okoliczność czy udowadniają realność cen i kalkulacji wykonawców w stopniu
umożliwiającym obalenie domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, skoro
domniemanie takie nie wystąpiło. Należało więc je ocenić na okoliczność
wykluczenia przypadków wskazanych w dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp. W tym
kontekście stwierdzić należy, że same wyjaśnienia ww. wykonawcy odnosiły się do
sposobu kalkulacji ceny czy podstaw jej dokonania i w tym znaczeniu nie mogą
zostać uznane za niezłożone. Nie wynikały z nich również dane, które potwierdzałyby
zaniżenie cen tam wskazanych. Tym samym wyjaśnienia te nie mogą zostać uznane,
za potwierdzającego – w myśl art. 90 ust. 3 ustawy – fakt, iż zaoferowano cenę
rażąco niską.
W związku z powyższym sformułowane w odwołaniu zarzuty naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp, należało uznać za niezasadne. Izba
stwierdziła również brak naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy w związku z art. 7 ust. 1
oraz ust. 3 ustawy, a zatem złożone odwołanie podlegało oddaleniu.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
Sygn. akt: KIO 2608/15
U z a s a d n i e n i e
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 10 grudnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2015 r. przez wykonawcę J. D.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hade Zakład Handlowo-Usługowy
J. D., ul. Chlebowa 11, 71-006 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Przewozy Regionalne Sp. z o.o., ul. Wileńska 14a, 03-414 Warszawa
przy udziale wykonawcy Zakłady Usługowe "Centrum Usługa" Sp. z o.o., ul. Strąkowa
22, 01-100 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. D., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Hade Zakład Handlowo-Usługowy J. D., ul. Chlebowa 11, 71-
006 Szczecin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. D.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hade Zakład Handlowo-
Usługowy J. D., ul. Chlebowa 11, 71-006 Szczecin tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy J. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Hade Zakład Handlowo-Usługowy J. D., ul. Chlebowa 11, 71-006 Szczecin na
rzecz Zamawiającego - Przewozy Regionalne Sp. z o.o., ul. Wileńska 14a, 03-
414 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie: Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 2608/15
UZASADNIENIE
Przewozy Regionalne Sp. z o.o. w Warszawie przy ul. Chlebowej 11 (dalej:
„Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Utrzymanie w czystości taboru kolejowego"
(nr postępowania PR-166/2015).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
20 listopada 2015 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, zawiadomił
wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym wykonawcę J. D.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą HADE Zakład Handlowo –
Usługowy J. D. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Chlebowej 11 (dalej: „Odwołujący” lub
„HADE”), o jego wyniku, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została
uznana oferta wykonawcy Zakłady Usługowe „Centrum-Usługa" Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ul. Strąkowej 22 (dalej „ZU Centrum-Usługa” lub „Przystępujący”).
30 listopada 2015 r. HADE wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, w zakresie Zadania nr 10.5 Krzyż oraz Zadania nr 12 PR Szczecin, w
którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust 1 Pzp, przez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu
postępowania, udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 90 ust. 3 Pzp, przez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy ZU Centrum-Usługa nie
przedłożyła wymaganych w art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp wyjaśnień
(dokument z dnia 19 listopada 2015 r. nie może być uznany za wyjaśnienie rażąco
niskiej ceny);
3. art. 90 ust. 3 Pzp, przez jego błędne zastosowanie i uznanie, że pismo z dnia 19
listopada 2015 r. złożone przez ZU Centrum-Usługa nosi znamiona wyjaśnień, o
których mowa w art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust 2 Pzp, i tym samym uznanie, że ZU
Centrum-Usługa złożyła wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, a zatem nie
zaktualizowała się przesłanka z art. 90 ust 3 Pzp, skutkująca obowiązkiem
odrzucenia oferty;
4. art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, przez jego niezastosowanie w
sytuacji, gdy ZU Centrum-Usługa nie przedłożyła wymaganych w art. 90 ust. 1 Pzp w
z zw. z art. 90 ust. 2 Pzp wyjaśnień (dokument z dnia 19 listopada 2015 r. nie może
być uznany za wyjaśnienia rażąco niskiej ceny) - i tym samym nie obaliła
domniemania co do istnienia rażąco niskiej;
5. art. 91 ust 1 Pzp, poprzez zaniechanie jego właściwego zastosowania, polegające na
niedokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego
(oferta ta na podstawie kryteriów oceny ofert zastosowanych przez Zamawiającego
powinna zostać uznana za najkorzystniejszą) i wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez ZU Centrum-Usługa.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
• unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ZU
Centrum-Usługa;
• dokonanie przez Zamawiającego ponownej oceny i badania ofert;
• wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania HADE wyjaśniał, że pismem z dnia 18 listopada
2015 r. Zamawiający zwrócił się do ZU Centrum - Usługa w trybie art. 90 ust. 1 Pzp o
złożenie wyjaśnień wraz z dowodami, w celu stwierdzenia, czy oferta wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący
podnosił, że w złożonym piśmie Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w
tym również złożenie dowodów, dotyczących zaoferowanych przez cen
jednostkowych w ofercie złożonej na Zadanie nr 7.1,7.2, 7.3,7.4,7.6,10.5,10.6,12.
Wskazywał bowiem, że Zamawiający w 14.2. w § 4 ust. 4 pkt 2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) wymagał, aby w formularzu
cenowym przy pozycjach gdzie liczba szacunkowa wynosi „1" (wskazująca, że
obecnie w danym Oddziale nie występuje dany rodzaj taboru, ale ze względu na
okoliczności, o których mowa w punkcie 1, niewykluczone, że znajdzie się tam on w
przyszłości i będzie wymagał czyszczenia), Wykonawcy wycenili również te pozycje,
z uwagi na możliwość wystąpienia potrzeby wykonania tych usług w przyszłości.
Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła bowiem zaoferowana cena jednostkowa w
tych pozycjach formularza cenowego, gdzie liczba szacunkowa wynosiła „1". W
załączonym bowiem do oferty formularzu cenowym w 2499 pozycjach zawierających
liczbę szacunkową „1" widniała cena jednostkowa netto 1,00 zł. Cena ta w sposób
istotny odbiegała od cen zaoferowanych w pozostałych pozycjach formularza
cenowego, jak również od cen jednostkowych zaoferowanych przez innych
wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem
Odwołującego wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty,
powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny, ale również w jakim
stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Wielkość redukcji ceny
może bowiem wynikać wyłącznie z czynników. które zostaną przez niego
przedstawione. Oceniając wyjaśnienia, Zamawiający może uznać za właściwy taki
sposób ukształtowania ceny, który wynika z powodów o obiektywnym charakterze.
Za takie należy uznać uwarunkowania, które są zgodne z prawem i nie naruszają
zasad uczciwej konkurencji. Jest przy tym zobowiązany wziąć pod uwagę wszystkie
czynniki wymienione w art. 90 ust. 1 Pzp (oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu
wykonawcy, wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów), ale również inne czynniki, które wskaże wykonawca, a które bez
zakłócania uczciwej konkurencji wpłynęły na wysokość ceny w złożonej ofercie.
Odwołujący podnosił, że w odpowiedzi na to pismo ZU Centrum-Usługa
pismem z dnia 19 listopada 2015 r. złożyło wyjaśnienia, jednakże po za ogólnymi
stwierdzeniami, nie została w tym piśmie przedstawiona szczegółowo argumentacja
w jaki sposób została wyliczona cena, nie załączono również żadnych dowodów
odnoszących się do elementów ceny. Pomimo tego, że przed dokonaniem wyboru
oferty najkorzystniejszej Zamawiający posiadał uzasadnione wątpliwości co do faktu,
czy cena oferty wybranej za najkorzystniejszą nie jest rażąco niska, wobec czego
wszczął procedurę zmierzającą do wyjaśnienia tej kwestii, w następstwie, której nie
otrzymał wyjaśnień - to dokonał wyboru oferty jako najkorzystniejszej firmy ZU
Centrum-Usługa.
W ocenie Odwołującego uruchomienie przez Zamawiającego procedury w
trybie art. 90 ust 1 Pzp, tworzy swego rodzaju domniemanie prawne, że
zaproponowana cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Domniemanie to jest
oczywiście domniemaniem, które może być obalone, przy czym ciężar dowodowy w
tym przypadku spoczywa na wykonawcy, w stosunku do którego Zamawiający
zastosował wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zdaniem Odwołującego
argumentację tę potwierdza jednak przede wszystkim sama ustawa. W przepisie
bowiem art. 90 ust. 2 Pzp, jednoznacznie ustawodawca wskazał na kim spoczywa
ciężar dowodowy wykazania tego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Obaleniu tego domniemania służą właśnie składane w tej kwestii wyjaśnienia
wykonawcy. Przy czym co istotne nie chodzi tutaj o jakiekolwiek wyjaśnienia, ale tzw.
wyjaśnienia kwalifikowane, czyli takie które rzeczywiście obalają domniemanie
rażąco niskiej ceny. Wynika to wprost z przepisu art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90
ust. 1 Pzp i 90 ust. 2 Pzp. W ocenie Odwołującego norma prawna wyrażona
szczególnie w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp nie pozostawia bowiem wątpliwości co do
tego, że wyjaśnienia te powinny być nader szczegółowe oraz w kwestiach, w których
pewne okoliczności wymagają dowodów, również załączenia tych dowodów. Ponadto
ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na to, aby koszty pracy, których wartość
została przyjęta do ustalenia ceny, nie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za
prace w rozumieniu ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Dodatkowo
wskazał na inne przykładowo wymieniony czynniki takie jak: oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówień dostępnych dla wykonawcy, oryginalność projektu
wykonawcy, pomoc publiczna. Koszty pracy odnoszące się do minimalnego
wynagrodzenia za pracę dotyczą w szczególności tak newralgicznych usług jakimi są
usługi sprzątania, a zatem usługi będące przedmiotem niniejszego zamówienia.
Usługi sprzątania i ochrony, w przypadku, których w większości stosuje się tzw.
„umowy śmieciowe” były właśnie podawane jako przykład usług, które przyczyniły się
do wprowadzenia regulacji ustawowej w art. 90 ust. 1 Pzp, w zakresie minimalnego
wynagrodzenia.
Zdaniem Odwołującego złożone przez wykonawcę wyjaśnienia muszą w
sposób jednoznaczny wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie
zamówienia za zaproponowaną cenę. Wyjaśnienia te powinny być konkretne,
indywidualne, szczegółowe oraz poparte dowodami. Wykonawca winien wskazać, że
zaoferowana cena znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia, oraz iż zachodzą obiektywne czynniki, które
umożliwiały mu tak istotne w stosunku do poziomu rynkowego obniżenie ceny oferty.
Wyjaśnienie i dowody powinny odnosić się do podnoszonych twierdzeń i
wskazywanych wartości. Istotne jest również to, że okoliczności te powinny się
odnosić do tylko do oferty wykonawcy, a nie np. przez porównanie do ceny ofertowej
innych wykonawców.
Odwołujący wskazywał jednocześnie, że nie jest możliwe sanowanie
czynności nie wykonanych przez ZU Centrum-Usługa, do których była ona
zobowiązana na etapie postępowania odwoławczego toczącego się przed Krajową
Izbą Odwoławczą.
Zdaniem Odwołującego w sytuacji takiej jak zaistniała w niniejszym
postępowaniu Zamawiający miał prawo wezwać ZU Centrum-Usługa do przedłożenia
wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
bowiem oferta złożona przez ZU Centrum-Usługa w Części nr 19 (Zadanie nr 10.5
Krzyż) stanowi 80,73 % kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia, a w Części nr 26 (Zadanie nr 12 PR Szczecin) 82,54%. Istotne jest
również to, że w Zadaniu nr 10,5 Krzyż ok. 166 pozycji na ogólną ilość w zadaniu 239
pozycji, a w Zadaniu nr 12 PR Szczecin ok. 981 pozycji na ogólną ilość w zadaniu
1127 pozycji zostało wycenionych na 1,00 (słownie jeden) złotych, a zatem z ceną
całkowicie nierealną. Nie jest możliwe oczyszczenie jednego wagonu, przez
przynajmniej 3 osoby, z użyciem środków czystości, sprzętu za cenę 1,00 zł.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu miał zatem uzasadnione podstawy do
tego, aby zwrócić się do ZU Centrum-Usługa o złożenie szczegółowych wyjaśnień
wraz z dowodami, w celu wykazania, że cena ta jest ceną realną, a obowiązkiem ZU
Centrum-Usługa było złożenie konkretnych wyjaśnień.
W opinii Odwołującego złożone przez ZU Centrum-Usługa pismo z dnia 19
listopada 2015 r. nie może być jednak uznane za wypełnienie dyspozycji przepisów
art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust 1 i ust 2 Pzp., ponieważ zawiera lakoniczne i
ogólne stwierdzenia w stylu, że jest to doświadczony wykonawca, a sposób
kształtowania ceny, w tym wycena poszczególnych pozycji to indywidualna sprawa
każdego z wykonawców. Tego typu stwierdzenia należy jednak uznać za
uniwersalne, stosowane przez wszystkich wykonawców w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, które żadną miarą nie mogą być uznane za
wystarczające. Ponadto ZU Centrum-Usługa wskazała, że korzysta niejako z „efektu
skali", a tym samym korzysta z licznych upustów na zakup środków eksploatacyjnych
i chemicznych. Również organizacja pracy i doświadczenie pracowników pozwala im
na proponowanie niższych cen w przetargach. Tego typu wyjaśnienia również należą
do kategorii wyjaśnień „uniwersalnych", a nie konkretnych i rzeczowych jakie ma
obowiązek złożyć wykonawca. Jeżeli ZU Centrum-Usługa ma np. opracowaną
specyficzną organizację pracy to powinna ją opisać, i jednocześnie wskazać jak to
się przekłada na zaoferowane ceny. Istotne jest bowiem to, że nie wystarczy
wskazać okoliczności, które zdaniem wykonawcy mają wpływ na zaoferowaną ceną,
ale również trzeba wskazać na to, jak to się na tę ceną przekłada. Zdaniem
Odwołującego ZU Centrum-Usługa poza gołosłownymi twierdzeniami, że korzysta z
licznych upustów na środki eksploatacyjne i chemiczne, nie przedstawiła żadnych
dowodów w tej kwestii, w postaci np. umów z dostawcami, ofert itp. Ponadto winien
wykazać ile i jakie poszczególne środki eksploatacyjne zamierza użyć po jakich
cenach, tak aby można było dokonać właściwej weryfikacji realności cen. W
wyjaśnieniach brak jest jakichkolwiek informacji na temat kosztów osobowych, które
przy tego typu usłudze należą do głównych kosztów ponoszonych przez
wykonawców. Szczegółowe wyjaśnienie tych kosztów jest istotne choćby z uwagi na
to, żeby dokonać weryfikacji tego, czy przestrzegane są przepisy o wysokości
minimalnego wynagrodzenia wynikającego z ustawy o minimalnym wynagrodzeniu.
Obowiązkiem ZU Centrum-Usługa było wskazanie ile osób do wykonywania danej
czynności zamierza zaangażować. Poza ogólnym rozpisaniem kosztów jakie
składają się na zaoferowaną cenę w rzeczonych zadaniach, ZU Centrum-Usługa nie
dokonał szczegółowego rozbicia tych kosztów, z którego wynikałaby realność (przy
uwzględnieniu wymogów siwz) wykonania przedmiotu zamówienia za te ceny.
Wspomniane już powyżej kilkaset pozycji z wyceną 1 złoty, w sposób oczywisty dla
każdego wskazuje na to, że za taką cenę nie ma możliwości wykonania tej usługi.
W ocenie Odwołującego nie stanowi żadnego rzeczowego argumentu,
okoliczność że w przypadku oferty ZU Centrum- Usługa nie aktualizuje się żadna z
dwóch przesłanek wymienionych w art. 90 ust. 1 Pzp. Jak było bowiem o tym
wcześniej, nie jest to warunek konieczny do tego, aby Zamawiający zastosował
procedurę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
W podsumowaniu odwołania HADE uznał, że Zamawiający był uprawniony do
wezwania ZU Centrum- Usługa do tego, aby firma ta złożyła stosowne wyjaśnienia,
dotyczące zaoferowanej przez nią ceny. Pomimo wystosowanego wezwania, ZU
Centrum-Usługa nie udźwignęła ciężaru wykazania tego, że zaoferowana cena oferty
nie jest ceną rażąco niską. Złożone przez nią wyjaśnienia, są wyjaśnieniami o
charakterze ogólnym, „uniwersalnym”, nie zawierającymi żadnych konkretów,
szczegółów, czy jakichkolwiek dowodów. Konsekwencją tego, powinno być zatem
odrzucenie tej oferty przez Zamawiającego.
W dniu posiedzenia Izby z udziałem stron Zamawiający wniósł pisemną
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odwołania jako niezasadnego.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia
stron oraz uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością
przytoczony w treści odwołania co zostało zreferowanej powyżej.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniach Izba stwierdziła,
że odwołania nie zasługuje na uwzględnienie.
Osią sporu w rozpoznawanej sprawie jest stwierdzenie, czy Zamawiający
powinien był odrzucić ofertę ZU Centrum – Usługa z uwagi na treść złożonych
wyjaśnień ? Zdaniem Izby na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi
przeczącej.
Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia
zarzutów odwołań dotyczących ceny rażąco niskiej, w pierwszej kolejności należy
wskazać, iż według art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ustawy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz.
2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań, Izba wskazuje
na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną
zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto
powyższe skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą wynikającą z
dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie
odwołania.
Powyższe regulacje wymagają podkreślenia zwłaszcza w kontekście, iż
możliwość orzeczenia o wystąpieniu ceny rażąco niskiej, w tym stwierdzenia
domniemania jej wystąpienia oraz obalenia takiego domniemania, sprowadza się
właśnie do kwestii dowodowych.
Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art.
90 ustawy i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w
celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie
gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty
sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu
zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowiązuje
Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia
„rażąco niska cena”. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008
r., sygn. akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że: „przepisy p.z.p. nie określają definicji
pojęcia rażąco niskiej ceny […]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot
zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna,
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie
innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
W związku z brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych
oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne
cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według
wyroku KIO 592/13: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne”. Ponadto w wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Cena
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od
jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia
z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując,
cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów
prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie
uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.”
Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie
towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z
23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę
rażąco niską: „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym
rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania
jej od realiów rynkowych”.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny
rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) wskazano, m.in.:
„Ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu
rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji.
Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje
się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to
cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.”
Podkreślić jednak należy, że czynność odrzucenia oferty z powodu rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona
wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy.
Wystąpienie określonych faktów, czy powzięcie informacji, wskazujących na
możliwość ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy, prowadzi po stronie Zamawiającego do obowiązku wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, a w następstwie, po stronie wykonawcy, do ich przedstawienia.
Sam obowiązek przedłożenia wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
sankcjonowany jest przez przepis art. 90 ust. 3 ustawy, ustanawiający samodzielną
przesłankę odrzucenia oferty w przypadku braku przedłożenia wyjaśnień (w ogóle
braku wyjaśnień dotyczących ceny, a nie wyjaśnień lakonicznych czy z innych
powodów niesatysfakcjonujących Zamawiającego). Natomiast wyjaśnienia
ogólnikowe, lakoniczne czy niewiarygodne, a więc takie, które nie wykazują
możliwości wykonawcy do skalkulowania ceny poniżej wartości przedmiotu
zamówienia, powinny stanowić podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp (co wielokrotnie wskazywano w co najmniej kilkudziesięciu wyrokach
sądów okręgowych i KIO). Oczywiście wyjaśnienia tego typu doprowadzą do skutku
w postaci możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, tylko w
wypadku, gdy rzeczywiście zaniżenie ceny ofertowej w stosunku do wartości
przedmiotu zamówienia ma miejsce.
Reasumując, dopiero po otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie
wyceny jego oferty i po ich ocenie, Zamawiający może zadecydować o odrzuceniu
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Uprzednie zastosowanie procedury
wyjaśniającej cenę, w ramach której wykonawca będzie miał możliwość wyjaśnienia
wszystkich okoliczności związanych z kalkulację jego ceny, jest w tym przypadku
obligatoryjne i nie może zostać pominięte, na co wskazuje zarówno redakcja
przepisu krajowego (art. 90 ust. 1 Pzp), jak też orzecznictwo Trybunału
Sprawiedliwości UE (vide: wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88).
Ewentualnie, w przypadku gdy wyjaśnienia nie zostaną przedłożone, albo z samej ich
treści wynika, że cena jest rażąco niska (wykonawca podał tam okoliczności
powyższe potwierdzające, np. wskazał, że w ogóle nie uwzględnił w swojej kalkulacji
cenowej jakiejś zasadniczej, ważącej kosztowo części zamówienia lub zaniżył
wartość kosztów z nią związanych), Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art.
90 ust. 3 ustawy. Natomiast prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako
przesłanki odrzucenia oferty, warunkowana będzie przez ocenę całokształtu
okoliczności sprawy związanych zarówno z ustaleniem wartości samego
zamówienia, jak też wiarygodnością i rzeczowością wyjaśnień wykonawcy w
przedmiocie jego indywidualnych możliwości i okoliczności zaoferowania ceny
obniżonej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
W zakresie rozkładu ciężaru dowodu w przedmiocie wykazania, że cena
rażąco niska wystąpiła, tj. sposobu ustalenia i wykazania faktu jej wystąpienia, Izba
podziela stanowisko wyrażone w wyroku Izby z dnia 25 lutego 2015 r. o sygn. akt
KIO 178/15, KIO 197/15, KIO 198/15 w którym stwierdzono: „Zasadniczą trudność
oraz wiele kontrowersji przy ocenie prawidłowości zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy, stwarza rozkład ciężaru dowodu, co do ustalenia i
wykazania ww. okoliczności, a także ustalenie momentu (postępowanie o udzielenie
zamówienia versus postępowanie odwoławcze), w którym okoliczności te mogą, czy
też powinny być wykazywane.
Generalnie, wskazane wyżej przepisy ustawy i Kodeksu cywilnego dotyczące
rozkładu ciężaru dowodu, nie doznają wyłączenia. Danych okoliczności dowodzić
powinna więc strona, która je podnosi i na nie się powołuje, a więc strona, która
wystąpienie danych faktów wywodzi, a nie im przeczy (Ei incumbit probatio qui dicit,
non qui negat). Przy czym dla stwierdzenia wystąpienia ceny rażąco niskiej, szerokie
zastosowanie znaleźć mogą różnorakie domniemania faktyczne z tym związane
(żadnych domniemań prawnych adekwatne przepisy w tym zakresie nie przewidują),
a więc wnioskowania o wystąpieniu jednych faktów, na podstawie faktów innych.
Przy czym zaznaczyć należy, iż fakty stanowiące podstawę samego
domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej winny wystąpić w stosownym
nagromadzeniu i wadze, aby wystąpienie domniemania uzasadnić. W szczególności
podstawą takiego domniemania nie jest samo wezwanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp niewsparte dodatkowymi, indywidualnie
ocenianymi dla danego postępowania okolicznościami wskazującymi na wyższą niż
cena ofertowa wartość przedmiotu zamówienia, występującymi w odpowiednim
kontekście i nagromadzeniu, np. takimi jak: porównanie cen ofertowych złożonych w
postępowaniu, otrzymaniem niewiarygodnych i lakonicznych wyjaśnień wykonawcy,
różnicami pomiędzy ceną oferowaną, a występującymi na rynku cenami za
wykonanie zamówień takich samych czy podobnych, etc… Najbardziej
zaawansowanym i akuratnym sposobem wykazania wartości przedmiotu zamówienia
będzie oczywiście analityczne ustalenie zakresu wymaganych przy danym
zamówieniu nakładów materiałowych, pracy czy innych niezbędnych do jego
wykonania czynników kosztotwórczych, a następnie ich rynkowej wartości.
Jak już wskazano, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp
w przypadku, gdy z informacji zawartych w wyjaśnieniach wynikało potwierdzenie
zaoferowania ceny rażąco niskiej – przepis nie referuje natomiast do braku
wykazania przez wykonawcę, iż cena rażąco niska nie jest. Wyjaśnienia ogólnikowe
lub lakoniczne nie będą więc wcale, same w sobie, bezpośrednim dowodem
potwierdzającym, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niska, jednakże mogą stać
się jedną z podstaw domniemania w tym przedmiocie, uprawniającego do odrzucenia
oferty z tej przyczyny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Wyjaśnienia tego typu,
zwłaszcza w zestawieniu z innymi „poszlakami” wystąpienia ceny rażąco niskiej,
mogą przesądzić o konieczności zastosowania ww. przepisu. Przy czym jeszcze raz
podkreślić należy, iż samo zwrócenie się zamawiającego o złożenie tego typu
wyjaśnień żadnego domniemania faktycznego nie tworzy – stanowi tylko wyraz
podjętych przez zamawiającego podejrzeń, co do charakteru ceny oferowanej (z
powodu stwierdzonej przez zamawiającego różnicy w stosunku do wartości
przedmiotu zamówienia) i próbę ich obligatoryjnego wyjaśnienia na tej drodze. Przy
przeciwnej konstatacji należałoby np. przyjąć, iż w przypadku zwrócenia się przez
zamawiającego do najdroższego wykonawcy, którego cena – co można stwierdzić
bez żadnego postępowania wyjaśniającego – jest horrendalnie zawyżona w stosunku
do wartości przedmiotu zamówienia, również powstawałoby, contra factum,
domniemanie faktyczne, że jego cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Twierdzenie, że samo zwrócenie się przez zamawiającego o
wyjaśnienia w sprawie ceny tworzy jakiekolwiek domniemanie faktyczne co do jej
charakteru, może być jedynie traktowane jako pewien skrót myślowy. To nie ww.
czynność zamawiającego jest podstawą domniemania, ale nagromadzenie
odpowiednich okoliczności, które tworzą podstawę faktyczną domniemania i
uprawniają do wyciągania wniosków na temat charakteru ceny. Czynność
zamawiającego, co do zasady powinna być następstwem takiego domniemania, ale
to nie ona domniemanie tworzy.
Idealnym i zupełnym wykazaniem powstania zaniżenia cenowego w stosunku
do wartości przedmiotu zamówienia jest wykazanie cen danego zakresu zamówienia
obowiązujących na rynku. Zresztą wykazanie, iż zaoferowana cena nie jest ceną
tego typu, również może polegać na tym samym. Mianowicie – jak już wskazano
powyżej – wykazanie, iż cena danej oferty jest ceną rynkową, powoduje, że nie ma
dalszej potrzeby dowodzenia jakichkolwiek okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2
Pzp, uzasadniających jej obniżenie w stosunku do rynkowych kosztów wykonania
zamówienia i cen rynkowych w tym zakresie. Zastrzec przy tym należy, iż rynek i
dyktowany przezeń poziom cen, w większości przypadków uznać można za
ostateczną miarę realnej wartości wszelkich dających się wycenić dóbr i usług.
Dopiero w przypadku wystąpienia faktu zaniżenia ceny oferowanej w stosunku
do wartości przedmiotu zamówienia konieczne będzie wykazywanie i ustalanie
wszelkich okoliczności związanych z możliwością obniżenia ceny, w tym
odnoszących się do indywidualnych kosztów wykonawcy związanych z wykonaniem
danego zamówienia.
Przy czym ze względu na przebieg i specyfikę postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i ocenę różnych czynności przez jego uczestników
podejmowanych, różne będę również ich role procesowe w postępowaniu
odwoławczym i związana z nimi specyfika prowadzonego postępowania
dowodowego. Różna będzie więc rola i cele zamawiającego w tym zakresie, inna
rola odwołującego dowodzącego okoliczności wskazujących, że zaoferowana
przezeń cena rażąco niska nie jest, a jeszcze inna odwołującego, który wykazuje, że
rażąco niska jest cena innego wykonawcy (z dodatkowymi rozróżnieniem sytuacji czy
dany wykonawca był już wzywany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp)”.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, Izba oceniając całość materiału dowodowego zgromadzonego w
sprawie uznała, iż okoliczność wystąpienia ceny rażąco niskiej w niniejszym
postępowaniu, w ofercie Przystępującego, nie tylko nie została wykazana, ale
również nie wskazano żadnych okoliczności, które pozwalałyby powyższe
domniemać.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2015 r.
wezwał Przystępującego, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w
celu ustalenia, czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę. Na wezwanie
Zamawiającego Przystępujący złożył pismo z dnia 19 listopada 2015 r.
(NM/353/2015), zawierające wyjaśnienia w zakresie ceny złożonej oferty.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów HADE w zakresie
naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w kontekście pisma ZU Centrum – Usługa. Biorąc pod
uwagę powyżej zaprezentowane stanowisko Izby stwierdzić należy, że przytoczone
powyżej pismo Przystępującego należy uznać za takie, które zawiera wyjaśnienia w
zakresie ceny złożonej oferty, z uwzględnieniem zagadnienia ceny rażąco niskiej.
Wobec tego nie sposób uznać, że ziściła się przesłanka, polegająca na braku
złożenia stosownych wyjaśnień, skutkująca koniecznością odrzucenia oferty ZU
Centrum – Usługa. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, który podnosił, że
ww. pismo Przystępującego nie można być uznać za prawidłowe, ponieważ
wyjaśnienia zawarte w jego treści są niewystarczające do uznania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Izba wskazuje, że w zakresie omawianego zarzutu, w
kontekście argumentacji Odwołującego, bez znaczenia pozostaje treść wyjaśnień
Przystępującego, a badaniu podlega jedynie fizyczne występowanie takiego
dokumentu. Nie sposób zaprzeczyć, że pismo Przystępującego z dnia 19 listopada
2015 r. stanowiło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnienie w
zakresie kwestii podejrzenia występowania ceny rażąco niskiej. Zatem potwierdzić
należy, że w rozpoznawanym stanie faktycznym Przystępujący złożył wyjaśnienia, a
tym samym nie wystąpiła jedna z przesłanek skutkujących odrzuceniem jego oferty
na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie dopatrzyła się
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 3 Pzp.
Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp
w zw z art. 90 ust. 3 Pzp i stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za
niezasadny.
Z ustaleń Izby wynika, że:
W ramach prowadzonego postępowania - w przypadku Zadania nr 10.5 Krzyż
oraz Zadania nr 12 Szczecin - ceny w ofertach Przystępującego i Odwołującego
kształtowały się następująco:
1. Zadania nr 10.5 Krzyż:
a) ZU Centrum – Usługa – 1.318.099,98 zł
b) HADE – 1.409.990,82 zł
2. Zadanie nr 12 Szczecin:
a) ZU Centrum – Usługa – 8.124.744,09 zł
b) HADE – 8.552.529,48 zł
Ponadto, porównanie wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia z
kwotami netto zawartymi w ofercie w odniesieniu do zakwestionowanych części
wahają się na poziomie około 80 %, i tak:
1.Zadanie nr 10.5 Krzyż:
a) wartość szacunkowa - 1 283 061 zł,
b) oferta ZU Centrum – Usługa – 1.071.626,00 zł netto;
2. Zadanie nr 12 Szczecin:
a) wartość szacunkowa - 7 771 252, 60 zł,
b) oferta ZU Centrum - Usługa: 6.605.483,00 zł. netto.
Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert w prowadzonym
postępowaniu wynosiła odpowiednio:
• w przypadku Zadania nr 10.5 Krzyż – 1.364.045,40 zł
• w przypadku Zadania nr 10.5 Krzyż – 9.166.542,92 zł
Różnica pomiędzy średnią arytmetyczną a ceną oferty wykonawcy ZU
Centrum – Usługa:
• w przypadku Zadania nr 10.5 Krzyż – 3,37 %
• w przypadku Zadania nr 12 Szczecin – 11,37 %
W związku z powyższym, należy wskazać, iż porównanie ceny oferty
Przystępującego w Zadaniu nr 10.5 Krzyż oraz Zadaniu nr 12 PR Szczecin, z cenami
ofert złożonych w postępowaniu i uśrednienie ich wartości nie daje podstaw do
przyjęcia, aby cena zaoferowana przez Przystępującego była rażąco niska, a to
właśnie ceny ofertowe w składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia mogą
stanowić jeden ze znaczników cen rynkowych w danej branży. Cena zawarta w
ofercie ZU Centrum-Usługa nie odbiega od pozostałych cen zawartych w ofertach
złożonych w niniejszym postępowaniu. Również porównanie ceny ofertowej netto w
ofercie Przystępującego z wartością szacunkową, określoną przez Zamawiającego
dla każdego z powyższych Zadań nie pozwala na powstanie wątpliwości co do
wystąpienia w ofercie ZU Centrum – Usługa ceny rażąco niskiej.
W związku z tym za przekonywujące należy uznać wyjaśnienia
Zamawiającego, który w toku rozprawy wyjaśniał, że wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp tylko dlatego, iż wpłynęły do
niego zawiadomienia, z strony wykonawców biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu, iż złożenie oferty przez Przystępującego z poszczególnymi cenami
jednostkowymi na kwotę 1 zł, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr
47, poz. 211 ze zm.).
Wobec Izba nie dopatrzyła się więc wystarczających rzeczowych przesłanek
do stwierdzenia powstania domniemania faktycznego o wystąpieniu w ofercie ZU
Centrum-Usługa ceny rażąco niskiej.
Izba podkreśla, iż badaniu w zakresie kwestii rażąco niskiej ceny podlega
cena oferty a nie poszczególne składniki tejże ceny, jest to pogląd ugruntowany w
orzecznictwie od lat. Odnoszenie się do poszczególnych cen jednostkowych czy
wyodrębnionych elementów nie wskazuje na cenę oferty. Konieczność odnoszenia
się do ceny oferty wynika z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy, jaki nakłada sankcję
wykluczenia wykonawców, których oferty będą złożone z rażąco niską ceną.
W ocenie Izby zbędne stało się ocenianie wyjaśnień Przystępującego na
okoliczność czy udowadniają realność cen i kalkulacji wykonawców w stopniu
umożliwiającym obalenie domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, skoro
domniemanie takie nie wystąpiło. Należało więc je ocenić na okoliczność
wykluczenia przypadków wskazanych w dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp. W tym
kontekście stwierdzić należy, że same wyjaśnienia ww. wykonawcy odnosiły się do
sposobu kalkulacji ceny czy podstaw jej dokonania i w tym znaczeniu nie mogą
zostać uznane za niezłożone. Nie wynikały z nich również dane, które potwierdzałyby
zaniżenie cen tam wskazanych. Tym samym wyjaśnienia te nie mogą zostać uznane,
za potwierdzającego – w myśl art. 90 ust. 3 ustawy – fakt, iż zaoferowano cenę
rażąco niską.
W związku z powyższym sformułowane w odwołaniu zarzuty naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp, należało uznać za niezasadne. Izba
stwierdziła również brak naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy w związku z art. 7 ust. 1
oraz ust. 3 ustawy, a zatem złożone odwołanie podlegało oddaleniu.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
Sygn. akt: KIO 2608/15
U z a s a d n i e n i e
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
Przewodniczący: ……………………….