KIO 2614/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1185/15 KIO 1189/15 KIO 1191/15 KIO 1199/15 KIO 1208/15 KIO 1209/15 KIO 1211/15 KIO 1535/14 KIO 1562/11 KIO 2185/14 KIO 297/13 KIO 300/13 I Ca 117/12 II Ca 431/07 IV Ca 1299/09 XIX 179/13
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2614/15
WYROK
z dnia 10 grudnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2015 r. przez wykonawcę Remondis
Gliwice Sp. z o.o., ul. Kaszubska 2, 44-100 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – Gminę Rudziniec, ul. Gliwicka 26, 44-160 Rudziniec,
przy udziale wykonawcy ASA Eko Polska Sp. z o.o., ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy ASA Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu oraz nakazuje ponowną
ocenę oferty tego wykonawcy w zakresie spełniania warunku określonego w pkt 8.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastosowaniem procedur przewidzianych
ustawą – Prawo zamówień publicznych, w tym jej art. 26 ust.4 i ewentualnie art. 26 ust.3;
2. w zakresie pozostałych zarzutów odwołanie nie podlega uwzględnieniu;
3. kosztami postępowania obciąża Gminę Rudziniec, ul. Gliwicka 26, 44-160 Rudziniec i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis
Gliwice Sp. z o.o., ul. Kaszubska 2, 44-100 Gliwice tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Gminy Rudziniec, ul. Gliwicka 26, 44-160 Rudziniec na rzecz
wykonawcy Remondis Gliwice Sp. z o.o., ul. Kaszubska 2, 44-100 Gliwice kwotę 18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2614/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z
terenu Gminy Rudziniec oraz opróżnianie koszy ulicznych z terenu Gminy Rudziniec
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa
Pzp] przez Zamawiającego - Gminę Rudziniec. Wykonawca - Remondis Gliwice sp. z o.o.
[Odwołujący] wniósł w tym postępowaniu odwołanie od niezgodnej – jego zdaniem - z
przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na: naruszeniu:
1. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na nieprawidłową ocenę wyjaśnień i
zaniechanie odrzucenia oferty A.S.A. Eko Polska sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu („A.S.A. Eko
Polska”), albowiem oferta tego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia nie spełniają wymagań z art. 90 ust. 1 - 3
Pzp, ewentualnie, że te wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena ma charakter rażąco
niski;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji [„uznk”] z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty A.S.A. Eko
Polska, albowiem jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na
sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia;
3. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk z uwagi na zaniechanie
ujawnienia całości wyjaśnień złożonych przez A.S.A. Eko Polska (wyjaśnienia z dnia 19
listopada 2015 r. w zakresie rażąco niskiej ceny), albowiem zastrzeżone informacje nie
spełniają przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa i wykonawca nie wykazał
zasadności dokonanego zastrzeżenia;
4. art. 26 ust. 3 i 4 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania A.S.A. Eko Polska do udzielenia
wyjaśnień (lub ewentualnego uzupełnienia dokumentów), potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, albowiem z dokumentów załączonych do oferty A.S.A. Eko Polska nie wynika,
czy wykonawca ten spełnia warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia;
5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na
naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; (3) ujawnienia całości złożonych
przez A.S.A. Eko Polska wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny; (4) odrzucenia oferty A.S.A. Eko Polska; (5) w przypadku nieuwzględnienia
ww. zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty A.S.A. Eko Polska - wezwania
wykonawcy do udzielenia wyjaśnień lub ewentualnie do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, a w przypadku braku wyjaśnień lub braku uzupełnienia dokumentów -
wykluczenia A.S.A. Eko Polska z postępowania; oraz (6) dokonania wyboru oferty
Remondis, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż jest
wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i został sklasyfikowany na
pozycji drugiej w rankingu ofert podlegających ocenie punktowej. Odwołujący posiada interes
we wniesieniu odwołania, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty A.S.A. Eko Polska,
uniemożliwia Odwołującemu wybór jego oferty, jako oferty najkorzystniejszej, a tym samym,
naraża go na poniesienie szkody polegającej na nie uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Również zaniechanie ujawnienia całej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
A.S.A. Eko Polska, uniemożliwia Odwołującemu pełną weryfikację poprawności działania
Zamawiającego i ewentualnego skorzystania w tym zakresie z przysługujących mu środków
ochrony prawnej. W uzasadnieniu zarzutów podał, co następuje:
I. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji.
1. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie przyjmuje
się, iż „Dla ustalenia faktu wystąpienia ceny rażąco niskiej konieczne jest zdefiniowanie
tego typu pojęcia. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisów
odnoszących tego typu cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Tym samym
to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i
ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno- organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających.” (sygn. akt: KIO 1562/11).
2. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: Odwołujący, A.S.A. Eko
Polska oraz Tonsmeier Południe sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, dalej „Tonsmeier”.
Przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował, że na realizację przedmiotu zamówienia
zamierza przeznaczyć kwotę 1 193 273 zł brutto. Cena oferty złożonej przez A.S.A. Eko
Polska w sposób drastyczny odbiega od ww. kwoty (stanowi zaledwie ok. 58% jej wartości),
jak również od średniej cen złożonych ofert - jak wskazał Zamawiający w wezwaniu - o ok.
30%. Powyższe okoliczności zaktualizowały obowiązek wezwania A.S.A. Eko Polska do
udzielenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
3. A.S.A. Eko Polska wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny w przedmiotowym postępowaniu
w dniu 16 listopada 2015 r. zobowiązany był do udowodnienia, że zaoferowana cena ma
charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, że zachodzą po stronie tego wykonawcy
obiektywne czynniki, które umożliwiły tak istotne, w stosunku do poziomu rynkowego,
zaniżenie ceny oferty. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i
wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i
wskazywanych wartości. W treści wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp z dnia
16 listopada 2015 r., Zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje złożenia dowodów
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
4. Obowiązkiem Zamawiającego była prawidłowa ocena wyjaśnień, z uwzględnieniem
zgodności oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania przez
wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie
zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju
zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak
domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być
wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a
także zawierać kalkulację kosztów z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i godziwego
zysku oraz wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/14.
Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy zaoferowali ceny
bardziej zbliżone do poziomu rynkowego. Niewystarczające przy tym jest jedynie
ogólnikowe stwierdzenie, że dany czynnik obniża koszty, ale konieczne jest, co najmniej,
wskazanie, w jakim stopniu lub o jaką wartość zostają zmniejszone obiektywne koszty
wykonawcy, i jakie przełożenie znajduje to na zaoferowaną w postępowaniu cenę.
Powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych rozpatrujących
skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok
Sądu Okręgowego Warszawa- Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień
wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości
ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Ponadto, wykonawca
wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich
wymienienia, musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące go
okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie.
5. Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał skuteczność zastrzeżenia, jako tajemnica
przedsiębiorstwa całości złożonych przez A.S.A. Eko Polska wyjaśnień, tj. dowodów do
nich załączonych, bowiem nie jest możliwe, aby całość zastrzeżonych dokumentów
zawierała w swojej treści tylko i wyłącznie informacje kluczowe dla przedsiębiorstwa tego
wykonawcy, które spełniałyby wszystkie przesłanki wymagane dla skutecznego wyłączenia
zasady jawności postępowania. Dlatego, Odwołujący nie ma możliwości odniesienia się
bezpośrednio do ich treści.
6. Z treści wyjaśnień, które zostały udostępnione Odwołującemu wynika, że A.S.A. Eko Polska
nie sprostał ciężarowi wykazania, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest ceną
realną, bowiem wyjaśnienia nie zawierają obiektywnych i właściwych tylko temu
wykonawcy czynników, które pozwoliłyby na tak drastyczne obniżenie ceny (około połowy
kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia). W tym stanie
rzeczy, powoływane przez A.S.A. Eko Polska w wyjaśnieniach czynniki powinny
obiektywnie wyróżniać wykonawcę na tle pozostałych oferentów i być na tyle istotne, aby
umożliwić zaoferowanie ceny tak znacznie odbiegającej od rynkowego poziomu ceny za
realizację zamówienia. Tymczasem, wyjaśnienia A.S.A. Eko Polska są lakoniczne,
ogólnikowe, jak również - co wynika z ich treści - niekompletne bowiem wykonawca ten
wprost przyznał, że oprócz „czynników” wskazanych w treści wyjaśnień należy również
wziąć pod uwagę „inne obiektywne, a niewyszczególnione czynniki. Zamawiający nie ma
obowiązku domyślać się, jakie czynniki oprócz wymienionych w odpowiedzi na wezwanie
wykonawca mógł potencjalnie wziąć przy kalkulacji ceny oferty. Wskazywanie, że przy
ocenie wyjaśnień należy wziąć pod uwagę inne okoliczności niż wskazane przez samego
wykonawcę nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w treści art. 90 ust. 2 Pzp, zgodnie z
którym to na wykonawcy składającym wyjaśnienia spoczywa ciężar wykazania, że jego
cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.
7. Odnosząc się bezpośrednio do treści wyjaśnień, Remondis wskazuje poniższą argumentacją
przemawiającą za tym, że wyjaśnienia A.S.A. Eko Polska nie mogą być uznane za
wystarczające.
a. W treści wyjaśnień A.S.A. Eko Polska wskazała, że główną część realizacji przedmiotu
zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy - podmiotowi rynku lokalnego,
nieposiadającego rozbudowanej struktury organizacyjnej, co w ocenie A.S.A. Eko Polska
pozwoliło na znaczne obniżenie ceny oferty i osiągnięcie zysku. Na dowód powyższego,
wykonawca ten przedstawił ofertę handlową podwykonawcy, która została zastrzeżona,
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przedstawienie jedynie oferty, jaka została złożona przez
podwykonawcę jest niewystarczające, bowiem w takim przypadku, A.S.A. Eko Polska
powinna przedstawić kalkulację kosztów dla wykonawcy. Abstrahując od powyższego,
posiadanie podwykonawcy, nawet jeśli jest to niewielka firma lokalna, nie może stanowić
czynnika obniżającego koszty. Realizacja zamówienia za pomocą podwykonawcy generuje
wyższe koszty, niż w przypadku, gdy A.S.A. Eko Polska wykonywałby przedmiot
zamówienia samodzielnie. Podwykonawca w wynagrodzenie wlicza nie tylko koszty, jakie
poniesie w związku z realizacją zamówienia, ale również dolicza jego marżę. W
konsekwencji, czynnik mający obniżać cenę oferty A.S.A. Eko Polska jest czynnikiem, który
de facto przysporzy dodatkowych kosztów temu wykonawcy oraz zwiększy koszty realizacji
usługi.
b. Jako czynnik racjonalizujący cenę oferty wykonawca A.S.A. Eko Polska wskazał
„prowadzenie własnej (tj. przez spółkę z grupy kapitałowej)” instalacji mającej status RIPOK
dla Rejonu województwa śląskiego. Instalację RIPOK, na którą powołuje się A.S.A. Eko
Polska prowadzi Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w
Zabrzu. Fakt, że te podmioty są powiązane kapitałowo nie oznacza w żaden sposób, że
ceny, po jakich przyjmowane są od A.S.A. Eko Polska odpady są niższe niż ceny rynkowe
dla innych podmiotów niepowiązanych kapitałowo, a na pewno nie oznacza, jak pisze ten
wykonawca w wyjaśnieniach, że rzeczona instalacja stanowi jego własność. Spółki
należące do tej samej grupy kapitałowej są oddzielnymi podmiotami, mają obowiązek
rozliczania wzajemnie świadczonych usług, jak również konkurują ze sobą na rynku
właściwym. Cena za odbiór odpadów z Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej sp. z o.o. wynosi 268, 00 zł/Mg netto. Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego
jest to cena bardzo atrakcyjna, i którą można uzyskać dopiero po wynegocjowaniu
specjalnych warunków. Zakładając tę korzystną cenę należy stwierdzić, że przy wskazanej
przez Zamawiającego ilości odpadów oferta złożona przez A.S.A. Eko Polska przekracza
już z tytułu kosztów zagospodarowania odpadów kwotę zaoferowaną. Niezależnie od
powyższego, A.S.A. Eko Polska poza ogólnym powołaniem się na „prowadzenie” instalacji
RIPOK nie przedstawiła, w jaki sposób czynnik ten wpływa na cenę oferty. Twierdzenia
tego wykonawcy w przedmiotowym zakresie należy uznać za gołosłowne.
c. Druga z instalacji wskazanych przez A.S.A. Eko Polska (podana w ofercie) położona w
Dąbrowie Górniczej znajduje się w odległości ponad 70 km od Gminy Rudziniec. Podmiot
prowadzący wskazaną instalację przyjmuje odpady po cenie zbliżonej do instalacji
Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., tj. 260,00 zł/Mg netto.
Zważywszy jednak, że w rejonie II województwa śląskiego działają również inne instalacje
RIPOK (np. MZiO Sosnowiec) wskazanie instalacji zastępczej nie powinno być brane przez
A.S.A. Eko Polska pod uwagę podczas kalkulacji ceny.
d. Argument przyjęty w wyjaśnieniach A.S.A. Eko Polska, że posiadane przez tego wykonawcę
instalacje są dobrze skomunikowane z autostradą A4 jest całkowicie chybiony. Pozostałe
RIPOK i, takie jak Sosnowiec, czy Dąbrowa Górnicza, nie posiadają bezpośredniego
połączenia z autostradą A4. Również brak jest bezpośredniego połączenia autostrady A4 z
RIPOK w Zabrzu. Powołany przez tego wykonawcę czynnik, mający obniżać koszty ma
charakter odwrotny, tj. zwiększa koszty realizacji usług, bowiem droga przejazdu autostradą
A4 jest znacznie dłuższa, niż w przypadku wyboru dróg alternatywnych. Ponadto, gdyby
wziąć pod uwagę fakt przejazdu autostradą A4, to okoliczność ta generuje dodatkowe
koszty w postaci opłaty autostradowej oraz systemu viaTOLL.
e. A.S.A. Eko Polska wskazał, że niezasadne jest porównywanie ceny przez nią zaoferowanej z
ceną zaproponowaną przez Remondis, gdyż Odwołujący zadeklarował dwa razy częstszy
odbiór odpadów od mieszkańców nieruchomości z terenu Gminy Rudziniec. Należy jednak
wskazać, że argument wysuwany w tym zakresie przez A.S.A Eko Polska jest nietrafny
bowiem, fakt odbioru odpadów z częstotliwością, co 2 tygodnie wskazany w ofercie
Odwołującego nie ma wpływu na ilość odebranych odpadów. W przedmiotowym
postępowaniu to ilość odebranych odpadów ma zasadnicze znaczenie dla wysokości ceny
oferty. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że ilość odpadów z terenu Gminy Rudziniec
wynosi ok. 3.000 Mg i ta ilość - niezależnie od częstotliwości ich odbioru - nie ulegnie
zmianie podczas wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego,
f. A.S.A. Eko Polska wskazał również, że „dokonując kalkulacji ceny ofertowej opieramy się na
stosowanych metodach wykonania zamówienia polegających na selektywnej zbiórce
odpadów oraz odzysku materiałów wtórnych, stosowanych rozwiązaniach technicznych i
logistycznych możliwościach. Wymienione przez A.S.A. Eko Polska okoliczności nie mogą
być uznane za czynniki nadzwyczajne i dające przewagę konkurencyjną temu wykonawcy
nad innymi podmiotami występującymi na rynku. Abstrahując od tego, że są to stwierdzenia
bardzo ogólne i nieposiadające wartości merytorycznej, wskazać trzeba, iż każdy z
wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego
„opiera się na metodach wykonania zamówienia polegających na selektywnej zbiórce
odpadów” (m.in. tego dotyczy przedmiot zamówienia), czy też stosuje określone
rozwiązania techniczne i logistyczne. Odnosząc się do twierdzeń A.S.A. Eko Polska
dotyczących potencjalnego zysku ze sprzedaży surowców wtórnych, Odwołujący stwierdza,
że przychód z tego tytułu nie pokrywa nawet kosztów odbioru surowców przy średnich
cenach rynkowych: opakowania z tworzyw sztucznych - 55,00 Mg x 650,00 zł netto = 35
000,00; opakowania z papieru i tektury - 46,00 Mg x 350,00 zł netto = 16 366,00 zł; szkło -
134,00 Mg x 77,00 zł netto = 10 318,00. Wskazane ceny są cenami rynkowymi i wynikają z
ofert, jakie średnio może uzyskać wykonawca. Jeśli A.S.A. Eko Polska posiada oferty w
tym zakresie bardziej korzystne, powinna to wykazać Zamawiającemu w wyjaśnieniach
ceny. Zgodnie z postanowieniami SIWZ (pkt 7 OPZ) Zamawiający do selektywnej zbiórki
odpadów wymaga, aby wykonawca wykazał, iż dysponuje lub będzie dysponował: ”d)
samochód przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych - 2
szt.” oraz „e) samochód bez funkcji kompaktującej do odbioru selektywnie zebranych
odpadów w workach - 2 szt.”. Ponadto „2. Pojazdy powinny być w pełni sprawne, posiadać
aktualne badania techniczne, być dopuszczone do ruchu oraz oznakowane widoczną
nazwą przedsiębiorcy i numerem jego telefonu. Zamawiający wymaga, aby każdy pojazd
do odbierania odpadów posiadał system pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający
trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i
miejscach postojów oraz czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów,
umożliwiający weryfikację danych zarówno przez Wykonawcę jak i przez Zamawiającego."
Biorąc pod uwagę, że wszystkie rodzaje surowców wtórnych odbierane są w systemie
workowym, do realizacji usług potrzebnych jest minimum dwóch kierowców oraz dwóch
pomocników. Do samochodu bez funkcji kompaktującej również potrzebnych jest minimum
dwóch kierowców oraz dwóch pomocników, co oznacza, że wpływy ze sprzedaży
surowców wtórnych - wbrew twierdzeniom A.S.A. Eko Polska - nie zrekompensują samych
kosztów osobowych obsługi tego zadania.
g. Odwołujący nie zgadza się, że doświadczenie wykonawcy może mieć wpływ na możliwość
obniżenia ceny oferty w przypadku A.S.A. Eko Polska. Doświadczenie w realizacji
podobnych w stosunku do przedmiotu zamówienia usług nie stanowi okoliczności, która
wyróżniałyby tego wykonawcę na tle pozostałych podmiotów biorących udział w
przedmiotowym postępowaniu. W szczególności, nie sposób twierdzić, że doświadczenie
tego wykonawcy wyróżnia go na tyle, aby być czynnikiem umożliwiającym mu obniżenie
ceny za realizację przedmiotu zamówienia chociażby w stosunku do Odwołującego, który
ma największe rozeznanie co do kosztów, które należy ponieść w związku z realizacją
przedmiotu zamówienia, zdobyte jako podmiot, który obecnie świadczy usługi odbioru i
zagospodarowania odpadów na terenie Gminy Rudziniec.
8. Cena zaoferowana przez A.S.A. Eko Polska w niniejszym postępowaniu wskazuje na to, iż
ma ona charakter rażąco niski. Zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie umożliwia
pokrycia wszystkich kosztów świadczonej usługi, co świadczy zarówno o rażąco niskim
charakterze ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak również o niedopuszczalnym
oferowaniu usług poniżej kosztów ich świadczenia.
9. Cena zaoferowana przez A.S.A. Eko Polska, wskazuje, że wykonawca ten nie uwzględnił
wszystkich kosztów niezbędnych do należytego wykonania usług zgodnie z wymaganiami
SIWZ. W szczególności wskazujemy, iż rażąco niska cena zaoferowana przez A.S.A. Eko
Polska może wynikać z zaniżenia kosztów: a. wynagrodzeń dla pracowników, bądź też
przyjęcia do kalkulacji ceny zbyt małej liczby osób niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia; b. paliwa; c. amortyzacji pojazdów i sprzętu; d. napraw pojazdów i sprzętu; e.
nie uwzględnienia w cenie kosztów pośrednich.
10. Konieczność poniesienia ww. kosztów wynika wprost z przedmiotu zamówienia, zatem
nieuwzględnienie lub nienależyte uwzględnienie przez A.S.A. Eko Polska wskazanych
elementów kosztowych uniemożliwia uznanie wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę za
odpowiadające wymogom przepisu art. 90 Pzp i wykazujące rzetelność zaoferowanej ceny.
11. Złożenie przez A.S.A. Eko Polska oferty zawierającej cenę niepokrywającą wszystkich
kosztów realizacji zamówienia stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk,
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco
niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia (również w przypadku cen jednostkowych
za świadczenie poszczególnych usług w ramach zamówienia), stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
a. Przedstawione stanowisko Odwołującego potwierdza także opinia Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w której to opinii UOKiK napisał m. In., że
„Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania,
które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez
niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli
swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z
danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz
są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków
nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn
nieuczciwej konkurencji. ”
b. Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp - Wyrok Sądu
Okręgowego w Białymstoku z dnia 13 lipca 2007 r., sygn. akt II Ca 431/07: „Niewątpliwie w
procedurach zamówieniowych czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
wykonawcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w
celu eliminacji innych wykonawców, jednocześnie ustawa o ochronie konkurencji i
konsumentów przewiduje zakaz porozumień ograniczających konkurencję oraz zakaz
nadużywania pozycji dominującej. ”
II. W zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa.
1. Zamawiający w sposób nieuprawniony odmówił Odwołującemu ujawnienia części złożonych
przez A.S.A. Eko Polska wyjaśnień z dnia 19 listopada 2015 r. (dotyczących rażąco niskiej
ceny) - w szczególności w zakresie oferty podwykonawcy oraz - jeśli została złożona -
kalkulacji ceny.
2. Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek
od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego
zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. W celu skutecznego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko wykazanie, że dane informacje spełniają
obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu nie później niż w dniu składania ofert.
Brak złożenia w ofercie uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego
uzasadnienia skutkować musi odtajnieniem przedmiotowych informacji. Obowiązek zbadania
prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym,
który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego
przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez
wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
3. W myśl art. 11 ust. 4 znk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym,
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku
do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
4. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia
innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie
przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Utrzymanie przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia, stanowi rażące naruszenie nie tylko
art. 8 ust. 1-3 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania
zasad uczciwej konkurencji. Uzasadniając zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, wykonawca powinien w stosunku do każdej z tych informacji wskazać i
udowodnić, iż spełniają przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. Nie jest wystarczające przy tym
jedynie twierdzenie wykonawcy, iż dana informacja takie przesłanki spełnia, ale konieczne
jest tego konkretne wykazanie, w odniesieniu nie tylko do rodzaju zastrzeżonych informacji,
ale do konkretnych danych podlegających zastrzeżeniu przez wykonawcę. Za
reprezentatywny w powyższym zakresie należy uznać wyrok o sygn. akt: KIO 297/13, KIO
300/13: „W ocenie Izby, tak wyartykułowane uzasadnienie utajnienia informacji, a przede
wszystkim zawartość informacyjna pisma z dnia 21 stycznia 2013 r. nie są wystarczające
dla uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy z całą
mocą podkreślić, że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne
znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie
ogólnych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej
ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział w
przyszłych postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych w
postępowaniu o zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie
uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych
starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie
prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie - byłoby
zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad
postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań i zaniechań zamawiającego, w trybie
środków ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, wobec
nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie zostaliby pozbawieni możliwości
kwestionowania nieznanych im informacji.
5. Nie jest dopuszczalne całościowe, ogólne zastrzeżenie całości dokumentów jako tajemnica
przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze
informacje, które zdaniem Wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Utajnieniu
mogą podlegać jedynie konkretne informacje - słowa/wyrażenia - które spełniają wszystkie
warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp.
6. W odniesieniu do zastrzeżenia przez A.S.A. Eko Polska dołączonej do wyjaśnień oferty
handlowej, odwołujący wskazuje, że zastrzeżenie tego rodzaju informacji nie może być
skuteczne jedynie w oparciu o deklarację wykonawcy, ale wymaga uzasadnienia i
udowodnienia, iż zostały spełnione wszystkie przesłanki uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa - tak stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 11
sierpnia 2014 r., sygn. KIO 1535/14. Biorąc pod uwagę fakt, że oferta handlowa stanowi
dokument podmiotu trzeciego należy zbadać czy wolą podmiotu trzeciego jest zachowanie
jego w poufności. Na powyższe zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn.
akt: KIO 1185/15, KIO 1189/15, KIO 1191/15, KIO 1199/15, KIO 1208/15, KIO 1209/15, KIO
1211/15, w którym stwierdzono: " Ponadto, wraz z wyjaśnieniami wykonawca przedłożył
oferty handlowe uzyskane od podmiotów trzecich. Podmioty te nie zastrzegły (za wyjątkiem
oferty na str. 152 wyjaśnień) w żaden sposób przekazanych wykonawcy informacji co do
oferowanych cen za wykonanie określonych elementów zamówienia. Nie ulega wątpliwości,
że dysponentem informacji zawartych w ofertach handlowych potencjalnych dostawców lub
podwykonawców są właśnie te podmioty trzecie, nie zaś wykonawca B. Skoro podmiot trzeci
składa ofertę handlową i ma wolę nieujawnienia informacji w niej zawartych do wiadomości
publicznej, to winien to odzwierciedlić w treści dokumentu tak, aby inne podmioty z wolą tą
mogły się zapoznać (...) Gołosłowne i niczym niepoparte twierdzenia wykonawcy nie są, w
ocenie Izby, wiarygodnym narzędziem do wykazania spełnienia warunków koniecznych do
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa".
7. Na ochronę nie zasługują te informacje, które są publicznie dostępne lub powszechnie
znane, jak również - nie stanowią o przewadze konkurencyjnej A.S.A. Eko Polska ani nie
przedstawiają wartości gospodarczej. Nie jest zatem zasadne podtrzymywanie utajnienia
wskazanych w ewentualnej kalkulacji opisów pozycji kosztowych wynikających wprost z
opisu przedmiotu zamówienia lub oczywistych dla każdego wykonawcy biorącego udział w
postępowaniu (np. zysk, koszty pracy itp.).
8. Nie jest zasadne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa ogólnie całości dokumentu, jedynie ze
względu na fakt, iż niektóre zawarte w nim informacje mogą zostać uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa - wykazanie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie konieczne jest w
odniesieniu do każdej z pojedynczych informacji zawartych w przedmiotowym dokumencie.
III. Zarzut dotyczący niewykazania przez A.S.A. Eko Polska warunku udziału – pkt 8.2. siwz.
1. A.S.A. Eko Polska nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia w związku z czym, wykonawca ten powinien zostać wezwany do
udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia stosownych dokumentów zgodnie z treścią art. 26 ust.
3 i 4 Pzp.
2. Zgodnie z opisem sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia (pkt 8.2 SIWZ) „0 zamówienie mogą ubiegać się
wykonawcy, których wiedza i doświadczenia pozwoli na prawidłowe wykonanie zamówienia,
to znaczy którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali lub wykonują usługę
polegającą na odbiorze odpadów komunalnych o wartości wykonanych usług nie mniejszej
niż 1 000 000 zł brutto”. Treść przytoczonego powyżej warunku jest jasna i nie powinna
budzić wątpliwości interpretacyjnych - Zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał
posiadanie doświadczenia w odbiorze odpadów.
3. W wykazie usług stanowiącym załącznik do oferty, A.S.A. Eko Polska wskazał na usługę
polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkanych z terenu Gminy Bochnia na kwotę ponad 1 000 000 zł.
Również w treści poświadczenia należytego wykonania usługi wskazanej w wykazie,
wystawca dokumentu poświadczył, że prace wykonane przez A.S.A. Eko Polska obejmowały
odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych.
4. Jednoznaczne brzmienie pkt 8.2 siwz, wskazuje, że usługa przedstawiona w wykazie przez
A.S.A. Eko Polska nie odpowiada treści warunku, albowiem Zamawiający żądał, aby
wykonawca wykazał się usługą polegającą na odbiorze odpadów komunalnych o wartości
powyżej 1 000 000 zł brutto, podczas, gdy wykonawca w wykazie usług wskazała usługę
polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów na kwotę powyżej 1 000 000 zł brutto.
5. Zamawiający pozostaje związany sformułowanym przez siebie opisem sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków w takim samym stopniu, co wykonawcy. Wszelkie
wątpliwości dotyczące spełniania przez wykonawcę wskazanych w SIWZ warunków powinny
być wyjaśnione w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W tym stanie rzeczy,
konieczne i zasadne jest wezwanie A.S.A. Eko Polska do udzielenia wyjaśnień czy cześć
usługi polegającej na odbiorze odpadów komunalnych była wyższa niż 1 000 000 zł brutto (a
w przypadku braku potwierdzenia ww. okoliczności - wezwania do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu).
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie podnosząc w
szczególności, co następuje:
I. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze wzglądu na rażąco niską cenę f
czyn nieuczciwej konkurencji jest niezasadny, albowiem Zamawiający wszczął procedurę
wyjaśniania rażąco niskiej ceny zarówno w stosunku do oferty Przystępującego, jak i
Odwołującego wzywając, pismami z dnia 16.11. 2015 r.- do złożenia wyjaśnień wysokości
zaoferowanej ceny Przystępujący A.S.A. Eko Polska złożył wyjaśnienia wskazując na
następujące okoliczności: ofertę podwykonawcy obejmującą główną część realizacji
przedmiotu zamówienia, prowadzenie instalacji mającej status RIPOK dla Regionu II
województwa śląskiego przez spółkę należącą do grupy kapitałowej, dysponowanie własną
stacją segregacji odpadów, korzystne skomunikowanie Gminy z instalacjami
Przystępującego, posiadanie pojemników, w które należy wyposażyć właścicieli
nieruchomości na terenie gminy Rudziniec, pochodzących z zakończonych w ostatnim
czasie przez przystępującego kontraktów. Przystępujący wskazał również, na fakt, że
zaoferował dwa razy „rzadszą”, częstotliwość Odbioru odpadów w stosunku do pozostałych
wykonawców, co wiąże się ze zmniejszeniem kosztów odbioru i transportu odpadów oraz
zmniejszeniem ilości worków na odpady zielone i „biodegradowalne”. Komisja przetargowa
dokonała analizy przedstawionych wyjaśnień, biorąc pod uwagę szczególne okoliczności
związane z realizacją, zamówienia oraz dokonała szczegółowej' analizy kosztów na
podstawie wyjaśnień zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Analiza ta stanowi
załącznik do protokołu prac komisji ż dnia 20.11.2015 r. Dokonana analiza wyjaśnień nie
potwierdziła zarzutu rażąco niskiej ceny jak również czynu nieuczciwej konkurencji.
II. Zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień Przystępującego także nie jest zasadny,
albowiem w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca, jako dowód przedłożył ofertę
Cenową podwykonawcy dotyczącą realizacji usług będących przedmiotem. zamówienia,
Wraz z wyjaśnieniami Przystępujący wskazał, że informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa [wartość gospodarczą], nie były wcześniej podawane do publicznej
wiadomości oraz że wykonawca podjął wszelkie niezbędne' działania, w celu zachowania ich
w poufności. Jego zdaniem informacje o kontrahentach Przystępującego, oferowanych przez
nich cenach oraz warunkach, współpracy moją wartość gospodarczą. Ich ujawnienie zaś
mogłoby narazić wykonawcę na szkodę. Ze względu na zakres informacji zawartych w
zastrzeżonym załączniku do wyjaśnień Zamawiający nie znalazł podstaw do odtajnienia
całości, a nawet części oferty cenowej podwykonawcy. Wskazał, że Odwołujący także
zastrzegł całość wyjaśnień powołując się na analogiczne okoliczności, co Przystępujący.
III. Odnoszącą się do zarzutu nie wykazania spełnienia przez Przystępującego warunku udziału
w postępowaniu z pkt 8.2 specyfikacji stwierdził, że wszyscy wykonawcy ubiegający się o
zamówienie, w tym Odwołujący wykazali doświadczenie obejmujące zarówno odbiór jak I
zagospodarowanie odpadów komunalnych. Żaden wykonawca nie odniósł się w celu
potwierdzenia warunku do wykazania tylko kwoty za odbiór odpadów komunalnych - żaden
nie zażądał wyjaśnień w tym zakresie przed otwarciem ofert. W związku z powyższym,
warunek zastał zinterpretowany przez wykonawców jako obejmujący odbiór i.
zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z przedmiotem zamówienia. Celem
opisania sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu jest zagwarantowanie, aby
zamówienie było realizowane przez wykonawcę zdolnego: do realizacji zamówienia, w tym
posiadającego odpowiednie doświadczenie. Wykonawcy, w tym Przystępujący wykazali
usługi, polegające na odbiorze i zagospodarowaniu' odpadów. Żaden wykonawca nie
wyodrębnił w ramach przedstawionych wykazów wyłączenie usług związanych z odbiorem,
co świadczy o tym, że opisany przez. Zamawiającego sposób spełniania warunku udziału w
postępowaniu zgodnie z przedłożonymi wykazami rozumiany był, jako wykazanie się
usługami obejmującymi odbiór, jak również inne związane z tą czynnością, w tym
zagospodarowanie odpadów.
Reasumując, Zamawiający podtrzymał decyzje, o wyborze oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej uznając, że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny, a Przystępujący wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podtrzymał również decyzję o
nieodtajnianiu. części, wyjaśnień złożonych przez przystępującego w ramach wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca A.S.A. Eko Polska sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu wnosząc także o oddalenie
odwołania, zaprzeczając zarzutom odwołania.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp i tym samym
w tym zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 i 3 tej ustawy z uwagi na zaniechanie
wezwania A.S.A. Eko Polska do udzielenia wyjaśnień (lub ewentualnego uzupełnienia
dokumentów), potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w
pkt 8.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem z dokumentów załączonych
do oferty A.S.A. Eko Polska nie wynika, czy wykonawca spełnia ten warunek. Stosownie do
wskazanego punktu 8.2. specyfikacji: „O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, których
wiedza i doświadczenia pozwoli na prawidłowe wykonanie zamówienia, to znaczy którzy w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali lub wykonują usługę, polegającą na
odbiorze odpadów komunalnych o wartości wykonanych usług nie mniejszej niż 1.000.000 zł
brutto”. Zgodnie zatem z tym warunkiem Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał
posiadanie doświadczenia w odbiorze odpadów, wskazując na minimalną wartość dla tej
usługi. W tym miejscu Izba wskazuje na ustawę o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach i chociażby jej art. 6d ust.1, w którym ustawodawca niezależnie od usługi odbioru i
zagospodarowania odpadów jednoznacznie wyodrębnił możliwość zlecenia także usługi
odbioru odpadów. Niewątpliwie przepisy wskazanej ustawy, z uwagi na przedmiot
zamówienia, a mianowicie odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu gminy, stanowią uzasadnioną wskazówkę dla interpretacji
wymagania z pkt 8.2. specyfikacji. Wykonawca A.S.A. Eko Polska w Wykazie wykonanych
usług bezspornie wskazał na usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkanych z terenu Gminy Bochnia na kwotę
łączną ponad 1 mln zł. Również w treści dokumentu referencyjnego należytego wykonania
tej usługi wystawca dokumentu poświadczył, że prace wykonane przez A.S.A. Eko Polska
obejmowały odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, o wartości przekraczającej
siedmiocyfrową wartość także w odniesieniu do usługi odbioru i zagospodarowania
odpadów. Wobec brzmienia warunku pkt 8.2 specyfikacji nie jest możliwe przyjęcie
argumentacji Zamawiającego, że dla jego oceny wiążąca jest interpretacja wykonawców,
jako obejmująca odbiór i. zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z przedmiotem
zamówienia, przejawiająca się w zamieszczeniu w Wykazie wykonanych usług - usługi
odbioru i zagospodarowania odpadów, oraz podanie jednej wartości bez wyodrębnienia
kwoty wynagrodzenia za usługę odbioru odpadów. W stanie faktycznym sprawy,
podnoszenie na tym etapie celu opisania warunku, wobec jego literalnego brzmienia,
powodowałoby w konsekwencji zmianę wymagania. Taka zmiana nie jest możliwa, albowiem
Zamawiający pozostaje związany – tak jak podniósł Odwołujący - sformułowanym przez
siebie opisem sposobu dokonywania oceny spełniania warunków w takim samym stopniu, co
wykonawcy. Wszelkie wątpliwości dotyczące oceny spełniania wskazanych w specyfikacji
warunków mogły być wyjaśnione przed upływem terminu składania ofert. Izba stwierdza
także, że w toku postępowania odwoławczego przed Izbą wykonawca A.S.A. Eko Polska nie
udowodnił, że wskazana w Wykazie kwota 1.940.112 zł zawiera w sobie cześć usługi,
polegającej na odbiorze odpadów komunalnych na kwotę nie mniejszą niż 1 mln zł brutto.
Przedłożona dodatkowo przez Zamawiającego informacja o usłudze świadczonej przez
A.S.A. Eko Polska, którą uzyskał od wykonawcy bez jego wezwania, nie mogła być
przedmiotem oceny Izby, albowiem zawarte w tym dokumencie dane i wartości [kwota
3.911..033,92] nie wyodrębniały wymaganej kwoty wynagrodzenia za odbiór odpadów. Izba
nie była uprawniona do hipotetycznych rozstrzygnięć procentowego udziału w kwocie
wynagrodzenia za usługę odbioru i usługę zagospodarowania, albowiem w samych
twierdzeniach Przystępującego, brak było konsekwencji w procentowym podziale kosztów. I
tak, wykonawca z jednej strony w toku rozprawy marginalizował koszty za
zagospodarowanie odpadów, ale z drugiej, w ofercie kosztom tym dał prymat, rzędu 60 %, w
stosunku do kosztów odbioru odpadów. Reasumując Izba stwierdza, że w tym stanie rzeczy,
zasadne było unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy A.S.A.
Eko Polska oraz nakazanie Zamawiającemu przez Izbę ponownego badania oferty tego
wykonawcy w zakresie spełniania warunku z punktu 8.2 specyfikacji z zastosowaniem
wezwania - odpowiednio procedury z art. 26 ust. 4 Pzp i ewentualnie z art. 26 ust.3 i 4 Pzp –
wykonawcy A.S.A. Eko Polska do udzielenia wyjaśnień, czy część usługi polegającej na
odbiorze odpadów komunalnych, w pierwszej kolejności tej wskazanej w ofercie, była nie
mniejsza niż 1 mln zł brutto, a w przypadku braku potwierdzenia tej okoliczności – wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu z obowiązkiem analizy dokumentu jak wskazano powyżej.
Pozostałe zarzuty Izba uznała za niezasadne.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba podzieliła pogląd
Zamawiającego, że zarzut ten nie jest zasadny. Wykonawca A.S.A. Eko Polska, w ramach
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako dowód przedłożył ofertę podwykonawcy dotyczącą
realizacji usług będących przedmiotem, który to załącznik, odnoszący się do kosztów trzech
istotnych pozycji w zakresie odbioru odpadów i warunków ich realizacji zastrzegł, jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Część opisowa wyjaśnień nie podlegała takiemu zastrzeżeniu.
W tym zastrzeżeniu wskazał, że informacje zastrzeżone, stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa [wartość gospodarczą], nie były wcześniej podane do publicznej
wiadomości oraz, że wykonawca podjął wszelkie niezbędne działania, w celu zachowania ich
w poufności. Zdaniem Izby, oferowane przez podwykonawcę ceny oraz warunki współpracy,
mają wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy. Ich ujawnienie – w takim zakresie - mogłoby
narazić wykonawcę na szkodę. Oczywiście nazwa firmy podwykonawcy nie może korzystać,
z takiego zastrzeżenia, tym bardziej, że, jak wskazał A.S.A. Eko Polska jest to firma
współpracująca z nim jako podwykonawca [niezastrzeżony] na innym kontrakcie, co z kolei
wiąże się z przyjętą korzystniejszą kalkulacją oferowanej ceny w tym postępowaniu. Izba
dodatkowo stwierdza, że nazwa tej firmy została ujawniona w toku rozprawy. Ponadto w toku
rozprawy wykonawca A.S.A. Eko Polska przedstawił umowę współpracy z podwykonawcę z
datą jej zawarcia przed upływem terminu składania ofert, w której zamieszczono klauzulę o
zachowaniu w poufności danych przekazywanych w ramach tej współpracy przez obie firmy.
Izba na marginesie zwraca uwagę, że wbrew twierdzeniom odwołania, m.in. braku
zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa ogólnie całości dokumentu, Odwołujący
składając wyjaśnienia zastrzegł w całości dokument obejmujący żądane – również w trybie
art. 90 ust.1 ustawy Pzp - wyjaśnienia.
Także za niezasadny, Izba uznała zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Mając na uwadze okoliczności
faktyczne sprawy – Izba stwierdziła, że udzielone przez wykonawcę A.S.A. Eko Polska
pozwalały zamawiającemu na ustalenie, że oferta tego wykonawcy nie zawiera ceny rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym przypadku Izba miała na uwadze nie
tylko treść złożonych wyjaśnień, w tym oferty cenowej podwykonawcy, ale także podstawy
szacowania wartości zamówienia przyjęte przez Zamawiającego, który to dokument
datowany na 10.09.2015 r. stanowił załącznik do Protokołu postępowania. Izba miała także
na uwadze analizę cen z ofert wykonawców A.S.A. Eko Polska oraz Remondis Gliwice
dokonaną przez Komisję przetargową na bazie wyjaśnień tych wykonawców oraz treści ich
ofert, w tym danych o Ripokach podanych w ofercie przez A.S.A. Eko Polska. Ta analiza
stanowiła załącznik do Protokołu z dnia 20.11.2015 r., a którego jawność, z uwagi na
zastrzeżenia poczynione w składanych wyjaśnieniach zarówno przez wykonawcę A.S.A. Eko
Polska, jak i Remondis Gliwice, została wyłączona. Z ustaleń w sprawie wynika, że
wykonawca A.S.A. Eko Polska złożył wyjaśnienia w przedmiocie kalkulacji ceny, wskazując
na - istotne dla rozstrzygnięcia tej sprawy - następujące okoliczności: ofertę podwykonawcy
obejmującą główną część realizacji przedmiotu zamówienia, prowadzenie instalacji mającej
status RIPOK dla Regionu II województwa śląskiego przez spółkę należącą do grupy
kapitałowej, dysponowanie stacją segregacji odpadów, korzystne skomunikowanie Gminy z
instalacjami spółek [RIPOK], należących do grupy kapitałowej, co wykonawca, a także
posiadanie pojemników, w które należy wyposażyć właścicieli nieruchomości na terenie
gminy Rudziniec, pochodzących z zakończonych w ostatnim czasie przez wykonawcę
kontraktów. Wskazał również, na fakt, że zaoferował odbiór odpadów z częstotliwością jeden
raz na cztery tygodnie, a nie tak jak Odwołujący - jeden raz na dwa tygodnie, co wiąże się ze
zmniejszeniem kosztów odbioru i transportu odpadów oraz innych kosztów m.in. za worki na
odpady segregowane. Powyższe okoliczności i ich analiza przez Komisję przetargową,
przedstawiona w załączniku do Protokołu nie potwierdziły zarzutu rażąco niskiej ceny, jak
również zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Izby, częstotliwość odbioru
odpadów z deklarowaną dla tej usługi pojemnością samochodu, niewymagającą
dwukrotnych kursów miała niewątpliwie istotny wpływ na koszty odbioru. Taki wpływ miała
także organizacja związana z odbiorem odpadów z udziałem podwykonawcy, świadczącego
usługi na innym kontralcie A.S.A. Eko Polska na terenie miasta Zabrza i przekazywaniem ich
do Ripok – u z możliwością dalszego ich odzysku. Te okoliczności nie potwierdziły również
argumentacji, co do sprzedaży usługi, będącej przedmiotem zamówienia poniżej jej kosztów
świadczenia.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
WYROK
z dnia 10 grudnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2015 r. przez wykonawcę Remondis
Gliwice Sp. z o.o., ul. Kaszubska 2, 44-100 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – Gminę Rudziniec, ul. Gliwicka 26, 44-160 Rudziniec,
przy udziale wykonawcy ASA Eko Polska Sp. z o.o., ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy ASA Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu oraz nakazuje ponowną
ocenę oferty tego wykonawcy w zakresie spełniania warunku określonego w pkt 8.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastosowaniem procedur przewidzianych
ustawą – Prawo zamówień publicznych, w tym jej art. 26 ust.4 i ewentualnie art. 26 ust.3;
2. w zakresie pozostałych zarzutów odwołanie nie podlega uwzględnieniu;
3. kosztami postępowania obciąża Gminę Rudziniec, ul. Gliwicka 26, 44-160 Rudziniec i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis
Gliwice Sp. z o.o., ul. Kaszubska 2, 44-100 Gliwice tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Gminy Rudziniec, ul. Gliwicka 26, 44-160 Rudziniec na rzecz
wykonawcy Remondis Gliwice Sp. z o.o., ul. Kaszubska 2, 44-100 Gliwice kwotę 18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2614/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z
terenu Gminy Rudziniec oraz opróżnianie koszy ulicznych z terenu Gminy Rudziniec
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa
Pzp] przez Zamawiającego - Gminę Rudziniec. Wykonawca - Remondis Gliwice sp. z o.o.
[Odwołujący] wniósł w tym postępowaniu odwołanie od niezgodnej – jego zdaniem - z
przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na: naruszeniu:
1. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na nieprawidłową ocenę wyjaśnień i
zaniechanie odrzucenia oferty A.S.A. Eko Polska sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu („A.S.A. Eko
Polska”), albowiem oferta tego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia nie spełniają wymagań z art. 90 ust. 1 - 3
Pzp, ewentualnie, że te wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena ma charakter rażąco
niski;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji [„uznk”] z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty A.S.A. Eko
Polska, albowiem jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na
sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia;
3. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk z uwagi na zaniechanie
ujawnienia całości wyjaśnień złożonych przez A.S.A. Eko Polska (wyjaśnienia z dnia 19
listopada 2015 r. w zakresie rażąco niskiej ceny), albowiem zastrzeżone informacje nie
spełniają przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa i wykonawca nie wykazał
zasadności dokonanego zastrzeżenia;
4. art. 26 ust. 3 i 4 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania A.S.A. Eko Polska do udzielenia
wyjaśnień (lub ewentualnego uzupełnienia dokumentów), potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, albowiem z dokumentów załączonych do oferty A.S.A. Eko Polska nie wynika,
czy wykonawca ten spełnia warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia;
5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na
naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; (3) ujawnienia całości złożonych
przez A.S.A. Eko Polska wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny; (4) odrzucenia oferty A.S.A. Eko Polska; (5) w przypadku nieuwzględnienia
ww. zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty A.S.A. Eko Polska - wezwania
wykonawcy do udzielenia wyjaśnień lub ewentualnie do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, a w przypadku braku wyjaśnień lub braku uzupełnienia dokumentów -
wykluczenia A.S.A. Eko Polska z postępowania; oraz (6) dokonania wyboru oferty
Remondis, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż jest
wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i został sklasyfikowany na
pozycji drugiej w rankingu ofert podlegających ocenie punktowej. Odwołujący posiada interes
we wniesieniu odwołania, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty A.S.A. Eko Polska,
uniemożliwia Odwołującemu wybór jego oferty, jako oferty najkorzystniejszej, a tym samym,
naraża go na poniesienie szkody polegającej na nie uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Również zaniechanie ujawnienia całej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
A.S.A. Eko Polska, uniemożliwia Odwołującemu pełną weryfikację poprawności działania
Zamawiającego i ewentualnego skorzystania w tym zakresie z przysługujących mu środków
ochrony prawnej. W uzasadnieniu zarzutów podał, co następuje:
I. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji.
1. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie przyjmuje
się, iż „Dla ustalenia faktu wystąpienia ceny rażąco niskiej konieczne jest zdefiniowanie
tego typu pojęcia. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisów
odnoszących tego typu cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Tym samym
to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i
ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno- organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających.” (sygn. akt: KIO 1562/11).
2. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: Odwołujący, A.S.A. Eko
Polska oraz Tonsmeier Południe sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, dalej „Tonsmeier”.
Przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował, że na realizację przedmiotu zamówienia
zamierza przeznaczyć kwotę 1 193 273 zł brutto. Cena oferty złożonej przez A.S.A. Eko
Polska w sposób drastyczny odbiega od ww. kwoty (stanowi zaledwie ok. 58% jej wartości),
jak również od średniej cen złożonych ofert - jak wskazał Zamawiający w wezwaniu - o ok.
30%. Powyższe okoliczności zaktualizowały obowiązek wezwania A.S.A. Eko Polska do
udzielenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
3. A.S.A. Eko Polska wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny w przedmiotowym postępowaniu
w dniu 16 listopada 2015 r. zobowiązany był do udowodnienia, że zaoferowana cena ma
charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, że zachodzą po stronie tego wykonawcy
obiektywne czynniki, które umożliwiły tak istotne, w stosunku do poziomu rynkowego,
zaniżenie ceny oferty. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i
wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i
wskazywanych wartości. W treści wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp z dnia
16 listopada 2015 r., Zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje złożenia dowodów
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
4. Obowiązkiem Zamawiającego była prawidłowa ocena wyjaśnień, z uwzględnieniem
zgodności oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania przez
wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie
zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju
zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak
domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być
wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a
także zawierać kalkulację kosztów z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i godziwego
zysku oraz wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/14.
Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy zaoferowali ceny
bardziej zbliżone do poziomu rynkowego. Niewystarczające przy tym jest jedynie
ogólnikowe stwierdzenie, że dany czynnik obniża koszty, ale konieczne jest, co najmniej,
wskazanie, w jakim stopniu lub o jaką wartość zostają zmniejszone obiektywne koszty
wykonawcy, i jakie przełożenie znajduje to na zaoferowaną w postępowaniu cenę.
Powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych rozpatrujących
skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok
Sądu Okręgowego Warszawa- Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień
wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości
ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Ponadto, wykonawca
wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich
wymienienia, musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące go
okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie.
5. Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał skuteczność zastrzeżenia, jako tajemnica
przedsiębiorstwa całości złożonych przez A.S.A. Eko Polska wyjaśnień, tj. dowodów do
nich załączonych, bowiem nie jest możliwe, aby całość zastrzeżonych dokumentów
zawierała w swojej treści tylko i wyłącznie informacje kluczowe dla przedsiębiorstwa tego
wykonawcy, które spełniałyby wszystkie przesłanki wymagane dla skutecznego wyłączenia
zasady jawności postępowania. Dlatego, Odwołujący nie ma możliwości odniesienia się
bezpośrednio do ich treści.
6. Z treści wyjaśnień, które zostały udostępnione Odwołującemu wynika, że A.S.A. Eko Polska
nie sprostał ciężarowi wykazania, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest ceną
realną, bowiem wyjaśnienia nie zawierają obiektywnych i właściwych tylko temu
wykonawcy czynników, które pozwoliłyby na tak drastyczne obniżenie ceny (około połowy
kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia). W tym stanie
rzeczy, powoływane przez A.S.A. Eko Polska w wyjaśnieniach czynniki powinny
obiektywnie wyróżniać wykonawcę na tle pozostałych oferentów i być na tyle istotne, aby
umożliwić zaoferowanie ceny tak znacznie odbiegającej od rynkowego poziomu ceny za
realizację zamówienia. Tymczasem, wyjaśnienia A.S.A. Eko Polska są lakoniczne,
ogólnikowe, jak również - co wynika z ich treści - niekompletne bowiem wykonawca ten
wprost przyznał, że oprócz „czynników” wskazanych w treści wyjaśnień należy również
wziąć pod uwagę „inne obiektywne, a niewyszczególnione czynniki. Zamawiający nie ma
obowiązku domyślać się, jakie czynniki oprócz wymienionych w odpowiedzi na wezwanie
wykonawca mógł potencjalnie wziąć przy kalkulacji ceny oferty. Wskazywanie, że przy
ocenie wyjaśnień należy wziąć pod uwagę inne okoliczności niż wskazane przez samego
wykonawcę nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w treści art. 90 ust. 2 Pzp, zgodnie z
którym to na wykonawcy składającym wyjaśnienia spoczywa ciężar wykazania, że jego
cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.
7. Odnosząc się bezpośrednio do treści wyjaśnień, Remondis wskazuje poniższą argumentacją
przemawiającą za tym, że wyjaśnienia A.S.A. Eko Polska nie mogą być uznane za
wystarczające.
a. W treści wyjaśnień A.S.A. Eko Polska wskazała, że główną część realizacji przedmiotu
zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy - podmiotowi rynku lokalnego,
nieposiadającego rozbudowanej struktury organizacyjnej, co w ocenie A.S.A. Eko Polska
pozwoliło na znaczne obniżenie ceny oferty i osiągnięcie zysku. Na dowód powyższego,
wykonawca ten przedstawił ofertę handlową podwykonawcy, która została zastrzeżona,
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przedstawienie jedynie oferty, jaka została złożona przez
podwykonawcę jest niewystarczające, bowiem w takim przypadku, A.S.A. Eko Polska
powinna przedstawić kalkulację kosztów dla wykonawcy. Abstrahując od powyższego,
posiadanie podwykonawcy, nawet jeśli jest to niewielka firma lokalna, nie może stanowić
czynnika obniżającego koszty. Realizacja zamówienia za pomocą podwykonawcy generuje
wyższe koszty, niż w przypadku, gdy A.S.A. Eko Polska wykonywałby przedmiot
zamówienia samodzielnie. Podwykonawca w wynagrodzenie wlicza nie tylko koszty, jakie
poniesie w związku z realizacją zamówienia, ale również dolicza jego marżę. W
konsekwencji, czynnik mający obniżać cenę oferty A.S.A. Eko Polska jest czynnikiem, który
de facto przysporzy dodatkowych kosztów temu wykonawcy oraz zwiększy koszty realizacji
usługi.
b. Jako czynnik racjonalizujący cenę oferty wykonawca A.S.A. Eko Polska wskazał
„prowadzenie własnej (tj. przez spółkę z grupy kapitałowej)” instalacji mającej status RIPOK
dla Rejonu województwa śląskiego. Instalację RIPOK, na którą powołuje się A.S.A. Eko
Polska prowadzi Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w
Zabrzu. Fakt, że te podmioty są powiązane kapitałowo nie oznacza w żaden sposób, że
ceny, po jakich przyjmowane są od A.S.A. Eko Polska odpady są niższe niż ceny rynkowe
dla innych podmiotów niepowiązanych kapitałowo, a na pewno nie oznacza, jak pisze ten
wykonawca w wyjaśnieniach, że rzeczona instalacja stanowi jego własność. Spółki
należące do tej samej grupy kapitałowej są oddzielnymi podmiotami, mają obowiązek
rozliczania wzajemnie świadczonych usług, jak również konkurują ze sobą na rynku
właściwym. Cena za odbiór odpadów z Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej sp. z o.o. wynosi 268, 00 zł/Mg netto. Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego
jest to cena bardzo atrakcyjna, i którą można uzyskać dopiero po wynegocjowaniu
specjalnych warunków. Zakładając tę korzystną cenę należy stwierdzić, że przy wskazanej
przez Zamawiającego ilości odpadów oferta złożona przez A.S.A. Eko Polska przekracza
już z tytułu kosztów zagospodarowania odpadów kwotę zaoferowaną. Niezależnie od
powyższego, A.S.A. Eko Polska poza ogólnym powołaniem się na „prowadzenie” instalacji
RIPOK nie przedstawiła, w jaki sposób czynnik ten wpływa na cenę oferty. Twierdzenia
tego wykonawcy w przedmiotowym zakresie należy uznać za gołosłowne.
c. Druga z instalacji wskazanych przez A.S.A. Eko Polska (podana w ofercie) położona w
Dąbrowie Górniczej znajduje się w odległości ponad 70 km od Gminy Rudziniec. Podmiot
prowadzący wskazaną instalację przyjmuje odpady po cenie zbliżonej do instalacji
Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., tj. 260,00 zł/Mg netto.
Zważywszy jednak, że w rejonie II województwa śląskiego działają również inne instalacje
RIPOK (np. MZiO Sosnowiec) wskazanie instalacji zastępczej nie powinno być brane przez
A.S.A. Eko Polska pod uwagę podczas kalkulacji ceny.
d. Argument przyjęty w wyjaśnieniach A.S.A. Eko Polska, że posiadane przez tego wykonawcę
instalacje są dobrze skomunikowane z autostradą A4 jest całkowicie chybiony. Pozostałe
RIPOK i, takie jak Sosnowiec, czy Dąbrowa Górnicza, nie posiadają bezpośredniego
połączenia z autostradą A4. Również brak jest bezpośredniego połączenia autostrady A4 z
RIPOK w Zabrzu. Powołany przez tego wykonawcę czynnik, mający obniżać koszty ma
charakter odwrotny, tj. zwiększa koszty realizacji usług, bowiem droga przejazdu autostradą
A4 jest znacznie dłuższa, niż w przypadku wyboru dróg alternatywnych. Ponadto, gdyby
wziąć pod uwagę fakt przejazdu autostradą A4, to okoliczność ta generuje dodatkowe
koszty w postaci opłaty autostradowej oraz systemu viaTOLL.
e. A.S.A. Eko Polska wskazał, że niezasadne jest porównywanie ceny przez nią zaoferowanej z
ceną zaproponowaną przez Remondis, gdyż Odwołujący zadeklarował dwa razy częstszy
odbiór odpadów od mieszkańców nieruchomości z terenu Gminy Rudziniec. Należy jednak
wskazać, że argument wysuwany w tym zakresie przez A.S.A Eko Polska jest nietrafny
bowiem, fakt odbioru odpadów z częstotliwością, co 2 tygodnie wskazany w ofercie
Odwołującego nie ma wpływu na ilość odebranych odpadów. W przedmiotowym
postępowaniu to ilość odebranych odpadów ma zasadnicze znaczenie dla wysokości ceny
oferty. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że ilość odpadów z terenu Gminy Rudziniec
wynosi ok. 3.000 Mg i ta ilość - niezależnie od częstotliwości ich odbioru - nie ulegnie
zmianie podczas wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego,
f. A.S.A. Eko Polska wskazał również, że „dokonując kalkulacji ceny ofertowej opieramy się na
stosowanych metodach wykonania zamówienia polegających na selektywnej zbiórce
odpadów oraz odzysku materiałów wtórnych, stosowanych rozwiązaniach technicznych i
logistycznych możliwościach. Wymienione przez A.S.A. Eko Polska okoliczności nie mogą
być uznane za czynniki nadzwyczajne i dające przewagę konkurencyjną temu wykonawcy
nad innymi podmiotami występującymi na rynku. Abstrahując od tego, że są to stwierdzenia
bardzo ogólne i nieposiadające wartości merytorycznej, wskazać trzeba, iż każdy z
wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego
„opiera się na metodach wykonania zamówienia polegających na selektywnej zbiórce
odpadów” (m.in. tego dotyczy przedmiot zamówienia), czy też stosuje określone
rozwiązania techniczne i logistyczne. Odnosząc się do twierdzeń A.S.A. Eko Polska
dotyczących potencjalnego zysku ze sprzedaży surowców wtórnych, Odwołujący stwierdza,
że przychód z tego tytułu nie pokrywa nawet kosztów odbioru surowców przy średnich
cenach rynkowych: opakowania z tworzyw sztucznych - 55,00 Mg x 650,00 zł netto = 35
000,00; opakowania z papieru i tektury - 46,00 Mg x 350,00 zł netto = 16 366,00 zł; szkło -
134,00 Mg x 77,00 zł netto = 10 318,00. Wskazane ceny są cenami rynkowymi i wynikają z
ofert, jakie średnio może uzyskać wykonawca. Jeśli A.S.A. Eko Polska posiada oferty w
tym zakresie bardziej korzystne, powinna to wykazać Zamawiającemu w wyjaśnieniach
ceny. Zgodnie z postanowieniami SIWZ (pkt 7 OPZ) Zamawiający do selektywnej zbiórki
odpadów wymaga, aby wykonawca wykazał, iż dysponuje lub będzie dysponował: ”d)
samochód przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych - 2
szt.” oraz „e) samochód bez funkcji kompaktującej do odbioru selektywnie zebranych
odpadów w workach - 2 szt.”. Ponadto „2. Pojazdy powinny być w pełni sprawne, posiadać
aktualne badania techniczne, być dopuszczone do ruchu oraz oznakowane widoczną
nazwą przedsiębiorcy i numerem jego telefonu. Zamawiający wymaga, aby każdy pojazd
do odbierania odpadów posiadał system pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający
trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i
miejscach postojów oraz czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów,
umożliwiający weryfikację danych zarówno przez Wykonawcę jak i przez Zamawiającego."
Biorąc pod uwagę, że wszystkie rodzaje surowców wtórnych odbierane są w systemie
workowym, do realizacji usług potrzebnych jest minimum dwóch kierowców oraz dwóch
pomocników. Do samochodu bez funkcji kompaktującej również potrzebnych jest minimum
dwóch kierowców oraz dwóch pomocników, co oznacza, że wpływy ze sprzedaży
surowców wtórnych - wbrew twierdzeniom A.S.A. Eko Polska - nie zrekompensują samych
kosztów osobowych obsługi tego zadania.
g. Odwołujący nie zgadza się, że doświadczenie wykonawcy może mieć wpływ na możliwość
obniżenia ceny oferty w przypadku A.S.A. Eko Polska. Doświadczenie w realizacji
podobnych w stosunku do przedmiotu zamówienia usług nie stanowi okoliczności, która
wyróżniałyby tego wykonawcę na tle pozostałych podmiotów biorących udział w
przedmiotowym postępowaniu. W szczególności, nie sposób twierdzić, że doświadczenie
tego wykonawcy wyróżnia go na tyle, aby być czynnikiem umożliwiającym mu obniżenie
ceny za realizację przedmiotu zamówienia chociażby w stosunku do Odwołującego, który
ma największe rozeznanie co do kosztów, które należy ponieść w związku z realizacją
przedmiotu zamówienia, zdobyte jako podmiot, który obecnie świadczy usługi odbioru i
zagospodarowania odpadów na terenie Gminy Rudziniec.
8. Cena zaoferowana przez A.S.A. Eko Polska w niniejszym postępowaniu wskazuje na to, iż
ma ona charakter rażąco niski. Zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie umożliwia
pokrycia wszystkich kosztów świadczonej usługi, co świadczy zarówno o rażąco niskim
charakterze ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak również o niedopuszczalnym
oferowaniu usług poniżej kosztów ich świadczenia.
9. Cena zaoferowana przez A.S.A. Eko Polska, wskazuje, że wykonawca ten nie uwzględnił
wszystkich kosztów niezbędnych do należytego wykonania usług zgodnie z wymaganiami
SIWZ. W szczególności wskazujemy, iż rażąco niska cena zaoferowana przez A.S.A. Eko
Polska może wynikać z zaniżenia kosztów: a. wynagrodzeń dla pracowników, bądź też
przyjęcia do kalkulacji ceny zbyt małej liczby osób niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia; b. paliwa; c. amortyzacji pojazdów i sprzętu; d. napraw pojazdów i sprzętu; e.
nie uwzględnienia w cenie kosztów pośrednich.
10. Konieczność poniesienia ww. kosztów wynika wprost z przedmiotu zamówienia, zatem
nieuwzględnienie lub nienależyte uwzględnienie przez A.S.A. Eko Polska wskazanych
elementów kosztowych uniemożliwia uznanie wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę za
odpowiadające wymogom przepisu art. 90 Pzp i wykazujące rzetelność zaoferowanej ceny.
11. Złożenie przez A.S.A. Eko Polska oferty zawierającej cenę niepokrywającą wszystkich
kosztów realizacji zamówienia stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk,
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco
niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia (również w przypadku cen jednostkowych
za świadczenie poszczególnych usług w ramach zamówienia), stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
a. Przedstawione stanowisko Odwołującego potwierdza także opinia Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w której to opinii UOKiK napisał m. In., że
„Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania,
które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez
niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli
swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z
danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz
są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków
nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn
nieuczciwej konkurencji. ”
b. Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp - Wyrok Sądu
Okręgowego w Białymstoku z dnia 13 lipca 2007 r., sygn. akt II Ca 431/07: „Niewątpliwie w
procedurach zamówieniowych czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
wykonawcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w
celu eliminacji innych wykonawców, jednocześnie ustawa o ochronie konkurencji i
konsumentów przewiduje zakaz porozumień ograniczających konkurencję oraz zakaz
nadużywania pozycji dominującej. ”
II. W zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa.
1. Zamawiający w sposób nieuprawniony odmówił Odwołującemu ujawnienia części złożonych
przez A.S.A. Eko Polska wyjaśnień z dnia 19 listopada 2015 r. (dotyczących rażąco niskiej
ceny) - w szczególności w zakresie oferty podwykonawcy oraz - jeśli została złożona -
kalkulacji ceny.
2. Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek
od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego
zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. W celu skutecznego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko wykazanie, że dane informacje spełniają
obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu nie później niż w dniu składania ofert.
Brak złożenia w ofercie uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego
uzasadnienia skutkować musi odtajnieniem przedmiotowych informacji. Obowiązek zbadania
prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym,
który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego
przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez
wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
3. W myśl art. 11 ust. 4 znk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym,
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku
do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
4. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia
innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie
przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Utrzymanie przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia, stanowi rażące naruszenie nie tylko
art. 8 ust. 1-3 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania
zasad uczciwej konkurencji. Uzasadniając zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, wykonawca powinien w stosunku do każdej z tych informacji wskazać i
udowodnić, iż spełniają przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. Nie jest wystarczające przy tym
jedynie twierdzenie wykonawcy, iż dana informacja takie przesłanki spełnia, ale konieczne
jest tego konkretne wykazanie, w odniesieniu nie tylko do rodzaju zastrzeżonych informacji,
ale do konkretnych danych podlegających zastrzeżeniu przez wykonawcę. Za
reprezentatywny w powyższym zakresie należy uznać wyrok o sygn. akt: KIO 297/13, KIO
300/13: „W ocenie Izby, tak wyartykułowane uzasadnienie utajnienia informacji, a przede
wszystkim zawartość informacyjna pisma z dnia 21 stycznia 2013 r. nie są wystarczające
dla uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy z całą
mocą podkreślić, że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne
znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie
ogólnych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej
ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział w
przyszłych postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych w
postępowaniu o zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie
uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych
starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie
prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie - byłoby
zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad
postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań i zaniechań zamawiającego, w trybie
środków ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, wobec
nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie zostaliby pozbawieni możliwości
kwestionowania nieznanych im informacji.
5. Nie jest dopuszczalne całościowe, ogólne zastrzeżenie całości dokumentów jako tajemnica
przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze
informacje, które zdaniem Wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Utajnieniu
mogą podlegać jedynie konkretne informacje - słowa/wyrażenia - które spełniają wszystkie
warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp.
6. W odniesieniu do zastrzeżenia przez A.S.A. Eko Polska dołączonej do wyjaśnień oferty
handlowej, odwołujący wskazuje, że zastrzeżenie tego rodzaju informacji nie może być
skuteczne jedynie w oparciu o deklarację wykonawcy, ale wymaga uzasadnienia i
udowodnienia, iż zostały spełnione wszystkie przesłanki uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa - tak stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 11
sierpnia 2014 r., sygn. KIO 1535/14. Biorąc pod uwagę fakt, że oferta handlowa stanowi
dokument podmiotu trzeciego należy zbadać czy wolą podmiotu trzeciego jest zachowanie
jego w poufności. Na powyższe zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn.
akt: KIO 1185/15, KIO 1189/15, KIO 1191/15, KIO 1199/15, KIO 1208/15, KIO 1209/15, KIO
1211/15, w którym stwierdzono: " Ponadto, wraz z wyjaśnieniami wykonawca przedłożył
oferty handlowe uzyskane od podmiotów trzecich. Podmioty te nie zastrzegły (za wyjątkiem
oferty na str. 152 wyjaśnień) w żaden sposób przekazanych wykonawcy informacji co do
oferowanych cen za wykonanie określonych elementów zamówienia. Nie ulega wątpliwości,
że dysponentem informacji zawartych w ofertach handlowych potencjalnych dostawców lub
podwykonawców są właśnie te podmioty trzecie, nie zaś wykonawca B. Skoro podmiot trzeci
składa ofertę handlową i ma wolę nieujawnienia informacji w niej zawartych do wiadomości
publicznej, to winien to odzwierciedlić w treści dokumentu tak, aby inne podmioty z wolą tą
mogły się zapoznać (...) Gołosłowne i niczym niepoparte twierdzenia wykonawcy nie są, w
ocenie Izby, wiarygodnym narzędziem do wykazania spełnienia warunków koniecznych do
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa".
7. Na ochronę nie zasługują te informacje, które są publicznie dostępne lub powszechnie
znane, jak również - nie stanowią o przewadze konkurencyjnej A.S.A. Eko Polska ani nie
przedstawiają wartości gospodarczej. Nie jest zatem zasadne podtrzymywanie utajnienia
wskazanych w ewentualnej kalkulacji opisów pozycji kosztowych wynikających wprost z
opisu przedmiotu zamówienia lub oczywistych dla każdego wykonawcy biorącego udział w
postępowaniu (np. zysk, koszty pracy itp.).
8. Nie jest zasadne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa ogólnie całości dokumentu, jedynie ze
względu na fakt, iż niektóre zawarte w nim informacje mogą zostać uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa - wykazanie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie konieczne jest w
odniesieniu do każdej z pojedynczych informacji zawartych w przedmiotowym dokumencie.
III. Zarzut dotyczący niewykazania przez A.S.A. Eko Polska warunku udziału – pkt 8.2. siwz.
1. A.S.A. Eko Polska nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia w związku z czym, wykonawca ten powinien zostać wezwany do
udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia stosownych dokumentów zgodnie z treścią art. 26 ust.
3 i 4 Pzp.
2. Zgodnie z opisem sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia (pkt 8.2 SIWZ) „0 zamówienie mogą ubiegać się
wykonawcy, których wiedza i doświadczenia pozwoli na prawidłowe wykonanie zamówienia,
to znaczy którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali lub wykonują usługę
polegającą na odbiorze odpadów komunalnych o wartości wykonanych usług nie mniejszej
niż 1 000 000 zł brutto”. Treść przytoczonego powyżej warunku jest jasna i nie powinna
budzić wątpliwości interpretacyjnych - Zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał
posiadanie doświadczenia w odbiorze odpadów.
3. W wykazie usług stanowiącym załącznik do oferty, A.S.A. Eko Polska wskazał na usługę
polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkanych z terenu Gminy Bochnia na kwotę ponad 1 000 000 zł.
Również w treści poświadczenia należytego wykonania usługi wskazanej w wykazie,
wystawca dokumentu poświadczył, że prace wykonane przez A.S.A. Eko Polska obejmowały
odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych.
4. Jednoznaczne brzmienie pkt 8.2 siwz, wskazuje, że usługa przedstawiona w wykazie przez
A.S.A. Eko Polska nie odpowiada treści warunku, albowiem Zamawiający żądał, aby
wykonawca wykazał się usługą polegającą na odbiorze odpadów komunalnych o wartości
powyżej 1 000 000 zł brutto, podczas, gdy wykonawca w wykazie usług wskazała usługę
polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów na kwotę powyżej 1 000 000 zł brutto.
5. Zamawiający pozostaje związany sformułowanym przez siebie opisem sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków w takim samym stopniu, co wykonawcy. Wszelkie
wątpliwości dotyczące spełniania przez wykonawcę wskazanych w SIWZ warunków powinny
być wyjaśnione w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W tym stanie rzeczy,
konieczne i zasadne jest wezwanie A.S.A. Eko Polska do udzielenia wyjaśnień czy cześć
usługi polegającej na odbiorze odpadów komunalnych była wyższa niż 1 000 000 zł brutto (a
w przypadku braku potwierdzenia ww. okoliczności - wezwania do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu).
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie podnosząc w
szczególności, co następuje:
I. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze wzglądu na rażąco niską cenę f
czyn nieuczciwej konkurencji jest niezasadny, albowiem Zamawiający wszczął procedurę
wyjaśniania rażąco niskiej ceny zarówno w stosunku do oferty Przystępującego, jak i
Odwołującego wzywając, pismami z dnia 16.11. 2015 r.- do złożenia wyjaśnień wysokości
zaoferowanej ceny Przystępujący A.S.A. Eko Polska złożył wyjaśnienia wskazując na
następujące okoliczności: ofertę podwykonawcy obejmującą główną część realizacji
przedmiotu zamówienia, prowadzenie instalacji mającej status RIPOK dla Regionu II
województwa śląskiego przez spółkę należącą do grupy kapitałowej, dysponowanie własną
stacją segregacji odpadów, korzystne skomunikowanie Gminy z instalacjami
Przystępującego, posiadanie pojemników, w które należy wyposażyć właścicieli
nieruchomości na terenie gminy Rudziniec, pochodzących z zakończonych w ostatnim
czasie przez przystępującego kontraktów. Przystępujący wskazał również, na fakt, że
zaoferował dwa razy „rzadszą”, częstotliwość Odbioru odpadów w stosunku do pozostałych
wykonawców, co wiąże się ze zmniejszeniem kosztów odbioru i transportu odpadów oraz
zmniejszeniem ilości worków na odpady zielone i „biodegradowalne”. Komisja przetargowa
dokonała analizy przedstawionych wyjaśnień, biorąc pod uwagę szczególne okoliczności
związane z realizacją, zamówienia oraz dokonała szczegółowej' analizy kosztów na
podstawie wyjaśnień zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Analiza ta stanowi
załącznik do protokołu prac komisji ż dnia 20.11.2015 r. Dokonana analiza wyjaśnień nie
potwierdziła zarzutu rażąco niskiej ceny jak również czynu nieuczciwej konkurencji.
II. Zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień Przystępującego także nie jest zasadny,
albowiem w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca, jako dowód przedłożył ofertę
Cenową podwykonawcy dotyczącą realizacji usług będących przedmiotem. zamówienia,
Wraz z wyjaśnieniami Przystępujący wskazał, że informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa [wartość gospodarczą], nie były wcześniej podawane do publicznej
wiadomości oraz że wykonawca podjął wszelkie niezbędne' działania, w celu zachowania ich
w poufności. Jego zdaniem informacje o kontrahentach Przystępującego, oferowanych przez
nich cenach oraz warunkach, współpracy moją wartość gospodarczą. Ich ujawnienie zaś
mogłoby narazić wykonawcę na szkodę. Ze względu na zakres informacji zawartych w
zastrzeżonym załączniku do wyjaśnień Zamawiający nie znalazł podstaw do odtajnienia
całości, a nawet części oferty cenowej podwykonawcy. Wskazał, że Odwołujący także
zastrzegł całość wyjaśnień powołując się na analogiczne okoliczności, co Przystępujący.
III. Odnoszącą się do zarzutu nie wykazania spełnienia przez Przystępującego warunku udziału
w postępowaniu z pkt 8.2 specyfikacji stwierdził, że wszyscy wykonawcy ubiegający się o
zamówienie, w tym Odwołujący wykazali doświadczenie obejmujące zarówno odbiór jak I
zagospodarowanie odpadów komunalnych. Żaden wykonawca nie odniósł się w celu
potwierdzenia warunku do wykazania tylko kwoty za odbiór odpadów komunalnych - żaden
nie zażądał wyjaśnień w tym zakresie przed otwarciem ofert. W związku z powyższym,
warunek zastał zinterpretowany przez wykonawców jako obejmujący odbiór i.
zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z przedmiotem zamówienia. Celem
opisania sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu jest zagwarantowanie, aby
zamówienie było realizowane przez wykonawcę zdolnego: do realizacji zamówienia, w tym
posiadającego odpowiednie doświadczenie. Wykonawcy, w tym Przystępujący wykazali
usługi, polegające na odbiorze i zagospodarowaniu' odpadów. Żaden wykonawca nie
wyodrębnił w ramach przedstawionych wykazów wyłączenie usług związanych z odbiorem,
co świadczy o tym, że opisany przez. Zamawiającego sposób spełniania warunku udziału w
postępowaniu zgodnie z przedłożonymi wykazami rozumiany był, jako wykazanie się
usługami obejmującymi odbiór, jak również inne związane z tą czynnością, w tym
zagospodarowanie odpadów.
Reasumując, Zamawiający podtrzymał decyzje, o wyborze oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej uznając, że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny, a Przystępujący wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podtrzymał również decyzję o
nieodtajnianiu. części, wyjaśnień złożonych przez przystępującego w ramach wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca A.S.A. Eko Polska sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu wnosząc także o oddalenie
odwołania, zaprzeczając zarzutom odwołania.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp i tym samym
w tym zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 i 3 tej ustawy z uwagi na zaniechanie
wezwania A.S.A. Eko Polska do udzielenia wyjaśnień (lub ewentualnego uzupełnienia
dokumentów), potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w
pkt 8.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem z dokumentów załączonych
do oferty A.S.A. Eko Polska nie wynika, czy wykonawca spełnia ten warunek. Stosownie do
wskazanego punktu 8.2. specyfikacji: „O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, których
wiedza i doświadczenia pozwoli na prawidłowe wykonanie zamówienia, to znaczy którzy w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali lub wykonują usługę, polegającą na
odbiorze odpadów komunalnych o wartości wykonanych usług nie mniejszej niż 1.000.000 zł
brutto”. Zgodnie zatem z tym warunkiem Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał
posiadanie doświadczenia w odbiorze odpadów, wskazując na minimalną wartość dla tej
usługi. W tym miejscu Izba wskazuje na ustawę o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach i chociażby jej art. 6d ust.1, w którym ustawodawca niezależnie od usługi odbioru i
zagospodarowania odpadów jednoznacznie wyodrębnił możliwość zlecenia także usługi
odbioru odpadów. Niewątpliwie przepisy wskazanej ustawy, z uwagi na przedmiot
zamówienia, a mianowicie odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu gminy, stanowią uzasadnioną wskazówkę dla interpretacji
wymagania z pkt 8.2. specyfikacji. Wykonawca A.S.A. Eko Polska w Wykazie wykonanych
usług bezspornie wskazał na usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkanych z terenu Gminy Bochnia na kwotę
łączną ponad 1 mln zł. Również w treści dokumentu referencyjnego należytego wykonania
tej usługi wystawca dokumentu poświadczył, że prace wykonane przez A.S.A. Eko Polska
obejmowały odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, o wartości przekraczającej
siedmiocyfrową wartość także w odniesieniu do usługi odbioru i zagospodarowania
odpadów. Wobec brzmienia warunku pkt 8.2 specyfikacji nie jest możliwe przyjęcie
argumentacji Zamawiającego, że dla jego oceny wiążąca jest interpretacja wykonawców,
jako obejmująca odbiór i. zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z przedmiotem
zamówienia, przejawiająca się w zamieszczeniu w Wykazie wykonanych usług - usługi
odbioru i zagospodarowania odpadów, oraz podanie jednej wartości bez wyodrębnienia
kwoty wynagrodzenia za usługę odbioru odpadów. W stanie faktycznym sprawy,
podnoszenie na tym etapie celu opisania warunku, wobec jego literalnego brzmienia,
powodowałoby w konsekwencji zmianę wymagania. Taka zmiana nie jest możliwa, albowiem
Zamawiający pozostaje związany – tak jak podniósł Odwołujący - sformułowanym przez
siebie opisem sposobu dokonywania oceny spełniania warunków w takim samym stopniu, co
wykonawcy. Wszelkie wątpliwości dotyczące oceny spełniania wskazanych w specyfikacji
warunków mogły być wyjaśnione przed upływem terminu składania ofert. Izba stwierdza
także, że w toku postępowania odwoławczego przed Izbą wykonawca A.S.A. Eko Polska nie
udowodnił, że wskazana w Wykazie kwota 1.940.112 zł zawiera w sobie cześć usługi,
polegającej na odbiorze odpadów komunalnych na kwotę nie mniejszą niż 1 mln zł brutto.
Przedłożona dodatkowo przez Zamawiającego informacja o usłudze świadczonej przez
A.S.A. Eko Polska, którą uzyskał od wykonawcy bez jego wezwania, nie mogła być
przedmiotem oceny Izby, albowiem zawarte w tym dokumencie dane i wartości [kwota
3.911..033,92] nie wyodrębniały wymaganej kwoty wynagrodzenia za odbiór odpadów. Izba
nie była uprawniona do hipotetycznych rozstrzygnięć procentowego udziału w kwocie
wynagrodzenia za usługę odbioru i usługę zagospodarowania, albowiem w samych
twierdzeniach Przystępującego, brak było konsekwencji w procentowym podziale kosztów. I
tak, wykonawca z jednej strony w toku rozprawy marginalizował koszty za
zagospodarowanie odpadów, ale z drugiej, w ofercie kosztom tym dał prymat, rzędu 60 %, w
stosunku do kosztów odbioru odpadów. Reasumując Izba stwierdza, że w tym stanie rzeczy,
zasadne było unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy A.S.A.
Eko Polska oraz nakazanie Zamawiającemu przez Izbę ponownego badania oferty tego
wykonawcy w zakresie spełniania warunku z punktu 8.2 specyfikacji z zastosowaniem
wezwania - odpowiednio procedury z art. 26 ust. 4 Pzp i ewentualnie z art. 26 ust.3 i 4 Pzp –
wykonawcy A.S.A. Eko Polska do udzielenia wyjaśnień, czy część usługi polegającej na
odbiorze odpadów komunalnych, w pierwszej kolejności tej wskazanej w ofercie, była nie
mniejsza niż 1 mln zł brutto, a w przypadku braku potwierdzenia tej okoliczności – wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu z obowiązkiem analizy dokumentu jak wskazano powyżej.
Pozostałe zarzuty Izba uznała za niezasadne.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba podzieliła pogląd
Zamawiającego, że zarzut ten nie jest zasadny. Wykonawca A.S.A. Eko Polska, w ramach
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako dowód przedłożył ofertę podwykonawcy dotyczącą
realizacji usług będących przedmiotem, który to załącznik, odnoszący się do kosztów trzech
istotnych pozycji w zakresie odbioru odpadów i warunków ich realizacji zastrzegł, jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Część opisowa wyjaśnień nie podlegała takiemu zastrzeżeniu.
W tym zastrzeżeniu wskazał, że informacje zastrzeżone, stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa [wartość gospodarczą], nie były wcześniej podane do publicznej
wiadomości oraz, że wykonawca podjął wszelkie niezbędne działania, w celu zachowania ich
w poufności. Zdaniem Izby, oferowane przez podwykonawcę ceny oraz warunki współpracy,
mają wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy. Ich ujawnienie – w takim zakresie - mogłoby
narazić wykonawcę na szkodę. Oczywiście nazwa firmy podwykonawcy nie może korzystać,
z takiego zastrzeżenia, tym bardziej, że, jak wskazał A.S.A. Eko Polska jest to firma
współpracująca z nim jako podwykonawca [niezastrzeżony] na innym kontrakcie, co z kolei
wiąże się z przyjętą korzystniejszą kalkulacją oferowanej ceny w tym postępowaniu. Izba
dodatkowo stwierdza, że nazwa tej firmy została ujawniona w toku rozprawy. Ponadto w toku
rozprawy wykonawca A.S.A. Eko Polska przedstawił umowę współpracy z podwykonawcę z
datą jej zawarcia przed upływem terminu składania ofert, w której zamieszczono klauzulę o
zachowaniu w poufności danych przekazywanych w ramach tej współpracy przez obie firmy.
Izba na marginesie zwraca uwagę, że wbrew twierdzeniom odwołania, m.in. braku
zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa ogólnie całości dokumentu, Odwołujący
składając wyjaśnienia zastrzegł w całości dokument obejmujący żądane – również w trybie
art. 90 ust.1 ustawy Pzp - wyjaśnienia.
Także za niezasadny, Izba uznała zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Mając na uwadze okoliczności
faktyczne sprawy – Izba stwierdziła, że udzielone przez wykonawcę A.S.A. Eko Polska
pozwalały zamawiającemu na ustalenie, że oferta tego wykonawcy nie zawiera ceny rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym przypadku Izba miała na uwadze nie
tylko treść złożonych wyjaśnień, w tym oferty cenowej podwykonawcy, ale także podstawy
szacowania wartości zamówienia przyjęte przez Zamawiającego, który to dokument
datowany na 10.09.2015 r. stanowił załącznik do Protokołu postępowania. Izba miała także
na uwadze analizę cen z ofert wykonawców A.S.A. Eko Polska oraz Remondis Gliwice
dokonaną przez Komisję przetargową na bazie wyjaśnień tych wykonawców oraz treści ich
ofert, w tym danych o Ripokach podanych w ofercie przez A.S.A. Eko Polska. Ta analiza
stanowiła załącznik do Protokołu z dnia 20.11.2015 r., a którego jawność, z uwagi na
zastrzeżenia poczynione w składanych wyjaśnieniach zarówno przez wykonawcę A.S.A. Eko
Polska, jak i Remondis Gliwice, została wyłączona. Z ustaleń w sprawie wynika, że
wykonawca A.S.A. Eko Polska złożył wyjaśnienia w przedmiocie kalkulacji ceny, wskazując
na - istotne dla rozstrzygnięcia tej sprawy - następujące okoliczności: ofertę podwykonawcy
obejmującą główną część realizacji przedmiotu zamówienia, prowadzenie instalacji mającej
status RIPOK dla Regionu II województwa śląskiego przez spółkę należącą do grupy
kapitałowej, dysponowanie stacją segregacji odpadów, korzystne skomunikowanie Gminy z
instalacjami spółek [RIPOK], należących do grupy kapitałowej, co wykonawca, a także
posiadanie pojemników, w które należy wyposażyć właścicieli nieruchomości na terenie
gminy Rudziniec, pochodzących z zakończonych w ostatnim czasie przez wykonawcę
kontraktów. Wskazał również, na fakt, że zaoferował odbiór odpadów z częstotliwością jeden
raz na cztery tygodnie, a nie tak jak Odwołujący - jeden raz na dwa tygodnie, co wiąże się ze
zmniejszeniem kosztów odbioru i transportu odpadów oraz innych kosztów m.in. za worki na
odpady segregowane. Powyższe okoliczności i ich analiza przez Komisję przetargową,
przedstawiona w załączniku do Protokołu nie potwierdziły zarzutu rażąco niskiej ceny, jak
również zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Izby, częstotliwość odbioru
odpadów z deklarowaną dla tej usługi pojemnością samochodu, niewymagającą
dwukrotnych kursów miała niewątpliwie istotny wpływ na koszty odbioru. Taki wpływ miała
także organizacja związana z odbiorem odpadów z udziałem podwykonawcy, świadczącego
usługi na innym kontralcie A.S.A. Eko Polska na terenie miasta Zabrza i przekazywaniem ich
do Ripok – u z możliwością dalszego ich odzysku. Te okoliczności nie potwierdziły również
argumentacji, co do sprzedaży usługi, będącej przedmiotem zamówienia poniżej jej kosztów
świadczenia.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………