Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1185/15
Sygn. akt: KIO 1189/15
Sygn. akt: KIO 1191/15
Sygn. akt: KIO 1199/15
Sygn. akt: KIO 1208/15
Sygn. akt: KIO 1209/15
Sygn. akt: KIO 1211/15
WYROK
z dnia 10 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams
Członkowie: Aneta Mlącka
Piotr Kozłowski

Protokolant: Rafał Komoń


po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 24 – 26 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu:

1. 3 czerwca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IDS-BUD S.A., z siedzibą w Warszawie
oraz Korporacja „ALTIS-HOLDING”, z siedzibą w Kijowie (sygn. akt: KIO
1185/15);

2. 3 czerwca 2015 r. przez wykonawcę MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., z
siedzibą w Krakowie (sygn. akt: KIO 1189/15);

3. 3 czerwca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie oraz
Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie
(sygn. akt: KIO 1191/15);

4. 5 czerwca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum: SALINI POLSKA sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie, Salini Impregilo S.p.A., z siedzibą w Mediolanie, Todini Costruzioni
Generali S.p.A., z siedzibą w Rzymie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i
Mostów Kobylarnia S.A., z siedzibą w Brzozach (sygn. akt: 1199/15);

5. 5 czerwca 2015 r. przez wykonawcę Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie (sygn.
akt: KIO1208/15);

6. 5 czerwca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
„Mosty-Łódź” S.A., z siedzibą w Łodzi oraz TEERAG-ASDAG
Aktiengesellschaft, z siedzibą w Wiedniu (sygn. akt: KIO 1209/15);

7. 5 czerwca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Porr (Polska) S.A., z siedzibą w Warszawie
oraz Porr Bau GmbH, z siedzibą w Wiedniu (sygn. akt: KIO 1211/15)

w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
przy udziale:
(i) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
SALINI POLSKA sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, Salini Impregilo S.p.A., z
siedzibą w Mediolanie, Todini Costruzioni Generali S.p.A., z siedzibą w Rzymie
oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A., z siedzibą w
Brzozach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w spawie o
sygn. akt: KIO 1185/15 oraz KIO 1211/15 po stronie odwołującego;

(ii) wykonawcy ASTALDI S.p.A., z siedzibą w Rzymie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1185/15, KIO 1199/15 oraz
KIO 1211/15 po stronie zamawiającego;

(iii) wykonawcy Impresa Pizzarotti & C. S.p.A, z siedzibą w Parmie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1185/15 po
stronie zamawiającego;

(iv) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Porr
(Polska) S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Porr Bau GmbH, z siedzibą w
Wiedniu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt: KIO 1185/15 oraz KIO 1199/15 po stronie zamawiającego;

(v) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Ağir
Sanayi Ĭnşaat ve Taahhüt, A.Ş, z siedzibą w Ankarze oraz Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o., z siedzibą w Mińsku Mazowieckim
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:
KIO 1189/15 oraz KIO 1209/15 po stronie zamawiającego;

(vi) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A., z siedzibą w Łodzi oraz
TEERAG-ASDAG Aktiengesellschaft, z siedzibą w Wiedniu zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1189/15 po
stronie odwołującego;

(vii) wykonawcy Bilfinger Infrastructure S.A., z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:
KIO 1191/15 oraz KIO 1208/15 po stronie zamawiającego;

(viii) wykonawcy Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1191/15 po
stronie zamawiającego;

(ix) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IDS-
BUD S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Korporacja „ALTIS-HOLDING”, z

siedzibą w Kijowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt: KIO 1199/15 po stronie zamawiającego oraz KIO 1211/15 po
stronie odwołującego;

(x) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1208/15 po stronie
zamawiającego;

(xi) wykonawcy MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., z siedzibą w Krakowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:
KIO 1209/15 po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołania;

2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt 1185/15 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IDS-BUD S.A.,
z siedzibą w Warszawie oraz Korporacja „ALTIS-HOLDING”, z siedzibą w
Kijowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IDS-BUD
S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Korporacja „ALTIS-HOLDING”, z siedzibą
w Kijowie tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: IDS-BUD S.A., z siedzibą w Warszawie oraz
Korporacja „ALTIS-HOLDING”, z siedzibą w Kijowie na rzecz Zamawiającego
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 2 820 zł 54 gr
(słownie: dwa tysiące osiemset dwadzieścia złotych pięćdziesiąt cztery grosze),

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1189/15 obciąża wykonawcę
MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., z siedzibą w Krakowie i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu
od odwołania;

3.2. zasądza od wykonawcy MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., z siedzibą w
Krakowie na rzecz Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad kwotę 2 820 zł 54 gr (słownie: dwa tysiące osiemset dwadzieścia
złotych pięćdziesiąt cztery grosze), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1191/15 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Budimex S.A., z
siedzibą w Warszawie oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z
o.o., z siedzibą w Warszawie i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Budimex S.A.,
z siedzibą w Warszawie oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

4.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Miejskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie na
rzecz Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad kwotę
514 zł 29 gr (słownie: pięćset czternaście złotych dwadzieścia dziewięć groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

5. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1199/15 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: SALINI POLSKA
sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, Salini Impregilo S.p.A., z siedzibą w
Mediolanie, Todini Costruzioni Generali S.p.A., z siedzibą w Rzymie oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A., z siedzibą w
Brzozach i:

5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: SALINI
POLSKA sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, Salini Impregilo S.p.A., z
siedzibą w Mediolanie, Todini Costruzioni Generali S.p.A., z siedzibą w
Rzymie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A., z
siedzibą w Brzozach tytułem wpisu od odwołania;

5.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: SALINI POLSKA sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, Salini
Impregilo S.p.A., z siedzibą w Mediolanie, Todini Costruzioni Generali S.p.A.,
z siedzibą w Rzymie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
Kobylarnia S.A., z siedzibą w Brzozach na rzecz Zamawiającego Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 514 zł 29 gr (słownie: pięćset
czternaście złotych dwadzieścia dziewięć groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

6. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1208/15 obciąża wykonawcę
Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie i:

6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

6.2. zasądza od wykonawcy Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 2 820
zł 54 gr (słownie: dwa tysiące osiemset dwadzieścia złotych pięćdziesiąt cztery
grosze), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

7. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1209/15 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A., z siedzibą w Łodzi oraz TEERAG-ASDAG
Aktiengesellschaft, z siedzibą w Wiedniu i:

7.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A., z siedzibą w Łodzi
oraz TEERAG-ASDAG Aktiengesellschaft, z siedzibą w Wiedniu tytułem
wpisu od odwołania;

7.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
„Mosty-Łódź” S.A., z siedzibą w Łodzi oraz TEERAG-ASDAG
Aktiengesellschaft, z siedzibą w Wiedniu na rzecz Zamawiającego
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 514 zł 29 gr (słownie:
pięćset czternaście złotych dwadzieścia dziewięć groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

8. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1211/15 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Porr (Polska) S.A.,
z siedzibą w Warszawie oraz Porr Bau GmbH, z siedzibą w Wiedniu i:

8.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Porr (Polska)
S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Porr Bau GmbH, z siedzibą w Wiedniu
tytułem wpisu od odwołania;

8.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Porr (Polska) S.A., z siedzibą w
Warszawie oraz Porr Bau GmbH, z siedzibą w Wiedniu na rzecz
Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 2 820
zł 54 gr (słownie: dwa tysiące osiemset dwadzieścia złotych pięćdziesiąt cztery
grosze), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………….

Członkowie: …………………………..

……………………………

Sygn. akt: KIO 1185/15
Sygn. akt: KIO 1189/15
Sygn. akt: KIO 1191/15
Sygn. akt: KIO 1199/15
Sygn. akt: KIO 1208/15
Sygn. akt: KIO 1209/15
Sygn. akt: KIO 1211/15

U z a s a d n i e n i e

Sygn. akt: KIO 1185/15

W dniu 3 czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
Konsorcjum firm: IDS-BUD S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Korporacja „ALTIS-HOLDING”
ul. Kaczałowa, z siedzibą w Kijowie (dalej „Odwołujący I”) w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad (dalej „Zamawiający”) pn. "Projekt i budowa drogi ekspresowej S2 - Południowa
Obwodnica Warszawy na odcinku od węzła „Puławska” do węzła „Lubelska” z podziałem na
trzy zadania: Zadanie „A” od węzła Puławska (bez węzła) do węzła Przyczółkowa (bez
węzła) o długości ok 4,6 km; Zadanie „B” od węzła Pyszczółkowska (z węzłem) od węzła Wal
Miedzeszyński (z węzłem) o długości ok. 6,5 km; Zadanie „C” od węzła Wał Miedzeszyński
(bez węzła) do węzła Lubelska (bez węzła) o długości ok. 7,5 km” nr ref. 130/2013.

Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy
Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Via Giulio Vicenzo Bona 65, 00156 Rzym, Włochy
(zwanego dalej: „Astaldi”) i wyborze jako najkorzystniejszej złożonej przez niego oferty oraz
zaniechaniu wykluczenia z postępowania Konsorcjum firm: PORR (Polska) S.A. z siedzibą
Warszawie, ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa i PORR BAU GMBH z siedzibą w Wie (zwane
dalej: „Konsorcjum Porr”) i naruszeniu tym samym przez Zamawiającego w zakresie
zadania A:

1. Art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 4 w zw. z art. 182 ust. 6 ustawy Pzp w
odniesieniu do: (i) Astaldi poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

wykonawcy, który nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą,
ewentualnie, z ostrożności - w przypadku uznania że wykonawca jednak zgodził
się na przedłużenie terminu związania ofertą - poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy, który nie wniósł wadium na przedłużony okres
związania ofertą; (ii) Konsorcjum Porr poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy, który nie zgodził się na przedłużenie okresu związania
ofertą, ewentualnie, z ostrożności - w przypadku uznania że wykonawca jednak
zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą - poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wniósł wadium na przedłużony
okres związania ofertą;

2. Art. 91 ust. 1 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez wybór oferty złożonej przez
Astaldi - wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, która to oferta
winna być uznana za odrzuconą;

3. Art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - poprzez uprzywilejowane traktowanie wykonawców:
Astaldi i Konsorcjum Porr, naruszające zachowanie uczciwej konkurencji oraz
zasadę równego traktowania wykonawców i prowadzące do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.

4. innych przepisów wskazanych w treści odwołania.

Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: (i)
unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Astaldi; (ii)
przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert; (iii) wykluczenie z postępowania Astaldi i
Konsorcjum Porr; (iv) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący I wskazał, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający w pkt 11.1 SIWZ - Tom I Rozdział I Instrukcji dla Wykonawców
(IDW) określił, iż termin związania ofertą wynosi 90 dni. Terminem składania ofert w zakresie
zadania A był dzień 26 stycznia 2015 r. Zgodnie zatem z art. 85 ust. 5 Pzp bieg terminu
związania ofertą rozpoczął się w tej dacie. Odwołujący I wskazał, że w dniu 16 lutego 2015 r.
Zamawiający pismem znak O.WA.D-3.241.130.2013.sch. 103.2015 zawiadomił wszystkich
wykonawców uczestniczących w postępowaniu, że w dniu 13.02.2015 r. zostało wniesione
odwołanie przez Konsorcjum firm: SALINI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - Lider,
SALINI IMPREGILO S.p.A. z siedzibą w Mediolanie, TODINI CONSTRUZION GENERALI
S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. z

siedzibą w Kobylarni (zwane dalej: „Konsorcjum Salini”), informując jednocześnie o
możliwości zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołaniu nadano
numer porządkowy (sygnaturę akt) KIO 281/15. W dniu 3 marca 2015r. skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej rozpoznał na posiedzeniu niejawnym odwołanie wniesione przez
Konsorcjum Salini i wydał orzeczenie w tej sprawie. Zgodnie z przepisami § 31 i § 32
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań w dniu 3 marca 2015 r. ogłoszono
postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego poprzez wywieszenie sentencji
postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej. W dniu 9 kwietnia
2015 r. Zamawiający, pismem znak O.WA.D-3.241.130.2013.sch.220.2015 zwrócił się do
wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu „o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu 2nuiązania ofertą o 60 dni w w/w postępowaniu wraz z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo wniesieniem nowego wadium na przedłużony
okres związania ofertą.”

Odwołujący I wskazał, że w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego, Astaldi pismem ref. N.
0988- 15/AK/PS/AR-PL złożyła oświadczenie, iż przedłuża termin związania ofertą o kolejne
60 dni i w załączeniu do tegoż pisma przedłożyła aneks nr 1 do Gwarancji Przetargowej Nr
CRD/02/9790 przedłużający termin obowiązywania tej gwarancji do dnia 30 czerwca 2015 r.
Konsorcjum Porr pismem datowanym na dzień 21 kwietnia 2014 r. złożyło oświadczenie, iż
wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą i w załączeniu do tegoż pisma
przekazało aneks do gwarancji wadialnej przedłużający termin jej obowiązywania do dnia 26
czerwca 2015 r. W dniu 25 maja 2015r. Zamawiający pismem znak O. WA. D-
3.241.130.2013. sch.395.2015, zawiadomił o wyborze oferty Astaldi jako najkorzystniejszej w
postępowaniu. Z pisma tego wynikało również, że Zamawiający nie wykluczył z
postępowania Konsorcjum Porr.

W ocenie Odwołującego I, wykonawcy: Astaldi i Konsorcjum Porr winni być wykluczeni z
postępowania z uwagi na okoliczność, iż nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu
związania swoimi ofertami, a nawet jeśli uznać - z czym Odwołujący I się nie zgadza - że
taką zgodę w sposób prawidłowy i skuteczny wyrazili, to wykonawcy: Astaldi i Konsorcjum
Porr winni być wykluczeni z postępowania z uwagi na niewniesienie wadium na przedłużony
okres związania ofertą. Powyższe wynika z okoliczności, iż termin związania ofertą powinien
być przedłużony do dnia 13 lipca 2015 r., a tym samym na przedłużenie na taki okres
powinni wyrazić zgodę Astaldi oraz Konsorcjum Porr i co najmniej na taki okres powinni
przedłużyć okres ważności złożonych wadiów. Odwołujący I zwrócił uwagę, iż bieg 90-
dniowego terminu związania ofertą, który pierwotnie miałby upłynąć w dniu 25 kwietnia

2015r., w związku z wniesieniem w dnia w dniu 13 lutego 2015 r. (tj. po upływie terminu
składania ofert) odwołania przez Konsorcjum Salini uległ na podstawie art. 182 ust. 6 Pzp
zawieszeniu do dnia 3 marca 2015 r. (data ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą
orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 281/15). Bieg terminu związania ofertą uległ
zawieszeniu w dniu 13 lutego 2015r., a następnie wznowił swój bieg w dniu 4 marca 2015 r.,
co oznacza, że okres tego zawieszenia wyniósł 19 dni (od 13 lutego 2015 r. do 3 marca 2015
r.). W dniu 9 kwietnia 2015r., czyli w dniu zwrócenia się przez Zamawiającego z wnioskiem o
przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, „podstawowy” termin związania ofertą - w
związku z zawieszeniem jego biegu - upływał w dniu 14 maja 2015r. Tym samym, w ocenie
Odwołującego I, wykonawcy, którzy chcieli skutecznie wyrazić zgodę na oczekiwane przez
Zamawiającego przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni winni złożyć stosowne
oświadczenie i wnieść (lub wydłużyć ważność) wadium na przedłużony okres związania
ofertą, tj. co najmniej do dnia 13 lipca 2015 r.

Odwołujący I wskazał, że oświadczenia wraz z załącznikami, złożone w odpowiedzi na
wniosek Zamawiającego przez Astaldi i Konsorcjum Porr są zbliżone w swej formie i treści,
bowiem każdy z tych wykonawców oświadczył, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą o 60 dni (nie wskazując w tym zakresie konkretnej daty) i przedłożył
dokument potwierdzający wydłużenie ważności gwarancji wadialnej, odpowiednio na okres
do dnia 30 czerwca 2015 r. (Astaldi) i 26 czerwca 2015 r. (Konsorcjum Porr), jednak w obu
przypadkach na okres krótszy niż wymagany, tj. co najmniej do dnia 13 lipca 2015 r. Takie
oświadczenie woli tych wykonawców można wedle Odwołującego I zinterpretować na dwa
sposoby. Można przyjąć, że z całokształtu oświadczeń woli (tj. treści pism i załączników, w
szczególności okresu obowiązywania przedłużonych gwarancji wadialnych) wynika, iż
zarówno Astaldi jak i Konsorcjum Porr w istocie nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 13 lipca 2015 r. Wykonawca Astaldi wyraził zgodę na
przedłużenie terminu związania ofertą jedynie o 47 dni (od 15 maja 2015 r. do 30 czerwca
2015 r.) a Konsorcjum Porr jedynie o 43 dni (od 15 maja 2015 r. do 26 czerwca 2015 r.). Tym
samym należałoby uznać, że wykonawcy nie zgodzili się na przedłużenie terminu związania
ofertą o wskazane prze Zamawiającego 60 dni, co spełnia przesłankę określoną w art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp skutkującą wykluczeniem obu wykonawców z postępowania. Według
drugiej metody wykładni, można uznać, że z uwagi na wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą o 60 dni bez wskazania konkretnej daty, wykonawcy: Astaldi i
Konsorcjum Porr zgodzili się przedłużyć termin związania oferta na wymagany okres
kolejnych 60 dni, tj. do dnia 13 lipca 2015 r. Jednak w takim przypadku, przedłużone okresy
ważności wadiów nie obejmują całego przedłużonego okresu związania ofertą, bowiem
aneks do gwarancji wadialnej złożony przez Astaldi przedłuża termin obowiązywania tej

gwarancji tylko do dnia 30 czerwca 2015 r., a aneks do gwarancji wadialnej złożony przez
Konsorcjum Porr przedłuża termin obowiązywania tej gwarancji tylko do dnia 26 czerwca
2015r. Nie wniesienie wadium na cały przedłużony okres związania ofertą stanowi określoną
w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przesłankę skutkującą wykluczeniem obu wykonawców z
postępowania.

Odwołujący I wskazał, że niezależnie od przyjęcia za prawidłową pierwszej lub drugiej z
dwóch wyłącznie dopuszczalnych interpretacji odpowiedzi udzielonych przez Astaldi i
Konsorcjum Porr na wniosek Zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą o 60 dni, wykonawcy podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp.

Odwołujący I podkreślił również, że przepis art. 182 ust. 6 Ustawy ma charakter normy
bezwzględnie obowiązującej, a zawieszenie biegu terminu związania ofertą następuje
automatycznie w przypadku wniesienia odwołania po terminie składania ofert. Co więcej,
przepis art. 182 ust. 6 Pzp wyraźnie wskazuje, iż bieg terminu związania ofertą ulega
zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia. Zagadnienie
orzeczeń wydawanych przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej normuje art. 192
ust. 1 Ustawy. Zgodnie z treścią tego przepisu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej dzielą
się na wyroki (rozstrzygające odwołanie co do istoty sprawy) i postanowienia (orzeczenia
formalne). Taki też podział orzeczeń potwierdza brzmienie przepisów § 34 ust. 1 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. W ocenie Odwołującego I w świetle
powyższego, bez znaczenia pozostaje sposób dalszego procedowania nad odwołaniem jak i
rodzaj orzeczenia wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyniku rozpoznania tego
odwołania (wyrok czy postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego). W każdym
bowiem przypadku bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu z mocy prawa.


Sygn. akt KIO 1189/15

W dniu 3 czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Mota-
Engil Central Europę S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący II”) zarzucając
Zamawiającemu w zakresie Zadania B:

1. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Gülermak Ağir Sanayi Ĭnşaat ve Taahhüt, A.Ş oraz Przedsiębiorstwo

Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum Gülermak”) pomimo tego iż
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ”);
2. Art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Gülermak pomimo braku wniesienia wadium na cały okres związania
ofertą;
3. Art. 87 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie oferty Konsorcjum Gülermak
pomimo spowodowania istotnej zmiany w treści oferty;
4. Art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Gülermak mimo że została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania,
5. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie w toku postępowania o udzielenie
zamówienia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący II wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Gülermak; (ii) unieważnienie czynności
oceny oferty Konsorcjum Gülermak; (iii) unieważnienie czynności poprawienia oferty
Konsorcjum Gülermak w zakresie pkt 5 oferty; (iv) powtórzenie czynności oceny oferty
złożonej przez Konsorcjum Gülermak; (v) odrzucenie oferty Konsorcjum Gülermak z powodu
jej niezgodności z treścią SIWZ; ewentualnie w zakresie pkt 4: (vi) wykluczenie Konsorcjum
Gülermak z postępowania i odrzucenie jego oferty jako złożonej przez wykonawcę
wykluczonego; (vii) wyboru oferty Odwołującego II jako najkorzystniejszej oferty
niepodlegającej odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu.

Zarzut naruszenia art. 86 ust.2 pkt 3), art. 89 ust. 1 pkt 2) i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

Odwołujący II wskazał, że oferta złożona przez Konsorcjum Gülermak nie odpowiada treści
SIWZ w zakresie wymaganych okresów gwarancji jakości i jako taka winna zostać przez
Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp. Zgodnie z treścią
Tomu I SIWZ - IDW, Rozdział II Formularz Oferty dla Zadania B pkt.5.1. pkt.2.1 Zamawiający
nałożył na wykonawcę obowiązek udzielenia pisemnej gwarancji jakości zgodnie z Tomem II
Rozdział II SIWZ m.in.:

5.1. Na elementy Przedmiotu Umowy określone w Gwarancji jakości w zakresie opisanym
w załączniku nr 1 do Gwarancji jakości - część szczegółowa w:
(i) pkt 2.1. - Warstwa Ścieralna z mieszanek mineralno-bitumicznych - okres gwarancji
jakości wynosi 5 lat;

(ii) pkt 2.2. - Pozostałe warstwy konstrukcji nawierzchni z mieszanek mineralno-
bitumicznych - okres gwarancji jakości wynosi 10 lat;
(iii) pkt 2.3. - Nawierzchnia z betonu cementowego - okres gwarancji jakości wynosi 10
lat;

liczony od daty wskazanej w Świadectwie Przejęcia, a w przypadku wystawienia Świadectwa
Przejęcia z zastrzeżeniem, że istnieją roboty zaległe do wykonania w zakresie objętym
Gwarancją Jakości od daty wskazanej w protokole z przeglądu sporządzonym w Okresie
Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu potwierdzającym wykonanie roboty zaległej.

Odwołujący II wskazał, że Konsorcjum Gülermak w złożonej ofercie zobowiązało się, do
udzielenia pisemnej gwarancji jakości zgodnie z Tomem II Rozdział II SIWZ:

5.1. Na elementy Przedmiotu Umowy określone w Gwarancji jakości w zakresie opisanym
w załączniku nr 1 do Gwarancji jakości - część szczegółowa w:
- pkt 2.1.1. - Warstwa ścieralna - wynosi 5 lat
- pkt 2.1.2. - Pozostałe warstwy konstrukcji nawierzchni - wynosi 10 lat
- pkt 2.2.1. - Konstrukcja nawierzchni - wynosi 10 lat (...)

W ocenie Odwołującego II z cytowanego wyżej fragmentu oferty Konsorcjum Gülermak
wywieść należy, że wykonawca zobowiązał się do udzielenia 5-letniej gwarancji jakości na
warstwy ścieralne niezależnie od rodzaju stosowanej nawierzchni tj. zarówno w przypadku
nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, jak i betonu cementowego. Zauważyć
przy tym należy, że 10-letni okres gwarancji, w odniesieniu do nawierzchni, został w
kwestionowanej ofercie wskazany jako właściwy wyłącznie w zakresie konstrukcji
nawierzchni (pkt 5.1 pkt 2.2.1 oferty) oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni (pkt
5.1 pkt 2.1.2 oferty).

Oznacza to, w ocenie Odwołującego II, że Konsorcjum Gülermak zamiast żądanej przez
Zamawiającego gwarancji jakości na nawierzchnię z betonu cementowego wynoszącej 10
lat, zaoferowało w odniesieniu do nawierzchni z betonu cementowego w zakresie warstwy
ścieralnej gwarancję jakości obejmującą okres jedynie 5 lat. Różnica w okresie gwarancji
jakości pomiędzy wymaganiami zawartymi w SIWZ a złożoną ofertą wynosi zatem 5 lat.

Odwołujący II podkreślił, że Zamawiający pismem z dnia 7 maja 2015 r. zawiadomił
Konsorcjum Gülermak, iż na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, za późniejszą zgodą
wyrażoną przez tego wykonawcę, poprawił omyłkę w formularzu oferty zmieniając m.in.

zobowiązanie oferenta w zakresie terminu udzielonej gwarancji jakości na nawierzchnię z
betonu cementowego, która w poprawionej wersji wynosi lat 10.

W ocenie Odwołującego II opisane działanie Zamawiającego należy uznać za naruszające
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, oczywiście nieuzasadnione i niezasługujące na
ochronę prawną.

Odwołujący II wskazał, że nawierzchnia to warstwa zewnętrzna konstrukcji drogi, chodnika
lub innej płaszczyzny. Przy budowie przedmiotu zamówienia Zamawiający przewidział
dwojakie nawierzchnie dróg: nawierzchnię z mieszanek mineralno - bitumicznych oraz
nawierzchnię z betonu cementowego. Jednocześnie Odwołujący II wskazał, że warstwa
ścieralna to wierzchnia warstwa nawierzchni drogowej, poddana bezpośredniemu
oddziaływaniu ruchu i czynników atmosferycznych, mająca zabezpieczyć warstwy
konstrukcyjne przed bezpośrednim oddziaływaniem ruchu i przedostawaniem się wody.
Odwołujący II podkreślił, że zgodnie z pkt. 2.1.2.1. Programu Funkcjonalno - Użytkowego
(dalej jako PFU) Tomem III SIWZ nawierzchnią na jezdni głównej, czyli w ciągu drogi
ekspresowej S2, jest nawierzchnia z betonu cementowego. Technologia nawierzchni z
mieszanek mineralno - bitumicznych (czyli nawierzchnie bitumiczne) została przewidziana
przez Zamawiającego jedynie na obiektach inżynierskich oraz pozostałych drogach
określonych do wykonania w ramach przedmiotu zamówienia. Zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego sformułowanymi w SIWZ 10-letni okres gwarancji jakości dla nawierzchni z
betonu cementowego obejmował zarówno warstwę ścieralną tej nawierzchni, jak i wszystkie
pozostałe warstwy nawierzchni z betonu cementowego. Zamawiający w odniesieniu do
okresu gwarancji obejmującego nawierzchnię z betonu cementowego nie wprowadził
rozróżnienia na jego warstwę ścieralną i kolejne warstwy konstrukcji. Odwołujący II
podkreślił, że Zamawiający ustalił odmienne okresy gwarancji na warstwę ścieralną i
pozostałe warstwy konstrukcji jedynie w stosunku do nawierzchni z mieszanek mineralno-
bitumicznych ( pkt. 5.1, pkt. 2.1 i 2.2. IDW).

W ocenie Odwołującego II mają na uwadze powyższe uznać należy, że oferta złożona przez
Konsorcjum Gülermak nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego sprecyzowanym w pkt
5.1. pkt 2.3 IDW ponieważ w zakresie warstwy ścieralnej nawierzchni z betonu
cementowego wykonawca zaoferował gwarancję jakości wynoszącą jedynie 5 lat, zamiast
10-letniej gwarancji przewidzianej w SIWZ - pkt 5.1, 2.1.1 oferty.

W ocenie Odwołującego II opisana powyżej niezgodność oferty z SIWZ nie mogła zostać
potraktowana przez Zamawiającego jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z

SIWZ niepowodująca istotnej zmiany w treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy
Pzp. Ustawodawca pozwolił zamawiającym jedynie na taki zakres zmian, których
marginalność nie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z oferty. Posłużenie się przez
ustawę PZP pojęciem niedookreślonym przy nakładaniu obowiązku poprawiania omyłek
("niepowodujące istotnych zmian") sprawia, że to do zamawiającego należy w pierwszej
kolejności ocena, czy w danej sytuacji musi poprawić omyłki. W ocenie Odwołującego II
istotność omyłki winna być przez zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia
dla osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu postępowania. Jeśli oferta, mimo omyłki,
spełniłaby oczekiwania zamawiającego, gdyby w tej treści miała być przyjęta - można
rozważyć nieistotność omyłki. Jeśli jednak treść oferty wskutek omyłki staje się całkowicie
rozbieżna z oczekiwaniami zamawiającego, trudno mówić o nieistotności. Warto też zwrócić
uwagę, że za nieistotne łatwiej będzie uznawać omyłki, które nie dotyczą podstawowego
aspektu oferowanego świadczenia, lecz świadczeń obocznych lub wręcz akcesoryjnych. W
ocenie Odwołującego II ocena istotności omyłek, a tym samym ocena zakresu stosowania
normy z art. 87 ust. 2 pkt 3, musi być także dokonywana z uwzględnieniem skali
popełnionych omyłek. Suma wielu pojedynczo nieistotnych omyłek może powodować takie
zmiany w treści oferty, że łącznie te nieistotne omyłki wprowadzą w treści oferty zmiany
istotne. Tym samym nie będą mogły być poprawione.

W ocenie Odwołującego II w przypadku Konsorcjum Gülermak różnica w udzielonym okresie
gwarancji jakości dla warstwy ścieralnej nawierzchni z betonu cementowego wynosi aż 5 lat i
stanowi wykonanie nałożonego na wykonawcę obowiązku jedynie w 50 %. W tej sytuacji
niemożliwością jest uznanie, że rozbieżność pomiędzy oczekiwaniami Zamawiającego a
kwestionowaną ofertą ma charakter nieistotny.

Odwołujący II wskazał również, że poprawienie oferty nie może de facto stanowić
wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w
przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co
do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji. Oświadczenie woli
Konsorcjum Gülermak w zakresie okresu udzielanej gwarancji jakości zostało w wyniku
poprawienia oferty wyraźnie zmienione poprzez wprowadzenie dłuższego aniżeli oferowany
pierwotnie okresu gwarancji.

Dodatkowo, w ocenie Odwołującego II, waga zobowiązania w zakresie ustalenia okresu
gwarancji jakości powinna być oceniana w kontekście znaczenia nawierzchni z betonu
cementowego dla całego przedmiotu Zamówienia. Ten rodzaj nawierzchni został
przewidziany dla całej jezdni głównej, czyli w ciągu drogi ekspresowej S2. Technologia

nawierzchni z mieszanek mineralno - bitumicznych (czyli nawierzchnie bitumiczne) została
przewidziana przez Zamawiającego jedynie na obiektach inżynierskich oraz pozostałych
drogach określonych do wykonania w ramach przedmiotu Zamówienia. W związku z tym nie
można uznać, że ewentualna omyłka dotyczy jakiegoś pobocznego czy akcesoryjnego
świadczenia oferenta. W niniejszej sprawie przedmiot zamówienia objęty kwestionowaną
gwarancją jakości jest podstawowym świadczeniem Konsorcjum Gülermak.

Odwołujący II podkreślił również, że okres gwarancji na warstwę ścieralną nawierzchni
betonowej ma olbrzymie znacznie praktyczne dla realizacji całego przedmiotu zamówienia.
Główną różnicą pomiędzy technologią nawierzchni betonowych i bitumicznych jest
przewidywana trwałość konstrukcji, która w odniesieniu do nawierzchni z betonu
cementowego jest ok. 2,5 - 3 razy większa aniżeli w technologii bitumicznej. Z
doświadczenia Odwołującego II wynika, że ewentualne wady nawierzchni z betonu
cementowego ujawniają się najczęściej w okresie od 5 do 10 lat po jej wykonaniu. Stąd
należy uznać, że właśnie przewidywany okres trwałości i czas ujawnienia się wad
nawierzchni przesądził o wymaganiach Zamawiającego sformułowanych w SIWZ w zakresie
zobowiązania wykonawcy do udzielenia 5-letniego okresu gwarancji na warstwy ścieralne
nawierzchni bitumicznych oraz 10-letniego okresu dla nawierzchni z betonu cementowego.

W konsekwencji zatem wykonawca oferujący 5-letni termin opisanej gwarancji mógł przyjąć
minimalne koszty udzielanej gwarancji ponieważ przewidywane koszty usuwania usterek
byłyby znikome. Ponadto jeżeli wykonawca przyjął założenie udzielenia tylko 5-letniej
gwarancji w opisywanym zakresie, to mógł również przyjąć lżejszą konstrukcję nawierzchni i
niższe koszty wykonania.

Zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 2), art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp

Odwołujący II wskazał, że Konsorcjum Gülermak nie zabezpieczyło oferty ważną gwarancją
wadialną, co winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Stosownie
do treści SIWZ, Tom I Instrukcja dla wykonawców wraz z formularzem (dalej jako „IDW”),
Zamawiający wymagał od wykonawców wniesienia wadium dla Zadania B - w wysokości
17.000.000PLN. Zgodnie z pkt 9.4 IDW wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji
powinno być złożone w oryginale i musi obejmować cały okres związania ofertą. Konsorcjum
Gülermak w celu potwierdzenia wniesienia wadium załączyło do oferty dwie gwarancje
przetargowe: wystawioną przez HSBC Bank Polska S.A. na kwotę 15.300.000 PLN z dnia 12
stycznia 2015 r. oraz wystawioną przez Bank Polska Kasa Opieki S.A. na kwotę 1.700.000

PLN z dnia 13 stycznia 2015 r. Istotne jest, że druga z wymienionych gwarancji zawiera
postanowienie, zgodnie z którym: Niniejsza gwarancja jest ważna tylko w stosunku do
pierwotnej Oferty.

W ocenie Odwołującego II z powyższego zapisu wywieść należy, że w przypadku zmiany
treści oferty na skutek poprawienia przez Zamawiającego innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty z SIWZ gwarancja przestaje obowiązywać. Stanowisko to wywieźć
należy wprost z wykładni językowej oświadczenia woli gwaranta. Skoro bowiem, zgodnie ze
znaczeniem słowa „pierwotny" podawanym przez Słownik języka Polskiego wydawnictwa
PWN, zwrot ten oznacza „taki, jaki był przed zmianami"
(http://sjp.pwn.pl/szukaj/pierwotna.html), to oferty zmienionej nie można uznać za pierwotną
ofertę.
Jednocześnie Odwołujący II wskazał, że w treści przedmiotowej gwarancji Banku Polska
Kasa Opieki S.A. wskazano, iż była ona ważna od dnia 15 stycznia 2015 roku do dnia 15
kwietnia 2015 roku. Konsorcjum Gülermak pismem z dnia 14 kwietnia 2015 roku przedłożyło
Zamawiającemu aneks do przedmiotowej gwarancji bankowej przedłużający jej termin
ważności do dnia 15 czerwca 2015 r. jednakże nie zmieniając postanowienia dotyczącego
ważności gwarancji tylko w stosunku do oferty pierwotnej. Opisana gwarancja przetargowa
została przyjęta przez Zamawiającego jako prawidłowa.

W ocenie Odwołującego II przedmiotowa gwarancja Banku Polska Kasa Opieki S.A. z dnia
13 stycznia 2015 r. przestała wiązać gwaranta wraz z dokonaną przez Zamawiającego, za
zgodą Konsorcjum Gülermak, zmianą oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Zmiana
oferty w zakresie okresów gwarancji jakości została niesłusznie całkowicie pominięta przez
Zamawiającego przy ocenie wniesienia wadium przez wykonawcę. Zamawiający winien był
uznać, iż zastrzeżenie, o którym mowa w treści gwarancji, odniosło skutek w postaci
nieważności gwarancji wadialnej w stosunku do innej wersji oferty aniżeli pierwotna oferta,
czyli w stosunku do ostatecznej oferty Konsorcjum Gülermak (czyli tej po dokonaniu zmiany
przez Zamawiającego). Powyższe stanowi realizację przepisu art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp,
a tym samym rodzi po stronie Zamawiającego obowiązek wykluczenia Konsorcjum Gülermak
z postępowania o udzielenie zamówienia.

Odwołujący II wskazał, że w przedmiotowym stanie faktycznym uległ zmianie zarówno
zakres, jak i terminy obowiązywania gwarancji jakości. Tym samym zmianie uległa
merytoryczna treść oferty Konsorcjum Gülermak, a w związku z powyższym gwarancja
Banku Polska Kasa Opieki S.A. z dnia 13 stycznia 2015 r. przestała wiązać gwaranta, który

nie jest zobowiązany do wypłaty świadczenia w razie spełnienia się przesłanek ustawowych
zatrzymania wadium.

Również z samego brzmienia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wynika, iż w razie
dokonania przez zamawiającego poprawy omyłek, innych niż oczywiste omyłki pisarskie i
rachunkowe, dochodzi do zmiany oferty. O Ile w przypadku omyłek, o których mowa w art. 87
ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp można twierdzić, iż poprawa ta nie dotyczy treści oferty „sensu
stricto" ze względu na oczywisty charakter omyłek, o tyle w przypadku omyłek, o których
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp o doniosłości dokonywanych zmian świadczy fakt, iż
do skutecznej poprawy tych omyłek nie jest wystarczające jednostronne działanie
Zamawiającego, jak w przypadku omyłek oczywistych, lecz na przedmiotowe zmiany
wykonawca musi wyrazić zgodę.

Odwołujący II wskazał, że wadium pełni w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego doniosłą rolę - stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego
przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą. Z uwagi na powyższe kwestia oceny
skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywania rygorystycznie, ponieważ
zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się zamawiającego
w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp muszą pozostawać
poza sferą domniemań. Nie wolno także pomijać okoliczności, że z uwagi na fakt, iż wadium
nie stanowi ani treści oferty wykonawcy, ani dokumentu, o którym mowa w przepisach
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), zamawiający jest pozbawiony zarówno
możliwości wyjaśniania treści tego dokumentu, czy to w oparciu o przepis art. 26 ust. 4, czy
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak i wzywania o jego uzupełnienie na podstawie art. 26 ust. 3 PZP,
i wreszcie poprawiania w nim jakichkolwiek omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp. Należy zatem przychylić się do stanowiska, że w praktyce z samego dokumentu
składanego w charakterze wadium musi jasno wynikać możliwość zrealizowania celu,
jakiemu służy złożenie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a
który zdefiniowany został powyżej (wyrok KIO z dnia 11 marca 2005 r., KIO 368/15, Legalis
nr 1214026). Ponadto Odwołujący II wskazał, że brak jest możliwości zastosowania instytucji
wyjaśnienia wadium na zasadzie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem wniesione wadium nie
stanowi treści złożonej oferty, lecz jest zabezpieczeniem oferty. Nierespektowanie przez
odwołującego warunków SIWZ w zakresie składanego wadium, postawionych w stosunku do
wszystkich wykonawców, jest równoznaczne z brakiem złożenia wadium w wyznaczonym
terminie, którego następstwem jest obowiązek zastosowania przez Zamawiającego przepisu

art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy wykluczenie Konsorcjum Gülermak i w
konsekwencji odrzucenie jego oferty uznać należy za konieczne i uzasadnione.

Sygn. akt: KIO 1191/15

W dniu 3 czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
Konsorcjum firm: BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (Lider) oraz Miejskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., Hryniewicze 75/1, 16-061 Juchnowiec
Kościelny (dalej „Odwołujący III”) zarzucając Zamawiającemu w zakresie zadania C
naruszenie:

1. Art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK”) oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie dokonania oceny skuteczności zastrzeżenia przez Warbud S.A. (dalej
„Warbud”) i Bilfinger Infrastructure S.A. (dalej „Bilfinger”) jako tajemnicy
przedsiębiorstwa całości wyjaśnień złożonych przez tych wykonawców w trybie art.
90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wyjaśnień dodatkowych, i niezasadne
utajnienie tych dokumentów w całości, a w konsekwencji niezasadne utajnienie w
całości wezwań Zamawiającego do dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz
protokołów z oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny i treści ofert;
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Warbud i
Bilfinger z uwagi na niepodlegąjącą poprawie niezgodność treści oferty z SIWZ i
rażąco niski charakter ceny zaoferowanej przez tych wykonawców;
3. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Warbud i Bilfinger
wobec tego, że z samej treści wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
wynika, że cena ofertowa jest rażąco niska; Zamawiający tym samym wbrew
dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie
przeprowadzając pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tych
Wykonawców, mimo że Warbud i Bilfinger nie obalili domniemania, że cena ofert tych
Wykonawców jest rażąco niska;
4. ewentualnie, na wypadek przyjęcia, iż wyjaśnienia Warbud i Bilfinger odpowiadają na
pytania Zamawiającego zawarte w skierowanych do Wykonawców wezwaniach do
złożenia wyjaśnień - naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez wadliwe wezwanie do
złożenia wyjaśnień ceny;
5. Art. 7 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.

Odwołujący III wniósł o: (i) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Warbud; (ii) odtajnienie wyjaśnień złożonych
przez Warbud i Bilfinger w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp, w tym wyjaśnień
dodatkowych, i tym samym poprzedzających je wezwań Zamawiającego do dodatkowych
wyjaśnień oraz protokołów z oceny wyjaśnień ceny i treści ofert, a następnie dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Warbud i Bilfinger oraz w
konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego;
ewentualnie; (iii) ponowne wezwanie Warbud i Bilfinger do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut niezasadnego objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa całości wyjaśnień, w
tym wyjaśnień dodatkowych złożonych przez Warbud i Biifinger w trybie art. 90 ust 1 Pzp i
art. 87 ust. 1 Pzp oraz wezwań Zamawiającego do dodatkowych wyjaśnień.

Odwołujący III wskazał, że pismami z dnia 29 stycznia 2015 r. Zamawiający wezwał Warbud i
Bilfinger do złożenia, w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp, wyjaśnień odnośnie treści
złożonych ofert oraz elementów ofert mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w
celu ustalenia, czy ofert te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz czy oferty te uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. Warbud i
Bilfinger wyjaśnienia ceny złożyli pismami z dnia 29 lutego 2015 r., zastrzegając w całości
treść tych pism jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dalszymi pismami z dnia 7
kwietnia 2015 r. i później (kierowano dwukrotnie wezwania do złożenia dodatkowych
wyjaśnień) zażądał od tych wykonawców wyjaśnień dodatkowych, otrzymał je kolejno w dniu
17 kwietnia 2015 r. oraz następnie 5 maja 2015r. Zarówno dodatkowe wezwania
Zamawiającego jak i odpowiedzi Wykonawców na nie w całości zostały objęte zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa.

W odpowiedzi na pismo Odwołującego III w dniu 28 maja 2015 r. Zamawiający przekazał
Odwołującemu III jedynie oświadczenie wykonawców o zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający w piśmie tym wprost wskazał, że „wprawdzie to na
przedsiębiorcy ciąży ciężar udowodnienia, że dana informacja jest tajemnicą
przedsiębiorstwa, ale Zamawiający nie jest uprawniony do kwestionowania wyjaśnień
przedsiębiorcy w tym zakresie”.

W ocenie Odwołującego III powyższe oświadczenie Zamawiającego dowodzi, że dopuścił się
naruszenia przepisów wskazanych na wstępie, w szczególności Zamawiający zaniechał
zbadania, jakie informacje winny zostać zgodnie z prawem objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa, a jakie podlegają ujawnieniu. W szczególności ani Warbud ani Bilfinger nie
wykazali w pismach z dnia 9 lutego 2015 r. (udostępnionych Odwołującemu III w dniu 28
maja 2015 r.), dlaczego informacje zawarte w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny i treści oferty miałyby być w całości uznane za informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawcy, poza zasygnalizowaniem kilku okoliczności
faktycznych, które, ich zdaniem, uzasadniały możliwość zastrzeżenia tych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, nie załączyli do pism z dnia 9 lutego 2015r. żadnych dowodów,
które mogłyby potwierdzać przykładowo fakt, że zastrzegane przez Wykonawców informacje
mają dla nich wartość gospodarczą. Pisma te zostały ocenione przez Zamawiającego jako
zawierające wystarczające uzasadnienie dla uznania, iż Warbud i Bilfinger w sposób zgodny
z prawem zastrzegli wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i treści oferty jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Świadczy o tym fakt, iż w odpowiedzi na prośbę Odwołującego III o
udostępnienie wyjaśnień wykonawców, Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2015 r.
odmówił ich przekazania Odwołującemu, uznając, że zastrzeżenie dokonane przez Warbud i
Bilfinger jest zasadne.

Odwołujący III wskazał, że stosownie do art. 11 ust. 4 UZNK przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub Inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki: (i) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą; (ii) nie została ujawniona do wiadomości
publicznej; (iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności
(zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r., sygn. akt: I CKN 1159/00).

Skuteczność zastrzeżenia przez wykonawcę w toku ubiegania się o zamówienie publiczne
danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa - w postaci zaktualizowania się ustawowego
zakazu ich ujawniania - jest uwarunkowana uprzednim stwierdzeniem, że informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. Stąd też oczywiste
jest, że właśnie potencjalny adresat tego zakazu, tj. zamawiający, zobowiązany jest zbadać,
czy w konkretnej sytuacji wystąpiły wskazane wyżej przesłanki (zob. uchwała SN z 21
października 2005 r.. III CZP 74/05). W niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, że badanie
takie zostało przez Zamawiającego przeprowadzone, w szczególności w świetle
oświadczenia Zamawiającego, „iż nie jest uprawniony do kwestionowania wyjaśnień
przedsiębiorcy w tym zakresie”.

W ocenie Odwołującego III nie sposób przyjąć pewnego automatyzmu polegającego na
stwierdzeniu, że każde wyjaśnienia z art. 90 ust. 1 Pzp - z racji wskazania na sposób
budowania ceny przez wykonawcę - zawsze i w całości mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący III wskazał, że obaj wykonawcy poprzestali w tym zakresie na
stwierdzeniu, że informacje zastrzegane nie są powszechnie znane, a wykonawca podjął
kroki zmierzające do zachowania ich w poufności, m. in. poprzez zobowiązanie pracowników
i współpracowników do zachowania ich w poufności.

Odwołujący III wskazał również, że podjęte przez obu wykonawców środki mające na celu
zachowanie poufności nie są wystarczające. Warto w tym miejscu odwołać się do wyroku
KIO z dnia 11 sierpnia 2014r., sygn. akt: KIO 1535/14, w którym Izba, oceniając możliwość
objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa nazw podmiotów, z którymi wykonawca
nawiązał współpracę, a które na etapie realizacji umowy miały wystąpić w charakterze
podwykonawcy, wskazała: „W ocenie Izby Przystępujący nie udowodnił, że obawa przed
„podkupieniem” podmiotów, z którymi nawiązał współpracę, jest uzasadniona. Nie wykazał
przede wszystkim, że zabezpieczył się przed możliwością wystąpienia takiej sytuacji. Skoro
bowiem współpraca z określonymi podmiotami i wyłączność tej współpracy ma dla
Przystępującego wartość gospodarczą, to ta wartość powinna być chroniona, np.
odpowiednimi postanowieniami umów, zawartych przez Przystępującego z podmiotami, z
którymi nawiązał współpracę. Tymczasem, z twierdzeń Przystępującego oraz
przedstawionych przez niego dokumentów wynika, ze z podmiotami, z którymi współpracuje
Przystępujący, zawarł wyłącznie umowy o zachowaniu poufności. Jeżeli Przystępujący
zawarł tylko umowy o poufności, to nawet jeżeli fakt współpracy nie zostanie ujawniony, to
fakt współpracy, mający dla Przystępującego wartość gospodarczą, pozostaje bez ochrony
(...) ustawa Pzp przewiduje jako formę współpracy z wykonawcą podwykonawstwo oraz
korzystanie przy realizacji zamówienia z potencjału podmiotu trzeciego. Okolicznością
naturalną jest współpraca podmiotów przy realizacji zamówienia. To, te wykonawca będzie
realizował zamówienie przy udziale podwykonawców czy podmiotów trzecich, jest
naturalnym, przewidzianym przez ustawę zjawiskiem. Nie to jest to okoliczność
nadzwyczajna. Sam fakt udziału podmiotów trzecich przy wykonywaniu zamówienia sam w
sobie nie oznacza, ze wykonawca korzystający z takich podmiotów ma szczególną pozycję
konkurencyjną wobec pozostałych wykonawców. Nie jest więc niczym nadzwyczajnym i nie
świadczy o przewadze konkurencyjnej współpracy Przystępującego z określonymi
podmiotami na rynku, które posiadają doświadczenie”.

W ocenie Odwołującego III nieuprawnionym jest przy tym automatyczne zakładanie, że
informacje składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp mają w każdym przypadku wartość

gospodarczą, a ich ujawnienie może godzić w interes wykonawcy. Na marginesie trzeba
zresztą wskazać, że względem informacji, które posiadałyby wartość gospodarczą,
wykonawca zobowiązany jest wskazać, o jakich konkretnie wartościach mowa i je
uprawdopodobnić (zob. wyrok KIO z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1529/13). Wartość
gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra
jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego,
czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i
kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych
jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako
przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny
wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość
niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także
potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została
upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. W przekonaniu Izby, doniosłym jest również
to, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarcza należy uznać tylko
takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać
więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego
postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (zob. wyrok KIO z dnia 12 stycznia
2015r., sygn. akt: KIO 2784/14).

Odwołujący III wskazał, że obaj wykonawcy wskazują, że tajemnicą przedsiębiorstwa są dla
nich dane o podwykonawcach i dostawcach, gdy jednocześnie nie udowadniają, że podjęto
odpowiednie środki zmierzające do tego, by informacje te zachować w poufności. Nadto
informacje te obaj wykonawcy traktują jako poufne w sytuacji, gdy współpraca z
podwykonawcami nie jest informacją mającą wartość gospodarczą, skoro w zasadzie każdy
podmiot składający ofertę w niniejszym postępowaniu zakładał udział podwykonawców na
etapie realizacji zamówienia. Jedynie pewne elementy ustaleń odnoszących się do zasad
współpracy między wykonawcami a podwykonawcami mogłyby mieć - potencjalnie - walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, niemniej i w tym zakresie należałoby wpierw wykazać, że strony
faktycznie jako tajemnicę informacje te traktują.

Kolejno wskazać należy, iż w cytowanym powyżej wyroku Izba trafnie spostrzegła, iż
możliwość wyłączenia jawności postępowania istnieje w sytuacjach zupełnie wyjątkowych i
to tylko i wyłącznie w uzasadnionych przypadkach przewidzianych w przepisach Pzp. Izba
zwróciła przy tym uwagę, że możliwość ta nie może być nadużywana lub traktowana
rozszerzająco albowiem zasada jawności postępowania jest zasada nadrzędna i wyjątki od
niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby

prowadziło to do jej ograniczenia. Jak słusznie podniosła Izba, ciężar udowodnienia
zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających utajnienie jawności
postępowania i znajdujących oparcie w przepisach Pzp spoczywa na wykonawcy, który
takiego zastrzeżenia dokonał, oraz na Zamawiającym - w przypadku, gdy nie zdecydował się
on na odtajnienie informacji, których jawność zastrzegł wykonawca, powołując się na
konieczność ochrony przedsiębiorstwa.

W ocenie Odwołującego III powyższe nabiera szczególnego znaczenia w świetle niektórych
stawianych przez Zamawiającego pytań do Warbud i Bilfinger (żądania wyjaśnień
skierowane do obu wykonawców w dniu 29 stycznia 2015r. są w swej treści identyczne,
dodatkowe żądania wyjaśnień zostało przez Zamawiającego utajnione). Zamawiający
bowiem pytał, czy wykonawca uwzględnił w ofercie „to i to” (np. pytanie nr 13, 14, 15, 34,
51). Odpowiedź na tak zadanie pytanie uznać za objętą tajemnicą przedsiębiorstwa.
Podobnie nie sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa odpowiedzi na pytania, które
muszą wprost odwoływać się do konkretnych oczekiwań Zamawiającego opisanych w SIWZ
(np. pytanie nr 22, 25, 26, 44, 58). Wreszcie, SIWZ nie pozwala wykonawcom na
zastosowanie wielu rozwiązań innowacyjnych, a Zamawiający wprost pytał wykonawców
(vide: pytanie nr 56 do pkt C Wykaz płatności), jakie rozwiązania innowacyjne uwzględnili w
swojej ofercie. Oznacza to, że poza rozwiązaniami wskazywanymi w odpowiedzi na to
pytanie, pozostałe założenia projektowe czy roboty będą miały charakter powszechnie
stosowanych w branży i jako takie nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Dążenie
do utajnienia tych informacji wypływać może jedynie z chęci ukrycia, że zamierza się
wykonać kontrakt niezgodnie z wymaganiami, bo tylko w taki sposób można w tak znacznym
stopniu obniżyć cenę (o czym będzie mowa dalej poniżej).

W ocenie Odwołującego III w niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, by zarówno Warbud jak
Bilfinger w sposób odpowiedni wykazali, że całość zastrzeganych przez nich informacji ma
walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Konkludując, Zamawiający bezpodstawnie uznał, że
zastrzeżenie dokonane przez Warbud i Bilfinger jest zasadne, tym samym winien je odtajnić
w całości.

Zarzut złożenia przez Warbud i Bilfinger ofert zawierających rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Zarzut złożenia przez Warbud i Bilfinger wyjaśnień
wskazujących, że cena zaoferowana przez Warbud i Bilfinger ma charakter rażąco niskiej i
że oferty Warbud i Bilfinger są niezgodne z treścią SIWZ.

W ocenie Odwołującego III cena zaoferowana przez Warbud i Bilfinger ma charakter rażąco
niski, a co za tym idzie oferty tych wykonawców winny zostać odrzucone na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Tak niska cena, jak zaoferowana przez obu wykonawców, nie jest
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi tym wykonawcom na wykonanie
zamówienia, bez strat finansowych.

Odwołujący III wskazał, że Zamawiający słusznie powziął wątpliwość co do realności ceny
Warbud i Bilfinger, żądając od obu wykonawców wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i art. 87
ust. 1 Pzp. Zamawiający w pismach z dnia 29 stycznia 2015 r., skierowanych do
Wykonawców (identycznych w swej treści) podkreślił, że „procentowy poziom odniesienia
ofert do wartości szacunkowej zamówienia daje Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, iż
oferta mogła zostać przez Państwo nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów
wytworzenia tego zamówienia. Przyjmując także, jako dodatkowy punkt odniesienia do
oceny cen złożonych ofert, kalkulację Zamawiającego uwzględniającą dynamiczną zmianę
cen istotnych czynników cenotwórczych ofert oraz możliwości zaoferowania różnych
rozwiązań technicznych, zgodnie z którą cena oferty budzi wątpliwości co jej realności. W
ocenie Odwołującego III nie sposób obiektywnie przyjąć, aby w tej sytuacji rynkowej zarówno
Warbud jak i Bilfinger mogli zaoferować zgodnie z prawem cenę ofertową na poziomie
niższym o ponad 30% od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego i ceny
ofertowej Odwołującego III nie budzącej wątpliwości co do jej realności.

Wezwanie, jakie zostało skierowane do wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1
Pzp w dniu 29 stycznia 2015r., było bardzo szczegółowe. Zamawiający nie tylko uzasadnił,
dlaczego po jego stronie zaistniało podejrzenie, że cena zaoferowana przez tych
wykonawców może być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, ale i wskazał
elementy wymagające w szczególności wyjaśnienia. Nadto, zadał wykonawcy kilkadziesiąt
dodatkowych pytań w zakresie sposobu ujęcia pewnych kosztów i ryzyka na etapie wyceny
oferty. W wezwaniu Zamawiający podkreślił, że wykonawcy miał wykazać, jakie indywidualne
możliwości i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla Wykonawcy przy realizacji tego
zamówienia, umożliwiły obniżenie ceny oferty? Zamawiający prosił także o:

• „podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na
poparcie wyliczeń kosztów, jakie wykonawca wycenił w ofercie;
• przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość
oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej, ale także innych wedle oceny
Wykonawcy, mając na uwadze zaangażowanie osobowe, rzeczowe i sprzętowe,

finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany
poziom zysku;
• podanie, czy Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie zastosowanie rozwiązań
innowacyjnych; jeżeli tak, to jakich?

Wobec objęcia wyjaśnień złożonych przez Warbud i Bilfinger zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa, Odwołujący III nie ma wiedzy odnośnie tego, w jaki sposób została
przygotowana przez wykonawców odpowiedź na wezwanie z dnia 29 stycznia 2015r. i
wezwanie dodatkowe z dnia 7 kwietnia 2015r. Niemniej, mając na uwadze praktykę, z jaką
Odwołujący III spotyka się w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,
Odwołujący III wskazuje, że wyjaśnienia te mogą być nie dość precyzyjne i szczegółowe.
Odpowiadając na tego typu wezwania, wykonawcy poprzestają niekiedy na przedstawieniu
kilku ogólnych zapewnień, że w ofercie wycenili wszelkie podane przez Zamawiającego
roboty i ryzyko, uzupełniając tego typu deklaracje, czy to własną kalkulacją pozycji
kosztorysu, które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, czy to ofertami podwykonawców.
Tego typu wyjaśnień nie można uznać za wystarczające. Odnośnie przedstawienia przez
wykonawców kalkulacji szczegółowych wskazać należy, że w zasadzie każdą wartość
podaną w ofercie, w tym Wykazie płatności - Tabeli wartości elementów zryczałtowanych w
tym postępowaniu, można rozbić na pozycje cząstkowe, co nie jest równoznaczne z tym, że
wykazało się rynkowy charakter ceny poddawanej takiemu rozbiciu. Dopiero połączenie
rozbicia analizowanej ceny z dowodami wskazującymi na „realność” przyjętych cen
cząstkowych (np. przyjętych kosztów materiałów, robocizny, sprzętu), może wskazywać na
to, że cena poddawana analizie została ustalona w sposób prawidłowy. Podobnie
przedstawienie oferty podwykonawcy na wykonanie pewnych robót bez analizy, czy cena
podana przez podwykonawcę jest realna, nie świadczy o tym, że wykonawca za podaną
cenę będzie w stanie wykonać przedmiot zamówienia.

Ponadto Odwołujący III wskazał, że w przypadku Warbudu i Bilfinger nie zachodzą żadne
szczególne okoliczności, właściwe tylko tym wykonawcom, które miałby pozwolić im wycenić
przedmiot zamówienia na aż tak niskim poziomie. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty
w niniejszym postępowaniu, są wykonawcami mającymi ugruntowaną pozycję na rynku, w
tym duże doświadczenie i zasoby własne niezbędne do realizacji tak skomplikowanego
przedsięwzięcia. Nadto, w zasadzie wszyscy ci wykonawcy należą do międzynarodowych
koncernów, które wykonują roboty budowlane na całym świecie, a co za tym idzie korzystają
z tzw. efektu skali przy dokonywaniu zakupów, negocjowaniu umów dostaw itp.

Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego III, wyjaśnienia Warbud i Bilfinger nie
zawierają elementów, które pozwoliłby przyjąć, że wykonawcy ci rzeczywiście za
zaoferowaną cenę są w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat po swojej stronie,
że ta cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości, wyznaczonej
zakresem, rozmiarami, koniecznym do jego wykonania nakładem pracy i materiałów etc.

Odwołujący III wskazał, że co prawda wiele pytań Zamawiającego skierowanych do Warbud i
Bilfinger w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp było typu „czy wykonawca uwzględnił w
ofercie następujące wymagania PFU”, gdzie odpowiedź wydaje się być oczywista. Nawet
gdyby przyjąć zasadę, jakie pytania, taka odpowiedź” nie sposób zwalniać wykonawców od
obowiązku szczegółowego wyjaśnienia ceny, tym bardziej gdy Zamawiający wprost - w
uzupełnieniu tak postawionych pytań - żądał w wezwaniu do wyjaśnień (in fine), aby do
wyjaśnień załączyć kalkulacje wraz z uzasadnieniem i dowodami, a więc także w zakresie
opisanych powyżej zamkniętych pytań Zamawiającego. Jak słusznie stwierdza Sąd
Okręgowy w Olsztynie IX Wydział Cywilny Odwoławczy w wyroku z dnia 13 marca 2015 r.,
sygn. akt IX Ca 39/15 „ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska, spoczywa na
wykonawcy składającym ofertę. a nie na zamawiającym, który w dodatku nie musi
„podpowiadać ” wykonawcy, dlaczego uważa cenę za rażąco niską.

W ocenie Odwołującego III w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego wykonawcy winni w
celu wykazania realności ceny przedstawić:

• w pierwszej kolejności - wykaz robót z ich ilością i cenami jednostkowymi, w tym
wielkość obiektów mostowych wraz z dowodami;
• przyjęte w ofercie rozwiązania innowacyjne i związane z tym oszczędności wraz z
dowodami. Oferta Budimex także zawiera tego rodzaju rozwiązania, mimo to oferta
Budimex jest droższa. Cena oferty bez optymalizacji, innowacyjnych (= oszczędnych)
rozwiązań winna kształtować się na poziomie brutto 916 min. zł, w szczególności:
• w jakiej technologii Wykonawca planuje wykonać konstrukcję wanny szczelnej WS-
05-09?
• czy Wykonawca przyjmował do wyceny konieczność obniżenia źwierciadła wody
gruntowej przy budowie wanny szczelnej, obiekt WS-05-09?
• czy Wykonawca przewiduje, że w wyniku odwodnienia wykopu w rejonie obiektu WS-
05- 09 powstanie lej depresji sięgający poza linie rozgraniczające?
• czy przyjęta przez Wykonawcę technologia wykonania wanny szczelnej, obiekt WS-
05-09 wymaga czasowego bądź trwałego obniżenia zwierciadła wód gruntowych i w
jakim obszarze?

• jaki koszt odprowadzenia wody z odwodnienia dołów budowlanych przy budowie WS-
05- 09 przyjął Wykonawca do złożonej oferty? Czy koszt ten zawiera koszt uzgodnień
z gestorami sieci kanalizacyjnych ? Czy Wykonawca ujął w wycenie potrzebę
uzgodnienia zrzutu wody z odwodnienia dołów budowlanych z odpowiednimi
gestorami sieci?
• czy Wykonawca uwzględnił ryzyko negatywnego wpływu odwodnienia dołów
budowlanych na sąsiadujące tereny zabudowane oraz tereny cenne przyrodniczo?
• czy Wykonawca uwzględnił maksymalną ochronę powierzchni ziemi, stosunków
wodnych w rejonie Mazowieckiego Parku Krajobrazowego, w szczególności w rejonie
budowy estakad? Jakie działania Wykonawca w tym zakresie przewidział?
• jakie ustroje nośne, przekroje ruchowe, ile pasów ruchu, pasy awaryjne, pasy
włączeń/wyłączeń, opaski, jezdnie rozprowadzające i jakie ich szerokości, przyjął
Wykonawca na każdym z obiektów: WG-06-01, WG-06-02, WG-06-03, WG-06-04,
WS-05- 09?
• czy długości obiektów WG-06-01, WG-06-02, WG-06-03 oraz położenie podpór
skrajnych uwzględniają potrzebę przeprowadzenia ciągów drogowych nad
projektowanym rezerwatem Biały Ług?
• w jaki sposób Wykonawca zapewnił maksymalną ochronę powierzchni ziemi,
rezerwatu Biały Ług znajdującego się pod Estakadami WG-06-01, WG-06-02, WG-
06-03 w trakcie prowadzenia robót?
• w jakim kilometrażu i o jakich parametrach Wykonawca przewidział przejście dla
zwierząt pod estakadami WG-06-01, WG-06-02, WG-06-03?
• czy Wykonawca lokalizuje podpory tymczasowe obiektów WG-06-01, WG-06-02,
WG-06- 03, WG-06-04 na terenie Mazowieckiego Parku Krajobrazowego,
projektowanego rezerwatu Biały Ług?
• czy Wykonawca wprowadził optymalizacje (np. skrócenie estakad WG-06-01, WG-
06-02, WG-06-03, wprowadzenie nasypów na tereny projektowanego rezerwatu Biały
Ług), które mogą powodować zmianę argumentacji organu, przedstawionych w
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach inwestycji, w stosunku do wniosków
złożonych w związku z udziałem społeczeństwa (art. 56 ust. 8 Poś)? Czy Wykonawca
uwzględnił ryzyko, że założone optymalizacje czynią zasadnymi postulaty składane
na etapie konsultacji społecznych zgodnie ze stanowiskiem organu RDOŚ lp.2.7. i
bierze pod uwagę budowę estakady w rejonie projektowanego rezerwatu „Biały Ług”?
• czy Wykonawca uwzględnił wymóg, że wszystkie elementy z betonu monolitycznego
mają być wykonane w standardzie betonu architektonicznego?

• Jak Wykonawca uwzględnił w ofercie brak możliwości naprawy elementów z betonu
architektonicznego tradycyjnymi metodami np. przez szpachlowanie?
• czy Wykonawca założył do oferty wykorzystanie na węźle Patriotów pasów ruchu
zlokalizowanych na drogach zbiorczo-rozprowadzających jako jednego z pasów
kierunku głównego drogi ekspresowej?
• jakie wykończenie elewacji ścian obudowy wanny szczelnej WS-05-09 przyjął
Wykonawca?
• w jaki sposób (jakiej technologii) Wykonawca przewiduje wykonanie przepony
odcinającej napływ wody z dna wykopu w rejonie wanny szczelnej WS-05-09.
• koszt pozyskania cudzego potencjału wraz z dowodami - w szczególności kwestia ta
dotyczy Warbudu, który oparł się na potencjale kadrowym Mota - Engil Central
Europę S.A., wykonawcy ubiegającym o Zadanie B.

Odwołujący III podkreślił, że to wykonawcy mają wykazać, że cena oferty została
skalkulowana rzetelnie i umożliwia należytą realizację zamówienia. Wyjaśnienia służą
uzyskaniu dodatkowych informacji, które pozwolą ocenić realność zaoferowanej ceny.
Wykonawcy mają więc obowiązek udzielić wyjaśnień w wyższym stopniu szczegółowości niż
informacje objęte ofertą. Wykonawcy mogą to uczynić odpowiadając w wyczerpujący sposób
na pytania Zamawiającego bądź w inny wybrany przez siebie sposób. Pytanie więc, czy
Warbud i Bilfinger to uczynili? W ocenie Odwołującego III, bez wątpienia nie.

W ocenie Odwołującego III nie istnieją bowiem po stronie tych wykonawców nadzwyczajne
okoliczności, które nie są dostępne Odwołującemu III, a które pozwoliłyby im tak drastycznie
obniżyć cenę w stosunku do ceny Odwołującego III i wartości szacunkowej zamówienia.
Zdaniem Odwołującego III, w wyjaśnieniach Warbud i Bilfinger nie podano konkretnych
przykładów istnienia pod ich stronie obiektywnie właściwych i wyjątkowych tylko dla tych
wykonawców czynników wpływających na obniżenie ceny. Jeśli bowiem cecha właściwa
danemu wykonawcy, jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców, to nie może być mowy
o szczególnych okolicznościach pozwalających za zaoferowanie niskiej ceny. W
orzecznictwie przyjmuje się, że w przypadku gdy wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na
indywidualne, dostępne tylko temu wykonawcy, uwarunkowania uzasadniające wysokość
zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśnienia spełniające wymagania przepisów PZP W
ogóle nie zostały złożone. Celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu
zweryfikowanie poprawności dokonanej przez wykonawców kalkulacji ceny, a nie złożenie
ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie
cenę, zgodnie z SIWZ, że uwzględnił wszystkie wymagania SIWZ w cenie ofertowej. Tym
samym wykonawcy nie mogą oprzeć swojego twierdzenie, iż wyjaśnienia wykazały realność

zaoferowanych cen, na tym, iż Wykonawcy odpowiedzieli twierdząco na wszystkie pytania
zamknięte Zamawiającego zawarte w pismach z dnia 29 stycznia 2015r. typu „czy
wykonawca uwzględnił w ofercie.

W ocenie Odwołującego III, wyjaśnienia Warbud i Bilfinger sprowadzają się do ogólników,
brak jest w tych w wyjaśnieniach informacji o możliwych do uchwycenia wartościach
ekonomicznych. Wbrew przepisom Pzp Warbud i Bilfinger, składając wyjaśnienia ceny, nie
wskazali, co spowodowało możliwość obniżenia ceny, w jakim stopniu dzięki wskazanym w
wyjaśnieniach czynnikom (o ile takie w ogóle wskazano) cena została obniżona. Tym samym
wyjaśnienia Warbud i Bilfinger poczytać można jedynie za zapewnienie co do zgodności
oferty z treścią SIWZ, nie zaś za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 i 2 Pzp.

Odwołujący III podkreślił, że Bilfinger złożył w tym postępowaniu w dniu 6 listopada 2014r,
odwołanie na SIWZ, uznając, iż SIWZ zawiera zbyt duże wątpliwości, które uniemożliwiają
skalkulowanie ceny ofertowej, że Zamawiający uchyla się od odpowiedzi na pytania do SIWZ
dot, zakresu robót. Wyrokiem KIO sygn. akt KIO 2323/14 odwołanie Bilfinger oddaliło.
Powstaje więc w tym miejscu pytanie, jak owe wątpliwości Bilfinger ujął w ofercie, jak się to
przełożyło na cenę ofertową, jak i czy w ogóle Bilfinger wycenił ryzyka, na które wskazywał,
kwestionując niejasne, zbyt ogólnikowe, jego zdaniem, zapisy SIWZ?

W ocenie Odwołującego III z wezwaniem w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wiążą się określone
konsekwencje prawne - powstanie domniemania, że mamy do czynienia z ceną rażąco
niską. Domniemanie to ma charakter wzruszalny - może zostać obalone przez wyjaśnienia
Wykonawców. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez Zamawiającego ciężar
dowodu spoczywa na wykonawcy udzielającym wyjaśnień. Warbud i Bilfinger treścią swych
wyjaśnień bez wątpienia domniemania tego nie obalili.

Co do ciężaru dowodu, Odwołujący III wskazał, że w wyniku zastrzeżenia wyjaśnień ceny
przez Warbud i Bilfinger jako tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujący III zostaje w zasadzie
pozbawiony możliwości przedstawiania dowodów (a nawet samego zgłoszenia okoliczności
faktycznych), odnoszących się do poszczególnych elementów tychże wyjaśnień. W wyroku
KIO z dnia 3 stycznia 2014r. (sygn. akt KIO 2875/13) podkreślano, iż stosownie do reguły
dotyczącej rozkładu ciężaru dowodu wyrażonej w art. 190 ust. 1 PZP, w ślad za art. 6 k.c.,
jeżeli zamawiający przyjmuje wyjaśnienia wykonawcy i nie odrzuca oferty z powodu rażąco
niskiej ceny, ciężar dowodu co do zasadności odrzucenia oferty spoczywa na wykonawcy,
który żąda odrzucenia. Jak słusznie w wyroku tym zauważyła Izba, powyższy pogląd nie
może znaleźć pełnego zastosowania w sytuacji, gdy elementy oferty istotne z punktu

widzenia obliczenia ceny oraz wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę na wezwanie w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem
Izby: „Nie można pominąć, że udzielając zamawiającemu żądanych wyjaśnień, wykonawcy
zobowiązani są do wskazania okoliczności o obiektywnym charakterze, których katalog jest
nieograniczony (vide: art. 90 ust. 2 PZP). Jeśli wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, to odwołujący w celu udowodnienia, że cena oferty konkurenta
jest rażąco niska, powinien powołać dowody przeciwne do okoliczności wskazanych w
wyjaśnieniach, a te nie są mu znane. W tej sytuacji obarczenie odwołującego wyłącznym
ciężarem dowodu nakładałaby na wykonawcę obowiązek procesowy w zasadniczo
niemożliwy do spełnienia. Prawo nie powinno nikogo zmuszać do czynienia niemożliwego
zatem - jakkolwiek nie można zwolnić odwołującego się wykonawcy od aktywności
procesowej w ogóle - w sytuacji zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, to od zamawiającego. który uznał zastrzeżenie. należy oczekiwać
wykazania w postępowaniu odwoławczym. że udzielone wyjaśnienia wskazują na rzetelne
obliczenie ceny oferty. Formułując taki wniosek, Izba odwołała się do swojego wyroku z dnia
7 października 2013r. (sygn. akt KIO 2216/13, KIO 2221/13), w którym słusznie zwróciła
uwagę, iż nie można pominąć, że - jeśli wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej
cenę zostaną zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa - odwołujący byłby obarczony
ciężarem dowodu w odniesieniu do okoliczności, które nie są mu znane. Odwołujący powołał
się również na orzeczenie KIO sygn. akt KIO 716/13, publ. Lexis.pl nr 6678186 oraz wyrok
Sądu Okręgowego w Olsztynie IX Wydz. Cyw. Odwoławczy (wyrok z dnia 13 marca 2015r.,
sygn. akt IX Ca 39/15).


Sygn. akt: KIO 1199/15

W dniu 5 czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
Konsorcjum w składzie: Salini Polska sp. z o.o. – Lider, z siedzibą w Warszawie, Salini
Impregilo S.p.A. – Partner Via dei Missaglia 97, 20142 Mediolan, Włochy, Todini Costruzioni
Generali S.p.A. – Partner Via della Dataria 22, 00187 Rzym, Włochy oraz Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów Kobylamia SA – Partner, Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza (dalej
„Odwołujący IV”) zarzucając Zamawiającemu dokonanie:

• nieprawidłowej ocenie ofert złożonych przez Astaldi, Konsorcjum PORR oraz
Konsorcjum IDS – BUD S.A. oraz Korporacja „Altis – Holding” z siedzibą w Kijowie
(dalej „Konsorcjum IDS” lub „Odwołujący I”), które jako niezgodne ze SIWZ
powinny podlegać odrzuceniu;

• zastrzeżeniu wyjaśnień złożonych przez Astaldi oraz Konsorcjum IDS w całości,
pomimo że nie zachodziły przesłanki do utajnienia tych dokumentów;
• wyborze oferty Astaldi jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
• zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego IV jako najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.

Odwołujący IV zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Astaldi, Konsorcjum
PORR oraz Konsorcjum IDS, pomimo iż każda z nich zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. Art. 90 ust. 1 oraz 3 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez
Astaldi, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum IDS, prowadzącą do uznania, że
oferty złożone przez tych wykonawców nie zawierają rażąco niskiej ceny;
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Astaldi,
Konsorcjum PORR oraz oferty Konsorcjum IDS, pomimo iż ich treść nie
odpowiada treści SIWZ;
4. Art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. UZNK
oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania oceny skuteczności
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych w trybie art. 90
ust.1 Pzp i niezasadne utajnienie tego dokumentu w całości przez Astaldi oraz
Konsorcjum IDS oraz zaniechanie ich odtajnienia, pomimo iż informacje te lub ich
część nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK;
5. Art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Astaldi, gdy tymczasem, przy poprawnej ocenie ofert oraz wyjaśnień złożonych
przez Astaldi, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum IDS, powinny one zostać
odrzucone oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego IV;
6. Art. 7 ust. 1 oraz 2 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu.

W związku z powyższym zarzutami Odwołujący IV wniósł o: (i) unieważnienie czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Astaldi; (ii)
odtajnienie zastrzeżonych wyjaśnień złożonych przez Astaldi oraz Konsorcjum IDS w
zakresie rażąco niskiej ceny; (iii) dokonanie czynności ponownego badania i oceny oferty
oraz wyboru ofert, w tym nakazanie odrzucenia ofert złożonych przez Astaldi, Konsorcjum
PORR, Konsorcjum IDS oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego IV jako

najkorzystniejszej w postępowaniu; (iv) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z
dokumentów dołączonych do odwołania (na okoliczności wskazane w odwołaniu); (v)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego IV kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Bezpodstawne zastrzeżenie wyjaśnień Astaldi oraz Konsorcjum IDS jako tajemnicę
przedsiębiorstwa

Odwołujący IV wskazał, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest jedną z fundamentalnych reguł wynikających z przepisów Pzp, które
wywodzą ją z kolei z treści art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi (przepis ten wskazuje na obowiązek przestrzegania
zasady przejrzystości). Emanacją zasady przejrzystości jest udostępnienie wykonawcom w
maksymalnym stopniu wiedzy i informacji o toczącym się postępowaniu, co stanowi
mechanizm umożliwiający im weryfikację prawidłowości działań zamawiającego.
Odpowiedzialność za sprostanie tym wymogom spoczywa na zamawiającym. Wszelkie
wyjątki od tej reguły winny być interpretowane ściśle i nie jest dopuszczalna ich interpretacja
rozszerzająca.

W ocenie Odwołującego IV z orzecznictwa Izby wynika, że z uwagi na fakt, że zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, zamawiający nie może bezkrytycznie
tego akceptować, lecz powinien nie tylko żądać od wykonawcy wykazania, iż spełnione
zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w treści art. 11 ust. 4 UZNK, ale i poddać
wyjaśnienia wykonawcy wnikliwej analizie. Nie powinno więc budzić wątpliwości, że
ograniczenie nadrzędnej zasady jawności poprzez zastrzeganie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy i w żadnym wypadku nie może być interpretowane
rozszerzająco. Dlatego więc zamawiający mają obowiązek przeprowadzenia szczegółowej
weryfikacji dopuszczalności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa określonych
informacji. Obowiązek ten potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 21 października 2005
r. Tymczasem, w ocenie Odwołującego IV, analiza pism wykonawców Alstaldi, Konsorcjum
PORR oraz Konsorcjum IDS pozwala stwierdzić, iż Zamawiający nie zweryfikował
przedłożonej przez wykonawców argumentacji w zakresie zastrzeżenia przekazanych
wiadomości jako tajemnicy przedsiębiorstwa, względnie przeprowadził jedynie pobieżną
weryfikację. Jak zostanie bowiem udowodnione poniżej wykonawcy ci nie wykazali
zaistnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w treści art. 11 ust. 4 UZNK, a

merytoryczna analiza prowadzi do wniosku, iż brak jest w wyjaśnieniach wykonawców
okoliczności przemawiających za tak dalekim ograniczenie zasady jawności. Tym samym
słuszny jest wniosek o niewywiązaniu się przez Zamawiającego z ciążących na nim
obowiązków i, poprzez pozorną jedynie analizę wyjaśnień przekazanych przez wykonawców,
naruszeniu przepisów art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK.

Odwołujący IV wskazał, że zgodnie z zawartą w art. 11 ust. 4 UZNK definicją tajemnicy
przedsiębiorstwa, aby dana informacja mogła zostać uznana za takową łącznie spełnione
muszą zostać następujące warunki: (i) ma ona charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny lub stanowi inną informację posiadającą wartość gospodarczą; (ii) informacja
nie została ujawniona do publicznej wiadomości; (iii) podjęto względem niej działania
zmierzające do zachowania jej poufności.

Wykonawcy, których oferty kwestionuje Odwołujący IV zastrzegli odpowiedzi na wszystkie
szczegółowe pytania zadane przez Zamawiającego (z wyjątkiem Konsorcjum PORR). Taką
praktykę uznać należy za niedopuszczalną i wypaczającą ideę tajemnicy przedsiębiorstwa
jako wyjątku od nadrzędnej reguły jawności postępowania. Odwołujący IV wskazał, że
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny skierowane do wykonawców
zawierały bardzo szczegółowe pytania odnoszące się w głównej mierze do etapu
wykonywania zamówienia, w tym realizacji umowy i kwestii związanych przebiegiem
planowanych prac. Tym samym automatyczne przyjęcie, iż wszystkie zawarte w
wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa uznać należy za nadużycie.

W ocenie Odwołującego IV zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień
złożonych przez Astaldi oraz Konsorcjum IDS to chęć nieujawniania informacji na temat
łączących tych wykonawców relacji z podwykonawcami i innymi kontrahentami (nazwy,
szczegóły umów, upusty). Odwołujący IV podkreślił, iż tego typu informacje w żadnym
wypadku nie są niezbędne do zweryfikowania nadrzędnego celu, jaki przyświeca
uruchomionej przez Zamawiającego procedurze, tj. ustaleniu czy zaoferowana przez nich
cena jest realna i gwarantuje wykonanie zamówienia. Tym samym nic nie stoi na
przeszkodzie, aby tego typu wrażliwe informacje zostały zanonimizowane, a wyjaśnienia w
pozostałym zakresie odtajnione. Jak wynika bowiem z ugruntowanego orzecznictwa Izby
informacje takie (tj. niezawierające szczegółów na temat innych ofert czy kontrahentów) nie
posiadają wartości gospodarczej. Dążenie natomiast do utajniania wszelkiego rodzaju
informacji i następcze przypisywanie im wartości gospodarczej czy innej nie może spotkać
się z akceptacją.

W ocenie Odwołującego IV nie ulega wątpliwości, iż zastrzeżenie całości wyjaśnień
złożonych przez wykonawców Astaldi oraz Konsorcjum IDS jako tajemnicy przedsiębiorstwa
stanowi naruszenie mającej prymat reguły jawności. Analiza pytań zadanych przez
Zamawiającego oraz wyjaśnień dot. tajemnicy przedsiębiorstwa udzielonych przez
wykonawców pozwalają bowiem stwierdzić, iż wykonawcy ci niezasadnie potraktowali swoje
odpowiedzi jako całościowo posiadające wartość, o której mowa w art. 11 ust. 4 UZNK,
odstąpili natomiast od szczegółowej analizy w zakresie rzeczywistego znaczenia zawartych
tam informacji. Z kolei Zamawiający nie przeprowadził merytorycznego badania odpowiedzi
udzielonych przez wykonawców i ograniczył się do ich automatycznej akceptacji. To
doprowadziło do pozbawienia Odwołującego IV możliwości kontroli ofert złożonych przez
ww. konkurentów w kontekście ich zgodności z Pzp, w szczególności pod kątem wyjaśnień
składanych przez tych wykonawców w trybie art. 90 ust.1 i 87 ust.1 w zakresie ceny rażąco
niskiej i zgodności ich treści z treścią SIWZ. Z tych względów wniosek o odtajnienia
wyjaśnień jest w pełni uzasadniony.

Rażąco niska cena ofert Astaldi, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum IDS jak również
niezgodność tych ofert z SIWZ

Odwołujący IV wskazał, że zagadnienie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w
przepisach Pzp ani innych aktach prawnych (w tym również w dyrektywach wspólnotowych
regulujących problematykę zamówień publicznych), to zarówno orzecznictwo Izby, jak i
dorobek doktryny dostarczają szereg wytycznych i wskazówek pozwalających prawidłowo
zweryfikować poziom cen zaproponowanych przez wykonawców ofert (na marginesie należy
zauważyć, że do postępowania nie znajdzie zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp w aktualnym
brzmieniu, nakazujący uruchamianie procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny w
przypadku, gdy wartość oferty jest o co najmniej 30% niższa od wartości zamówienia lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert).

Odwołujący IV wskazał, że ceny ofert złożonych przez Astaldi, Konsorcjum PORR oraz
Konsorcjum IDS znacząco odbiegają od szacunkowej wartości zamówienia; oferta Astaldi
jest bowiem niższa o 44,62%, oferta Konsorcjum PORR o 40,85%, a oferta Konsorcjum IDS
o 37,75% od szacunkowej wartości zamówienia. Znacznie odbiegają one również od średniej
wartości wszystkich złożonych w postępowaniu ofert (oferta Astaldi o 31,06%, oferta
Konsorcjum PORR o 26,38%, a oferta Konsorcjum IDS o 22,51%). Wreszcie wszystkie
przywołane oferty w sposób istotny odbiegają od zaktualizowanego przez Zamawiającego
budżetu. Nie ulega natomiast wątpliwości, że to właśnie średnia wartość ofert (szczególnie w
przypadku postępowań, w których wpływa znaczna liczba ofert) powinna stanowić dla

Zamawiającego szczególnie istotny punkt odniesienia przy podejmowaniu decyzji w zakresie
rażąco niskiej ceny. Dowód: tabela stanowiąca załącznik nr 4 do odwołania

Odwołujący IV wskazał, że Zamawiający przygotowując postępowanie (ostatni kwartał 2013
r.) zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę znacznie wyższą
(2.206.910.634,66 zł brutto) od tej, którą ostatecznie zdecydował się przeznaczyć tuż przed
złożeniem ofert (1.614.597.097,28 zł brutto). Uwzględniając wiedzę i znajomość rynku
posiadane przez Zamawiającego, uznać należy, że zaktualizowany przez niego budżet
postępowania w najpełniejszy sposób oddawał rzeczywistą j rzetelną wartość zamówienia w
momencie poprzedzającym złożenie ofert. Już sam fakt, że wykonawcy Astaldi, Konsorcjum
PORR i Konsorcjum IDS, przygotowując oferty niemal w tym samym momencie, w którym
Zamawiający ponownie oszacował kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia, zaproponowali wyceny na poziomie znacznie odbiegającym od szacunków
Zamawiającego (niższe odpowiednio o 24,30%, 19,16% oraz 14,91%) budzi uzasadnione
wątpliwości w zakresie możliwości zrealizowania zamówienia za zaoferowane przez tych
wykonawców kwoty.

W ocenie Odwołującego IV Zamawiający słuszne powziął wątpliwości co do zaoferowanych
cen, kierując do wykonawców wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. Tym samym, co zauważa w swoich wyrokach Izba, obalone zostało domniemanie
poprawności kalkulacji cenowej w przywołanych ofertach: „domniemanie to upada z chwilą
wystosowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień. Z momentem wezwania - co
wynika z istoty instytucji wezwania wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. - na
wykonawcy spoczywa obowiązek ujawnienia czynników, które umożliwią Zamawiającemu
prawidłową weryfikację biorąc również pod uwagę wskazówki wynikające z art. 90 ust. 2
ustawy P.z.p”'. Wszczęcie procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp tworzy natomiast
domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny.

Odwołujący IV wskazał, że wobec zastrzeżenia przez wykonawców Astaldi oraz Konsorcjum
IDS kluczowych elementów wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny został pozbawiony
prawa do rzetelnej analizy kwestii mających kluczowe znaczenie w kontekście zgodności
omawianych ofert z przepisami Pzp. Tym samym podjęcie merytorycznej polemiki mającej za
przedmiot realność i rynkowy charakter ofert złożonych przez wykonawców Astaldi i
Konsorcjum IDS jest właściwie niewykonalne. Nie może bowiem budzić jakichkolwiek
wątpliwości, że to właśnie wyjaśnienia złożone przez wykonawców, stanowiące odpowiedź
na ponad 100 szczegółowych i mających kluczowe znaczenia pytań, stanowią decydujące
źródło wiedzy w zakresie zgodności ofert z przepisami Pzp.

Wobec powyższego obciążenie Odwołującego IV pełnym ciężarem dowodu w zakresie
udowodnienia, iż przywołane oferty zawierają rażąco niską cenę jest nieracjonalne i
niemożliwe do spełnienia. Niezależnie od powyższego, bazując na treści ofert złożonych
przez Astaldi oraz Konsorcjum PORR, a także Konsorcjum IDS, nie sposób nie zauważyć, że
różnica pomiędzy ceną za roboty budowlane w ofertach ww. wykonawców, a średnią
arytmetyczną cen za roboty budowlane wszystkich złożonych w postępowaniu ofert wynosi
odpowiednio 49%, 43% oraz 26%, podczas gdy w odniesieniu do oferty Odwołującego IV
różnica ta wynosi 14%. Zatem w złożonych wyjaśnieniach odnoszących się do ceny rażąco
niskiej wykonawcy ci powinni byli w sposób wyczerpujący wykazać, jakie oszczędności
zostały poczynione w szczególności w zakresie metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, oryginalności projektu wykonawcy, czy wyjątkowo sprzyjających
warunków dostępnych wyłącznie dla wykonawcy, które wpłynęły na tak znaczne obniżenie
wartości ceny za roboty budowlane. Odpowiedzi wykonawców na konkretne pytania
Zamawiającego składane w trybie art. 90 ust 1 oraz art. 87 ust.1 Pzp dotyczące sposobu i
zakresu wykonania robót budowlanych w stylu: „zgodnie z PFU” nie udowadniają w żaden
sposób, że wykonawca taki zaoferował cenę, która nie jest ceną rażąco niska, a przyjęte
przez niego rozwiązania techniczne i zastosowane technologie są zgodne z SIWZ. Wręcz
przeciwnie, nasuwają podejrzenia, co do niezgodności treści oferty z SIWZ lub, że cena jest
rażąco niska. Dowód: tabela ze szczegółowym porównaniem cen wszystkich ofert złożonych
w Postępowaniu stanowiąca załącznik nr 5 do odwołania

Ponadto, Odwołujący IV wskazał, że poddając analizie nieutajnione przez Konsorcjum
PORR odpowiedzi na pytania Zamawiającego (wykonawca ten nie zataił wszystkich
odpowiedzi), możliwe jest wykazanie, iż złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską
cenę. Szczegółowo zagadnienie to zostanie przedstawione na rozprawie.

Sygn. akt: KIO 1208/15

W dniu 5 czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Warbud S.A. (dalej „Odwołujący V” lub „Konsorcjum Terrag – Asdag”)
zarzucając Zamawiającemu w zakresie zadania „C” naruszenie:

1. Art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24b ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. UZNK poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych sp. z o.o. z siedzibą w Juchnowcu Kościelnym (dalej: „Konsorcjum
Budimex” lub „Odwołujący III”) i nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień, o
których mowa w art. 24b ust. 1 Pzp, polegającą na uznaniu, że istniejące
powiązania, których dotyczą wyjaśnienia, nie prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji między wykonawcami oraz zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Budimex, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
2. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum Budimex do wyjaśnień w zakresie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny oraz treści oferty, mimo skierowania takich
wezwań do dwóch pozostałych wykonawców w Zadaniu C, co narusza zasadę
równego traktowania wykonawców;
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez dokonanie
niedopuszczalnego poprawienia oferty i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Bilfinger Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Bilfinger"),
mimo iż jest ona niezgodna z SIWZ w zakresie zakresu i okresu oferowanej
gwarancji.

Odwołujący V wniósł o: (i) unieważnienie czynności badania i oceny ofert dotyczących ofert
Konsorcjum Budimex oraz Bilfinger, dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert
złożonych przez Konsorcjum Budimex oraz Bilfinger; (ii) wykluczenie Konsorcjum Budimex z
postępowania; (iii) odrzucenie ofert złożonych przez Konsorcjum Budimex oraz wykonawcę
Bilfinger; ewentualnie, (iv) wezwanie Konsorcjum Budimex do wyjaśnień na podstawie art.
90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp; (v) utrzymanie wyboru oferty Odwołującego V jako
najkorzystniejszej.

Uzasadniając swoją legitymację do wniesienia odwołania Odwołujący V wskazał, że jest
wykonawcą który złożył ofertę w Zadaniu C. Odwołujący V posiada interes w uwzględnieniu
odwołania, gdyż dąży do utrzymania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, wobec
wniesienia przez pozostałych wykonawców odwołań kwestionujących ten wybór. W sytuacji,
w której Konsorcjum Budimex i Bilfinger wniosą własne odwołania wobec czynności wyboru
oferty Odwołującego V w Zadaniu C, naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
polegające na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Budimex oraz odrzucenia ofert
złożonych przez Konsorcjum Budimex i Bilfinger, naraża Odwołującego V na szkodę
polegającą na możliwości uwzględnienia odwołań kwestionujących jego wybór i pozbawienia
go szansy na uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy z Zamawiającym. Jednocześnie, nie
jest dopuszczalna taka sytuacja, w której wykonawca, który złożył droższą (i wadliwą) ofertę
ma możliwość podnoszenia zarzutów wobec oferty uznanej za najkorzystniejszą a wybrany

wykonawca będzie tej możliwości pozbawiony. Mogłoby to prowadzić do wyboru oferty
droższej, a nie spełniającej wymogów SIWZ lub złożonej przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu, który wskutek niepodlegających weryfikacji nieprawidłowych działań
Zamawiającego nie został wykluczony lub jego oferta nie została odrzucona.

Ponadto, zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum Budimex do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny i treści złożonej oferty, rażąco narusza zasady równego
traktowania Wykonawców i stawia Konsorcjum Budimex w uprzywilejowanej pozycji, wobec
faktu, iż Konsorcjum Budimex nie zostało wezwane do udzielenia odpowiedzi i
przedstawienia informacji dotyczących przewidywanej realizacji zamówienia w takim
zakresie, jak pozostali Wykonawcy w Zadaniu C, natomiast dysponuje możliwością
wniesienia odwołania i kwestionowania wyboru oferty Odwołującego V. Interes
Odwołującego V w utrzymaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i ostatecznym
uzyskaniu zamówienia poprzez umożliwienie zawarcia umowy z Zamawiającym jest
zagrożony.

Za zasadnością wniesienia odwołania na obecnym etapie przemawia zasada koncentracji
środków ochrony prawnej, jak również fakt, iż w przypadku powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, zarzuty wobec naruszających Ustawę czynności i zaniechań Zamawiającego,
objęte niniejszym odwołaniem, byłyby uznane za spóźnione i nie podlegałyby rozpoznaniu.
Dlatego też, interes Odwołującego V, jak również zapewnienie mu możliwości skutecznego
skorzystania ze środków ochrony prawnej i weryfikacji zgodności działań Zamawiającego z
przepisami Pzp, wymagają podniesienia objętych odwołaniem zarzutów już na obecnym
etapie postępowania, nawet, pomimo iż dotyczą one dalej sklasyfikowanych ofert
Konsorcjum Budimex oraz Bilfinger.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący V wskazał, że w ogłoszeniu o
zamówieniu opublikowanym w dniu 20 grudnia 2013 r., Zamawiający określił, iż wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą złożyć wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu na dowolną liczbę Zadań (Części), natomiast ofertę można złożyć tylko na
jedno Zadanie (pkt VI.3. Ogłoszenia o zamówieniu).

Ograniczenie to zostało podtrzymane w przesłanej wykonawcom dopuszczonym do udziału
w postępowaniu SIWZ (pkt 7.2: Wykonawca może złożyć ofertę tylko na jedno Zadanie
(Część). Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.

W ocenie Odwołującego V złożenie oferty przez Konsorcjum Budimex wypełnia przesłanki
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp oraz stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na działaniach zmierzających do ominięcia powyższego nakazu ze
szkodą dla Zamawiającego i pozostałych wykonawców. Co prawda, Konsorcjum Budimex
złożyło tylko jedną ofertę, natomiast podmioty ściśle powiązane w ramach grupy kapitałowej,
złożyły oferty na inne Zadania w ramach tego samego postępowania:
a. Strabag sp. z o.o. złożył ofertę na Zadanie A (w konsorcjum z Budimex Budownictwo
sp. z o.o. - Strabag sp. z o.o. posiada 100% udziałów w spółce Miejskie Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych sp. z o.o.
b. HEILIT+WOERNER sp. z o.o. (obecnie Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o.)
złożył ofertę na Zadanie B (w konsorcjum z Mostostal Kraków S.A.) - Strabag Infrastruktura
Południe sp. z o.o. jest powiązany kapitałowo z Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
sp. z o.o. (właściciel 100% udziałów w spółce jest jednocześnie większościowym
udziałowcem Strabag sp. z o.o., która jest jedynym udziałowcem Miejskiego
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych sp. z o.o.);
c. Mostostal Kraków S.A. złożył ofertę na Zadanie B (w konsorcjum ze Strabag
Infrastruktura Południe sp. z o.o.) -100% akcji w spółce posiada Budimex S.A.;
d. Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożył ofertę na Zadanie A (w konsorcjum ze Strabag
sp. z o.o.) - 100% udziałów w spółce posiada Budimex S.A., ponadto wszyscy członkowie
zarządu spółki są jednocześnie członkami zarządu Budimex SA, tworząc większość (w tym
również, w obu zarządach Prezesem Zarządu jest ta sama osoba).

W ocenie Odwołującego V wyżej przedstawione powiązania kapitałowe i osobowe między
wskazanymi wykonawcami nie budzą wątpliwości i są zgodne z informacjami podanymi
przez te spółki udzielające wyjaśnień na podstawie art. 24b ust. 1 Pzp. Są to powiązania
bardzo ścisłe, prowadzące do istnienia oczywistych relacji majątkowych, a także decyzyjnych
między wykonawcami, których działania na rynku prowadzone są we wzajemnym
porozumieniu i nie można wskazać, iż w ramach każdej z grup kapitałowych nie mają one
wiedzy, co do wzajemnych planów i zamierzeń, zwłaszcza o takiej skali, jak udział w tym
postępowaniu. Niewątpliwie, podmioty te są ekonomicznie zależne i podporządkowane tym
samym grupom interesu.

Odwołujący V wskazał, że zgodnie z wyraźnym brzemieniem art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp,
złożenie w jednym postępowaniu odrębnych ofert przez podmioty z jednej grupy kapitałowej
skutkuje wykluczeniem takich wykonawców, o ile nie wykażą oni że powiązania istniejące
miedzy nimi nie prowadza do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w
postępowaniu. Konstrukcja przepisu jednoznacznie wskazuje, że to na wykonawcach

powiązanych kapitałowo spoczywa ciężar dowodu w wykazaniu braku zachwiania uczciwej
konkurencji w postępowaniu - Ustawodawca domniemywa zatem, że sam fakt złożenia
odrębnych ofert w jednym postępowaniu przez wykonawców należących do jednej grupy
kapitałowej prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji między wykonawcami i stanowi
podstawę do wykluczenia takich wykonawców.

W ocenie Odwołującego V w złożonych wyjaśnieniach, Konsorcjum Budimex jedynie
informuje, bardzo pobieżnie, o powiązaniach istniejących między spółkami tworzącymi
poszczególne konsorcja w każdym z Zadań. Wyjaśnienia w zakresie braku naruszeń
uczciwej konkurencji nie są wbrew nakazowi art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, związane z
charakterem wzajemnych powiązań, ale opierają się na kwestionowaniu zasadności
wezwania i popieraniu przyjętej przez Konsorcjum Budimex interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 5
Pzp. Również, wbrew sugestiom Konsorcjum Budimex - przesłanką wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp nie jest wpływ zachwiania uczciwej konkurencji w
postępowaniu na jego wynik. Interpretacja powyższego przepisu i przytoczona na tę
okoliczność argumentacja, prowadzona jest w oderwaniu od stanu faktycznego
przedmiotowego postępowania j prowadzi do wykładni contra legem. Nadinterpretacją normy
zawartej w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, jest wywodzenie, iż nie obowiązuje ona w przypadku
podziału zamówienia na części. Przepis jednoznacznie wskazuje, iż przesłanką
zastosowania zawartej w nim sankcji jest złożenie ofert w jednym postępowaniu - przy
uwzględnieniu charakterystyki postępowania podzielonego na części, mamy w takim
przypadku niewątpliwie nadal do czynienia z jednym postępowaniem i brak przesłanek, które
z punktu widzenia zachowania uczciwej konkurencji znosiłyby obowiązek jej badania w
ramach całego postępowania i ograniczały jedynie do poszczególnych części. Wręcz
przeciwnie, decyzja Zamawiającego o przeprowadzeniu jednego postępowania podzielonego
na części, a nie - wydzielenia zamówienia do odrębnych postępowań, jest działaniem
zamierzonym, które znajduje zwykle swoje uzasadnienie w chęci dywersyfikacji ryzyka lub
też właśnie w celu zachowania większej konkurencyjności i stworzenia warunków dla jej
utrzymania w przyszłości. Wskazując na niezależność poszczególnych części postępowania.
Konsorcjum Budimex pomija istotna okoliczność, iż w tym postępowaniu Zamawiający
wyłączył możliwość złożenia oferty na więcej niż jedno Zadanie - wymóg ten, który nie byłby
możliwy do wprowadzenia w przypadku, gdyby Zamawiający prowadził nie jedno, a trzy
odrębne postępowania, jednoznacznie wskazuje na nietrafność argumentacji przedstawionej
w tym zakresie w wyjaśnieniach Konsorcjum Budimex,

W ocenie Odwołującego V Konsorcjum Budimex nadinterpretowuje również ustalenia
wynikające z zapadłego na tle przedmiotowego postępowania wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej w sprawie o sygn. KIO 2742/14 - wbrew twierdzeniom wykonawcy, Izba nie
orzekła o braku możliwości zachwiania konkurencji w tym postępowaniu przez członków
jednej grupy kapitałowej składających odrębne oferty. Podstawą dla orzeczenia KIO były
zarzuty dotyczące terminu składania i otwarcia ofert dla poszczególnych Zadań i badanie
naruszenia uczciwej konkurencji prowadzone było wyłącznie w tym zakresie. Izba nie
rozstrzygała o naruszeniu konkurencji przez Konsorcjum Budimex i nie mogła tego zrobić,
choćby z tej przyczyny, iż orzekając jest związana zakresem postawionych zarzutów, jak
również, iż orzeczenie to zapadło na etapie przed składaniem ofert, gdy nie było jeszcze
wiadomo, ile ofert w postępowaniu złożą powiązane kapitałowo spółki. Wręcz przeciwnie, na
konieczność zastosowania, jeśli zaistnieje taka sytuacja, instytucji wezwania wykonawców
do wyjaśnienia powiązań kapitałowych w przedmiotowym postępowaniu ze względu na
możliwość zachwiania uczciwej konkurencji, wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 20 listopada 2014 r., sygn. KIO 2338/14.

Odwołujący V wskazał, że w związku z powyższym, nie jest prawidłowa ocena
Zamawiającego, iż złożone przez Konsorcjum Budimex wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 2b
Pzp, wykazują skutecznie, że powiązania, jakie występują między członkami Konsorcjum
Budimex a pozostałymi powiązanymi kapitałowo spółkami, które złożyły oferty w
Postępowaniu, nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji. W wyjaśnieniach brak jest
odniesienia do powiązań istniejących pomiędzy tymi podmiotami, co oznacza, iż wyjaśnienia
w tym zakresie de facto nie zostały złożone, skutkiem czego winno być wykluczenie
Konsorcjum Budimex również na podstawie art. 24b ust. 3 Pzp.

W ocenie Odwołującego V fakt, iż przedsiębiorcy pozostający w tak ścisłej zależności
działają na jednym rynku wyklucza możliwość uznania ich za podmioty działające w pełni
niezależnie. Złożenie oferty na więcej niż jedną część i szansa na uzyskanie możliwości
realizacji więcej niż jednej części zamówienia, stanowi istotną korzyść dla wszystkich
wykonawców z grupy i tworzy przewagę konkurencyjną której pozbawieni zostali pozostali
wykonawcy. Złożenie więcej niż jednej oferty przez podmioty powiązane kapitałowo,
prowadzi do ominięcia zakazu Zamawiającego, który ograniczał możliwość ubiegania się o
zamówienie tylko do jednej części. Działanie takie narusza interesy innych przedsiębiorców,
gdyż ogranicza im możliwość uzyskania zamówienia oraz interes klienta - Zamawiającego,
który wprowadzając ograniczenie liczby części zamówienia, na jakie ofertę może złożyć
jeden wykonawca, świadomie zamierzał zdywersyfikować wykonanie przedmiotu
zamówienia w ramach poszczególnych Zadań. Dopuszczenie ominięcia w ten sposób
ustalonych zasad Postępowania, prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, którzy
zastosowali się do wprowadzonego już na etapie Ogłoszenia o zamówieniu ograniczenia.

Stanowisko to zostało potwierdzone m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30
grudnia 2014 r., KIO 2640/14, KIO 2651/14, KIO 2652/14.

W ocenie Odwołującego V zachwianie uczciwej konkurencji polegało również na tym, że
przedsiębiorcy pozostający w ścisłej zależności, składając oferty na trzy odcinki - zgodnie z
rachunkiem prawdopodobieństwa - zwiększali matematyczne szanse na to, że przynajmniej
jedna oferta będzie ofertą najniższą. Okoliczność, iż szansy tej nie wykorzystali, nie zmienia
faktu, że z niej skorzystali, a więc mieli przewagę konkurencyjną o której mowa w art. 24 ust.
2 pkt 5 Pzp, nad pozostałymi wykonawcami. Zastosowanie sankcji przewidzianej w art. 24
ust. 2 pkt 5 Pzp nie jest uzależnione od wpływu na wynik postępowania lecz od zachwiania
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.

Odwołujący V wskazał, że złożenie oferty przez Konsorcjum Budimex, chociaż literalnie nie
pozostaje w sprzeczności ze wskazanym wyżej postanowieniem SIWZ, to w istocie, zmierza
do uzyskania takiego samego efektu, z punktu widzenia korzyści ekonomicznych, co
złożenie więcej niż jednej oferty przez tę samą spółkę. Powyższe przesądza nie tylko o
zachwianiu uczciwej konkurencji i zaistnieniu podstawy do wykluczenia Konsorcjum Budimex
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, ale jest to również naruszenie dobrych obyczajów oraz
uczciwej konkurencji między wykonawcami, które zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji i podlega sankcjonowaniu na gruncie przepisów Pzp, stwarzając
odrębną podstawę dla odrzucenia oferty, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W
przedmiotowym Postępowaniu zaistniała również taka okoliczność.

W zakresie zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum Budimex do wyjaśnień

Odwołujący V wskazał, że w Zadaniu C oferty złożyło trzech wykonawców. Oferta najtańsza,
złożona przez Odwołującego V, jest niższa od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na
sfinansowanie zamówienia o 39,2%, kolejna oferta złożona przez Bilfinger - o 35,6%,
natomiast oferta Konsorcjum Budimex o 22,6%. Zarówno Odwołujący V, jak i Bilfinger zostali
wezwani przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87
ust. 1 Pzp. Wezwanie do wyjaśnień składało się z wielu (łącznie ponad 100) szczegółowych
pytań, dotyczących ceny oferty oraz planowanego sposobu realizacji zamówienia. Pytania
wymagały podania w odpowiedzi szczegółowego rozbicia cen i koncepcji projektowej -
również na dużym poziomie szczegółowości. Należy przy tym podkreślić, że Zamawiający
nie wymagał załączenia do oferty jakiejkolwiek wstępnej koncepcji, jak również sam określił
w formularzu cenowym, szczegółowość podania elementów ceny, jakiej oczekiwał.
Zamawiający nałożył zatem na dwóch, spośród trzech, wykonawców obowiązek

wykraczający daleko poza wymagania SIWZ, żądając informacji, które nie były wymagane
od wykonawców, ani też na etapie przed składaniem ofert, Zamawiający nie określił, że
będzie żądał ich przedstawienia.

Odwołujący V wskazał, ze z protokołu postępowania wynika, iż Konsorcjum Budimex nie
było wzywane do udzielenia wyjaśnień, jako jedyny wykonawca w Zadaniu C, podczas gdy
różnica między ofertą Konsorcjum Budimex a ofertą Odwołującego V wynosiła jedynie 16,56
punktów procentowych. Dla porównania wskazać można, iż Zamawiający dokonywał
wezwań do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 87 ust. 1 Pzp w sytuacji mniejszych różnic
punktowych w pozostałych zadaniach. W Zadaniu A do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny
wezwani zostali wszyscy wykonawcy, którzy zaoferowali ceny niższe niż budżet
Zamawiającego, nawet przy różnicy rzędu 5% pomiędzy ceną złożonej oferty a kwotą którą
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.

Odwołujący V podkreślił, że wezwanie Zamawiającego obejmowało nie tylko wyjaśnienia
dotyczące zaoferowanej ceny, ale było to również wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Wykonawca zobowiązany był do udzielenia szerokich i szczegółowych informacji na temat
sposobu realizacji zamówienia, zarówno na etapie projektowania, jak i realizacji robót.
Zamawiający w SIWZ nie żądał wskazania w ofercie jakichkolwiek informacji w tym zakresie,
jednakże działając z ostrożności i nie chcąc narazić się na odrzucenie złożonej oferty
(zważywszy na połączenie podstaw wezwania i rygor związany z art. 90 ust. 3 Pzp),
Odwołujący V był w istocie zmuszony do udzielenia wyczerpujących odpowiedzi na zadane
pytania. W ten sposób, de facto zaprezentował informacje w zakresie daleko wykraczającym
poza wymagania SIWZ, a także w zakresie, w jakim do ich przedstawienia nie było
zobowiązane Konsorcjum Budimex. Zamawiający dokonywał zatem badania złożonych w
postępowaniu ofert stosując podwójne standardy oceny - w przypadku oferty Odwołującego
V (i oferty Bilfinger) szczegółowość zadanych pytań, wykracza poza zakres objęty przepisem
art. 90 ust. 1 Pzp i wymaganiami SIWZ, natomiast w przypadku Konsorcjum Budimex -
badanie ograniczało się do dokumentów pierwotnie załączonych do oferty, która w praktyce
nie zawierała żadnych informacji dotyczących zaoferowanego przedmiotu zamówienia, poza
ogólnym rozbiciem ceny i oświadczeniami zawartymi w Formularzu ofertowym.

W ocenie Odwołującego V zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex do złożenia
wyjaśnień w porównywalnym zakresie, co Odwołującego i Bilfinger, prowadzi do sytuacji, w
której wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie są traktowani równo. Podczas gdy,
Konsorcjum Budimex korzysta z przywileju swoistego domniemania prawidłowości złożonej
oferty (brak jakichkolwiek dokumentów podlegających weryfikacji), to pozostali dwaj

wykonawcy zostali zobowiązani do przedstawienia, w bardzo krótkim czasie i bez
wcześniejszego uprzedzenia, licznych dokumentów i wyjaśnień. Zgodnie z przepisami
ustawy, żądanie informacji w zakresie objętym wezwaniami Zamawiającego, powinno było
stanowić wymaganie zawarte w SIWZ i dotyczyć tak samo wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu.

Odwołujący V wskazał, że Zamawiający ostatecznie pozytywnie ocenił wyjaśnienia złożone
przez Odwołującego (w toku postępowania, Odwołujący V nie miał jeszcze wiedzy, czy
Konsorcjum Budimex było wzywane do jakichkolwiek wyjaśnień), natomiast obecnie
Konsorcjum Budimex ma możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, unikając
jednocześnie jakiejkolwiek weryfikacji własnej oferty w tymże zakresie. Działania
Zamawiającego doprowadziły zatem do nierównego traktowania wykonawców, jak również -
naruszenia zasad uczciwej konkurencji, dając Konsorcjum Budimex faktyczną przewagę na
pozostałymi wykonawcami.

W zakresie zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ

Odwołujący V wskazał, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania dotyczące treści
SIWZ dokonał zmiany treści Formularza ofertowego zawierającego oświadczenie
Wykonawcy w zakresie Gwarancji jakości: Zestaw zmian SIWZ nr 3, poz. 201:

„Tom I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzem; Rozdział 2 Formularz Oferty dla
Zadania C; punkt 5.2

Istniejący Zapis: 5.2. Na element Przedmiotu Umowy określony w Gwarancji jakości w
zakresie opisanym w załączniku nr 1 do Gwarancji jakości - część szczegółowa w Pkt 7.1.
Estakady przez Mazowiecki Park Krajobrazowy Zastępuje się następującymi. 2. Na element
Przedmiotu Umowy określony w Gwarancji jakości w zakresie opisanym w załączniku nr 1 do
Gwarancji jakości - część szczegółowa w:
(i) Pkt 7.1. - Estakady przez Mazowiecki Park Krajobrazowy, z wyłączeniem dylatacii i łożysk”

Wykonawca Bilfinger złożył Formularz ofertowy, w którym zawarte było oświadczenie o
zobowiązaniu do udzielenia Gwarancji jakości w zakresie opisanym jako: Przeprawa
mostowa przez rzekę Wisłę wraz z estakada z wyłączeniem dylatacii i łożysk. Bilfinger
zadeklarował zatem udzielenie gwarancji na zakres zupełnie inny niż wymagany przez
Zamawiającego, nieobjęty przedmiotem zamówienia w Zadaniu C.

W ocenie Odwołującego V powyższe, po pierwsze, świadczy o niezgodności treści oferty -
rozumianej jako oświadczenie Wykonawcy, co do świadczenia, do którego się zobowiązuje –
z wymaganiami Zamawiającego jednoznacznie określonymi w SIWZ. Po drugie zaś, rodzi
wątpliwości, co do faktycznego okresu, na który Bilfinger udziela gwarancji jakości, gdyż
wyżej wskazane oświadczenie, co do zakresu Gwarancji, poprzedza oświadczenie
Wykonawcy, co do okresu jej trwania, który stanowił zarazem kryterium oceny ofert:

„5.2. Na element Przedmiotu Umowy określony w Gwarancji jakości w zakresie opisanym w
załączniku nr 1 do Gwarancji jakości - część szczegółowa w: (...) zobowiązujemy się do
udzielenia pisemnej gwarancji jakości na okres 20 lat liczone od daty wskazanej w
Świadectwie Przejęcia a w przypadku wystawienia Świadectwa Przejęcia z zastrzeżeniem,
ze istnieją roboty zaległe do wykonania w zakresie objętym Gwarancją Jakości, od daty
wskazanej w protokole z przeglądu sporządzonym w Okresie Przeglądów i Rozliczenia
Kontraktu potwierdzającym wykonanie roboty zaległej.“

W ocenie Odwołującego V niezgodność treści oferty Bilfinger z treścią SIWZ ma charakter
istotny, gdyż dotyczy, po pierwsze, istotnej części świadczenia Wykonawcy, tj. zakresu
udzielanej Gwarancji jakości, po drugie - oświadczenia powiązanego z kryterium oceny ofert,
które również mogło zostać wypełnione przez Wykonawcę błędnie. Zamawiający nie mógł
mieć bowiem pewności, iż w ofercie Bilfinger znajdowało się zobowiązanie do udzielenia 20-
letniej Gwarancji jakości na zakres Przedmiotu Umowy po zmianie treści Formularza
ofertowego. Ponieważ poprawienie Formularza ofertowego Bilfinger prowadzi do istotnych
zmian treści oferty oraz nie jest jednoznaczny sposób, w jaki należałoby go dokonać -
niezgodność ta nie może zostać zakwalifikowana jako nadająca się do poprawienia w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tym samym, oferta Bilfinger podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.

Sygn. akt: KIO 1209/15

W dniu 5 czerwca do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Konsorcjum
firm: Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ" S.A. - Lider Konsorcjum, z
siedzibą w Łodzi oraz TEERAG-ASDAG Aktiengesellschaft z siedzibą w Wiedniu - Partner
Konsorcjum (dalej „Odwołujący VI”) zarzucając Zamawiającego w zakresie zadania B: (i)
nieprawidłową ocenę ofert; (ii) zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Gülermak oraz
wykonawcy Mota - Engil Central Europę S.A. (dalej „Wykonawca Mota” lub „Odwołujący
II”); (iii) wyboru oferty Konsorcjum Gülermak jako najkorzystniejszej; (iv) zaniechania

odtajnienia informacji dotyczących ofert Wykonawcy Mota oraz Konsorcjum Gülermak, które
w rzeczywistości nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący VI zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. Art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 UZNK
poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu VI informacji
zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach do oferty
złożonych przez Wykonawcę Mota oraz Konsorcjum Gülermak, w stosunku, do
których nie wystąpiły przesłanki określone w art. 11 ust 4 UZNK;
2. Art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Konsorcjum Gülermak oraz Wykonawcę Mota, pomimo, iż ich treść nie
odpowiada SIWZ;
3. Art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ze względu na zaniechanie wezwania Konsorcjum
Gülermak oraz Wykonawcy Mota do dalszych wyjaśnień, pomimo, iż wyjaśnienia
przedstawione w odpowiedzi na dotychczasowe wezwania budzą dalsze
wątpliwości;
4. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechane
odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Gülermak oraz Wykonawcę Mota,
pomimo że oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
5. Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez Konsorcjum Gülermak oraz wykonawcę Mota, pomimo że
złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez wycenę robót
budowlanych poniżej kosztów ich wykonania;
6. ewentualne naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dalszego
wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, pomimo faktu, iż na
skutek wyjaśnień Konsorcjum Gülermak oraz wykonawcy Mota pojawiły się
dalsze wątpliwości w zakresie oceny, iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący VI wniósł o: (i) zweryfikowanie zasadności utajnienia informacji zawartych w
wyjaśnieniach składanych przez wykonawcę Mota w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2015 r., a w konsekwencji odtajnienie informacji, które nie
posiadają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przeprowadzenie dowodu na rozprawie z

odtajnionej części wyjaśnień. Z ostrożności Odwołujący VI - na podstawie art. 189 ust 6
ustawy Pzp - wnosi o wyłączenie jawności rozprawy w części dotyczącej rozpoznania tego
zarzutu; (ii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia i powtórzenia czynności badania i
oceny ofert w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu, a w konsekwencji; (iii)
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Mota oraz Konsorcjum Gülermak; (iv)
dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego VI; (v)
ewentualnie, gdyby Izba uznała, iż oferty wykonawcy Mota oraz Konsorcjum Gülermak nie
podlegają odrzuceniu o nakazanie: wezwanie do dalszych wyjaśnień w zakresie zgodności
treści ofert wykonawców Mota oraz Konsorcjum Gülermak z treścią SIWZ, wezwania
Konsorcjum Gülermak oraz wykonawcy Mota do dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący VI wskazał w zakresie naruszenia art.
8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust 4 UZNK, iż zasada jawności
postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu
zamówień publicznych. Zasada ta została wyrażona wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
zgodnie, z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Nie ujawnia się jedynie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Na zasadzie unormowania zawartego w art.
96 ust 3 ustawy Pzp protokół postępowania wraz z załącznikami jest jawny i podlega
udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Z kolei przepis § 5 ust. 1 i 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2010 r., Nr 223, poz. 1458)
stanowi, iż Zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek.
Udostępnienie musi nastąpić niezwłocznie po złożeniu wniosku.

Odwołujący VI podkreślił, iż zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako
wyjątek od zasady jawności postępowania, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp powinno
być interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą starannością
zweryfikować zasadność utajnienia oferty i oświadczeń składanych przez wykonawców w
toku postępowania o zamówienie publiczne. W ocenie Odwołującego VI utajnieniu, zgodnie z
przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp podlegają jedynie konkretne informacje, które mogą być
uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. A contrario utajnieniu nie podlegają całe dokumenty,
a jedynie te ich fragmenty, które zawierają informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący VI wskazał, że w okolicznościach niniejszej sprawy samo
wezwanie skierowane do wykonawcy Mota zawiera 21 stron pytań. Znaczna część pytań

dotyczy wyjaśnienia, czy oferta wykonawcy przewiduje wykonanie przedmiotu zamówienia w
sposób wymagany przez Zamawiającego w Postępowaniu. Nie można odmówić innym
wykonawcom dostępu do tego typu informacji. Skoro sposób wykonania zamówienia ma
odpowiadać wymaganiom Zamawiającego, to nie stanowi on tajemnicy handlowej
wykonawcy Mota, a informację jawną - wiedza na temat sposobu wykonania zamówienia jest
powszechna pośród wykonawców konkurujących ze sobą w celu uzyskania zamówienia w
postępowaniu. Zastrzeżenie całości wyjaśnień będących odpowiedzią na wezwanie z dnia
29 stycznia 2015 r. skierowane do wykonawcy Mota, jest w istocie próbą ograniczenia
możliwości zweryfikowania przez innych Wykonawców w postępowaniu poprawności
złożenia oferty wykonawcy Mota i tym samym ogranicza uczciwą konkurencję między
wykonawcami i nie pozwala Odwołującemu VI wskazać wszystkich wad oferty wykonawcy
Mota w niniejszym odwołaniu.

Odwołujący VI wskazała, że również był wezwany do wyjaśnień w podobnym zakresie. Tym
samym, dokument przedstawiony przez Odwołującego VI jest zdaniem Odwołującego VI,
punktem odniesienia, co do zakresu jawności informacji przekazywanych w wyjaśnieniach i
w tym samym zakresie, co wyjaśnienia Odwołującego VI, jawne powinny być wyjaśnienia
wykonawcy Mota.

Odwołujący VI wskazał, że powyższe uwagi odnoszą się, chociaż w mniejszym stopniu,
również do informacji przekazanych w wyjaśnieniach Konsorcjum Gülermak. Zamawiający
również wobec informacji przekazanych przez tego wykonawcę, zbyt szeroko zastosował
klauzulę poufności, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

W zakresie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Konsorcjum Gülermak oraz wykonawcę Mota, Odwołujący VI wskazał, że
zgodnie z informacji udzielonych w wyjaśnieniach Konsorcjum Gülermak z dniu 9 lutego
2015 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2015 r. wprost wynika,
iż treść oferty Konsorcjum Gülermak jest niezgodna z treścią SIWZ. I tak, z odpowiedzi na
pytanie C.50 wynika, iż w ofercie Konsorcjum Gülermak nie zostało przewidziane wykonanie
węzła czerniakowska BIS. Odwołujący VI wskazał, że pytanie C.50 dotyczy węzła
Czerniakowska BIS. Oferta w tym zakresie powinna uwzględniać budowę łącznic z pasami
włączania i wyłączania pod przyszły węzeł z możliwością zjazdu i wjazdu w obu kierunkach.
Jest to rozwiązanie bezpieczne niepowodujące zagrożenia ruchu drogowego. W ocenie
Odwołującego VI odpowiedź Konsorcjum Gülermak nie stanowi odpowiedzi na całość
zapytania Zamawiającego oraz sugeruje obsługę poprzez wjazd/zjazd awaryjny z S2 co jest
niedopuszczalne dla tego typu rozwiązań. Włączenia bezpośrednie bez pasów

włączenia/wyłączenia powodują zagrożenie bezpieczeństwa ruchu. Wjazd awaryjny nie służy
do tego typu obsługi ruchu. Odwołujący VI podkreślił, iż Konsorcjum Gülermak nie udzielił
odpowiedzi na pytanie, dotyczące wskazania typu łącznic, jaki uwzględnił w ofercie w
zakresie powiązania OUD z drogą ekspresową S2.

Odwołujący VI wskazał, że w zakresie oferty Wykonawcy Mota, należy zauważyć, iż
Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Mota, więc będzie
mógł sprecyzować swoje zarzuty dopiero po otrzymaniu dostępu do tych wyjaśnień. Do tego
czasu, wykonawca zakłada, iż wszystkie wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie okazały
się prawdziwe.

W zakresie naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ze względu na zaniechanie wezwania
Konsorcjum Gülermak oraz Mota do dalszych wyjaśnień, pomimo, iż wyjaśnienia
przedstawione w odpowiedzi na dotychczasowe wezwania budzą dalsze wątpliwości,
Odwołujący VI wskazał, że poza oczywistą niezgodnością oferty Konsorcjum Gülermak ze
SIWZ, o której mowa w pkt 2 uzasadnienia niniejszego odwołania, powyżej, wyjaśnienia tego
Wykonawcy z dnia 29 stycznia 2015 r. nasuwają jeszcze wątpliwość dotyczącą pytania C.9,
która powinna być wyjaśniona przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp. Z
odpowiedz na wskazane pytanie nie wynika czy popioły użyte do stabilizacji oraz
wbudowania w nasypy drogowe zostały przebadane laboratoryjnie w zakresie możliwości ich
wykorzystania do robót budowlanych.

Jednocześnie, Odwołujący VI zastrzegł, iż prawdopodobnie nie są to wszystkie niezgodności
oferty Konsorcjum Gülermak ze SIWZ, jednak postawienie dalszych zarzutów w tym zakresie
będzie możliwe dopiero po odtajnieniu dalszej części wyjaśnień Konsorcjum Gülermak.

Odwołujący VI podniósł, iż gdyby Izba uznała, iż zarzuty postawione w związku z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez Zamawiającego nie znajdują
potwierdzenia, Zamawiający powinien zastosować w tym zakresie dyspozycję art. 26 ust. 4
ustawy Pzp.

Odwołujący VI wskazał, że niniejszy zarzut został postawiony wobec oferty Mota z
ostrożności, gdyż Odwołujący VI nie ma dostępu do wyjaśnień przedstawionych przez tego
wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 stycznia 2015 r. Zarzut będzie mógł zostać
skonkretyzowany, dopiero po odtajnieniu tych dokumentów.

W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechane odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Gülermak oraz wykonawcę Mota,
pomimo że oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz ewentualne naruszenie art. 90 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dalszego
wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, pomimo faktu, iż na skutek
wyjaśnień Konsorcjum Gülermak oraz wykonawcy Mota pojawiły się dalsze wątpliwości w
zakresie oceny, iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, Odwołujący VI wskazał, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku
doktryny, należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena, za którą nie jest możliwe wykonanie
zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej
kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku.
Rażąco niską ceną jest to cena oderwana od realiów rynkowych. Należy przy tym podkreślić,
że obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę służy w szczególności temu,
żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na
proponowane przez nich nierealistyczne ceny.

Odwołujący VI wskazał, że przepisy nakazujące zamawiającemu odrzucenie oferty
obarczonej wadą rażąco niskiej ceny z jednej strony mają zapewnić bezpieczeństwo
wykonawcom, którzy wykonując zamówienie publiczne powinni mieć gwarancję, iż przyczyni
się to do rozwoju ich przedsiębiorstwa, a z drugiej zmusić Zamawiającego do wyboru oferty
wykonawcy, który w wystarczającym stopniu gwarantuje, iż wykona zamówienie w całości,
bez potrzeby prowadzenia negocjacji cenowych. Oba te czynniki są często w polskim
systemie zamówień publicznych pomijane, a zamawiający wybierają, jako najkorzystniejsze,
oferty po prostu najtańsze, które jednak nie gwarantują wykonania zamówienia publicznego
na odpowiednim poziomie. Tak też stało się w okolicznościach niniejszej sprawy.

W ocenie Odwołującego VI podstawowym punktem odniesienia dla oceny oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego,
powiększona o właściwą stawkę podatku VAT. W przedmiotowym postępowaniu - jak wynika
z protokołu postępowania -.szacunkowa wartość zamówienia brutto została ustalona w
wysokości 1 764 775 418,94 zł. Tymczasem Konsorcjum Gülermak złożył ofertę na kwotę
757 643100,00 zł, a Wykonawca Mota na kwotę 775 608 140, 52 zł. Na tej podstawie, należy
stwierdzić, iż Zamawiający słusznie wezwał każdego z tych wykonawców do złożenia
wyjaśnień, co zaoferowanej ceny, tym samym kreując domniemanie, iż oferty te są
obarczone wadą rażąco niskiej ceny.

Względem oferty Konsorcjum Gülermak Odwołujący VI wskazał, że cena oferty tego
wykonawcy jest niższa o prawie 60 % od wartości przedmiotu zamówienia, powiększonej o
podatek VAT. Zatem propozycja cenowa Konsorcjum Gülermak w sposób drastyczny
odbiega od wyceny, jaką przeprowadził Zamawiający, co potwierdza fakt, iż formalnie
poprawnie Zamawiający skierował do Konsorcjum Gülermak wezwanie dotyczące rażąco
niskiej ceny. W rzeczywistości, wartość oferty Konsorcjum Gülermak odbiega od wartości
zamówienia o około 200.000.000 zł.

Odwołujący VI wskazał, że oszacowanie wartości zamówienia dokonane przez
Zamawiającego jest mocno zawyżone, ze względu na długość postępowania. Wartość
zamówienia w rzeczywistości wynosi około 950.000.000 zł. Obecnie możliwe jest obniżenie
kosztów w oparciu o różnicę w cenach kluczowych elementów cenotwórczych względem
terminu dokonywania pierwotnego szacowania wartości zamówienia, w tym w szczególności
spadek cen ropy, który przekłada się na spadek cen paliw wykorzystywanych w transporcie,
dostawie, montażu materiałów i elementów budowlanych. Cena paliwa spadła o około 30%
co przy założeniu, że koszt pośredni pracy sprzętu i transportu technologicznego stanowią w
robotach ogólnobudowlanych ok. 10-12% całości kosztów, a w przypadku robót ziemnych i
montażowych może być większy, pozwala na określenie oszczędności w tym zakresie na
poziomie 4%, dodatkowo uwzględniając spadki oraz różnice pomiędzy ceną minimalną i
średnią cen materiałów cenotwórczych takich jak stal, beton, materiały sypkie oraz
robocizna. W przypadku stali zbrojeniowej różnica pomiędzy rynkową ceną minimalną, a
średnią wynosi około 11%. Dla kruszyw różnica pomiędzy rynkową ceną minimalną, a
średnią może wynosić aż 56% (np. dla piasku). Również znaczenie mają rozbieżności
pomiędzy średnią, a minimalną ceną za roboczogodzinę wynoszące około 27%. Dlatego
równie istotne znaczenie ma odniesienie badanej ceny do aktualnie obowiązujących na
rynku cen za wykonanie robót budowlanych podobnego rodzaju.

Odwołujący VI wskazał, że jego szacowanie opiera się na dokładnym rozeznaniu rynku,
rzetelnej analizie i realnych wskaźnikach, a także na odniesieniu do innych szacunków
dokonywanych przez Zamawiającego. I tak, np. Zamawiający w postępowaniu prowadzonym
pn. „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na
parametrach trasy ekspresowej" oznaczenie sprawy 89/2013, dokonując ponownego
szacowania wartości zamówienia otrzymał kwotę o około dwadzieścia kilka procent niższą
od pierwotnej.

W ocenie Odwołującego VI analizując powyższe korekty oraz realia rynku lokalnego
szacowana kwota zamówienia powinna wynosić więc ok. 1.764.775.418,94 zł - 23% =
1.358.877.072,58 zł.

Odwołujący VI wskazał również, że względem pierwotnego szacowania wartości zamówienia
zmieniła się koncepcja wykonania przedmiotu zamówienia (w tym Zamawiający dopuścił w
ramach optymalizacji istotną zmianę kosztową tj. zmianę konstrukcji stalowej mostu
głównego na inną tańszą), co pozwala na dalsze, znaczne obniżenie kosztów i przez to
wartości zamówienia - nawet o około 400.000.000 zł. Dokonując kolejnej prostej kalkulacji
1.358.877.072,58 - 400.000.000 zł = 958.877.072,58, co potwierdza rząd wielkości kwoty
wynikający z wyliczenia Wykonawcy, który prawidłowo uwzględnił w cenie dopuszczalne
optymalizację oraz korekty cen.

W ocenie Odwołującego VI jego oferta jest zbliżona do realnej wartości przedmiotu
zamówienia. Niewątpliwie cena oferty Odwołującego VI, jako złożona w tym samym
postępowaniu, stanowi istotny punkt odniesienia w kwalifikacji ceny oferty złożonej przez
Konsorcjum Gülermak jako rażąco niskiej. Cena oferty Odwołującego VI wskazuje na
rzetelność szacunku dokonanego przez Zamawiającego, po dostosowaniu go do aktualnych
realiów, oraz rzeczywisty poziom cen rynkowych dla tego zamówienia. Odwołujący VI
podkreślił, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu są kalkulowane w tym samym
czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, z uwzględnieniem tych samych
wymagań zamawiającego, wobec czego na kalkulacje dokonywane przez obu wykonawców
mają wpływ te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku.

Odwołujący VI wskazał, że na przedmiot zamówienia w przedmiotowym postępowaniu
składają się wysoce specjalistyczne roboty budowlane, które jest w stanie wykonać jedynie
pewna, ograniczona grupa Wykonawców. Wykonawcy zainteresowani wykonaniem
przedmiotowego zamówienia mają w gruncie rzeczy podobny potencjał, rozumiany w tym
sensie, iż każdy z nich zawiera podobne pod względem cenowym kontrakty z dostawcami i
podwykonawcami, a także działa w tym samym systemie gospodarczym.

Odwołujący VI podkreślił, iż Zamawiający słusznie powziął wątpliwości co do ceny oferty
złożonej przez Konsorcjum Gülermak i w związku z tym wezwał tego wykonawcę do złożenia
stosownych wyjaśnień. Co więcej Zamawiający postawił konkretne pytania, by składane
wyjaśnienia uwzględniały wszystkie niezbędne. Powyższa uwaga ewidentnie wskazuje na to,
że Zamawiający, podczas badania ofert powziął wątpliwości co do możliwości wykonania
zamówienia za zaoferowaną cenę z zachowaniem właściwej jakości.

Odwołujący VI wskazał, że co prawda, podobne wezwanie zostało wystosowane do niego,
ale w przypadku oferty Odwołującego VI, czynność ta była błędna. Jak wynika z
przedstawionego wywodu, wątpliwości Zamawiającego względem oferty Odwołującego VI
wynikają z nieaktualnego już szacowania wartości zamówienia.

Odwołujący VI wskazał, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać,
jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem
potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.
Tymczasem z wyjaśnień przedstawionych przez Konsorcjum Gülermak nie wynikają żadne
przesłanki, które mogłyby uzasadniać obniżenie ceny oferty, względem realnej, rynkowej
wartości zamówienia o ok. 200.000.000 zł. Odwołujący VI wskazał, że jest w stanie postawić
taką tezę, nie znając całości Konsorcjum Gülermak, gdyż, jak zostało to już stwierdzone, po
prostu nie istnieją okoliczności, które pozwalałyby Konsorcjum Gülermak na takie obniżenie
ceny.

W ocenie Odwołującego VI mając na uwadze powyższe należy z całą pewnością stwierdzić,
że oferta Konsorcjum Gülermak zawiera rażąco niską cenę, za którą wykonanie przedmiotu
zamówienia nie jest możliwe. Jedynie alternatywnie, gdyby Izba uznała, iż zarzut rażąco
niskiej ceny nie znalazł potwierdzenia, Odwołujący VI wniósł o wezwanie Konsorcjum
Gülermak do dalszych wyjaśnień w tym zakresie. Jednocześnie, Odwołujący VI wskazuje, iż
nie ma dostępu do całości wyjaśnień przedstawionych Konsorcjum Gülermak tak więc pełne
postawienie tego zarzutu będzie możliwe dopiero po odtajnieniu odpowiednich informacji.

Względem oferty wykonawcy Mota Odwołujący VI wskazał, że wykonawca ten utajnił swoje
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w całości, tym niemniej nie jest obiektywnie
możliwe, aby wyjaśnienia wykonawcy Mota można było uznać, za wystarczające w zakresie
wykazania, iż oferta tego wykonawcy nie jest obarczona ceną rażąco niską. Ich solidne
wykonanie może być jedynie pozorne, gdyż cena zaproponowana przez wykonawcę Mota za
wykonanie niniejszego zamówienia, jest poniżej kosztów jego wykonania. Tym samym, nie
może zawierać wkalkulowanego zysku. W związku z tym, w ocenie Odwołującego VI również
oferta wykonawcy Mota powinna zostać odrzucona bez wzywania do dodatkowych
wyjaśnień. Podane powyżej kalkulacje oraz argumentacja, w pełni znajdą zastosowanie
także do oferty wykonawcy Mota.

Odwołujący VI wskazał jedynie alternatywnie, gdyby Izba uznała, iż zarzut rażąco niskiej
ceny nie znalazł potwierdzenia, Odwołujący VI wniósł o wezwanie wykonawcy Mota do
dalszych wyjaśnień w tym zakresie. Jednocześnie, Odwołujący VI wskazuje, iż nie ma
dostępu do wyjaśnień wykonawcy Mota, tak więc pełne postawienie tego zarzutu będzie
możliwe dopiero po odtajnieniu odpowiednich informacji.

W zakresie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 3
ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Gülermak
oraz wykonawcę Mota, pomimo że złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez wycenę robót
budowlanych poniżej kosztów ich wykonania, Odwołujący VI wskazał, że złożenie ofert przez
wykonawcę Mota oraz Konsorcjum Gülermak stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art 15 ust. 1 pkt 1 UZNK. Zgodnie z przedmiotowym przepisem czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Artykuł 15 ust. 1 pkt 1 ma zastosowanie do zjawiska gospodarczego,
którego istotą jest sprzedaż poniżej kosztów własnych, tj. takie zaniżenie ceny, którego
skutkiem jest powstanie po stronie wytwórcy towaru lub świadczącego usługę albo
sprzedawcy straty (sprzedaż ze stratą). Nie chodzi tu oczywiście (zwłaszcza w przypadku
działalności handlowej) o stratę na każdej sztuce towaru czy każdej usłudze, lecz o
negatywny wynik działalności przedsiębiorcy w określonym jej segmencie. W
przedmiotowym stanie faktycznym zaoferowanie ceny poniżej kosztów wykonania robót
budowlanych z pewnością miało na celu wyeliminowanie konkurencji, w tym wypadku
Odwołującego VI i uzyskanie zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Jest to
bowiem jedynie racjonalny motyw tak zaniżonej wyceny skomplikowanych i prowadzonych w
szerokim zakresie robót budowlanych.

Odwołujący VI wskazał, że projekty infrastrukturalne tej wielkości stanowią doskonałą
ekspozycję dla danego wykonawcy, co także może mieć wpływ na zaniżenie ceny. Ponadto,
projekty tej wielkości, ze względu na swoją wagę i zainteresowanie mediów, stawiają
zamawiających w trudnej sytuacji, gdy okazuje się, iż dany wykonawca nie wykona jednak
rzetelnie zamówienia za podaną cenę i pozostawi projekt w trakcie lub nie zapłaci
zobowiązań wobec wykonawców. Takie sytuacje nie zawsze kończą się po myśli
zamawiających i właśnie do takiej sytuacji doprowadzi wybór oferty wykonawcy, którego
cena jest zaniżona o około 185.000.000 zł względem stawek rynkowych.

Odwołujący VI wskazał, iż kwota 185.000.000 zł jest kwotą olbrzymią i jest to ogromną
różnica pomiędzy wartością zamówienia a ceną Konsorcjum Gülermak oraz Mota. Ta
okoliczność wskazuje jednoznacznie, iż Konsorcjum Gülermak oraz Mota działają z
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. W rzeczywistości żaden podmiot nie zrealizuje
przedmiotu zamówienia określonego w postępowaniu w cenie zaoferowanej przez tych
wykonawców, bez straty własnej. Cena ta bowiem nie pokrywa nawet kosztów ponoszonych
przez wykonawców, tym samym nie gwarantuje żadnego zysku.

Sygn. akt. KIO 1211/15

W dniu 5 czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum spółek w
składzie: PORR (POLSKA) S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR BAU GmbH z siedzibą w
Wiedniu (Austria) (zwanych dalej łącznie „Odwołujący VII” lub „Konsorcjum Porr”)
zarzucając Zamawiającemu w zakresie zadania A: (i) zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Astaldi; (ii) zaniechanie odrzucenia oferty Astaldi pomimo, że
wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert; (iii) zaniechanie
odrzucenia oferty Astaldi pomimo, że oferta ta nie odpowiada treści SIWZ; (iv) zaniechanie
odrzucenia oferty Astaldi pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.

Odwołujący VII zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. Art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezzasadne
przyjęcie, że Astaldi wniosło wadium do upływu terminu składania ofert pomimo, że
treść przedstawionej przez tego wykonawcę gwarancji bankowej zawęża przesłanki
uprawniające Zamawiającego do zatrzymania wadium, a zatem wykonawca ten
powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta winna zostać uznana za
odrzuconą;
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez bezzasadne przyjęcie, że oferta Astaldi
odpowiada SIWZ pomimo, że cena zaproponowana przez tego wykonawcę dla
realizacji robót budowlanych polegających na budowie rurociągu tłocznego oraz na
budowie tunelu drogowego nie obejmuje całego niezbędnego nakładu pracy a tym
samym świadczenie zaoferowane przez Astaldi ma mniejszy zakres niż wymagał tego
Zamawiający w SIWZ;
3. Art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Astaldi
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

4. Art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a tym samym brak
prawidłowej analizy i oceny czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty
Astaldi oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Astaldi, pomimo, że złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny;
5. Art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4
UZNK poprzez bezpodstawne utrzymanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
zakresie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
złożonych przez Astaldi oraz zaniechanie udostępnienia tych wyjaśnień
Odwołującemu VII.

Odwołujący VII wniósł o: (i) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą
(„KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie; (ii) dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z dokumentacji postępowania na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem; (iii)
unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i wyboru oferty Astaldi jako
najkorzystniejszej; (iv) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny
ofert a w rezultacie odrzucenia oferty Astaldi, ewentualnie nakazanie odtajnienia wyjaśnień
tego wykonawcy dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny; (v)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego VII kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z
fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący VII wskazał, że wykonawca Astaldi
przedkładając swoją ofertę zobowiązał się, że będzie nią związany przez czas wskazany w
SIWZ. Na potwierdzenie powyższego wniósł wadium w formie gwarancji bankowej
wystawionej w dniu 22 stycznia 2015 r. przez Credit Agricole Bank Polska S.A. z siedzibą we
Wrocławiu („Bank”). W ocenie Odwołującego VII gwarancja bankowa przedłożona przez
Astaldi jest wadliwa i nie odpowiada wymogom ustawy Pzp. Odwołujący VII wskazał, że
dokument ten z jednej strony odsyła do przepisów Pzp wskazujących na przesłanki
zatrzymania wadium (art. 46 ust. 4a ustawy Pzp oraz art. 46 ust. 5 ustawy Pzp), natomiast z
drugiej, jednocześnie opisuje jedną z tych przesłanek odmiennie niż wynika to wprost z
przepisu PZP. Omawiany przypadek dotyczy przesłanki wskazanej w art. 46 ust. 5 pkt 3)
ustawy Pzp. Odwołujący VII wskazał, że przywołany przepis wskazuje, że Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Z kolei
gwarancja bankowa przedłożona przez Astaldi posługuje się innym określeniem wskazując,
że sankcja zatrzymania wadium będzie miała miejsce, jeżeli „wykonawca nie zawarł umowy

w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ stało się to niemożliwe z przyczyn leżących
po jego stronie”.

W ocenie Odwołującego VII kreślenie posługujące się formą rzeczownikową czasownika
zawrzeć, czyli „zawarcie umowy stało się niemożliwe” oznacza, że obiektywnie nie mogło
dojść do zawarcia umowy. Dla wykazania spełnienia tej przesłanki nie jest koniecznie
dociekanie, która strona umowy nie zawarła. Z kolei określenie posługujące się formą
czasownika wskazującego na konkretną osobę - „wykonawca nie zawarł” oznacza, że nie
tyle samo zawarcie umowy było obiektywnie niemożliwe, co po prostu wykonawca
zdecydował się jej nie zawierać, mówiąc inaczej, odmówił jej zawarcia. W świetle
powyższego, w ocenie Odwołującego VII, można wyróżnić aż trzy, różne przypadki do
rozważenia, tj.: (i) kiedy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe (literalna treść art. 46 ust. 5 pkt 3) PZP); (ii) kiedy wykonawca nie zawarł umowy
w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ stało się to niemożliwe (treść gwarancji
wadialnej wystawionej przez Bank i przedłożonej przez Astaldi); (iii) kiedy zamawiający nie
zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ stało się to niemożliwe.

W ocenie Odwołującego VII oczywistym jest, że przypadek opisany w punkcie (i) zawiera w
sobie zarówno wszystkie możliwe sytuacje mogące mieć miejsce z punktu (ii) jak i (iii)
Innymi słowy, dopiero suma przypadków opisanych w punktach (ii) oraz (iii) daje nam
ustawową przesłankę opisaną w punkcie (i), a sam przypadek opisany w punkcie (ii) (treść
gwarancji wadialnej przedłożonej przez Astaldi) jej nie wyczerpuje.

W ocenie Odwołującego VII różnicę pomiędzy przypadkiem z punktu (i) (a więc sytuacji
opisanej w PZP) a (ii) (a więc okoliczności uzasadniającej zatrzymanie wadium na podstawie
gwarancji wadialnej wykonawcy Astaldi) najlepiej można by zilustrować konkretnym
przykładem. Przyjmijmy hipotetycznie, że pomiędzy dniem uznania oferty wykonawcy Astaldi
za najkorzystniejszą w postępowaniu a dniem zawarcia umowy z Zamawiającym w stosunku
do tego wykonawcy zostałby orzeczony przez sąd zakaz ubiegania się o zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r., Nr 1417,
ze zm.). Jako że okoliczność ta wprost przesądza o obowiązku wykluczenia takiego
wykonawcy z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 9) PZP), to Zamawiający powinien na tej
podstawie odmówić zawarcia umowy. Mimo to, wykonawca Astaldi byłby gotowy do jej
zawarcia stojąc np. na stanowisku, że orzeczony zakaz jest nieprawomocny a zawarta
umowa będzie, co najwyżej, obarczona sankcję względnej nieważności (legitymację do
wystąpienia do sądu o jej unieważnienie posiadałby jedynie Prezes Urzędu Zamówień

Publicznych). W przypadku zatem gdyby Zamawiający nie zawarł w tej hipotetycznej sytuacji
z wykonawcą Astaldi umowy i dążyłby do zatrzymania wadium, Bank mógłby odmówić
wypłaty obiecanej kwoty twierdząc, że nie zaistniała przesłanka do zatrzymania wadium.
Uzasadnieniem dla powyższego byłoby twierdzenie, że to nie wykonawca Astaldi nie zawarł
umowy w sprawie zamówienia publicznego (bo ten był gotowy ją zawrzeć), tylko to
Zamawiający jej nie zawarł. Opisana sytuacja jest jedynie przykładem ilustrującym, że w
konkretnych okolicznościach możliwość egzekwowania wadium przez Zamawiającego może
być utrudniona, gdyż ze względu na treść przedłożonej gwarancji mogą pojawić się
uzasadnione wątpliwości co do zaistnienia przesłanki uprawniającej Zamawiającego do
zatrzymania wadium.

Odwołujący VII wskazał również, że kwestionowany przez niego zapis gwarancji wadialnej
de facto w żaden sposób nie różni się od przesłanki wskazanej w art. 46 ust. 5 pkt 1) PZP
(wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie). Przy tym, każda z tych przesłanek, zgodnie z zamysłem
ustawodawcy, miała obejmować inne okoliczności faktyczne, których wystąpienie
powodowałoby zatrzymanie wadium. Odwołujący VII wskazał, że w tym kontekście warto
zauważyć, że art. 46 ust. 5 pkt 1) PZP ma swoje źródło jeszcze w ustawie z 10 czerwca 1994
r. o zamówieniach publicznych (tekst jednolity: Dz, U. z 2002 r., nr 72, poz. 664, ze zm.)
(„UZP”), a dokładniej w jej art. 42 ust. 5 pkt 3) UZP. Przepis ten na chwilę przed uchyleniem
całej ustawy UZP był w treści bardzo zbliżony do obecnie obowiązującego art. 46 ust. 5 pkt
1) PZP i przewidywał, że „dostawca lub wykonawca, którego oferta została wybrana, traci
wadium wraz z odsetkami na rzecz zamawiającego, w przypadku gdy zawarcie umowy stało
się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie dostawcy lub wykonawcy”. Przepis ten nie
obowiązywał jednak od samego wejścia w życie UZP. Został on wprowadzony dopiero 9
listopada 1997 r. na mocy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy o
zamówieniach publicznych (Dz. U. z dnia 9 października 1997 r.). Wersja UZP sprzed tej
nowelizacji przewidywała jedynie, że zatrzymanie wadium będzie możliwe w sytuacji (i)
odmówienia podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub (ii) odmówienia
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W związku z tym, że wymienione
przesłanki nie obejmowały sytuacji, w których obiektywnie nie jest możliwe zawarcie umowy
w sprawie zamówień publicznych, wprowadzona została trzecia przesłanka mająca na celu
objęcie wszystkich innych przypadków niezawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.

Odwołujący VII wskazał, ze w przypadku kwestionowanej gwarancji warunki wypłaty różnią
się od brzmienia przepisu z chwili wystawienia gwarancji - art. 42 ust. 5 pkt 2 i 3 ustawy, w

konsekwencji należy uznać, że zakres gwarancji wadialnej wykonawcy Astaldi nie pokrywa
się w całości z zakresem określonym w SIWZ oraz PZP. Nie obejmuje ona bowiem
wszystkich przypadków, przed którymi zabezpiecza Zamawiającego art. 46 ust. 5 pkt 3) PZP,
co oznacza, iż interes Zamawiającego w prowadzonym Postępowaniu nie jest
zabezpieczony zgodnie z istotą wadium na gruncie PZP. W ocenie Odwołującego VII opisany
powyżej błąd dyskwalifikuje wniesioną przez wykonawcę Astaldi gwarancję wadialną.
Dokument wadium nie podlega bowiem ani uzupełnieniu, ani wyjaśnieniu, co wynika z
literalnej treści art. 26 ust. 3 PZP. Co do braku możliwości zastosowania do dokumentu
gwarancji instytucji wyjaśnienia treści oferty (art. 87 ust. 1 PZP), to wadium stanowi
zabezpieczenie zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, rozumianym ogólnie jako
podmiot, który pochopnie złożył ofertę (np. bez zamiaru zawarcia umowy w sprawie
zamówienia) lub w związku ze złożoną ofertą działał niestarannie w trakcie postępowania o
udzielenie zamówienia (np. nie uczynił zadość obowiązkowi wynikającemu z wezwania do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów). W konsekwencji wadium należy uznać niejako
za zabezpieczenie oferty, a nie za ofertę sensu stricto. Brak jest także możliwości
poprawiania omyłek w dokumencie, który treści oferty nie stanowi.”.

W ocenie Odwołującego VII związku z nieprawidłową treścią gwarancji wadialnej wykonawcy
Astaldi powinien on zostać wykluczony z postępowania.

Co do zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty Astaldi, Odwołujący VII wskazał, że
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ i PFU w pkt. 2.3 oraz 2.4 PFU
(str. 357-382 PFU) dotyczących budowy rurociągu tłocznego - Zadanie A oraz stosownie do
treści formularza oferty - Wykaz płatności - tabela wartości elementów zryczałtowanych
(„Wykaz płatności”) pozycja III.B. Rurociąg tłoczny - obowiązkiem wykonawcy była wycena
elementu robót polegających na wykonaniu rurociągu tłocznego w ramach realizowanej
inwestycji. Zgodnie z zapisami SIWZ oraz Wykazu płatności wartość prac dotyczących
wykonania rurociągu tłocznego ma charakter ryczałtowy i nie może przekraczać 0,5%
wartości całej oferty.

Odwołujący VII wskazał, że wykonawca Astaldi wycenił wykonanie robót dotyczących
realizacji rurociągu tłocznego na kwotę 4.869.071,81 zł netto. W ocenie Odwołującego VII
zaoferowana przez Astaldi cena nie pozwala na wykonanie całości zakresu robót
dotyczących realizacji rurociągu tłocznego, w tym pokrycie kosztów materiałów, sprzętu i
robocizny, a tym samym Astaldi nie wyceniło wszystkich prac dotyczących tego elementu
robót. Powyższe, w ocenie Odwołującego VII, świadczy o niezgodności oferty Astaldi z SIWZ

i PFU, a tym samym oferta Astaldi winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2 PZP

Odwołujący VII dalej wskazał, że zgodnie z SIWZ i PFU, jednym z elementów przedmiotu
zamówienia jest wykonanie tunelu drogowego zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt.
2.1.13 PFU (str. 179-238 PFU) dotyczącym budowy drogi ekspresowej S2 - Zadanie A oraz
rozdziałem II pk. 2.1 PFU PFU (str. 321 PFU) w zakresie zgodności z wymaganiami
określonymi w przepisach prawa. W ocenie Odwołującego VII oferta konsorcjum Astaldi nie
spełnia wymagań SIWZ zakresie rozwiązań projektowych, dotyczących wykonania tego
elementu robót m.in. w zakresie systemu wentylacji, hydrantów przeciwpożarowych, systemu
odwodnienia. Dowód: wyciąg z PFU w zakresie dotyczącym tunelu - system odwodnienia i
system hydrantów (Załącznik nr 11 do niniejszego odwołania). W szczególności, w ocenie
Odwołującego VII, rozwiązania przyjęte przez Astaldi są niezgodne z przepisami
rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich
usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735, ze zm.). Zgodnie z § 303. 1 w/w rozporządzenia na
całej długości obiektu inżynieryjnego lub na odcinkach wynikających z potrzeb należy
stosować pomosty oraz galerie i spoczynki zapewniające dostęp do elementów wyposażenia
oraz umożliwiające wykonywanie napraw lub czynności eksploatacyjnych. Powyższe
elementy wyposażenia winny z kolei spełniać wymagania opisane w § 303, 304 i 305 w/w
rozporządzenia. Zgodnie zaś z § 307 ust. 1 i 2 rozporządzenia urządzenia, o których mowa
w § 303-305 i § 306 ust. 1 pkt 2 (pomosty, galerie, spoczynki), powinny zapewnić wysokość
w świetle do poruszania się obsługi nie mniejszą niż 1,9 m. W ocenie Odwołującego VII
założenia projektowe przyjęte w ofercie Astaldi nie potwierdzają spełnienia powyższego
wymogu, co świadczy o niezgodności oferty z SIWZ.

Dalej Odwołujący VII wskazał, że zgodnie z wymaganiami dotyczącymi hydrantów
przeciwpożarowych oraz systemu odwodnienia, określonymi w pkt. 2.1.13.2.2. System
odwodnienia, kanalizacji deszczowej, przeciwpożarowej i drenażowej PFU oraz 2.1.13.2.10
System hydrantów przeciwpożarowych w tunelu PFU (str. 207-210 PFU), w tunelu mają być
zastosowane typowe hydranty zewnętrzne z automatycznym odwodnieniem. Dodatkowo,
system odwodnienia nawierzchni drogowej jak i odwodnienie płyty dennej muszą być
wykonane jako osobne systemy. Powyższe wynika za zapisów PFU, pkt. 2.1.13.2.2 (str. 183-
186 PFU): „Całość podłączona powinna być do projektowanej kanalizacji deszczowej
rozdzielającej system odbioru wód na: system I: odbiór wód z systemu drenażowego -
poprzez przepompownię bądź grawitacyjnie i zrzut do odbiornika - kanalizacji deszczowej na
zewnątrz tunelu; system II: odbiór wód z systemu kanału deszczowego - system

uwzględniający przejęcie wód z utrzymania tunelu, akcji gaśniczej, zdarzenia losowego
związanego z rozszczelnieniem zbiornika w pojeździe. Wody z systemu przed pompowaniem
i zrzutem rozdzielone są od substancji niebezpiecznych w systemie separatorów.”

Wymagania Zamawiającego oznaczają, iż odpływ wody z odwodnienia hydrantu musi być
poniżej strefy przemarzania gruntu zaś w przypadku odwodnienia konieczne jest
umieszczenia rur zbiorczych poniżej strefy przemarzania i zapewnienie dodatkowej tolerancji
pomiędzy rurami zbiorczymi odwodnienia nawierzchni drogowej i płyty dennej tunelu
drogowego. W ocenie Odwołującego VII założenia projektowe przyjęte przez wykonawcę
Astaldi nie spełniają powyższych wymagań, a potwierdzenie powyższej niezgodności będzie
wynikać z wyjaśnień złożonych przez Astaldi, w tym m.in. z odpowiedzi na pytania dotyczące
części C. Wykazu Płatności: poz. III Roboty, w tym m.in. pytanie nr 13 i 44 wezwania z dnia 3
lutego 2015 roku.

W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w zakresie wodociągu tłocznego,
Odwołujący VII wskazał, że zgodnie z PFU opis wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia, choć objęty jednym postępowaniem i ofertą, podzielony został na dwa zakresy:
1) droga ekspresowa S2 - Zadanie „A” oraz 2) Budowa rurociągu tłocznego - Zadanie „A”.
Powyższe wynika z faktu, iż rurociąg tłoczny nie jest inwestycją Zamawiającego, ale
realizowany jest na rzecz i na podstawie porozumienia zawartego pomiędzy Zamawiającym
oraz m.st. Warszawa. Na powyższe wskazuje m.in. opis zawarty w PFU (str. 336): „Nazwa
nadana zamówieniu przez zamawiającego: Budowa rurociągu tłocznego będącego
przedmiotem porozumienia zawartego pomiędzy m.st. Warszawy a GDDKiA”. Również w
ramach części oferty - Wykazu płatności prace związane z budową rurociągu tłocznego
zostały ujęte w oddzielnej pozycji wykazu część III.B. Rurociąg tłoczny. Ze sposobu
sformułowania PFU oraz Wykazu płatności wynika zatem, iż roboty dotyczące budowy
rurociągu tłocznego należy traktować jako oddzielne zamówienie.

Odwołujący VII wskazał, że zgodnie z ofertą Astaldi wykonawca zaoferował za wykonanie
prac dotyczących rurociągu tłocznego cenę 4.869.071,81 zł netto. W ocenie Odwołującego
VII zaoferowana przez Astaldi cena nie pozwala na wykonanie całości zakresu robót
dotyczących realizacji rurociągu tłocznego, w tym pokrycie kosztów materiałów, sprzętu i
robocizny, a tym samym ofertę Astaldi w zakresie wyceny rurociągu tłocznego należy
traktować jako rażąco niską, a w związku z powyższym oferta taka winna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP.

Co do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oraz uznania wyjaśnień co do rażąco niskiej
ceny za prawidłowe i wyczerpujące, Odwołujący VII wskazał, że wartość oferty Astaldi
(1.222.236.392,51 zł brutto) w sposób znaczący, bo o 44,62% odbiega od wartości
szacunkowej zamówienia (2.206.910.634,66 zł brutto). Odwołujący VII wskazał, że zgodnie z
art. 90 ust. 3 PZP to na wykonawcy spoczywa obowiązek należytego uzasadnienia i
udowodnienia Zamawiającemu, że przedstawiona cena nie jest ceną rażąco niską. W
momencie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP, tj. w
zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, powstaje bowiem
domniemanie, iż zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska. W konsekwencji
powyższego domniemania wykonawca jest zmuszony do jego obalenia poprzez
przedstawienie obiektywnych i weryfikowalnych dowodów, potwierdzających, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołującego VII wskazał, że złożone przez Astaldi wyjaśnienia zostały objęte klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym Odwołujący VII nie ma faktycznej możliwości
dokonani ich weryfikacji. Istnieje jednak uzasadnione podejrzenie, iż złożone przez Astaldi
wyjaśnienia nie dają podstawy do uznania, że oferta Astaldi ma charakter rynkowy, a co za
tym idzie nie powinny zostać zaakceptowane przez Zamawiającego i nie obalają
domniemania iż oferta Astaldi zawiera rażąco niską cenę, które powstało w momencie
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.

Odwołujący VII wskazał, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień wystosowane przez
Zamawiającego w dniu 3 lutego 2015 roku zawiera 84 szczegółowe pytania dotyczące nie
tylko całkowitej ceny oferty Astaldi, ale również poszczególnych elementów przedmiotu
zamówienia, które wykonawca winien był uwzględnić w swojej ofercie. Odwołującemu VII
została udostępniona wyłącznie treść wezwania z dnia 3 lutego 2015 roku, niemniej jednak
zgodnie z informacjami posiadanymi przez Odwołującego VII, wykonawca Astaldi przedłożył
również dodatkowe wyjaśnienia w dniu 20 kwietnia 2015 r. oraz w dniu 7 maja 2015 r., a tym
samym był wzywany przez Zamawiającego jeszcze co najmniej dwukrotnie do złożenia
wyjaśnień. Treść wezwań ani też treść odpowiedzi Astaldi nie została jednak udostępniona
Odwołującemu VII.

W związku z tym, iż Odwołujący VII nie ma faktycznej możliwości zapoznania się i
zweryfikowania treści wyjaśnień stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z
dnia 3 lutego 2015 roku jak również innych wyjaśnień składanych przez tego wykonawcę, z
uwagi na objęcie ich klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zważywszy że Zamawiający
nie odniósł się szczegółowo w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania do treści

złożonych przez Astaldi wyjaśnień, w ocenie Odwołującego VII konieczne jest dokonanie
przez Izbę weryfikacji takich wyjaśnień Astaldi, z uwzględnieniem poniższej argumentacji
oraz czynników mających wpływ na ocenę wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.

Odwołujący VII wskazał, że art. 90 ust. 3 PZP wyraźnie stanowi, że Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego VII prawidłowa wykładnia wskazanego
powyżej przepisu pozwala na twierdzenie, że Zamawiający, który dokonuje oceny wyjaśnień
składanych przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 2 i 3 PZP, jest zobowiązany dokonać ich z
uwzględnieniem przedstawionych dowodów, które winny być obiektywne i weryfikowalne. W
sytuacji, w której złożone są wyjaśnienia, z których wykonawca wywodzi tezy o tym, że cena
nie jest rażąco niska, niemniej jednak tezy te nie udowodnione, to taką sytuacją należy
traktować identycznie z sytuacją, w której nie złożono wyjaśnień zgodnie z przepisem art. 90
Odwołujący VII wskazał, iż obowiązek badania ofert, w stosunku do których istnieje
wątpliwość co do ceny wynika również wprost z przepisów Dyrektywy 2004/18/WE. Zgodnie
z art. 55 ust. 1 Dyrektywy Jeżeli w przypadku danego zamówienia, oferty odnoszące się do
świadczenia wydają się rażąco niskie, instytucja zamawiająca, przed odrzuceniem tych ofert,
zwraca się na piśmie do oferenta o podanie szczegółów, dotyczących tych składowych
elementów ofert, które uważa za istotne”. Jak wynika z ust. 2 tego artykułu: „przez
konsultacje z oferentem instytucja zamawiająca weryfikuje składowe elementy oferty,
uwzględniając dostarczone dowody.” Jak bezpośrednio wskazuje Trybunał: ,,[z] powyższych
przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, wynika w sposób jasny, że zamiarem
prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by
dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie
na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia
koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne.” (zob. Wyrok Trybunału z dnia 29
marca 2012 r. SAG ELV Slovensko a.s. i inni przeciwko Urad pre verejne obstaravanie).

Trybunał jednoznacznie wskazuje przy tym, że wykonawca jest zobowiązany przedstawić na
wezwanie zamawiającego obiektywne wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, które mogą
w szczególności odnosić się do oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy. Wyjaśnienia te muszą być
użyteczne i kompletne. W ocenie Odwołującego VII nie powinno zatem ulegać wątpliwości,
że w przypadku wezwania wykonawcy przez zamawiającego do wyjaśnień w związku z
uzasadnionymi podejrzeniami dotyczącymi oferty z rażąco niską ceną to na wykonawcy

ciąży obowiązek przedstawienia możliwie kompletnych i obiektywnych, tj. weryfikowalnych
informacji tak, aby na ich podstawie zamawiający mógł racjonalnie podjąć ostateczną
decyzje dotyczącą odrzucenia bądź nie danej oferty.

Odwołujący VII wskazał również, że składane przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczące ceny
oferty musza być precyzyjne, kompleksowe i wyczerpujące. Odwołujący VII podkreślił, iż
celem regulacji dotyczącej instytucji rażąco niskiej ceny jest ochrona zamawiającego oraz
wydatkowanych przez niego środków publicznych. Tym bardziej Zamawiający winien
oczekiwać jak najbardziej wyczerpujących wyjaśnień wykonawcy. Dodatkowo, wyjaśnienia
dotyczące ceny oferty powinny wyraźnie wskazywać na argumenty potwierdzające realność,
opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny. W swoich wyjaśnieniach dotyczących rażąco
niskiej ceny wykonawca musi wykazać, iż różnica pomiędzy ceną ofertową oraz cenami
konkurencji bądź też ceną oszacowaną przez zamawiającego jest uzasadniona względami
obiektywnymi. Konieczne jest również wykazanie, że podane czynniki cenotwórcze
faktycznie mają wpływ na cenę ofertową oraz że uwzględnienie takich czynników ma realne
uzasadnienie. Brak możliwości uzupełniania wyjaśnień w toku postępowania odwoławczego

Z ostrożności Odwołujący VII wskazał, iż niezależnie od informacji przedstawionych przez
Astaldi na etapie postępowania odwoławczego czy też w przypadku powtórzenia czynności
Zamawiającego na skutek wydanego orzeczenia nie mogą one być przedmiotem dodatkowej
oceny, co do okoliczności czy oferta Astaldi nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca miał
bowiem możliwość przedstawić wyjaśnienia oraz dowody na ich poparcie na etapie
wezwania do złożenia wyjaśnień przez Zamawiającego.

Przedmiotem rozstrzygnięcia nie może być również wezwanie Astaldi do złożenia
ponownych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP, co do elementów mających wpływ na cenę
oferty. Takie ponowne wezwanie stanowiłoby jawne naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców. Jak słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 2 stycznia 2013 r. (KIO 2722/12,
KIO 273/12, KIO 2724/12, KIO 2725/12) „Zadaniem Izby jest ocena czynności
Zamawiającego. W niniejszej sprawie oznacza to, iż Izba bada poprawność wykluczenia
czynności Zamawiającego na podstawie treści oferty i dokumentów do niej załączonych oraz
treści dokumentów uzupełnionych, a w istocie udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień, w
świetle art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy P.z.p. Co oznacza, iż ocenie podlegają dokumenty
przedstawione przez wykonawcę i to tylko te, które w terminie określonym przez
Zamawiającego zostały przez Wykonawcę przedstawione.” Analogicznie: wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r. (X Ga 127/08).

Co do zarzutu jest zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej przez wykonawcę Astaldi (art. 87 ust. 1 PZP) oraz wyjaśnień tego wykonawcy
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez niego ceny
(art. 90 ust. 1 PZP), Odwołujący VII wskazał, że w skutek powyższego, naruszony został
interes Odwołującego VII, gdyż Zamawiający uniemożliwił mu zapoznanie się ze złożonymi
wyjaśnieniami i ewentualne odniesienie się do nich w złożonym odwołaniu. W stosunku do
wszystkich tych wyjaśnień wykonawca Astaldi zastrzegł, że zawierają one w całości
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK. 6.3. W
dniu 20 maja 2015 r. Zamawiający ponowił wezwanie w zakresie uzasadnienia zasadności
przedłożonych wyjaśnień jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający
zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie, w jakim zakresie ujawnienie informacji zawartych w
wyjaśnieniach wykonawcy Astaldi zagraża lub narusza interes tego wykonawcy oraz na jakiej
podstawie zostały one zakwalifikowane jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W
odpowiedzi na to wezwanie, wykonawca Astaldi w dniu 25 maja 2015 r. przedstawił ogólne,
lakoniczne wyjaśnienia, które w żaden sposób nie potwierdzały spełnienia przesłanek do
objęcia zastrzeganych informacji klauzulą poufności. Pierwsza część tych wyjaśnień (akapit
pierwszy oraz drugi) stanowiła w zasadzie opis Postępowania. Dalsza część przedłożonych
wyjaśnień zawierała z kolei wyłącznie argumentację prawną (bez odniesienia się do
poszczególnych okoliczności faktycznych) zawierającą wypowiedzi doktryny oraz
przywołującą orzecznictwo KIO w zakresie spraw związanych z ochroną tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z treści tego pisma w żaden sposób nie wynika jednak odpowiedź na
postawione w wezwaniu z 20 maja 2015 r. pytanie co do groźby naruszenia interesu
wykonawcy Astaldi wskutek ujawnienia przedłożonych wyjaśnień ani też spełnienie
przesłanek zastrzeżenia informacji, określonych w art. 11 ust. 4 UZNK.

Odwołujący VII wskazał, że ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga
korzystne dla siebie skutki prawne, w tym przypadku spoczywa on na wykonawcy Astaldi. W
związku z powyższym uznać należy, że wykonawca Astaldi w żaden sposób nie wykazał
spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 UZNK a zatem Zamawiający powinien ujawnić treść
wyjaśnień udzielonych przez tego wykonawcę. Odwołujący VII podkreślił, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest sytuacją
wyjątkową, a obowiązującą zasadą pozostaje jawność, co wynika wprost z art. 8 ust. 1 PZP.
Zasada ta stanowi, przede wszystkim, gwarancję urzeczywistnienia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym, każde jej naruszenie
przyczynia się do wadliwości prowadzonego postępowania i w efekcie może prowadzić do
unieważnienia całego postępowania. Nieakceptowaną jest praktyka czynienia zastrzeżenia

informacji tylko po to, by uniemożliwić czy ograniczyć konkurencyjnym wykonawcom
zweryfikowanie zawartości merytorycznej oferty, jej uzupełnienia, wyjaśnień czy składających
się na nią dokumentów.

W świetle powyższego, Zamawiający powinien badać wszelkie przypadki zastrzegania przez
wykonawców określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa z najwyższą
starannością, natomiast wszelkie wątpliwości co do niewystarczającego jej uzasadnienia,
powinien rozstrzygać na niekorzyść wykonawcy (tak: wyrok KIO z 14 października 2014 r.,
sygn. KIO 1833/14). Fakt wezwania wykonawcy Astaldi w dniu 20 maja 2015 r. do
przedstawienia tego dodatkowego uzasadnienia niezbicie potwierdza, że Zamawiający
nabrał uzasadnionych podejrzeń co do skuteczności zastrzeżenia dokonanego w
wyjaśnieniach składanych przez Astaldi w dniu 16 lutego 2015 roku, 20 kwietnia 2015 roku
oraz maja 2015 roku. Świadczy o tym chociażby fragment wezwania z 20 maja 2015 r., w
którym Zamawiający wskazał, że „w myśl przepisów ustawy PZP, bezpodstawne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa może utrudniać innym wykonawcom dokonywanie
oceny, czy podane przez Państwa informacje mające wpływ na ocenę oferty złożonej w
przedmiotowym postępowaniu, odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, a co za tym idzie
może przyczynić się do ograniczenia zasady jawności postępowania”. Otwartym w związku z
powyższym pozostaje pytanie, dlaczego w takiej sytuacji, zamiast występować o kolejne
uzasadnienie, nie zdecydował się na ujawnienie zastrzeżonych informacji. Potwierdzeniem
tego, że w zaistniałych okolicznościach faktycznych Zamawiający powinien był już w dniu 20
maja 2015 r. odtajnić złożone przez wykonawcę Astaldi wyjaśnienia, mogą być tezy
wynikające z uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. III CZP 74/05.

W ocenie Odwołującego VII Zamawiający był zobowiązany do zbadania czy zastrzeżenie
poufności informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy Astaldi zostało uczynione w
sposób prawidłowy i czy rzeczywiście wykonawca ten podjął środki w celu zachowania ich w
poufności a także, że informacje te nie były nigdzie ujawniane. Jeżeli zaś wykonawca Astaldi
zastrzegł jako poufne informacje, co od których nie zostały spełnione przesłanki wymienione
w art. 11 ust. 4 UNZK, wówczas Zamawiający winien odtajnić te informacje, nie bacząc na
zastrzeżenie dokonane przez tego wykonawcę, a nie występować ponownie o ich
uzupełnienie. 6.14. W ocenie Odwołującego VII z dużym prawdopodobieństwem nie cała
treść wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę Astaldi stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Z
daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący VII wskazał, że nawet jeżeli w treści udzielanych
wyjaśnień przez wykonawcę Astaldi rzeczywiście znalazły się pewne informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa (z czym Odwołujący VII się nie zgadza) to nic nie stało na
przeszkodzie aby Zamawiający ujawnił część udzielonych wyjaśnień. Na możliwość

częściowego odtajniania informacji zawartych w ofertach wskazuje orzecznictwo KIO. Warto
w tym miejscu dla przykładu wskazać na wyrok z dnia 8 sierpnia 2014 r., sygn. KIO 1542/14,
czy też wyrok z dnia 6 grudnia 2010 r., sygn. KIO 2493/10, KIO 2494/10, KIO 2496/10. W
szczególności w drugim z przywołanych rozstrzygnięć KIO wskazała, że „zamawiający
powinien odtajnić informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Można uczynić
to fragmentarycznie, zakreślając (w taki sposób, by nie ujawniać danych wrażliwych) zakres i
wartość kontraktów, jednak zakres nie może być utajniony w części odpowiadającej
postawionemu przez Zamawiającego warunkowi. Zamawiający może ograniczyć się do
odtajnienia informacji zawartych w referencjach, które uznał za potwierdzające spełnienie
warunków udziału w postępowaniu".

W ocenie Odwołującego VII w rzeczywistości, jedyną wartością gospodarczą jaką osiąga
wykonawca Astaldi zastrzegając w całości przedkładane Zamawiającemu wyjaśnienia jest
„korzyść procesowa” jaką ten wykonawca osiąga uniemożliwiając innym konkurentom
poznanie swojej oferty i innych dokumentów na nią się składających, a przez to jej
ewentualne kwestionowanie. Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
może być jednak nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz
ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej
definicji zawartej w art. 11 ust. 4 UZNK (zob. wyrok KIO z 24 kwietnia 2012 r,. sygn. KIO
762/12.

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
SIWZ wraz ze zmianami oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 2013/S 247 – 429953 z dnia 20
grudnia 2013 r. wraz ze zmianami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz
warunków dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia wymaganych przez Zmawiającego;
(ii) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania
przetargowego; (iii) protokoły badania i oceny ofert wykonawcy Astaldi, Konsorcjum PORR
Konsorcjum IDS, wykonawcy Bilfinger, wykonawcy Warbud, Konsorcjum Gülermak oraz
wykonawcy Mota na okoliczność ustalenia przebiegu i wyników badania ofert powyższych
wykonawców w zakresie rażąco niskiej ceny oraz uwzględnienia w wycenie zamówienia
wszystkich wymagań Zamawiającego; (iv) ofertę wykonawcy Astaldi, Konsorcjum Porr,
Konsorcjum IDS, Konsorcjum Gülermak, wykonawcy Mota, wykonawcy Bilfinger oraz
Warbud na okoliczność ustalenia ich treści; (v) wezwanie Zamawiającego z dnia 3 lutego, 9
kwietnia oraz 30 kwietnia 2015 r. do złożenia wyjaśnień skierowane do wykonawcy Astaldi,
wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Konsorcjum Porr z dnia 3 lutego, 9 kwietnia,

30 kwietnia, 11 maja oraz do Konsorcjum IDS z dnia 3 luty, 9 czerwca, 30 kwietnia oraz
wyjaśnienia wykonawcy Astaldi z dnia 16 lutego, 20 kwietnia oraz 8 maja 2015 r.,
Konsorcjum Porr z dnia 16 lutego, 21 kwietnia, 8 maja, i 11 maja 2015 r. oraz Konsorcjum
IDS z dnia 16 lutego, 20 kwietnia oraz 8 maja 2015 r. na okoliczność ustalenia treści
wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (vi) wezwanie Zamawiającego z dnia 29
stycznia, 3 kwietnia oraz 27 kwietnia 2015 r. skierowane do Konsorcjum Gülermak oraz
wykonawcy Mota oraz odpowiedź Konsorcjum Gülermak z dnia 9 lutego, 16 kwietnia oraz 5
maja 2015 r. oraz wykonawcy Mota z dnia 9 lutego, 15 kwietnia oraz 30 kwietnia 2015 r. na
okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (vii)
wezwanie Zamawiającego z dnia 29 stycznia, 7 kwietnia oraz 27 kwietnia skierowane do
wykonawcy Warbud oraz Bilfinger oraz odpowiedź wykonawcy Warbud z dnia 9 lutego, 17
kwietnia oraz 5 maja 2015 r. oraz odpowiedź wykonawcy Bilfinger z dnia 9 lutego, 17
kwietnia i 5 maja 2015 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień
i dokumentów; (viii) pismo Zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2015 r. dot. wezwania do
przedłużenia okresu związania ofertą oraz odpowiedź wykonawcy Astaldi z dnia 20 kwietnia
oraz Konsorcjum Porr z dnia 21 kwietnia na okoliczność ustalenia ich treści; (xi) pismo
Zamawiającego z dnia 20 maja 2015 r. skierowane do wykonawców Astaldi, Konsorcjum
IDS, Konsorcjum Gülermak i Mota w zakresie zasadności zastrzeżenia wyjaśnień jako
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz odpowiedzi wykonawcy Astaldi, Konsorcjum IDS oraz
Konsorcjum Gülermak z dnia 25 maja 2015 r i odpowiedź wykonawcy Mota z dnia 22 maja
2015 r. na okoliczność ustalenia treści złożonych wyjaśnień; (xii) pismo Zamawiającego z
dnia 28 maja 2015 r. na okoliczność ustalenia zakresu odtajnionych dokumentów; (xiii) ofertę
handlową firmy Amitech z dnia 4 listopada 2014 r. na okoliczność wykazania rażąco niskiej
ceny jaką wykonawca Astaldi zaoferował za wykonanie rurociągu tłocznego; (xiv) Analizę i
prognozę minimalnych kosztów realizacji inwestycji przygotowaną przez Arcadis sp. z o.o. na
okoliczność wykazania, iż nie ma możliwości wykonania zamówienia za ceny
zaproponowane przez wykonawców Mota oraz Gülermak; (xv) analizę cenową przedłożoną
przez wykonawcę Warbud na okoliczność wykazania rynkowej i realnej wartości zamówienia
na Zadanie C; (xvi) odpowiedzi Zamawiającego na pytania dotyczące SIWZ z dnia
30.10.2014 r.; warunki wykonania i odbioru robót D.05.03.04 oraz wydruki internetowe z
innych postępowań na okoliczność wykazania, że nawierzchnia z betonu cementowego
posiada warstwę ścieralną; (xvii) ekspertyzę przygotowaną przez inż. I. K. z dnia 9 czerwca
2015 r. na okoliczność wykazania kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia –
zadanie C, najszerszego możliwego zakresu optymalizacji rozwiązań zaproponowanych
przez Zamawiającego, przy uwzględnieniu minimalnych kosztów związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia, w tym zakupu materiałów; (xviii) kopię gwarancji bankowej
udzielonej przez Bank Credit Agricole na rzecz Strabag sp. z o.o. z dnia 22 stycznia 2015 r.

na okoliczność wykazania wadliwości gwarancji przedłożonej przez wykonawcę Astaldi; (xix)
pismo Zamawiającego z dnia 7 maja 2015 r. skierowane do Konsorcjum Gülermak dot.
poprawienia treści oferty oraz odpowiedź konsorcjum z dnia 7 maja 2015 r. na okoliczność
ustalenia zmian dokonanych w treści oferty Konsorcjum Gülermak; (xx) pismo
Zamawiającego z dnia 25 maja 2015 r. na okoliczność ustalenia wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Na podstawie powyższych dokument, Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
w trybie przetargu ograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Projekt i
budowa drogi ekspresowej S2 - Południowa Obwodnica Warszawy na odcinku od węzła
“Puławska" do węzła "Lubelska" z podziałem na trzy zadania: Zadanie "A" od węzła
Puławska (bez węzła) do węzła Przyczółkowa (bez węzła) o długości ok. 4,6 km; Zadanie „B"
od węzła Przyczółkowa (z węzłem) do węzła Wał Miedzeszyński (z węzłem) o długości ok.
6,5 km; Zadanie „C” od węzła Wał Miedzeszyński (bez węzła) do węzła Lubelska (bez węzła)
o długości ok 7,5 km", nr ref. 130/2013. Ogłoszeniem o zamówieniu zostało przekazane do
Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich dnia 18 grudnia 2013 r. (ogłoszenie
opublikowane zostało dnia 20 grudnia 2013 r., pod nr 2013/S 247- 429953).

Zamówienie zostało podzielone na trzy zadania: A, B i C. W ogłoszeniu o zamówieniu
opublikowanym w dniu 20 grudnia 2013 r., Zamawiający określił, iż wykonawcy ubiegający
się o udzielenie zamówienia mogą złożyć wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu na dowolną liczbę Zadań (Części), natomiast ofertę można złożyć tylko na
jedno Zadanie (pkt VI.3. Ogłoszenia o zamówieniu).

Ograniczenie to zostało podtrzymane w przesłanej wykonawcom dopuszczonym do udziału
w postępowaniu SIWZ (pkt 7.2: Wykonawca może złożyć ofertę tylko na jedno Zadanie
(Część). Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę).

Zgodnie z postanowieniami SIWZ (pkt 12.1), kryteriami oceny ofert w postępowaniu były:
cena (90%) oraz okres gwarancji jakości (10%).

Izba ustaliła, że zgodnie z SIWZ wykonawcy nie byli zobowiązani do załączenia wraz z ofertą
żadnych koncepcji wykonania zamówienia, analiz czy kosztorysów. Wykonawcy byli
wyłącznie zobowiązani przedłożyć wraz z ofertą wypełniony Wykaz płatności – tabela
wartości elementów zryczałtowanych, zawierający wycenę elementów wymaganych przez
Zamawiającego.

Izba ustaliła, że w SIWZ i PFU w pkt 2.3 oraz 2.4 PFU (str. 357-382 PFU) dotyczących
budowy rurociągu tłocznego - Zadanie A oraz stosownie do treści formularza oferty - Wykaz
płatności - tabela wartości elementów zryczałtowanych, pozycja III.B. Rurociąg tłoczny -
obowiązkiem wykonawcy była wycena elementu robót polegających na wykonaniu rurociągu
tłocznego w ramach realizowanej inwestycji. Zgodnie z zapisami SIWZ oraz Wykazu
płatności wartość prac dotyczących wykonania rurociągu tłocznego ma charakter ryczałtowy
i nie może przekraczać 0,5% wartości całej oferty.

W zakresie zadania A, Izba ustaliła, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia na
kwotę 1.794.236.288,35 zł (kwota ta nie uwzględnia zamówień uzupełniających), zaś z
uwzględnieniem zamówień uzupełniających 2.691.354.432,53 zł. Kwota, jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia została ostatecznie (po jej modyfikacji w
związku ze spadkiem cen na rynku budowlanym) ustalona na poziomie 1.614.597.097,29 zł
brutto.

Do upływającego w dniu 26 stycznia 2015 r. terminu składania ofert na zadanie „A", w
postępowaniu złożonych zostało dziesięć ofert:

Miejsce w
rankingu
Nazwa
wykonawcy
Cena brutto PLN Liczba
punktów w
kryterium
ceny
Liczba
punktów w
kryterium
okresu
gwarancji
Łączna
liczba
punktów
1 Astaldi 1.222.236.392,51 90 10 100
2 Konsorcjum
PORR
1.305.293.422,21 64,27 10 94,27
3 Konsorcjum
IDS
1.373.910.000 80,06 10 90,06
4 Konsorcjum
Salini
1.528.342.111,59 71,97 10 81,97
5 Impresa
Pizzarotii &
C. S.p.A.
1.617.298.710 68,02 10 78,02
Wykonawca
wykluczony
Konsorcjum
Energopol –
Szczecin
S.A.
1.731.787.116,15
6 Metrostav
as
1.885.492.221,13 59,28 0 59,28
Wykonawca
wykluczony
Konsorcjum
OHL SA
2.260.037.190,30
Wykonawca
wykluczony
Dragados
SA
2.260.037.935,30
7 Konsorcjum
Strabag i
2.431.710.000 45,24 10 55,24

BudEmex


W pkt 11.1 SIWZ – Tom 1, Rozdział I IDW Zamawiający określił, iż termin związania ofertą
wynosi 90 dni.

Pismem z dn. 9 kwietnia 2015 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców biorących udział w
postępowaniu o przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni oraz wezwał do
jednoczesnego przedłużenia okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, do
wniesienia nowego wadium. Zamawiający w powyższym piśmie wskazał, że pierwotny
termin związania ofertą upływa w dniu 25 kwietnia.

Pismem z dnia 20 kwietnia 2015 r. wykonawca Astaldi poinformował Zamawiającego o
przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne 60 dni, przedkładając aneks do gwarancji
przetargowej ważnej do dnia 30 czerwca 2015 r. Pismem z dnia 21 kwietnia 2015 r.
Konsorcjum Porr poinformowało Zamawiającego o przedłużeniu terminu związania ofertą o
wskazane przez Zamawiającego 60 dni oraz przedłużyło okres ważności wadium do dnia 26
czerwca 2015 r.

Zamawiający w dniu 3 lutego 2015 r. zwrócił się m. in. do Astaldi, Konsorcjum Porr,
Konsorcjum IDS, działając na podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 Pzp, z żądaniem
złożenia wyjaśnień, czy oferty tych wykonawców zawierają rażąco niskie ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SIWZ.
Wykonawcy złożyli wyjaśnienia dnia 16 lutego. Kolejne wezwanie zostało skierowane w dniu
9 kwietnia 2015 r. Wyjaśnienia zostały złożone w dniu 21 kwietnia przez wykonawcę Astaldi
oraz Konsorcjum Porr oraz w dniu 20 kwietnia przez Konsorcjum IDS. Ponowne wezwanie
odnoszące się do tego zagadnienia przesłane zostało do tych wykonawców tych dnia 30
kwietnia 2015 r., a do Konsorcjum Porr dodatkowo skierowano wezwanie w tym zakresie w
dniu 11 maja 2015 roku. Wykonawcy udzielali odpowiedzi w dniu 8 maja Konsorcjum IDS, 7
maja Astaldi oraz 8 i 11 maja Konsorcjum Porr.

Pismem z dnia 20 maja 2015 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców Astaldi oraz
Konsorcjum IDS o uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych
wyjaśnień. Pismami z dnia 25 maja 2015 r. wykonawcy złożyli wyjaśnienia. Zamawiający
utrzymał zasadność dokonanych zastrzeżeń przez wykonawcę Astaldi oraz Konsorcjum Porr.

Pismem z dnia 25 maja 2015 r. Zamawiający skierował do wykonawców biorących udział w
postępowaniu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wybrana została oferta
Astaldi (łączna liczba przyznanych pkt - 100), na drugim miejscu uplasowała się oferta
Konsorcjum Porr (łączna liczba przyznanych pkt - 94,27), na trzecim oferta Konsorcjum IDS
(łączna liczba przyznanych pkt - 90,06), a na czwartym oferta złożona przez Konsorcjum
Salini (łączna liczba przyznanych pkt - 81,97).

W zakresie zadania B Izba ustaliła, że bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający
poinformował wykonawców, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
1.764.775.418,94 zł brutto. Zgodnie z protokołem postępowania szacunkowa wartość
zamówienia, bez zamówień uzupełniających, została ustalona na poziomie
1.434.776.763,37. Na tę część zamówienia zostało złożonych pięć ofert: wykonawca Mota –
cena 775.608.140,52 zł brutto; Konsorcjum Gülermak – cena 757.643.100,00 brutto;
konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Most – Łódź S.A. oraz TERRAG – ASDAG
z ceną 942.632.818,82 brutto; wykonawca Pol - Aqua sp. z o.o. – cena 961.093.614,98 oraz
Konsorcjum Strabag Infrastructure Południe sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. – cena
1.241.685.000,00 zł brutto.

Izba ustaliła, że Konsorcjum Gülermak załączyło do oferty gwarancję bankową wystawioną w
dniu 13 stycznia 2015 r. przez Bank Polska Kasa Opieki S.A. W gwarancji tej bank
oświadczył m.in. „Niniejsza gwarancja jest ważna tylko w stosunku do pierwotnej oferty”.

Izba ustaliła również, że w pkt 1.4.1.1 w) PFU Zamawiający określił wymagania w zakresie
Obwodu Utrzymania Drogi, wskazują: „Zaprojektować i wykonać Obwód Utrzymania Drogi
(silos wraz z pomieszczeniami gospodarczymi) w pasie drogi ekspresowej w miejscu
planowanego węzła „Czernikowska Bis” z możliwością zjazdu i wjazdu w obu kierunkach”.

Izba ustaliła, że w pkt 1.5.2.1 PFU dla zadania B Zamawiający wskazał Ogólne
uwarunkowania projektowe i realizacyjne, wskazując m.in. iż przygotowanie i realizacja
inwestycji należy przeprowadzić zgodnie z wymaganiami m.in. Zarządzeń Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Dalej w pkt 2.1.2 „Konstrukcje nawierzchni” oraz pkt
2.2. Zamawiający wskazał, że przy realizacji zamówienia zastosowanie mają zarządzenie nr
31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16.06.2014 r. „Katalog
Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych” oraz zarządzenie nr 30
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16.06.2014 r. „Katalog Typowych
Konstrukcji Nawierzchni Sztywnych”. W pkt 2.1.2.3 PFU Zamawiający opisał konstrukcję
nawierzchni sztywnych.

Izba ustaliła, że w dniu 12.12.2014 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ nr 3 pozycja
nr 195 – Tom I Instrukcji dla wykonawców wraz z formularzem; Rozdział 1 Instrukcji dla
wykonawców (IDW); 12.1.2. opis kryterium „Okres gwarancji jakości”, poprzez dokonanie
m.in. następujących zmian:

• pkt 2.1.1. – Warstwa ścieralna – wynosi 5 lat;
• pkt 2.1.2 – Pozostałe warstwy konstrukcji nawierzchni – wynosi 10 lat;
• pkt 2.2.1 – Konstrukcja nawierzchni, w tym konstrukcja nawierzchni tunelu – wynosi
10 lat;

W następujący sposób:

• pkt 2.1. – Warstwa ścieralna z mieszanek mineralno – bitumicznych – okres
gwarancji wynosi 5 lat;
• pkt 2.2. – Pozostałe warstwy konstrukcji nawierzchni z mieszanek mineralno –
bitumicznych – okres gwarancji wynosi 10 lat;
• pkt 2.3 – Nawierzchnia z betonu cementowego – okres gwarancji jakości wynosi 10
lat.

Izba ustaliła, że pismami z dnia 29 stycznia, 3 kwietnia oraz 27 kwietnia 2015 r. Zamawiający
wezwał Konsorcjum Gülermak do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Konsorcjum Gülermak złożyło wyjaśnienia w pismach z dnia 9 lutego, 16
kwietnia oraz 5 maja 2015 r.

Izba ustaliła, że pismami z dnia 29 stycznia, 3 kwietnia oraz 27 kwietnia 2015 r. Zamawiający
wezwał wykonawcę Mota do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Wykonawca Mota złożył wyjaśnienia w pismach z dnia 9 lutego, 15 kwietnia
oraz 30 kwietnia 2015 r.

Pismem z dnia 7 maja 2015 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum Gülermak o
poprawieniu w ofercie tego wykonawcy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z
SIWZ w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Pismem z dnia 7 maja 2015 r. Konsorcjum
Gülermak poinformowało Zamawiającego o wyrażeniu zgody na poprawienie omyłki.

Na zadanie C zostały złożone 3 oferty: Konsorcjum Budimex z ceną brutto 714.814.500 zł.
brutto; (ii) wykonawca Warbud z cena 561.660.312, 21 zł brutto; (iii) wykonawca Bilfinger

ceną 594.762.311 zł. brutto. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający poinformował
wykonawców, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
923.854.494,71 zł brutto. Zgodnie z protokołem postępowania, szacunkowa wartość
zamówienia ustalona przez Zamawiającego, bez uwzględnienia zamówień uzupełniających,
została ustalona na poziomie 751.101.215,21 zł.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismami z dnia 29 stycznia 2015 r., 7 kwietnia 2015 r. oraz 27
kwietnia 2015 r. wezwał wykonawcę Warbud do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca Warbud złożył wyjaśnienia w pismach z dnia 9
lutego 2015 r., 17 kwietnia 2015 r. oraz 5 maja 2015 r. Wykonawca ten zastrzegł wyjaśnienia
jako informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismami z dnia 29 stycznia 2015 r., 7 kwietnia 2015 r. oraz 27
kwietnia 2015 r. wezwał wykonawcę Bilfinger do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca Bilfinger złożył wyjaśnienia w pismach z dnia 9
lutego 2015 r. 17 kwietnia 2015 r. oraz 5 maja 2015 r. Treść wyjaśnień została zastrzeżona
jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Pisma z dnia 25 maja 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej. W zakresie zadania C została wybrana oferta wykonawcy Warbud.

Pismem z dnia 28 maja 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odtajnieniu
części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Warbud oraz Bilfinger (tj. stronę 1 -2
wyjaśnień złożonych przez powyższych wykonawców w dniu 9 lutego 2015 r.)

Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 5 czerwca 2015 r. przez Zamawiającego
wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego przez następujących wykonawców:

1. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
SALINI POLSKA sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, Salini Impregilo S.p.A., z
siedzibą w Mediolanie, Todini Costruzioni Generali S.p.A., z siedzibą w Rzymie oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A., z siedzibą w Brzozach
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w spawie o sygn. akt:
KIO 1185/15 oraz KIO 1211/15 po stronie odwołującego;

2. Wykonawcy ASTALDI S.p.A., z siedzibą w Rzymie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1185/15, KIO 1199/15 oraz
KIO 1211/15 po stronie zamawiającego;
3. Wwykonawcy Impresa Pizzarotti & C. S.p.A, z siedzibą w Parmie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1185/15 po
stronie zamawiającego;
4. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Porr
(Polska) S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Porr Bau GmbH, z siedzibą w Wiedniu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:
KIO 1185/15 oraz KIO 1199/15 po stronie zamawiającego;
5. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Ağir
Sanayi Ĭnşaat ve Taahhüt, A.Ş, z siedzibą w Ankarze oraz Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów sp. z o.o., z siedzibą w Mińsku Mazowieckim zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1189/15
oraz KIO 1209/15 po stronie zamawiającego;
6. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A., z siedzibą w Łodzi oraz
TEERAG-ASDAG Aktiengesellschaft, z siedzibą w Wiedniu zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1189/15 po
stronie odwołującego;
7. Wykonawcy Bilfinger Infrastructure S.A., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1191/15
oraz KIO 1208/15 po stronie zamawiającego;
8. Wykonawcy Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1191/15 po stronie
zamawiającego;
9. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IDS-
BUD S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Korporacja „ALTIS-HOLDING”, z siedzibą w
Kijowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt: KIO 1199/15 po stronie zamawiającego oraz KIO 1211/15 po stronie
odwołującego;
10. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1208/15 po stronie
zamawiającego;

11. Wykonawcy MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., z siedzibą w Krakowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:
KIO 1209/15 po stronie zamawiającego.

Wobec dokonania zgłoszeń przystąpienia do postępowania odwoławczego w formie
pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia
stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) – Izba nie miała podstaw
do stwierdzenia nieskuteczności przystąpień, co do których nie zgłoszono również opozycji.

Zamawiający w dniu 22 czerwca 2015 r. złożył odpowiedzi na odwołania wnosząc o
oddalenie odwołań w całości.

Izba pominęła pismo procesowe Konsorcjum Porr, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2015 r. Przedmiotowe pismo zostało przekazane Izbie po
zamknięciu rozprawy. Ponadto, w przedłożonym piśmie brak jest jakiekolwiek informacji, że
wykonawca ten przekazał odpis pisma wszystkim uczestnikom postępowania. W złożonym
piśmie Konsorcjum Porr załączyło dowody na wykazanie zasadności swojego stanowisko, po
zakończeniu postępowania dowodowego. Działanie takie Izba uznała za nieuprawnione.
Wykonawca ten w trakcie rozprawy, przed zamknięciem postępowania dowodowego,
oświadczył, iż nie zgłasza żadnych wniosków dowodowych, zaś przesyłanie dowodów w
piśmie końcowym, w sytuacji, gdy pozostali uczestnicy postępowania nie mają możliwości
się z nimi zapoznać i się do nich ustosunkować uznać należy za niedopuszczalne.

Ponieważ odwołania nie zawierały braków formalnych i wpisy od niech zostały uiszczone –
podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
Izba zważył co następuje:

Ponieważ przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przed 19 października 2014 r., a
zatem zgodnie z art. 3 przepisów przejściowych do postępowania mają zastosowanie
przepisy ustawy Pzp sprzed nowelizacji.

Uzasadnienie do odwołań opatrzonych sygnaturami: KIO 1185/15, KIO 1199/15 oraz
KIO 1211/15 – zadanie A

Izba ustaliła, że wykonawca Astaldi, Konsorcjum Porr oraz Konsorcjum IDS spełniają
określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj.

mają interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp może spowodować poniesienie przez nich szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.

Sygn. akt: KIO 1185/15

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 w zw. z art. 85 ust. 4 w zw. z art. 182 ust. 6 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym
mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Ustawodawca przewidział więc trzy podstawy obligujące Zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania tj. (1) wykonawca do upływu terminu składania ofert nie wniósł
wadium; (2) wykonawca nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą lub w
terminie o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy Pzp; (3) wykonawca nie zgodził się na
przedłużenie okres związania ofertą. W ocenie Izby żadna z powyższych okoliczności nie
wystąpiła w stosunku do wykonawców Astaldi oraz Konsorcjum Porr.

Po pierwsze, obaj wykonawcy składając oferty oświadczyli, zgodnie z pkt 11.1 SIWZ – Tom I
Rozdział I IDW, iż termin związania ofertą wynosi 90 dni. Obaj wykonawcy przedłożyli
również gwarancje wadialne, ważne do dnia 26 maja 2015 r. w przypadku wykonawcy Astaldi
oraz 27 kwietnia 2015 r. w przypadku Konsorcjum Porr. W konsekwencji pierwsza z
wymienionych powyższej przesłanek zawartych w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie ma
zastosowania.

W ocenie Izby brak jest również podstaw do uznania, że w okolicznościach niniejszej sprawy
ziściły się przesłanki obligujące Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy Astaldi oraz
Konsorcjum Porr z powodu nie wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą lub
w terminie o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazać należy, że art. 46 ust. 3
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez
wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia
odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w
terminie określonym przez zamawiającego. W przedmiotowej sprawy przepis ten nie ma
zastosowania.

Dalszej Izba uznała, że obaj wykonawcy wnieśli wadium na przedłużony okres związania
ofertą. Przedłużony okres związania ofertą został określony przez Zamawiającego w piśmie
z dnia 9 kwietnia 2015 r. i obaj wykonawcy uczynili zadość wezwaniu Zamawiającego
zgodnie z jego literalnym brzmieniem. Podkreślenia wymaga, że kierując do wykonawców
pismo z dnia 9 kwietnia 2015 r. Zamawiający skorzystał z przysługującego mu uprawienia do
jednokrotnego wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą o
oznaczony okres nie dłuży niż 60 dni wynikającego z art. 82 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający
w treści pisma określił wymagany okres przedłużenia (tj. „o 60 dni”) oraz wskazał termin
upływy pierwotnego okresu związania ofertą tj. 25 kwietnia 2015 r. Treść oświadczenia woli
Zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 9 kwietnia winna być interpretowana z
uwzględnieniem art. 65 kodeksu cywilnego. Sens oświadczenia woli wyrażonego w postaci
pisemnej ustala się przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst dokumentu. W
przedmiotowym postępowaniu jest to pismo Zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2015 r., w
którym Zamawiający jednoznacznie określił upływ pierwotnego terminu związania ofertą,
wskazując go datą dzienną 25 kwietnia 2015 r. i wymagając jednocześnie, aby wykonawcy
przedłużyli termin związania ofertą o 60 dni. Literalna wykładania powyższego pisma
pozwala na przyjęcie, iż celem i zamiarem Zamawiającego było przedłużenie przez
wykonawców terminu związania ofertą oraz terminu ważności wadium o 60 dni liczonych od
dnia upływu pierwotnego terminu związania ofertą tj. 25 kwietnia 2015 r. Odwołujący I w
treści odwołania przemilcza okoliczność wskazania przez Zamawiającego w treści pisma z
dnia 9 kwietnia daty upływu pierwotnego terminu związania ofertą, wyjaśniając na rozprawie,
iż należy traktować oświadczenie Zamawiającego w tym zakresie wyłącznie jako błędne
przypomnienie/pouczenie, nie zaś jako datę od której należy liczyć kolejne 60 dni. Izba nie
podziela stanowiska Odwołującego I. W przedmiotowym piśmie Zamawiający w sposób nie
budzący wątpliwości wskazał pierwotny termin upływu związania ofertą. Zarówno
wykonawca Astaldi jak i Konsorcjum Porr kierując się treścią wezwania Zamawiającego
przedłużyli termin związania ofertą oraz wadium o kolejne 60 dni liczone od daty 25 kwietnia
2015 r. Wykonawcy ci wnieśli wadium na przedłużony okres związania ofertą, czyniąc
zadość wymaganiom Zamawiającego określonym w piśmie z dnia 9 kwietnia 2015 r.

Zgodzić się należy z Odwołującym I, że art. 182 ust. 6 ustawy Pzp jest przepisem o
charakterze ius cogens i Zamawiający był zobowiązany uwzględnić okres zawieszenia
terminu związania ofertą. Jednakże w okolicznościach niniejszej sprawy to Zamawiający
korzystał z przysługującego mu prawa jednokrotnego żądania przedłużenia terminu
związania ofertą wynikającego z art. 82 ust. 2 ustawy Pzp i to Zamawiający błędnie
poinformował wykonawców o dacie upływu pierwotnego terminu związania ofertą.
Wykonawcy, działając zgodnie z treścią wezwania oraz w zaufaniu do Zamawiającego,

uczynili zadość wezwaniu Zamawiającego kierując się literalną wykładnią oświadczenia
zawartego w piśmie z dnia 9 kwietnia 2015 r. Niezasadnym w takiej sytuacji byłoby
obarczenie wykonawców błędami popełnionymi przez Zamawiającego i przerzucanie na
wykonawców negatywach skutków zaniedbań Zamawiającego.

W ocenie Izby nie ziściła się żadna z przesłanek obligujących Zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Wykonawca Astaldi oraz Konsorcjum Porr skutecznie złożyli swoje oświadczenie woli o
przedłużeniu pierwotnego terminu związania ofertą, zachowując przy tym ciągłości ważności
wadium.

Podkreślenia również wymaga, że zarówno w dniu otwarcia ofert jak i w dniu wyboru oferty
najkorzystniejszej ciągłość terminu związania ofertą wykonawcy Astaldi oraz Konsorcjum
Porr jak i ciągłość ważności wadium tych wykonawców były zachowane. Nie doszło na
żadnym etapie postępowania do przerwania terminu związania ofertą lub ważności wadium.
Interes Zamawiającego nie był w żaden sposób zagrożony. Zamawiający kierując się
dyspozycją art. 184 zdanie drugie jest uprawniony do wezwania wykonawcy Astaldi nie
później niż 7 dni przed upływem terminu ważności wadium (tj. najpóźniej w dniu 23 czerwca
2015 r.) pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo
wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do czasu
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby naruszenie przez
Zamawiającego art. 182 ust. 6 ustawy Pzp nie może stanowić podstawy do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Wykonawcy działali zgodnie z treścią wezwania z dnia 9
czerwca 2015 r. i brak jest podstaw do przerzucania na wykonawców negatywnych skutków
błędów popełnionych przez Zamawiającego.

Wobec braku potwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 w zw. z art. 85 ust.
4 w zw. z art. 182 ust. 6 ustawy Pzp , niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 91 ust.
1 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała jak w sentencji wyroku.

Sygn. akt: KIO 1199/15

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 oraz 3 Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
zmawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Materialną podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp jest realne wystąpienie zaoferowania ceny rażąco niskiej, a powyższe ponadto zostaje
potwierdzone przez obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień (art. 90 ust.
3). Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w ten sposób, że
zamawiający musi na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dać wykonawcy szansę
wykazania okoliczności przeciwnych, m. in. przez wykazanie okoliczności przykładowo
wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp.

W kontekście omawianego zarzutu konieczne jest zdefiniowanie samego pojęcia rażąco
niskiej ceny. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp odnoszącego cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego
zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej
wartości, a różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W orzecznictwie podkreśla się, że
punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość
przedmiotu zamówienia, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu oraz wiedza,
doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie
komisji przetargowej Zamawiającego (tak min. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
9 kwietnia sygn. akt: IV Ca 1299/09). Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny
wyznaczane są m. in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.

Wskazać również należy, że pojęcie rażąco niskiej ceny nabiera szczególnego charakteru w
analizowanym stanie faktyczny. W przyjętej formule realizacji zamówienia nie można mówić

o generalnym pojęciu „rażąco niskiej ceny”, mającym jednakowe zastosowanie do
wszystkich wykonawców. Pojęcie to winno być odniesione do określonego rozwiązania
koncepcyjnego, indywidualnie zaproponowanego przez każdego z wykonawców
ubiegających się o realizację zamówienia i tak zaproponowane rozwiązane winno podlegać
weryfikacji pod względem przewidywanych i zakładanych kosztów niezbędnych do jego
realizacji oraz wyceny takich kosztów. Właściwe ustalenie ilości robót, jak również
przeprowadzenie na tej podstawie kalkulacji cenowej stanowią ryzyko wykonawcy. Ryzyko
wynikające z braku możliwości dokonania szacunku ofertowego przez wykonawcę jest
uwzględniane w cenie ryczałtowej. Oferta składana w postępowaniu w formule „zaprojektuj i
wybuduj” nie odnosi się bowiem do szczegółowych rozwiązań, ponieważ ani zamawiający,
ani wykonawca nie dysponują jeszcze dokumentacją projektową. Dlatego też doświadczenie
wykonawcy odgrywa w tym zakresie ogromną rolę. Umiejętność wyceny ryzyka związanego
z realizacją inwestycji w tak przyjętej formule jest indywidualnym przymiotem każdego z
wykonawców, wynikającym z doświadczenia i przyjętej strategii biznesowej.

Podkreślenia również wymaga, że w kontekście badania zaoferowania rażąco niskiej ceny i
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp brak jest
jednolitego stanowiska co do konsekwencji prawnych związanych ze zwróceniem się
zamawiającego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień. Pierwsza grupa orzeczeń wskazuje, iż
konsekwencją takiego wezwania jest powstanie domniemania faktycznego, że mamy do
czynienia z rażąco niską cena (ta m. in. wyrok sądu okręgowego w Olsztynie z dnia 13
marca 2015 r. sygn. akt IX Ca 39/15; wyrok KIO 1287/14 czy wyrok KIO 918/14). Druga
grupa orzeczeń nie podziela powyższego podglądu, wskazując, iż sam fakt wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie skutkuje powstaniem domniemania faktycznego
istnienia rażąco niskiej ceny (tak np. wyrok KIO 1166/14 oraz KIO 1680/14).

Izba nie podziela poglądu, iż wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych skutkuje zawsze powstaniem domniemania faktycznego, że w danej sprawie
mamy do czynienia z rażąco niską ceną, w wyniku czego ciężar udowodnienia, że cena nie
jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień. Podkreślić
należy, że domniemanie faktyczne do dyrektywa nakazująca przyjęcie, że jest prawdziwym
określone twierdzenie (wniosek domniemania), o ile prawdziwym jest inne twierdzenie
(przesłanka domniemania, themam probandi). Przy czym również fakty stanowiące
podstawę samego domniemania powinny wystąpić/zostać udowodnione, a przede wszystkim
winny wystąpić w odpowiednim nagromadzeniu i wadze, aby wystąpienie domniemania
uzasadnić. W szczególności podstawą takiego domniemania nie jest samo wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp niewsparte dodatkowymi

okolicznościami, np. takimi jak ustalenie rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia,
porównanie cen ofertowych złożonych w postępowaniu, otrzymaniem niewiarygodnych
wyjaśnień w tym zakresie, różnicami pomiędzy ceną oferowaną, a występującymi na rynku
cenami za wykonanie zamówień takich samych czy podobnych.

Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, w ocenie
Izby, Zamawiający zasadnie uznał, iż nie wystąpiły okoliczność uzasadniające przyjęcie
zaoferowania ceny rażąco niskiej przez wykonawcę Astaldi, Konsorcjum Porr oraz
Konsorcjum IDS. Po pierwsze analiza cen ofert złożonych w postępowaniu na zadania A
odzwierciedla dużą rozbieżność cenową złożonych ofert. Zamawiający w styczniu 2015 r.
zaktualizował wycenę przedmiotu zamówienia, ze względu na upływ czas i określił ją
ostatecznie na poziomie 1.614.597.097,28 zł brutto. Oferta złożona przez wykonawcę Astaldi
wynosiła 1.222.236.392,51 zł., zaś oferta zawierająca najwyższą cenę wynosiła
2.431.710.000 zł, a więc była o 50% droższa od oferty wykonawcy Astaldi oraz 34% droższa
od kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Ceny ofert
złożonych przez Astaldi, Konsorcjum Porr oraz Konsorcjum IDS były niższe od
zaktualizowanej szacunkowej wartości zamówienia, odpowiednio o 24,30%, 19,16% oraz
14,91%. Od średniej wartości wszystkich złożonych w postępowaniu ofert (tj. kwota
1.773.009.809,90) ceną zaoferowana przez Astaldi była niższa o 31,06%, cena oferty
Konsorcjum Porr o 26,38%, a cena oferty Konsorcjum IDS o 22,51%. Za niezasadne Izba
uznała porównywanie cen za realizacje zamówienia do szacunkowej wartości zamówienia
uwzględniającej zamówienia uzupełniające. Na obecnym etapie postępowania wykonawcy
nie uwzględniali w kosztach realizacji zamówienia ewentualnych zamówień uzupełniających,
tym samym porównywanie zaoferowanych cen przez poszczególnych wykonawców do
wartości zamówienia uwzględniającej zamówienia uzupełniające jest, w ocenie Izby,
nieuprawnione, gdyż nie są to wartości porównywalne.

Mając na uwadze powyższe rozbieżności cenowe, rozważenia wymagało czy wykonawca
Astaldi, Konsorcjum Porr oraz Konsorcjum IDS w złożonych wyjaśnieniach wskazali
okoliczności uzasadniające wskazaną powyżej różnicę w wycenie kosztów związanych z
realizacją zamówienia. Art. 90 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający, oceniając
wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Ocena
Zamawiającego, jak wskazuje ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ma być
dokonana w oparciu o obiektywne czynniki, których przykładowe wyliczenie zawarto w

powołanym przepisie. Zatem, rolą zamawiającego jest ustalenie, czy w istocie wskazane w
wyjaśnieniach czynniki mają charakter obiektywny i w jakim zakresie wpływają na cenę
oferty. Zadanie to częstokroć nastręcza wielu trudności. Przyczyn takiego stanu rzeczy
można upatrywać nie tylko w redakcji wyjaśnień, składanych przez wykonawców, ale
również, a może przede wszystkim w ocenie, czy przedstawione czynniki mają charakter
obiektywny. Zauważyć bowiem należy, iż niezmiernie rzadko wykonawcy wskazują na takie
czynniki, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, dostępne jedynie dla
danego wykonawcy, czy też wpływ pomocy publicznej, którym obiektywizmu odmówić nie
można. Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób należy ocenić te czynniki, które w sposób
oczywisty charakteru obiektywnego nie mają. W ocenie Izby, uwzględniając wykładnię
językową tego pojęcia, obiektywne czynniki to takie, które odpowiadają rzeczywistości.
Analiza więc wyjaśnień złożonych przez poszczególnych wykonawców winna zmierzać do
weryfikacji czy cena danej oferty jest ceną rynkową tj. czy uwzględniając wymagania
Zamawiającego oraz zaproponowane przez wykonawcę rozwiązania koncepcyjne co do
sposobu realizacji zamówienia zasadne jest uznanie, iż zakres nakładów materiałowych i
robocizny oraz ich wycena odpowiadają wartości rynkowej, rzeczywistej.

W ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznała, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
Astaldi, Konsorcjum Porr oraz Konsorcjum IDS nie potwierdziły, iż zaoferowali oni cenę
rażąco niską za realizację zamówienia, a tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty
złożonych przez powyższych wykonawców.
Wykonawca Astaldi
Wykonawca ten przedstawił w wyjaśnieniach przyjęte założenia projektowe i koncepcyjne
dotyczące sposobu realizacji zamówienia, udzielając odpowiedzi m.in. na pytania C.III nr 2,
7, 13, 43, 44, 58 wyjaśnień z dnia 9 lutego 2015 r. oraz odpowiedź na pytania nr 12
wyjaśnień z dnia 20 kwietnia 2015 r. Wykonawca przedstawił koncepcję budowy tunelu oraz
wynikające z niej korzyści i oszczędności, odzwierciedlone w przedłożonym kosztorysie
wykonania tej części zamówienia oraz rysunku technicznym. Wykonawca określił zakres
prac jakie planuje powierzyć podwykonawcom, przedkładając wstępne oferty handlowe na
uprawdopodobnienie przyjętych założeń kalkulacyjnych. Wykonawca przedstawił rysunki
koncepcyjne wykonania obiektów wskazanych w SIWZ, obrazujące planowane założenia
projektowe. Ponadto wykonawca uprawdopodobnił przyjęte w wycenie koszty związanie z
nabyciem materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, przedstawiając odpowiednie
wstępne oferty dostawców.

Konsorcjum Porr
Wykonawca ten przedstawił w wyjaśnieniach przyjęte założenia projektowe i koncepcyjne
dotyczące sposobu realizacji zamówienia, udzielając odpowiedzi m.in. na pytania nr C.III 13,
43, 44 wyjaśnień z dnia 9 lutego 2015 r. Wykonawca przedstawił koncepcję budowy tunelu,
przedstawił koszty jego realizacji w szczegółowym kosztorysie realizacji zamówienia oraz
przedłożył szczegółowe rysunki techniczne, obrazujące przyjęte założenia projektowe i
koncepcyjne. Wykonawca określił zakres prac jakie planuje powierzyć podwykonawcom,
przedkładając wstępne oferty handlowe na uprawdopodobnienie przyjętych założeń
kalkulacyjnych. Ponadto wykonawca uprawdopodobnił przyjęte w wycenie koszty związanie
z nabyciem materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, przedstawiając odpowiednie
wstępne oferty dostawców.
Konsorcjum IDS
Wykonawca ten przedstawił w wyjaśnieniach przyjęte założenia projektowe i koncepcyjne
dotyczące sposobu realizacji zamówienia, udzielając odpowiedzi m.in. na pytania nr C.III 13,
44 wyjaśnień z dnia 9 lutego 2015 r., odpowiedź na pytania 4.12, 5.13 wyjaśnień z dnia 20
kwietnia 2015 r. Wykonawca przedstawił analizę korzyści wynikających z przyjętych
rozwiązań projektowych i koncepcyjnych, w tym m.in. związanych ze znacznym
zmniejszeniem zapotrzebowania na materiały konieczne do wykonania przedmiotu
zamówienia. Wykonawca przedstawił koncepcję budowy tunelu oraz wynikające z niej
korzyści i oszczędności, odzwierciedlone w przedłożonym kosztorysie wykonania tej części
zamówienia. Wykonawca określił zakres prac jakie planuje powierzyć podwykonawcom,
przedkładając wstępne oferty handlowe na uprawdopodobnienie przyjętych założeń
kalkulacyjnych. Wykonawca przedstawił rysunki koncepcyjne wykonania obiektów
wskazanych w SIWZ, obrazujących planowane założenia projektowe. Ponadto wykonawca
uprawdopodobnił przyjęte w wycenie koszty związanie z nabyciem materiałów niezbędnych
do wykonania zamówienia, przedstawiając odpowiednie wstępne oferty dostawców.
W ocenie Izby Zamawiający zasadnie przyjął, że złożone wyjaśnienia nie dawały podstawy
do przyjęcia, iż wykonawcy ci zaoferowali ceny rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Podkreślenia wymaga, że przedmiot zamówienia jest realizowany w formule
„zaprojektuj i wybuduj”. Nie oznacza to zupełnej dowolności wykonawców w kalkulowaniu
kosztów realizacji zamówienia, w oderwaniu od realiów rynkowych, ale uprawnia ich do
przyjęcia mniej lub bardziej oszczędnych rozwiązań koncepcyjnych, obarczonych mniejszym
lub większym ryzykiem, którego wycena jest w dużej mierze zależna od doświadczenia
wykonawcy. Podkreślić również należy, że żaden wykonawca nie jest związany z
zaprezentowanymi koncepcjami wykonania przedmiotu zamówienia na etapie właściwego

projektowania sposobu jego wykonania. Wyjaśnienie te nie stanowią treści oferty, gdyż
Zamawiający nie wymagał od wykonawców przedłożenia ani rozwiązań koncepcyjnych, ani
kosztorysów wykonania zamówienia. Zamawiający przerzucił ryzyko związane z inwestycją
na wykonawców, proponując formułę „zaprojektuj i wybuduj” oraz wynagrodzenie ryczałtowe.
W tak ukształtowanym procesie niezasadnym byłoby żądanie od wykonawców
szczegółowego projektu budowlanego bo brak ku temu odpowiednich zapisów w SIWZ.
Wykonawcy składając wyjaśnienia uprawdopodobnili realność zaproponowanych cen
poprzez wskazanie przyjętych rozwiązań projektowych i koncepcyjnych, wskazanie
planowanego zakresu wykonania zamówienia przez podwykonawców i przełożenie
wstępnych ofert, przedstawienie ofert handlowych na dostawę niezbędnych materiałów. W
tych okolicznościach Izba uznała, że Zamawiający otrzymał od wykonawców w ramach
wyjaśnień informacje wystarczające do uznania, że cena zaoferowana przez nich nie jest, z
uwzględnieniem indywidualnego podejścia do realizacji zamówienia, ceną rażąco niską.
Izba zawraca uwagę również, że Zamawiający mając możliwość wymagania od
wykonawców w SIWZ przedłożenia wraz z ofertą koncepcji wykonania zamówienia czy też
kosztorysu realizacji zamówienia, wymogu takiego nie zawarł. Nie zwalnia to oczywiście
Zamawiającego z obowiązku badania ceny zaoferowanej przez wykonawców, jednakże
żądanie od wykonawców szczegółowych informacji co do sposobu wykonania zamówienia
czy też szczegółowych kosztorysów jest pośrednim uzupełnieniem SIWZ, niedopuszczalnym
na etapie badania i oceny ofert.
W kontekście podniesionego zarzutu wskazać również należy, że Odwołujący IV nie
przeprowadził żadnego postępowanie dowodowe zmierzającego do wykazania zasadności
postawionego zarzutu, powołując się na ograniczone możliwości dowodowe wynikające z
utajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Astaldi, Konsorcjum Porr oraz Konsorcjum
IDS. Okoliczność ta jednak nie pozbawiała Odwołującego IV możliwości podjęcia inicjatywy
dowodowej. Odwołujący IV jako profesjonalista działający w branży budowlanej nie podjął
żadnej polemiki ani nie przedstawił żadnej analizy możliwych do zastosowania przez
wykonawców odstępstw od przyjętej przez Zamawiającego w SIWZ koncepcji programowej i
możliwych, realnych do osiągnięcia oszczędności wynikających z takich odstępstw,
dostępnych w branży budowlanej technologii wykonania przedmiotu zamówienia i
potencjalnych oszczędności z nich wynikających. Jak wyjaśnił Zamawiający koncepcja
programowa dopuszczała zastosowanie przez wykonawców własnych optymalizacji w
zakresie wykonania tunelu. Bierność Odwołującego IV podczas postępowania
odwoławczego jest próbą przerzucenia na Izbę ciężaru wykazania zasadności decyzji
Zamawiającego. Postępowanie przez Izbą ma charakter kontradyktoryjny i toczy się
pomiędzy stronami postępowania, nie zaś pomiędzy Izbą a Zamawiającym. Oczywistym jest,

że przerzucenie na wykonawcę bezwzględnego ciężaru dowodu wykazania nieprawidłowej
oceny złożonych wyjaśnień w sytuacji objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby
nieuzasadnione. W tym zakresie to do zadań Izby należała ocena złożonych wyjaśnień.
Jednakże utajnienia wyjaśnień nie rodzi automatycznego skutku w postaci bierności
Odwołującego IV w przedstawianiu dowodów na poparcie stawianych zarzutów.
Przeprowadzenie dowodów w takiej sytuacji jest utrudnione, ale Odwołujący IV dysponował
SIWZ i PFU, jest profesjonalistą, który złożył ofertę w postępowaniu, winien posiadać wiedzę
jakie obiektywnie były możliwe do zastosowania odstępstwa od koncepcji programowej w
zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia i związane z nimi potencjalne
oszczędności. Winien przedstawić analizy w tym zakresie czy powołać świadków mających
odpowiednią wiedzę w tym zakresie. Opieranie się wyłącznie na gołosłownych twierdzeniach
i przerzucenie ciężaru dowodu na Izbę uznać należy za niedopuszczalne. Podkreślenia
również wymaga, że część wyjaśnień Konsorcjum Porr została odtajniona przez
Zamawiającego. Odwołujący IV nie sformułował żadnej argumentacji ani analizy dotyczącej
odtajnionej części wyjaśnień Konsorcjum Porr. Podczas rozprawy tłumaczył, iż ze względu
na krótki termin na wniesienie odwołania nie dysponował wystarczającym czasem na
przygotowanie takich analiz, próbując w sposób niedopuszczalny rozszerzać podstawę
faktyczną zarzutu podczas rozprawy. Działanie takie Izba uznała za niedopuszczalne. Każdy
z wykonawców dysponował takim samym okresem czasu na sformułowanie podstawy
prawnej i faktycznej zarzut. Umożliwienie Odwołującemu IV podczas rozprawy na
wyjaśnienia i doprecyzowanie podstawy faktycznej zarzut byłoby niczym innym niż
przedłużeniem okresu na wniesienie odwołania i nierównym traktowaniem wykonawców.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający swoim działaniem nie naruszył art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy ani art. 90 ust. 1 oraz 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi ma jego wadliwą konstrukcję.
Wskazać bowiem należy, że w treści odwołania Odwołujący IV poza wskazaniem podstawy
prawnej nie sprecyzował okoliczności faktycznych, które miałby uzasadniać słuszność
podniesionego zarzutu. Poprawnie sformułowany zarzut winien wskazać konkretne
okoliczności faktyczne wskazujące na niezgodność ofert wykonawcy Astaldi, Konsorcjum
Porr oraz Konsorcjum IDS z SIWZ. Skoro Odwołujący IV nie wskazał na żadne konkretne
postanowienia oferty ani SIWZ, to Izba uznała, że zarzut nie został w sposób poprawny
sformułowany i jako taki podlega oddaleniu. Tym samym brak podstaw do przyjęcia, iż
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK oraz w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp

W ocenie Izby powyższy zarzut potwierdził się, jednakże jego potwierdzenie pozostaje bez
wpływu na wynik postępowania.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby określona
informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w tym
przepisie (wartość gospodarcza informacji, nieujawnienie jej do wiadomości publicznej,
działania zmierzające do zachowania poufności) muszą być spełnione łącznie.

W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający pismem z dnia 20 maja wystąpił do
wykonawcy Astaldi oraz Konsorcjum IDS o wskazanie podstaw zastrzeżenia treści wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę w dniu 16 lutego, 20 kwietnia oraz 7 maja 2015 r. Wykonawca
Astaldi oraz Konsorcjum IDS zasadność zastrzeżenia złożonych wyjaśnień jako tajemnica
przedsiębiorstwa zawarli w pismach skierowanym do Zamawiającego z dnia 25 maja 2015 r.
Zamawiający uznał, że wykonawca Astaldi oraz Konsorcjum IDS zasadnie zastrzegli złożone
wyjaśnienia.

Mając na uwadze powyższe wskazać należy po pierwsze, że Zamawiający prawidłowo
wystąpił do wykonawców o podanie podstaw uzasadniających zastrzeżenie złożonych
wyjaśnień. Zgodnie bowiem z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (III CZP
74/05), badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia należy do obowiązków zamawiającego. Jak wskazał Sąd Najwyższy, aby
skutecznie zastrzec określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, zamawiający
winien uprzednio pozytywnie przesądzić o tym, że zaistniały okoliczności odpowiadające
przypadkom określonym w ustawie. Z tych oczywistych względów wymaga to więc podjęcia
przez zamawiającego określonych badań w tym przedmiocie. Obowiązkiem Zamawiającego
jest więc zbadanie, czy informacje objęte przez wykonawcę przedmiotowym zakresem
zastrzeżenia zakazu ich udostępniania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, (Dz.
U. Nr 47, poz. 211 z późn. zm.), którego interpretację zawiera ustabilizowana już linia
orzecznictwa (wyrok SN z dnia 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002 r., Nr 5, poz.

67; wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001 r., Nr 4, poz. 59 z
aprobującą glosą). Dalej Sąd Najwyższy wskazał, że przesądzenie o skuteczności
dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji, uznanych
przez niego za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów wskazanych
w art. 96 ust. 4 zd. 1 PZP, zależy od wyniku dokonanej przez zamawiającego weryfikacji
prawdziwości stanowiska wykonawcy odnośnie charakteru (statusu) tych informacji.

Mając na uwadze powyższy wyrok Sądu Najwyższego wskazać należy, że Zamawiający
przychylając się do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta
odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta
nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego
wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie
można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy.

W analizowanym stanie faktycznym wykonawca Astaldi w piśmie z dnia 25 maja 2015 r.
wskazał, że informacje zawarte w treści wyjaśnień mają dla niego wartość gospodarczą
zawierają bowiem informacje stanowiące know – how przedsiębiorcy w zakresie
przygotowania ofert i ich ujawnienie zagraża interesowi gospodarczemu bowiem może być
wykorzystanie przez konkurentów przy budowaniu ich ofert. Wskazał, że wyjaśnienia jako
całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo
dostępne. Wykonawca Astaldi wskazał, że wraz z wyjaśnieniami załączył oferty
podwykonawców i oferty handlowe pochodzące z posiadanej baz danych podwykonawców i
dostawców, która podlegają ochronie zdefiniowanej w obowiązujących regulaminach
dotyczących korzystania i ujawniania informacji poufnych. Wykonawca ten wskazał, że
wyraził wolę nieujawniania treści wyjaśnień opatrując je odpowiednią klauzulą oraz, że
wewnątrz jego organizacji wyrywkowy dostęp do poszczególnych części utajnionych
informacji ma wąski krąg osób związanych z ich wytworzeniem, zaś całość udzielonych
wyjaśnień jest wyłącznie znana ścisłemu kierownictwu i nielicznym osobom zaufanym, a
osoby te otrzymały instrukcję sprawie postępowania na wypadek gdyby osoby nieuprawione
próbowały uzyskać dostęp do informacji.

Konsorcjum IDS wskazało zaś, że informacje zawarte w wyjaśnieniach pochodzą w dużej
części od osób trzecich, które zastrzegły ich poufność, zaś wykonawca zobowiązał się do
zachowania przekazanych informacji w poufności. Wskazał, że w wyjaśnieniach przedstawił
techniczno – organizacyjne plany realizacji inwestycji, którym należy przysypiać wartość
gospodarczą. Wskazał, że w przypadku ujawnienia treści wyjaśnień i późniejszego

unieważnienia postępowania i ogłoszenia nowego przetargu, inny wykonawcy mogliby
skorzystać z gotowych rozwiązań zaproponowanych przez Konsorcjum IDS w wyjaśnieniach.

W ocenie Izby przedłożone przez powyższych wykonawców wyjaśnienia nie były
wystarczające do uznania przez Zamawiającego, iż zostały spełnione wszystkie konieczne
przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Co do pierwszej z przesłanek koniecznych do zastrzeżenia określonych informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa, to wskazać należy, że wartość gospodarcza określonej
informacji poufnej przejawia się co do zasady w możliwości wykorzystania informacji w walce
konkurencyjnej. Chodzi więc o wykazanie, że dana informacja dotyczy działalności
gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej.
W orzecznictwie przyjmuje się, że informacje składające się na tajemnice przedsiębiorstwa
muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się
również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo
przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji jest
niewystarczający (tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014 r.,
sygn. akt II PK 49/14).

W świetle powyższego, rozstrzygnięcia wymagało czy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
Astaldi oraz Konsorcjum IDS mogą być wykorzystane przez innego przedsiębiorcę w celu
zaoszczędzenia wydatków lub zwiększenia zysków tj. czy można im przypisać obiektywną
wartość gospodarczą. Powyższe pytanie winno być rozważone w dwóch aspektach:
pojedynczych odpowiedzi na pytania zadane przez Zamawiającego jak i w kontekście całego
dokumentu wyjaśnień.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że realizacja zamówienia następuje w formule
zaprojektuj i wybuduj. Oznacza to, że każdy z wykonawców, w graniach określonych w
SIWZ, miał możliwość przyjęcia przed złożeniem oferty określonych założeń koncepcyjnych
co do sposobu realizacji zamówienia w celu zoptymalizowania kosztów jego realizacji.
Przyjęte założenia są odzwierciedleniem dokonanych analiz oraz wynikają z
dotychczasowego doświadczenia wykonawcy. Izba dokonując analizy złożonych przez
wykonawcę Astaldi oraz Konsorcjum IDS wyjaśnień przyjęła, iż wyjaśnienia te będące
zbiorem informacji o sposobie realizacji zamówienia mogą mieć wartość gospodarczą. O ile
odpowiedzi na niektóre pytania, wyrwane z kontekstu całego dokumentu zawierają
informacje jawne poprzez odwołania się do informacji zamieszczonych w treści SIWZ, o tyle

cały zbiór informacji zawartych w wyjaśnieniach obrazuje sposób realizacji zamówienia
przyjęty przez wykonawcę, który warunkuje zaoferowanie konkurencyjnej ceny. Ma to istotne
znaczenie w formule realizacji zamówienia przyjętej przez Zamawiającego „zaprojektuj i
wybuduj” i potencjalną możliwością ich wykorzystania przez innych przedsiębiorców.
Wskazać bowiem należy, że Zamawiający w treści SIWZ nie zawarł wymogu złożenia przez
wykonawców wraz z ofertą rozwiązań koncepcyjnych co do sposobu realizacji zamówienia,
nie wymagał przedłożenia kosztorysów lub jakichkolwiek innych dokumentów
potwierdzających przyjętą wycenę realizacji zamówienia. Żądanie takie było wyłącznie
kierowane do wybranych wykonawców na etapie badania i oceny ofert. Słusznie więc
podnosił wykonawca Astaldi oraz Konsorcjum IDS, że w przypadku ujawnienia przez
Zamawiającego treści wyjaśnień wykonawcy, którzy nie byli zobowiązani do przedkładania
jakichkolwiek analiz i koncepcji realizacji zamówienia mogliby skorzystać z dokumentów
sporządzonych przez wykonawców wezwanych do takich wyjaśnień. W momencie
podejmowania decyzji przez Zamawiającego o zasadności zastrzeżenia wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę Astaldi oraz Konsorcjum IDS nie było żadnych gwarancji, iż wybór
dokonany przez Zamawiającego jest ostateczny i nie ulegnie zmianie, chociażby w wyniku
wniesienia odwołania czy unieważnienia postępowania. W przypadku takiej zmiany decyzji
Zamawiającego, inni wykonawcy, szczególnie wykonawcy nie wezwani do składania
wyjaśnień, mogliby skorzystać z rozwiązań ujawnionych przez Zamawiającego. Wskazać
należy, że w stosunku do wykonawców niewzywanych do złożenia wyjaśnień nie ma żadnej
pewności, iż przygotowali szczegółowe rozwiązania dotyczące wykonania zamówienia, a
więc potencjalnie mogliby skorzystać w ujawnionych rozwiązań wypracowanych przez innych
przedsiębiorców. Ponadto, przyjęty sposób realizacji zamówienia wynikający z treści
wyjaśnień mógłby być potencjalnie wykorzystany przez innych wykonawców w inwestycjach
o podobnym charakterze. Dlatego też w ocenie Izby wyjaśnieniom złożonych przez
wykonawcę Astaldi oraz Konsorcjum IDS jako zbiorowi informacji o sposobie realizacji
zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj” można przypisać wartość gospodarczą.

Analizie należy również poddać pozostałe przesłanki uzasadniające zastrzeżenie
określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. (i) poufny charakter informacji
zawartych w wyjaśnieniach; (ii) oraz podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania ich
poufności.

W ocenie Izby zakres informacji przekazanych przez wykonawcę Astaldi oraz Konsorcjum
IDS w piśmie z dnia 25 maja 2015 r. nie był wystarczający do uznania, iż spełniona jest
przesłanka poufności oraz przesłanka podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania
zastrzeżonych informacji w poufności. Wykonawca Astaldi poza gołosłownymi

stwierdzeniami o przekazaniu instrukcji co do sposobu postępowania z wyjaśnieniami, nie
przedłożył Zamawiającemu treści instrukcji czy też potwierdzenia, że osoby zapoznały się z
instrukcją i przyjmują na siebie zobowiązanie do zachowania informacji w poufności.
Wykonawca Astaldi nie przedstawił listy osób mających dostęp do informacji. Bez
przedstawienia jakiegokolwiek wiarygodnego zestawienia trudno przyjąć, iż Zamawiający
miał jakiekolwiek materiały do zweryfikowania zasadności zastrzeżenia informacji zawartych
w wyjaśnieniach. Ponadto, wyjaśnienia w dużej części opierały się na informacjach
pochodzących od podmiotów trzecich. Z wyłączeniem pojedynczych umów (tj. wyjaśnienia z
dnia 9 lutego 2015 r. – oferta handlowa z dnia 21 listopada 2014 r. dot. przebudowy sieci
telekomunikacyjnych; oferta handlowa z dnia 24 września 2014 r. dot. stali zbrojeniowej;
oferta handlowa z dnia 21 listopada 2014 r. dot. przebudowy sieci energetycznej; wyjaśnienia
z dnia 20 kwietnia 2015 r. – oferta handlowa z dnia 18 września 2014 r. dot. ekranów
akustycznych oraz oferta handlowa z dnia 4 grudnia 2014 r. na materiały kamienne),
pozostałe oferty handlowe czy umowy nie zawierały żadnych informacji co do ich poufnego
charakteru. Podmioty trzecie składające oferty nie zastrzegły w żaden sposób przekazanych
wykonawcy informacji co do oferowanych cen za wykonanie określonych elementów
zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że dysponentem informacji zawartych w ofertach
handlowych potencjalnych dostawców lub podwykonawców są właśnie te podmioty trzecie,
nie zaś wykonawca Astaldi. Skoro zaś podmioty te nie wyraziły w treści składanych ofert
żadnych zastrzeżeń co do poufnego charakteru informacji, to tym samym uznać należy, że
nie noszą one przymiotu informacji poufnych, a podmiot taki nie wyraził woli zachowania
przekazanych informacji w poufności. Wykonawca Astaldi wskazał, że ma podpisanie umowy
ramowe z dostawcami wskazanymi w wyjaśnieniach, jednakże, nie był w stanie przedłożyć
żadnej umowy w poczet materiału dowodowego. Nie przedłożył też żadnej takiej umowy
Zamawiającemu. Wskazał również, że podmioty trzecie ustanie informowały wykonawcę
Astalid o poufnym charakterze składanych ofert. Izba uznała jednak twierdzenia wykonawcy
Astaldi za niewiarygodne. Skoro podmiot trzeci składa ofertę handlową i ma wolę
nieujawnienia informacji w niej zawartych do wiadomości publicznej, to winien to
odzwierciedlić w treści dokumentu tak, aby inne podmioty z wolą tą mogły się zapoznać.

Podobnie w przypadku Konsorcjum IDS Izba uznała, że wykonawca ten nie wykazał
spełnienia przesłanki poufności oraz przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania informacji w poufności. Wykonawca ten nie przedłożył żadnego dowodu na
potwierdzenie, że wyjaśnienia były przygotowywane wyłącznie przez pracowników, nie złożył
listy pracowników mających dostęp do wyjaśnień, nie przedłożył kopii umów o pracę czy
umów o zachowanie poufności. Nie przedstawił kopii żadnych procedur wewnętrznych
potwierdzających istnienie wewnętrznych regulacji w zakresie ochrony informacji wrażliwych.

W zakresie złożonych wraz z wyjaśnieniami umów podwykonawczych oraz ofert handlowych
podkreślić należy, że wraz z wyjaśnieniami z dnia 9 lutego Konsorcjum IDS złożyło 46 ofert
handlowych. Izba ustaliła, że wbrew twierdzeniom Konsorcjum IDS, wyłącznie 5 ofert
handlowych opatrzonych było klauzulami poufności (oferta z załącznika nr 13, 15, 17, 19,
27). W ofertach załączonych do wyjaśnień z dnia 20 kwietnia 2015 r. żadna oferta handlowa
nie zawierała klauzuli poufności. Pozostałe oferty nie zawierały żadnych zastrzeżeń co
poufnego charakteru przekazywanych informacji czy istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Powoływanie się przez Konsorcjum IDS na ogólne ustne ustalenia czy tez umowy ramowe,
które nie zostały złożone Zamawiającemu ani Izbie uznać należy, że twierdzenie gołosłowne
i niewiarygodne. Konsorcjum IDS winno mieć świadomość, że postępowanie przetargowe
ma charakter pisemny, w związku z tym ustane ustalenia nieznane Zamawiającemu ani
innym uczestnikom postępowania nie są wiarygodnym źródłem informacji.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający nie miał wystarczających podstaw
do przyjęcia, iż zostały spełnione przesłanki konieczne do zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zasada jawności. Wszelkie wyjątki od tej zasady winny być poddane
wyczerpującej i dogłębnej analizie. Wykonawca powołujący się na tajemnicę
przedsiębiorstwa winien, chcąc wyłączyć jawność postępowania w stosunku do dokumentów
składnych Zamawiającemu, uprawdopodobnić przesłanki konieczne do zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Gołosłowne i niczym nie poparte twierdzenia
wykonawcy nie są, w ocenie Izby, wiarygodnym narzędziem do wykazania spełnienia
warunków koniecznych do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Izba stwierdziła jednakże, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 8 ust. 1-3 i
ustawy Pzp nie ma i nie może już mieć wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem nie może skutkować uwzględnieniem odwołania. Izba
wzięła pod uwagę, że Odwołujący IV, pomimo iż nie znał wyjaśnień wykonawców Astaldi
oraz Konsorcjum IDS co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
zdecydował się we wniesionym odwołaniu podnieść zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i
art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i to oparty na nad wyraz szeroko ujętych okolicznościach
faktycznych, który Izba – w granicach odwołania - rozpoznała i uznała za niezasadny. Zatem
nawet nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny nie może przynieść zmiany wyniku postępowania, tj.
wyboru oferty Odwołującego IV jako najkorzystniejszej. Analiza wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny służy bowiem stwierdzeniu, czy oferta

wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp. Jednakże w tym zakresie Izba wypowiedziała się już w niniejszym wyroku.


Sygn. akt: KIO 1211/15

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp

W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stanowi,
że zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do
upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o
którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Odwołujący VII argumentował, że treść przedłożonej przez wykonawcę Astaldi gwarancji
bankowej zawęża przesłanki uprawniające Zamawiającego do zatrzymania wadium, a zatem
wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania. Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego VII.

Na wstępie podkreślić należy, że stosownie do art. 81 ust. 1 ustawy z 29.8.1997 r. - Prawo
bankowe (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), (dalej „Prawo Bankowe”) gwarancją
bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot
uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być
stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do
sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie
pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego
banku. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie sądowym, zobowiązanie z
gwarancji bankowej, które zostaje przez strony określone jako nieodwołalne i
bezwarunkowe, jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności
zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu
gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od
istnienia i zakresu innego zobowiązania. Ze względu na abstrakcyjność gwarancji, treść
gwarancji musi być precyzyjna i jasna. Wyłącznie bowiem gwarancja jest podstawą do
ustalenia obowiązków i praw gwaranta oraz uprawnień beneficjanta. W tym duchu
wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z 7.1.1997 r., I CKN 37/96, OSP 1997, Nr 5, poz.
97, podnosząc, iż "istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania
gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłączenie rozstrzygającymi o

odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte treści oświadczenia (listu
gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji".

Wykonawca Astaldi złożył wraz z ofertą gwarancję bankową wystawioną przez Bank Credit
Agricole w dniu 22 stycznia 2015 r. W dokumencie tym bank zobowiązał się do zapłaty
Zamawiającemu kwoty wskazanej w treści gwarancji niezwłocznie po otrzymaniu pisemnego
wezwania Zamawiającego zawierającego oświadczenie, że: „Wykonawca nie wywiązał się
ze zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia
29 stycznia 2015 r. tj. będąc poinformowany o wyborze jego Oferty w okresie jej ważności:
(a) odmówił podpisana umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie; (b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy; (c) nie zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ stało się to
niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie.

Spór pomiędzy stronami dotyczył brzmienia pkt c) gwarancji bankowej złożonej przez
wykonawcę Astaldi (odpowiednio 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp). W gwarancji bankowej
złożonej wraz z ofertą przez wykonawcę Astaldi bank posłużył się określeniem „nie zawarł
umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ stało się to niemożliwe z przyczyn
leżących po jego stronie, zaś w przywołanym art. 46 ust. 5 pkt 3) mowa jest o „zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy”. Ustawodawca użył więc formy bezosobowej, zaś w treści gwarancji
bank określił podmiot czyli wykonawcę.

Izba nie podziela interpretacji spornych zapisów gwarancji bankowej przedstawionej przez
Odwołującego VII. Po pierwsze wskazać należy, że w treści gwarancji bank oświadczył w
sposób jednoznaczny, iż Zamawiającemu przysługuje prawo żądania wypłaty sumy
gwarancyjnej w przypadku gdy: „Wykonawca nie wywiązał się ze zobowiązań wynikających z
art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp (…)”. Odmienność sformowania dotyczy wyłącznie opisu
przesłanki wynikających z art. 46 ust. 5 pkt 3 i następuje po użyciu określenia „tj.” W ocenie
Izby nie pozbawia to jednak Zamawiającego uprawnienia do wypłaty kwoty wadium z
powołaniem się na treść art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Z literalnej wykładni treści gwarancji
wynika bowiem, że gwarant zobowiązał się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacić
Zamawiającemu określoną kwotę po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania
zawierającego oświadczenie, że wykonawca nie wywiązał się ze swoim zobowiązań
wynikających z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby użycie przez gwaranta
określenia „to jest” świadczy o tym, że bank uznał ewentualne roszczenie Zamawiającego w
każdym wypadku wskazanym w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.

Dalej wskazać należy, że ustawodawca w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp wprost określił zakres
podmiotowy przepisu, wskazując w zadaniu pierwszym iż „Zamawiający zatrzymuje wadium
wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca (…)”. Interpretacja art. 46 ust. 5 pkt 3 nie może być
oderwana od powyższego zapisu. Ustawodawca nie wyłączył jej bowiem do odrębnego
artykułu, wskazując tym samym, iż punkt ten winien być czytany łącznie ze zdaniem
pierwszym art. 46 ust. 5. Co prawda mogą rodzić się pewne wątpliwości interpretacyjne w
powyższym zakresie z uwagi na odmienność form osobowych użytych przez ustawodawcę,
jednakże w takiej sytuacji należy odwołać się do wykładni funkcjonalnej przepisu czyli tego,
co chciał osiągnąć prawodawca wydając daną regulacją prawną. Niewątpliwie celem art. 46
ust. 5 ustawy Pzp jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w przypadku określonych
działań lub zachowań wykonawcy. W kontekście art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp przyjąć
należy, że celem ustawodawcy było umożliwienie zatrzymania wadium przez zamawiającego
w sytuacji, w której podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przywołany punkt dotyczy więc
określonych działań wykonawcy. W ocenie Izby treść przedłożonej przez wykonawcę Astaldi
gwarancji, wbrew twierdzeniom Odwołującego VII, zabezpiecza Zamawiającego w sposób
zgodny z intencją i zamiarem ustawodawcy.

Wskazać bowiem należy, że w treści gwarancji bank posłużył się stwierdzaniem „nie zawarł
umowy w sprawie zamówienia publicznego (…) „. Bank posłużył się czasownikiem w formie
dokonanej „nie zawarł”. W kontekście umowy o zamówienia publiczne wskazać należy, że
mamy do czynienia z dwustronną czynnością prawną. Skoro Zamawiający będzie miał
zasadne przesłanki uniemożliwiające mu podpisanie umowy w sprawie zamówienia
publicznego z powodu okoliczności leżących po stronie wykonawcy, to umowy takiej nie
podpisze, a w konsekwencji wykonawca „nie zawrze” umowy w sprawie zamówienia
publicznego, zaś Zamawiający będzie miał prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami. Stąd
też przestawiony przez Odwołującego VII w treści odwołania hipotetyczny scenariusz braku
zabezpieczenia interesów Zamawiającego z powodu posłużenia się odmienna formą
osobową w treści gwarancji uznać należy za niezasadny i nie mający potwierdzenia w
literalnej wykładni kwestionowanego dokumentu.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że swoim działaniem Zamawiający nie naruszył art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym Izba nie znalazła podstaw do uznania naruszenia
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Zarzut art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się.

Niezgodność oferty wykonawcy Astaldi dot. rurociągu tłocznego

Z treści zarzut wynika, że Odwołujący VII upatrywał niezgodności oferty wykonawcy Astaldi z
SIWZ (pkt 2.3 oraz 2.4 PFU) opierając się na wartości ceny zaoferowanej przez Astaldi.
Odwołujący VII nie wyjaśnił w żaden sposób, z którym wymaganiem technicznym
wskazanym w pkt 2.3 lub 2.4 upatruje niezgodności. W ocenie Izby na podstawie ceny
zaoferowanej za wykonanie rurociągu tłocznego nie można wnioskować o niezgodności
oferty z SIWZ. Wykonawca Astaldi zawarł w ofercie wycenę rurociągu tłocznego i tym samym
spełniał wymaganie wynikające z SIWZ. Fakt, iż cena ta jest, w ocenie Odwołującego VII,
zbyt niska, aby pokryć wszystkie niezbędne wymagania określone w pkt 2.3 oraz 2.4 PFU
może być wyłącznie analizowany w kontekście zarzutu rażąco niskiej ceny i analizy czy w
kosztach wykonania tej części zamówienia wykonawca Astalid ujął wszystkie niezbędne
elementy wynikające z PFU, nie zaś w kontekście zgodności z SIWZ. Z tych względów Izba
uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp za niezasadny.

Niezgodność rozwiązań projektowych w zakresie tunelu drogowego, w zakresie systemu
wentylacji, hydrantów przeciwpożarowych, systemu odwodnienia

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący VII wnioskował o niezgodności treści
oferty wykonawcy Astaldi w powyższych zakresie na podstawie udzielnej przez wykonawcę
odpowiedzi na pytanie C.III nr 13 oraz 44. Wskazał również, że rozwiązania zaproponowane
przez wykonawcę Astaldi są niezgodne z wymogami Rozporządzenia Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakie
powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynieryjne i ich usytuowanie (Dz.U. nr 63, poz. 735,
ze zm.). Izba wskazuje, że wykonawca Astaldi w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach
z dnia 16 lutego 2015 r., w odpowiedzi na pytanie C.III nr 13 oraz 44 potwierdził przyjęcie
rozwiązań w zakresie wentylacji, hydrantów przeciwpożarowych i systemu odwodniania
zgodnych z koncepcja programową i wymaganymi SIWZ. Ponadto, wykonawca m. in. w
odpowiedzi na pytanie nr 21 ppkt t) str. 27 pisma z dnia 16 lutego wskazał jakie elementy
zostały wycenione, zaś w odpowiedzi na pytanie nr 11 na str. 4 wyjaśnień z dnia 20 kwietnia
2015 r. wykonawca wyjaśnił jakie rozwiązanie zostało wycenione w zakresie systemu
wentylacji. Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, iż założenia koncepcyjne wykonawcy
Astaldi są niezgodne z przywołanym Rozporządzeniem czy też SIWZ. Podkreślić należy, że

postępowanie jest prowadzone w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a więc wykonawcy
przedstawiali określone koncepcje rozwiązania poszczególnych elementów objętych
przedmiotem zamówienia, mając na uwadze wymaganie zawarte w SIWZ. Wykonawca
Astaldi przedstawił koncepcje realizacji kwestionowanych elementów zamówienia,
potwierdził w złożonej ofercie, iż zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie SIWZ, w tym PFU
i wskazanym w PFU Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30
maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakie powinny odpowiadać drogowe obiekty
inżynieryjne i ich usytuowanie i brak jest podstaw do uznania, iż oferta wykonawcy Astaldi
jest niezgodna z SIWZ. Izba wskazuje również, że poszukiwanie niezgodności oferty
wykonawcy Astaldi w treści złożonych wyjaśnień nie jest zasadne. Wyjaśnienia wykonawcy
nie stanowią części oferty, zaś zaproponowane rozwiązane w zakresie sposobu realizacji
zamówienia nie są dla wykonawcy wiążące. Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z
ofertą żadnych koncepcji wykonania zamówienia. Wykonawca Astaldi składając ofertę złożył
oświadczenie, iż wykona przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ i na etapie realizacji
zamówienia jest związany złożonym oświadczeniem.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się.

Podstawa prawna zarzut i jego analiza zawarta w uzasadnieniu do wyroku KIO 1199/15
(strona 83 – 85 uzasadnienia) pozostaje aktualna w stosunku do zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp postawianego przez Odwołującego VII.

W ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznał, iż nie wystąpiły okoliczność uzasadniające
przyjęcie zaoferowania ceny rażąco niskiej przez wykonawcę Astaldi. Po pierwsze analiza
cen ofert złożonych w postępowaniu na zadania A odzwierciedla dużą rozbieżność cenową
złożonych ofert. Zamawiający w styczniu 2015 r. zaktualizował wycenę przedmiotu
zamówienia, ze względu na upływ czas i określił ją ostatecznie na poziomie
1.614.597.097,28 zł brutto. Oferta złożona przez wykonawcę Astaldi wynosiła
1.222.236.392,51 zł., zaś oferta zawierająca najwyższą cenę wynosiła 2.431.710.000 zł, a
więc była o 50% droższa od oferty wykonawcy Astaldi oraz 34% droższa od kwoty jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Cena oferty złożonej przez
wykonawcę Astaldi była niższa od zaktualizowanej szacunkowej wartości zamówienia o
24,30%. Od średniej wartości wszystkich złożonych w postępowaniu ofert (tj. kwota
1.773.009.809,90) ceną zaoferowana przez Astaldi była niższa o 31,06%. Za niezasadne
Izba uznała porównywanie cen za realizacje zamówienia do szacunkowej wartości

zamówienia uwzględniającej zamówienia uzupełniające. Na obecnym etapie postępowania
wykonawcy nie uwzględniali w kosztach realizacji zamówienia ewentualnych zamówień
uzupełniających, tym samym porównywanie zaoferowanych cen przez poszczególnych
wykonawców do wartości zamówienia uwzględniającej zamówienia uzupełniające jest, w
ocenie Izby, nieuprawnione, gdyż nie są to wartości porównywalne.

Mając na uwadze powyższe rozbieżności cenowe, rozważenia wymagało czy wykonawca
Astaldi w złożonych wyjaśnieniach wskazał okoliczności uzasadniające wskazaną powyżej
różnicę w wycenie kosztów związanych z realizacją zamówienia. Art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
stanowi, że zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Ocena Zamawiającego, jak wskazuje ustawodawca w
przepisie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ma być dokonana w oparciu o obiektywne czynniki,
których przykładowe wyliczenie zawarto w powołanym przepisie. Zatem, rolą zamawiającego
jest ustalenie, czy w istocie wskazane w wyjaśnieniach czynniki mają charakter obiektywny i
w jakim zakresie wpływają na cenę oferty. Zadanie to częstokroć nastręcza wielu trudności.
Przyczyn takiego stanu rzeczy można upatrywać nie tylko w redakcji wyjaśnień, składanych
przez wykonawców, ale również, a może przede wszystkim w ocenie, czy przedstawione
czynniki mają charakter obiektywny. Zauważyć bowiem należy, iż niezmiernie rzadko
wykonawcy wskazują na takie czynniki, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia, dostępne jedynie dla danego wykonawcy, czy też wpływ pomocy publicznej,
którym obiektywizmu odmówić nie można. Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób należy
ocenić te czynniki, które w sposób oczywisty charakteru obiektywnego nie mają. W ocenie
Izby, uwzględniając wykładnię językową tego pojęcia, obiektywne czynniki to takie, które
odpowiadają rzeczywistości. Analiza więc wyjaśnień złożonych przez poszczególnych
wykonawców winna zmierzać do weryfikacji czy cena danej oferty jest ceną rynkową tj. czy
uwzględniając wymagania Zamawiającego oraz zaproponowane przez wykonawcę
rozwiązania koncepcyjne co do sposobu realizacji zamówienia zasadne jest uznanie, iż
zakres nakładów materiałowych i robocizny oraz ich wycena odpowiadają wartości rynkowej,
rzeczywistej.

W ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznał, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
Astaldi nie potwierdziły, iż zaoferował on cenę rażąco niską za realizację zamówienia, a tym
samym brak było podstaw do odrzucenia oferty złożonego przez powyższego wykonawcę.
Wykonawca Astaldi przedstawił w wyjaśnieniach przyjęte założenia projektowe i koncepcyjne

dotyczące sposobu realizacji zamówienia, udzielając odpowiedzi m. in. na pytania C.III nr 2,
7, 13, 43, 44, 58 wyjaśnień z dnia 9 lutego 2015 r. oraz odpowiedź na pytania nr 12
wyjaśnień z dnia 20 kwietnia 2015 r. Wykonawca przedstawił koncepcję budowy tunelu oraz
wynikające z niej korzyści i oszczędności, odzwierciedlone w przedłożonym kosztorysie
wykonania tej części zamówienia oraz rysunku technicznym. Wykonawca określił zakres
prac jakie planuje powierzyć podwykonawcom, przedkładając wstępne oferty handlowe na
uprawdopodobnienie przyjętych założeń kalkulacyjnych. Wykonawca przedstawił rysunki
koncepcyjne wykonania obiektów wskazanych w SIWZ, obrazujące planowane założenia
projektowe. Ponadto wykonawca uprawdopodobnił przyjęte w wycenie koszty związanie z
nabyciem materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, przedstawiając odpowiednie
wstępne oferty dostawców.
Podkreślenia wymaga, że przedmiot zamówienia jest realizowany w formule „zaprojektuj i
wybuduj”. Nie oznacza to zupełnej dowolności wykonawców w kalkulowaniu kosztów
realizacji zamówienia, w oderwaniu od realiów rynkowych, ale uprawnia ich do przyjęcia
mniej lub bardziej oszczędnych rozwiązań koncepcyjnych, obarczonych mniejszym lub
większym ryzykiem, którego wycena jest w dużej mierze zależna od doświadczenia
wykonawcy. Podkreślić również należy, że żaden wykonawca nie jest związany z
zaprezentowanymi koncepcjami wykonania przedmiotu zamówienia na etapie właściwego
projektowania sposobu jego wykonania. Wyjaśnienie te nie stanowią treści oferty, gdyż
Zamawiający nie wymagał od wykonawców przedłożenia ani rozwiązań koncepcyjnych, ani
kosztorysów wykonania zamówienia. Zamawiający przerzucił ryzyko związane z inwestycją
na wykonawców, proponując formułę „zaprojektuj i wybuduj” oraz wynagrodzenie ryczałtowe.
W tak ukształtowanym procesie niezasadnym byłoby żądanie od wykonawców
szczegółowego projektu budowlanego bo brak ku temu odpowiednich zapisów w SIWZ.
Wykonawca Astaldi składając wyjaśnienia uprawdopodobnił realność zaproponowanej ceny
poprzez wskazanie przyjętych rozwiązań projektowych i koncepcyjnych, wskazanie
planowanego zakresu wykonania zamówienia przez podwykonawców i przełożenie
wstępnych ofert, przedstawienie ofert handlowych na dostawę niezbędnych materiałów. W
tych okolicznościach Izba uznała, że Zamawiający otrzymał od wykonawcy Astaldi w ramach
wyjaśnień informacje wystarczające do uznania, że cena zaoferowana przez niego nie jest, z
uwzględnieniem indywidualnego podejścia do realizacji zamówienia, ceną rażąco niską.
Izba zawraca uwagę również, że Zamawiający mając możliwość wymagania od
wykonawców w SIWZ przedłożenia wraz z ofertą koncepcji wykonania zamówienia czy też
kosztorysu realizacji zamówienia, wymogu takiego nie zawarł. Nie zwalnia to oczywiście
Zamawiającego z obowiązku badania ceny zaoferowanej przez wykonawców, jednakże
żądanie od wykonawców szczegółowych informacji co do sposobu wykonania zamówienia

czy też szczegółowych kosztorysów jest pośrednim uzupełnieniem SIWZ, niedopuszczalnym
na etapie badania i oceny ofert. W konsekwencji wszelkie niejasności wynikające z tak
ukształtowanych zapisów SIWZ winny być interpretowane na korzyść wykonawców.
W kontekście podniesionego zarzutu wskazać również należy, że Odwołujący VII nie
przeprowadził żadnego postępowanie dowodowego zmierzającego do wykazania
zasadności postawionego zarzutu, powołując się na ograniczone możliwości dowodowe
wynikające z utajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Astaldi. Okoliczność ta
jednak nie pozbawiała Odwołującego VII możliwości podjęcia inicjatywy dowodowej.
Odwołujący VII jako profesjonalista działający w branży budowlanej nie podjął żadnej
polemiki ani nie przedstawił żadnej analizy możliwych do zastosowania przez wykonawców
odstępstw od przyjętej przez Zamawiającego w SIWZ koncepcji programowej i możliwych,
realnych do osiągnięcia oszczędności wynikających z takich odstępstw, dostępnych w
branży budowlanej technologii wykonania przedmiotu zamówienia i potencjalnych
oszczędności z nich wynikających. Jak wyjaśnił Zamawiający koncepcja programowa
dopuszczała zastosowanie przez wykonawców własnych optymalizacji w zakresie wykonania
tunelu. Bierność Odwołującego VII podczas postępowania odwoławczego jest próbą
przerzucenia na Izbę ciężaru wykazania zasadności decyzji Zamawiającego. Postępowanie
przez Izbą ma charakter kontradyktoryjny i toczy się pomiędzy stronami postępowania, nie
zaś pomiędzy Izbą a Zamawiającym. Oczywistym jest, że przerzucenie na wykonawcę
bezwzględnego ciężaru dowodu wykazania nieprawidłowej oceny złożonych wyjaśnień, w
sytuacji objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, byłoby nieuzasadnione. W tym
zakresie to do zadań Izby należało ocenić złożone wyjaśnienia. Jednakże utajnienia
wyjaśnień nie rodzi automatycznego skutku w postaci bierności Odwołującego VII w
przedstawianiu dowodów na poparcie stawianych zarzutu rażąco niskiej ceny.
Przeprowadzenie dowodów w takiej sytuacji jest utrudnione, ale Odwołujący VII dysponował
SIWZ i PFU, jest profesjonalistą, który złożył ofertę w postępowaniu, winien posiadać wiedzę
jakie obiektywnie były możliwe do zastosowania odstępstwa od koncepcji programowej w
zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia i związane z nimi potencjalne
oszczędności. Winien przedstawić analizy w tym zakresie czy powołać świadków mających
odpowiednią wiedzę w tym zakresie. Opieranie się wyłącznie na gołosłownych twierdzeniach
i przerzucenia ciężaru dowodu na Izbę uznać należy za niedopuszczalne.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający swoim działaniem nie naruszył art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy ani art. 90 ust. 2 oraz 3 Pzp.

Zarzut rażąco niskiej ceny w zakresie rurociągu tłocznego

W ocenie Izby zarzut jest bezpodstawny. Po pierwsze Izba uznała, że cena zaoferowana za
realizację całego zamówienia przez wykonawcę Astaldi nie jest ceną rażąco niską, tym
samym w żadnym wypadku nie można uznać, że sama tylko wartość robót dotyczących
rurociągu tłocznego nie odpowiada wartości rynkowej. Po drugie wskazać należy, że
wykonawca Astaldi w wyjaśnieniach z dnia 20 kwietnia (strona 8 – 9) przedstawił sposób
kalkulacji pozycji III.B.1 „Roboty – realizacja rurociągu tłocznego” oraz na dowód przedstawił
ofertę firmy podwykonawczej obejmującej całkowity koszt realizacji rurociągu tłocznego.
Rozwiązanie zaproponowane przez wykonawcę Astaldi w zakresie wyceny prac związanych
z realizacją tej części zamówienia, w tym przyjęty podział kosztów był dopuszczalny i zgodny
z SIWZ. Tym samym zarzut podniesiony przez Odwołującego VII uznać należy za
niezasadny.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 11 ust. 4 UZNK

Izba dokonała oceny czynności utrzymania przez Zamawiającego poufnego charakteru
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Astaldi w uzasadnieniu do wyroku o sygn. akt
1199/15 (strona 90 – 95) i ocena ta pozostaje aktualna w stosunku do zarzutu naruszenia
art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 2 i ustawy zw. z art. 11 ust. 4 UZNK
podniesionego przez Odwołującego VII. Izba uznała, że Zamawiający nie miał
wystarczających podstaw do przyjęcia, iż zostały spełnione przesłanki konieczne do
zastrzeżenia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Astaldi jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła jednakże, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 8 ust. 1-3 i
ustawy Pzp nie ma i nie może już mieć wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem nie może skutkować uwzględnieniem odwołania. Izba
wzięła pod uwagę, że Odwołujący VII, pomimo iż nie znał wyjaśnień wykonawców Astaldi co
do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zdecydował się we wniesionym
odwołaniu podnieść zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i to
oparty na nad wyraz szeroko ujętych okolicznościach faktycznych, który Izba – w granicach
odwołania - rozpoznała i uznała za niezasadny. Zatem nawet nakazanie Zamawiającemu
odtajnienia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
nie może przynieść zmiany wyniku postępowania, tj. wyboru oferty Odwołującego VII jako
najkorzystniejszej. Analiza wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny służy bowiem stwierdzeniu, czy oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Jednakże w tym zakresie Izba
wypowiedziała się już w niniejszym wyroku.


Rozstrzygnięcie odwołań wniesionych na zadanie B

Izba ustaliła, że wykonawca Mota oraz Konsorcjum Terrag - Asdag spełniają określone art.
179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w
uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może
spowodować poniesienie przez nich szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.

Sygn. akt: KIO 1189/15

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut niezgodności oferty Konsorcjum Gülermak z SIWZ.
Odwołujący II argumentował, iż wykonawca ten zaoferował 5-letnie okres gwarancji na
warstwę ścieralną nawierzchni z betonu cementowego, zaś Zamawiający wymagał 10 -
letniego okresu gwarancji. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego II, który nie wykazał,
iż w przedmiotowym postępowaniu przetargowym Zamawiający wyróżnił warstwę ścieralną
nawierzchni z betonu cementowego.

Podkreślenia bowiem wymaga, że Zamawiający w SIWZ wskazał, że zastosowanie w
zakresie konstrukcji nawierzchni ma m. in. zarządzenie nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z dnia 16.06.2014 r. „Katalog Typowych Konstrukcji Nawierzchni
Podatnych i Półsztywnych” oraz zarządzenie nr 30 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad z dnia 16.06.2014 r. „Katalog Typowych Konstrukcji Nawierzchni Sztywnych”.
Zgodnie z przywołanymi dokumentami nawierzchnia z betonu cementowego zaliczana jest
do kategorii nawierzchni sztywnych (vide str. 17 Załącznika do zarządzenia nr 30). Dla
nawierzchni sztywnych górna warstwa nawierzchni nazywana jest „Warstwą
nawierzchniową”. Warstwa ścieralna występuje natomiast w konstrukcji nawierzchni
podatnych i półsztywnych oraz warstw ulepszonego podłoża na podstawie Katalogu
Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych (vide str. 17 załącznika do
zarządzenia nr 31). Ponadto, w PFU Zamawiający opisał konstrukcje nawierzchni sztywnych

(pkt 2.1.2.3 PFU) i w przywołanych zapisach brak jest odniesienia do warstwy ścieralnej
nawierzchni z betonu cementowego.

Dalej wskazać należy, że w treści formularza ofertowego Konsorcjum Gülermak, przed
dokonaniem zmian przez Zamawiającego, zobowiązało się do udzielenia 10 – letniej
gwarancji jakości na wszystkie konstrukcje nawierzchni, a więc również na konstrukcję
nawierzchni z betonu cementowego. Skoro zaś przywołane powyższej zarządzenia
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad stanowiły część SIWZ i określały, że
warstwa ścieralna występuje wyłącznie konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych
oraz warstw ulepszonego podłoża na podstawie Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni
Podatnych i Półsztywnych, to w konsekwencji uznać należy, że 5 – letni okres gwarancji na
warstwę ścieralną nie dotyczył konstrukcji nawierzchni z betonu cementowego. Ta
konstrukcja nawierzchni objęta została oświadczeniem wykonawcy o udzieleniu 10 – letniego
okresu gwarancji na wszystkie konstrukcje nawierzchni.

W ocenie Izby zarzut postawiony przez Odwołującego II został oparty na błędnym założeniu,
iż w konstrukcji nawierzchni z betonu cementowego występuje warstwa ścieralna. Przyjęte
założenie nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji przetargowej przekazanej przez
Zamawiającego wykonawcom.

Dowody złożone przez Odwołującego II podczas rozprawy również, w ocenie Izby, nie
potwierdzają zasadności postawionego zarzutu. Wydruki ze stron internetowych dotyczącą
okresu przed wydaniem przedmiotowych zarządzeń Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad i tym samym nie sposób odnieść ich do przedmiotowego postępowania. Dalej
dowód w postaci odpowiedzi na pytania do SIWZ dnia 30 października 2014 r. również w
ocenie Izby nie stanowi potwierdzenia, iż Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym wyróżnił warstwę ścieralną nawierzchni z betonu cementowego. Pytanie i
odpowiedź Zamawiającego dotyczyły specyficznego opracowania z listopada 2005 r., a więc
sprzed wydania wspomnianych zarządzeń Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad, tym samym nie stanowią potwierdzenia okoliczności na które powoływał się
Odwołujący II. Dokument w postaci Przedmiaru Robót nr 1 nie został potwierdzony przez
Odwołującego II za zgodność z oryginałem, nie jest opatrzony datą i Izba nie ma możliwości
weryfikacji kiedy został on przygotowany. Nie może stanowić tym samym wiarygodnego
źródła informacji. Podobnie przedłożone Izbie Warunki wykonania i odbioru robót
budowlanych D.05.03.04 nie stanowią wystarczającego dowodu na przyjęcia, iż
Zamawiający rozróżniał warstwę ścieralną nawierzchni z betonu cementowego. Złożony
dokument dotyczy wymagań sprzętowych, nie zaś rodzaju i konstrukcji nawierzchni.

Doszukiwanie się przez Odwołującego II w tysiącach stron dokumentacji przetargowej
pojedynczych zwrotów odwołujących się do warstwy ścieralnej nawierzchni z betonu
cementowego jest w ocenie Izby nieuprawnione. W pkt 2.1.2.3 PFU opisującym konstrukcję
nawierzchni sztywnych Zamawiający nie wyróżnił warstwy ścieralnej nawierzchni z betonu
cementowego. W konsekwencji Izba uznała zarzut za niezasadny.

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

W ocenie Izby Odwołujący II nie wykazał, że działanie Zamawiającego skutkowało
naruszeniem powyższych przepisów prawnych. Odwołujący II zarzucił, iż Zamawiający nie
miał podstaw do dokonania zmian w treści oferty Konsorcjum Gülermak w pkt 5.2 formularza
oferty.

Wskazać należy, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający poprawia w
ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający zobligowany jest odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ.

Okolicznością bezsporną jest, że Konsorcjum Gülermak złożyło ofertę na formularzu, w
którym postanowienia dotyczące gwarancji jakości zostały opracowane na podstawie
pierwotnej wersji formularza oferty. Jak Izba bowiem ustaliła, Zamawiający w dniu
12.12.2014 r. (zmiana nr 3) dokonał zmiany zapisów SIWZ, w tym formularza ofertowego w
zakresie udzielanych gwarancji na poszczególne konstrukcje nawierzchni.

Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 7 maja 2015 r. Zamawiający dokonał zmiany w
treści oferty złożonej przez Konsorcjum Gülermak: w formularzu oferty dla zadania B w pkt
5.1 zmieniał zapis:

• pkt 2.1.1. – Warstwa ścieralna – wynosi 5 lat;
• pkt 2.1.2 – Pozostałe warstwy konstrukcji nawierzchni – wynosi 10 lat;
• pkt 2.2.1 – Konstrukcja nawierzchni – wynosi 10 lat;

W następujący sposób:

• pkt 2.1. – Warstwa ścieralna z mieszanek mineralno – bitumicznych – okres
gwarancji wynosi 5 lat;

• pkt 2.2. – Pozostałe warstwy konstrukcji nawierzchni z mieszanek mineralno –
bitumicznych – okres gwarancji wynosi 10 lat;
• pkt 2.3 – Nawierzchnia z betonu cementowego – okres gwarancji jakości wynosi 10
lat.

Bezsporny jest więc, że w ofercie Konsorcjum Gülermak wystąpiła niezgodność z treścią
SIWZ w zakresie oferowanych okresów gwarancji. Rozstrzygnięcia wymagało, czy
niezgodność ta była wynikiem omyłki i czy jest istotna dla treści oferty.

Zdaniem Izby zaistniała niezgodność ma charakter omyłki, wynikającej z faktu modyfikacji
treści SIWZ, której wykonawca nie uwzględnił przy sporządzaniu oferty, pomijając
sformułowanie z „mieszanek mineralno – bitumicznych”. Założenie przeciwne – że
wykonawca celowo złożył ofertę nieuwzględniających dokonanych przez Zamawiającego
zmian - byłoby nieracjonalne. Zamawiający miał wszelkie podstawy twierdzić, że intencją
wykonawcy było złożenie oferty zgodnej z SIWZ, a pominięcie sformułowania z „mieszanek
mineralno – bitumicznych” było wynikiem przeoczenia.

Wskazać należy, że wykładania oświadczenia woli wykonawcy winna być dokonywana z
uwzględnieniem art. 65 kodeksu cywilnego. Sens oświadczenia woli wyrażonego w postaci
pisemnej ustala się przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst dokumentu. W
przedmiotowym postępowaniu jest to formularz ofertowy złożony przez Konsorcjum
Gülermak. W procesie wykładni zawartych w nim postanowień zasadnicze znaczenie należy
więc nadać językowym regułom znaczeniowym. Odwołanie się do reguł językowych nie
może stanowić jednak, w ocenie Izby, wyłącznej podstawy do ustalenie sensu złożonego
przez stronę oświadczenia woli. Wykładania oświadczenia woli powinna również
uwzględniać cel w jakim zostało ono złożone oraz kontekst sytuacyjny. Okoliczności te mają,
w ocenie Izby, doniosłość dla zrekonstruowania treści myślowych wyrażonych w
oświadczeniu woli i pozwalają ustalić właściwy sens tego oświadczenia, niekiedy odmienny
od dosłownego jego brzmienia. Również inne zachowania przejawione przez strony ex post
mogą wskazywać na sposób rozumienia złożonego oświadczania woli (por. wyr. SN z dnia
26 listopada 2008 r., III CSK 163/08, Lex nr 479315; wyr. SN z dnia 17 grudnia 2008 r., I CSK
250/08, Lex nr 484668; wyr. SN z dnia 20 stycznia 2011 r., I CSK 173/10, Lex nr 738379).

Biorąc pod uwagę powyższą analizę, Izba uznała, że z całokształtu dokumentacji
postępowania przetargowego wynikała intencja Konsorcjum Gülermak do złożenia oferty na
warunkach określonych w SIWZ. Izba wzięła tu przede wszystkim pod uwagę fakt, iż
wykonawca ten wprost oświadczył w treści formularza ofertowego, że „Zobowiązuje się do

udzielenia pisemnej gwarancji jakości zgodnie z Tomem II Rozdział II SIWZ.” Tym samym
merytorycznie treść oferty powyższego wykonawcy była zgodna z wymaganiami określonymi
w SIWZ. Ponadto, Izba uznała, iż kierując się zasadami logiki, brak jest podstaw do
przyjęcia, iż racjonalny przedsiębiorca składa ofertę niezgodną z wymaganiami
Zamawiającego. Ponadto, Izba wzięła pod uwagę zachowanie Konsorcjum Gülermak po
dokonaniu zmiany przez Zamawiającego, o której wykonawca został poinformowany pismem
Zamawiającego z dnia 7 maja 2015 r. Reakcja Konsorcjum Gülermak na tę czynność
ostatecznie potwierdziła rzeczywistą wolę tego wykonawcy. Gdyby Konsorcjum Gülermak nie
chciało lub nie mogło zaoferować okresu gwarancji określonego przez Zamawiającego, nie
zgodziłoby się na poprawienie oferty. Wówczas dopiero zaistniałaby okoliczność
uzasadniająca odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Słusznie również wskazało Konsorcjum Gülermak, że niezrozumiałym i nielogicznym byłoby
uznanie, iż wykonawca ten celowo skrócił okres gwarancji na warstwę ścieralną z betonu
cementowego. Z treści formularza ofertowego w sposób jednoznaczny wynika, że
Konsorcjum Gülermak zobowiązało się do udzielenia 10 – letniej gwarancji jakości na
wszystkie konstrukcje nawierzchni, a więc również nawierzchni z betonu cementowego.
Odwołujący zaś, co Izba uzasadni powyżej, nie wykazał, że w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający w treści SIWZ wprowadził warstwę ścieralną nawierzchni z betonu
cementowego oraz, że przewidział odrębny okres gwarancji na warstwę ścieralną z betonu
cementowego.

W ocenie Izby Zamawiający miał wszelkie podstawy do uznania, że posłużenie się przez
Konsorcjum Gülermak starą wersją formularza ofertowego było wynikiem omyłki wykonawcy
i w tej sytuacji zasadne było dokonanie zmiany w treści formularza ofertowego na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

W odniesieniu do kwestii istotności zmiany treści oferty, podkreślić należy, że celem przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert
zawierających niewielkie błędy. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być
interpretowany zawężająco. Odwołujący II argumentował, że Zamawiający nie miał podstaw
do poprawienia omyłki w treści oferty, gdyż zmiana dotyczy elementów istotnych
zobowiązania wykonawcy, w tym zakresu przeszłego świadczenia. Nie można zgodzić się ze
stanowiskiem Odwołującego II.

Nawet jeśli przyjąć, że poprawienie omyłki dotyczyło istotnych elementów przyszłej umowy,
to zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa nie stanowi to przeszkody w

poprawieniu omyłki. Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mogą być bowiem
poprawione nawet takie elementy jak cena, co potwierdził Sąd Najwyższy w uchwałach z 20
października 2011 r. wydanych w sprawach o sygn. akt III CZP 53/11 i III CZP 54/11
wyrażając pogląd o możliwości poprawienia w tym trybie niezgodności oferty z SIWZ w
obszarze ceny ofertowej, a wynikające z przyjęcia przez wykonawcę niezgodnej z
przepisami stawki podatku od towarów i usług. Tym bardziej, zdaniem Izby, nie ma
przeszkód do poprawienia formularza oferty poprzez odzwierciedlenie zmian
wprowadzonych przez Zamawiającego.

Wobec powyższego Izba stanęła na stanowisku, że dokonane poprawki nie spowodowało
istotnych zmian w treści oferty Konsorcjum Gülermak. Izba oceniła zakres zmiany w
stosunku do całości oferty, całokształtu treści oświadczenia woli wykonawcy, a także jej
wpływ w ujęciu finansowym na treść oferty. Dostrzec należy fakt, że w wyniku poprawy
omyłki nie zmienił się w żaden sposób ranking ofert złożonych w postępowaniu. Zarówno
przed jak i po poprawieniu omyłki oferta powyższego wykonawcy w świetle kryteriów oceny
ofert była ofertą najkorzystniejszą. W kontekście terminów gwarancji istotny jest jedynie
indywidualne proponowany przez wykonawców, podlegający ocenie w ramach kryterium
„Okres gwarancji” okres gwarancji wymieniony w pkt 7.1 – dla przeprawy mostowej przez
rzekę Wisłę wraz z estakadą. Zgodnie z SIWZ pkt 12.1.2 zaproszenia do składania ofert,
okresy gwarancji jakości dla pozostałych elementów składowych gwarancji w zakresie
opisanym w załączniku nr 1 do gwarancji jakości, w tym odnoszące się do okresu gwarancji
„nawierzchni z betonu cementowego”, posiadają określony przez Zamawiającego termin
Gwarancji jakości niepodlegający ocenie. Popełniona omyłka nie mogła więc mieć żadnego
wpływu na ocenę oferty zaproponowaną przez Konsorcjum Gülermak, co potwierdza jej
nieistotny charakter.

Należy więc stwierdzić, że Zamawiający, mając podstawy zakładać, że błędy w ofercie były
wynikiem nieuwzględnienia zmiany SIWZ, słusznie potraktował je jako omyłkę i dokonał jej
poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Istota sporu sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy
w wyniku poprawienia oferty Konsorcjum Gülermak na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp wadium złożone przez powyższego wykonawcę straciło swoją ważność.

Bezspornym pomiędzy stronami pozostawał fakt, iż w treści gwarancji bankowej
przedłożonej przez Konsorcjum Gülermak, wystawionej przez Bank Polska Kasa Opieki S.A.
znajdował się zapis: „Niniejsza gwarancja jest ważna tylko w stosunku do pierwotnej oferty”.
Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do rozstrzygnięcia znaczenia zwrotu
użytego w treści gwarancji bankowej „pierwotna oferta”.

Na wstępie podkreślić należy, że stosownie do art. 81 ust. 1 ustawy z 29.8.1997 r. - Prawo
bankowe (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), (dalej „Prawo Bankowe”) gwarancją
bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot
uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być
stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do
sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie
pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego
banku. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie sądowym, zobowiązanie z
gwarancji bankowej, które zostaje przez strony określone jako nieodwołalne i
bezwarunkowe, jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności
zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu
gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od
istnienia i zakresu innego zobowiązania. Ze względu na abstrakcyjność gwarancji, treść
gwarancji musi być precyzyjna i jasna. Wyłącznie bowiem gwarancja jest podstawą do
ustalenia obowiązków i praw gwaranta oraz uprawnień beneficjanta. W tym duchu
wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z 7.1.1997 r., I CKN 37/96, OSP 1997, Nr 5, poz.
97, podnosząc, iż "istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania
gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłączenie rozstrzygającymi o
odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte treści oświadczenia (listu
gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji".

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zmiana formularza oferty Konsorcjum Gülermak
nie miała wpływu na skuteczność i ważność gwarancji wadialnej złożonej przez powyższego
wykonawcę. Treść gwarancji czyli oświadczenia woli banku należy tłumaczyć zgodnie z
zasadami wykładni oświadczeń woli wyrażonymi w art. 65 kodeksu cywilnego, uwzględniając
abstrakcyjny charakter zobowiązania banku. Zatem nie ulega wątpliwości, iż reguły wykładni
językowej winny mieć zastosowanie. Kwestionowana gwarancja bankowa została
wystawiona w dniu 13 stycznia 2015 r., a więc już po zmianie treści formularz ofertowego
dokonanej przez Zamawiającego w dniu 12 grudnia 2014 r. Oznacza to, że w momencie
wystawienia gwarancji bank miał wiedzę o zakresie zobowiązania wykonawcy wynikającego
z dokumentacji przetargowej. Przyjąć zatem należy, że określenie zawarte w treści gwarancji

„złoży ofertę”, odnosi się do złożenia oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego
obowiązującymi w dniu wystawienia gwarancji, a więc z uwzględnieniem zmian w treści
formularza ofertowego z dnia 12 grudnia 2014 r. Odmienna interpretacja nie znajduje
potwierdza w zasadach logiki i wykładni spornego zapisu gwarancji bankowej. Trudno
bowiem przyjąć za zasadne, iż bank wystawia gwarancję bankową w celu zabezpieczenia
oferty wykonawcy niezgodnej z treścią SIWZ.

Dalej podkreślenia wymaga, że zmiana dokonana przez Zamawiającego nie spowodowała
utraty przymiotu pierwotności przez ofertę Konsorcjum Gülermak, gdyż w ocenie Izbie nie
doszło do zmiany oferty w sensie merytorycznym. Izba ustaliła bowiem, że w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym warstwa ścieralna na którą Konsorcjum Gülermak udzieliło 5 –
letniego okresu gwarancji nie ma zastosowania do konstrukcji nawierzchni wykonanej z
betonu cementowego. W konsekwencji interpretacja przedstawiona przez Odwołującego II
jakoby oświadczenie woli Konsorcjum Gülermak w zakresie 5 – letniej gwarancji jakości
należało również odnieść do warstwy ścieralnej nawierzchni z betonu cementowanego nie
zostało w żaden sposób udowodnione i uznać je należy za bezzasadne. Po drugie, jak Izba
wskazała powyżej, w pierwotnym formularzu oferty, Konsorcjum Gülermak złożyło
oświadczenie o udzieleniu 10-letniego okresu gwarancji na wszystkie konstrukcje
nawierzchni, a więc również na nawierzchnię z betonu cementowego. A zatem uznać należy,
że dokonana przez Zamawiającego zmiana treści formularza ofertowego, kwestionowana
przez Odwołującego II w zakresie braku zaoferowania 10 – letniego okresu gwarancji na
konstrukcję nawierzchni wykonanej z betonu cementowego, nie spowodowała zmiany
oświadczenia woli wykonawcy w sensie merytoryczny. Zmianę taką należy traktować jako
doprecyzowanie terminologiczne wprowadzone przez Zamawiającego z związku ze zmianą
SIWZ w dniu 12 grudnia 2014 r.

Tym samym w ocenie Izby Konsorcjum Gülermak wniosło wadium na cały okres związania
ofertą i Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia powyższego wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym niezasadny uznać
należy zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Wobec niepotwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba uznała, że brak jest
podstaw do przyjęcia, iż Zamawiający naruszył zasadę określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Sygn. akt: KIO 1209/15

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowi, że Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, której treść nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący VI upatrywał
niezgodności treści oferty Konsorcjum Gülermak w zakresie braku uwzględnienia w złożonej
ofercie obowiązku wykonania węzła czerniakowska BIS, precyzując w treści odwołania, iż z
PFU wynikało, że oferta powinna uwzględniać budowę łącznic z pasami włączania i
wyłączania pod przyszły węzeł z możliwością zjazdu i wjazdu w obu kierunkach. Jest to
rozwiązanie bezpieczne niepowodujące zagrożenia ruchu drogowego.

Zgodnie z pkt 1.4.1.1 w) PFU wykonawca w swojej ofercie winien uwzględnić co następuje:
„Zaprojektować i wykonać Obwód Utrzymania Drogi (silos wraz z pomieszczeniami
gospodarczymi) w pasie drogi ekspresowej w miejscu planowanego węzła „Czernikowska
Bis” z możliwością zjazdu i wjazdu w obu kierunkach”.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego VI opartego na błędnej interpretacji SIWZ.
Stanowiska zaprezentowane przez Zamawiającego oraz Konsorcjum Gülermak znajduje zaś
oparcie w SIWZ i przywołanym powyższej zapisie PFU. Po pierwsze wskazać należy, że
Odwołujący VI potwierdził podczas rozprawy, że w udzielonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach Konsorcjum Gülermak przewidziało rozwiązanie zjazdu i wyjazdu przez ulicę
Sytą, zaś połączenie z planowaną drogą ekspresową S2 nastąpi poprzez awaryjne pasy
ruchu. Kwestią sporną pozostawało czy zaproponowane przez Konsorcjum Gülermak
połączenie OUD w pasie drogi ekspresowej w miejscu planowanego węzła Czernikowska Bis
przy użyciu awaryjnych pasów ruchu jest rozwiązaniem zgodnym z PFU (opis
szczegółowego rozwiązania został zawarty w odpowiedzi na pytanie nr 5, str. 18 wyjaśnień z
dnia 5 maja 2015 r.). W ocenie Izby wskazana przez Odwołującego VI niezgodność
rozwiązania zaproponowanego przez Konsorcjum Gülermak z zapisami PFU oraz mającymi
zastosowanie przepisami prawa nie została wykazana. Wskazać należy, że w pkt 2.1.9 PFU
(Rozdział II – Część Informacyjna) Zamawiający określił mające zastosowanie akty prawne
wskazując, iż do realizacji zamówienia zastosowanie ma m. in. Rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 16 stycznia 2002 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych
dotyczących autostrad płatnych. W rozporządzeniu tym w art. 102 ustawodawca wskazał, że
w rejonie wyznaczonych przejazdów drogowych, w zależności od potrzeb służb ratowniczych

lub służb utrzymania, należy zapewnić wjazdy awaryjne z drogi krzyżującej się z autostradą
na każdą jezdnię autostrady. Uznać więc należy, że ustawodawca dopuścił możliwość
korzystania przez jednostki utrzymania dróg z wjazdów awaryjnych. W konsekwencji
zaproponowane przez wykonawcę rozwiązanie zakładające wykorzystanie wjazdów i
zjazdów awaryjnych do skomunikowania Obwodu Utrzymania Drogowego z drogą
ekspertową S2 jest dozwolone. Słusznie wskazało również Konsorcjum Gülermak, że SIWZ
nie zawiera informacji odnośnie wykonania łącznic z pasami włączenia i wyłączenia pod
przyszły węzeł z możliwością zjazdu i wjazdu w obu kierunkach. W pkt 1. 4.1.1 pp. w)
Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek dowolnego zaprojektowania łącznic, zaś
Konsorcjum Gülermak przyjęło rozwiązanie, którego Zamawiający nie wykluczył i które jest
zgodnie z mającym zastosowanie rozporządzeniem. Należy podzielić argumentację
Konsorcjum Gülermak, iż wymaganie od wykonawcy wykonania łącznic w sposób opisany
przez Odwołującego VI, bez szczegółowych wymagań zawartych w SIWZ, mogłaby
niepotrzebnie zwiększać koszty realizacji zamówienia wykonawcy, a tym samym koszty
Skarbu Państwa. Skoro bowiem parametry techniczne węzła Czernikowska Bis nie są
jeszcze znane i będą wynikać z analiz ruchowych wykonanych w przyszłości, to
nieracjonalnym byłoby obecnie wymaganie od wykonów projektowania i wykonania łącznic z
pasami włączenie i wyłączenia pod przyszły węzeł Czerniakowska Bis z możliwością zjazdu i
wjazdu w obu kierunkach, gdyż mogą one nieodpowiadać ostatecznym wynikom analiz i
rodzić konieczność rozbiórki czy przebudowy. W konsekwencji, brak jest podstaw do
przyjęcia rzekomej niezgodności oferty Konsorcjum Gülermak z wymaganiami SIWZ.

Izba wskazuje również, że poszukiwanie niezgodności oferty Konsorcjum Gülermak w treści
złożonych wyjaśnień nie jest zasadne. Wyjaśnienia wykonawcy nie stanowią części oferty,
zaś zaproponowane rozwiązane w zakresie sposobu realizacji zamówienia nie są dla
wykonawcy wiążące. Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą żadnych koncepcji
wykonania zamówienia. Konsorcjum Gülermak składając ofertę złożyło oświadczenie, iż
wykona przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ i na etapie realizacji zamówienia jest
związane złożonym oświadczeniem.

Izba wskazuje również, że Odwołujący VI nie sprecyzował żadnej podstawy faktycznej
dotyczącej niezgodności treści oferty wykonawcy Mota z SIWZ, co w ocenie Izby skutkuje
oddaleniem powyższego zarzut z uwagi na jego wadliwą konstrukcję. Ani w odwołaniu, ani
podczas rozprawy Odwołujący VI nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów na
poparcie swoich twierdzeń. Należy więc stwierdzić, że zarzut nie został sformułowany
w sposób kompletny, umożliwiający Izbie jego merytoryczną ocenę. Wnosząc odwołanie
wykonawca ma bowiem obowiązek sformułować zarzut nie tylko poprzez wskazanie

zaskarżonej czynności lub zaniechania zamawiającego, ale również określenia podstawy
faktycznej zarzutów. Odwołujący VI nie podjął nawet próby wykazania, że naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp względem oferty wykonawcy Mota. W
konsekwencji odwołanie w tym zakresie uwzględnione.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący VI argumentował, że w odpowiedzi
udzielonej przez Konsorcjum Gülermak na pytanie C.9 z dnia 9 lutego 2015 r. wykonawca
ten nie określił czy popioły użyte do stabilizacji oraz wbudowania w nasypy drogowe zostały
przebadane laboratoryjnie w zakresie możliwości ich wykorzystania do robót budowlanych.
Nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego VI. Podkreślić należy, że wykonawca
zobowiązuje się do wykonania zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj” i złożył
oświadczenie o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. W udzielonych
wyjaśnieniach przedstawił przyjętą koncepcję realizacji zamówienia oraz jej wycenę. W
odpowiedzi na pytanie C.III nr 9 Konsorcjum Gülermak wskazało zakres użycia popiołów w
realizacji zamówienia, określając odpowiednie normy, którymi będzie się kierowało.
Odwołujący VI w swojej argumentacji sugeruje, iż wykonawca winien już przed złożeniem
oferty dokonać odpowiedniej analiz popiołów jakie zamierza użyć do stabilizacji oraz
wbudowania w nasypy drogowe, co uznać należy za błędne. W ocenie Izby dopiero na
etapie realizacji zamówienia Konsorcjum Gülermak będzie zobowiązane wykonać
odpowiednia badania laboratoryjne, które potwierdzą spełnienie norm wskazanych w treści
udzielonej odpowiedzi, o ile w ogóle zdecyduje się na ich zastosowanie. Wymaganie od
wykonawca dokonywania analizy popiołów przed złożeniem oferty w przypadku braku
sprecyzowania takiego obowiązku w SIWZ przez Zamawiającego jest nieuzasadnione.
Rodziłoby to po stronie wykonawcy ryzyko ponoszenia niczym nieuzasadnionych
dodatkowych kosztów związanych z przygotowaniem oferty. Konsorcjum Gülermak wyjaśniło
Zamawiającemu w odpowiedzi na pytanie C.III nr 5 z dnia 9 lutego 2015 r. w jaki sposób
dysponować będzie laboratorium koniecznym do dokonywania niezbędnych badań
materiałów użytych do realizacji zamówienia. Uznać więc należy, że podnoszony przez
Odwołującego VI zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp jest bezzasadny. Nie sposób
bowiem narzucić na wykonawcę obowiązek wykonania badań jakościowych materiałów
planowanych do użycia podczas realizacji zamówienia przed złożeniem oferty w sytuacji, gdy
obowiązek taki nie wynikał z postanowień SIWZ.

Izba wskazuje również, że Odwołujący VI nie sprecyzował żadnej okoliczności faktycznej
dotyczącej naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy Pzp względem oferty

wykonawcy Mota, co w ocenie Izby skutkuje oddaleniem powyższego zarzut z uwagi na jego
wadliwą konstrukcję. Ani w odwołaniu, ani podczas rozprawy Odwołujący VI nie przedstawił
żadnej argumentacji ani dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Należy więc stwierdzić, że
zarzut nie został sformułowany w sposób kompletny, umożliwiający Izbie jego merytoryczną
ocenę. Wnosząc odwołanie wykonawca ma bowiem obowiązek sformułować zarzut nie tylko
poprzez wskazanie zaskarżonej czynności lub zaniechania zamawiającego, ale również
określenia podstawy faktycznej zarzutów. Odwołujący VI nie podjął nawet próby wykazania,
że naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy Pzp względem oferty wykonawcy
Mota. W konsekwencji odwołanie w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
zmawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Materialną podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp jest realne wystąpienie zaoferowania ceny rażąco niskiej, a powyższe ponadto zostaje
potwierdzone przez obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień (art. 90 ust.
3). Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w ten sposób, że
zamawiający musi na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dać wykonawcy szansę
wykazania okoliczności przeciwnych, m. in. przez wykazanie okoliczności przykładowo
wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp.

W kontekście omawianego zarzutu konieczne jest zdefiniowanie samego pojęcia rażąco
niskiej ceny. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp odnoszącego cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego
zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej
wartości, a różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W orzecznictwie podkreśla się, że
punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość
przedmiotu zamówienia, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu oraz wiedza,
doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie
komisji przetargowej Zamawiającego (tak min. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
9 kwietnia sygn. akt: IV Ca 1299/09). Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot

zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny
wyznaczane są m. in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.

Wskazać również należy, że pojęcie rażąco niskiej ceny nabiera szczególnego charakteru w
analizowanym stanie faktyczny. W przyjętej formule realizacji zamówienia nie można mówić
o generalnym pojęciu „rażąco niskiej ceny”, mającym jednakowe zastosowanie do
wszystkich wykonawców. Pojęcie to winno być odniesione do określonego rozwiązania
koncepcyjnego, indywidualnie zaproponowanego przez każdego z wykonawców
ubiegających się o realizację zamówienia i tak zaproponowane rozwiązane winno podlegać
weryfikacji pod względem przewidywanych i zakładanych kosztów niezbędnych do jego
realizacji oraz wyceny takich kosztów. Właściwe ustalenie ilości robót, jak również
przeprowadzenie na tej podstawie kalkulacji cenowej stanowią ryzyko wykonawcy. Ryzyko
wynikające z braku możliwości dokonania szacunku ofertowego przez wykonawcę jest
uwzględniane w cenie ryczałtowej. Oferta składana w postępowaniu w formule „zaprojektuj i
wybuduj” nie odnosi się bowiem do szczegółowych rozwiązań, ponieważ ani zamawiający,
ani wykonawca nie dysponują jeszcze dokumentacją projektową. Dlatego też doświadczenie
wykonawcy odgrywa w tym zakresie ogromną rolę. Umiejętność wyceny ryzyka związanego
z realizacją inwestycji w tak przyjętej formule jest indywidualnym przymiotem każdego z
wykonawców, wynikającym z doświadczenia i przyjętej strategii biznesowej.

Podkreślenia również wymaga, że w kontekście badania zaoferowania rażąco niskiej ceny i
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp brak jest
jednolitego stanowiska co do konsekwencji prawnych związanych ze zwróceniem się
zamawiającego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień. Pierwsza grupa orzeczeń wskazuje, iż
konsekwencją takiego wezwania jest powstanie domniemania faktycznego, że mamy do
czynienia z rażąco niską cena (ta m. in. wyrok sądu okręgowego w Olsztynie z dnia 13
marca 2015 r. sygn. akt IX Ca 39/15; wyrok KIO 1287/14 czy wyrok KIO 918/14). Druga
grupa orzeczeń nie podziela powyższego podglądu, wskazując, iż sam fakt wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie skutkuje powstaniem domniemania faktycznego
istnienia rażąco niskiej ceny (tak np. wyrok KIO 1166/14 oraz KIO 1680/14).

Izba nie podziela poglądu, iż wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych skutkuje zawsze powstaniem domniemania faktycznego, że w danej sprawie
mamy do czynienia z rażąco niską ceną, w wyniku czego ciężar udowodnienia, że cena nie

jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień. Podkreślić
należy, że domniemanie faktyczne do dyrektywa nakazująca przyjęcie, że jest prawdziwym
określone twierdzenie (wniosek domniemania), o ile prawdziwym jest inne twierdzenie
(przesłanka domniemania, themam probandi). Przy czym również fakty stanowiące
podstawę samego domniemania powinny wystąpić/zostać udowodnione, a przede wszystkim
winny wystąpić w odpowiednim nagromadzeniu i wadze, aby wystąpienie domniemania
uzasadnić. W szczególności podstawą takiego domniemania nie jest samo wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp niewsparte dodatkowymi
okolicznościami, np. takimi jak ustalenie rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia,
porównanie cen ofertowych złożonych w postępowaniu, otrzymaniem niewiarygodnych
wyjaśnień w tym zakresie, różnicami pomiędzy ceną oferowaną, a występującymi na rynku
cenami za wykonanie zamówień takich samych czy podobnych.

Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, Izba
uznała, iż okoliczność wystąpienia ceny rażąco niskiej w niniejszym postępowaniu nie
została wykazana. Po pierwsze analiza cen ofert złożonych w postępowaniu na zadania B
daje podstaw do przyjęcia, iż szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 1.764.775.418,94 (bez zamówień uzupełniających) odbiega od
rzeczywistej wartości zamówienia i nie odzwierciedla wartości rynkowej, którą wyznaczają
ceny ofertowe składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Przypomnieć należy, że
na zadanie B zostało złożonych 5 oferty tj. wykonawca Mota – cena 775.608.140,52 zł
brutto; Konsorcjum Gülermak – cena 757.643.100,00 brutto; Odwołujący VI – cena
942.632.818,82 brutto; wykonawca Pol - Aqua sp. z o.o. – cena 961.093.614,98 oraz
Konsorcjum Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. – cena
1.241.685.000,00 zł brutto. Wynika z powyższych kwot, że średnia cena ofert złożonych w
postępowaniu wynosi 935.732.535 zł., zaś wszystkie oferty złożone przez wykonawców były
tańsze o szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia. Cena zaoferowane przez
Konsorcjum Gülermak odbiega ok. 20% średniej wartości ofert w postępowaniu, zaś cena
zaoferowana przez wykonawcę Mota odbiega ok. 18% od średniej wartości ofert. Cena
zaproponowana przez Odwołującego VI jest ok. 7 mln droższa od średniej wartości ofert
złożonych w postępowaniu. Dalej wskazać należy, iż sam Odwołujący VI potwierdził
przeszacowanie wartości zamówienia dokonane przez Zamawiającego, powołując się m.in.
na upływ czas pomiędzy datą ustalenia wartości zamówienia (XII 2013 r.) a datą składania
ofert (I 2015 r.). Odwołujący VI wskazał w treści odwołania, że w jego ocenie obiektywna
wartość zamówienia to kwota 950 mln zł. potwierdzając w ten sposób okoliczność, że
szacunek Zamawiającego był nieaktualny, zaś punktem odniesienia cen zaoferowanych
przez Konsorcjum Gülermak oraz Mota winna być średnia wartość ofert złożonych w

postępowaniu. W ocenie Izby to średnia wartości ofert złożonych w postępowaniu obrazują
poziom cen i ostateczną miarę realnej wartości wszelkich dóbr materialnych i dających się
wycenić usług. Średnia wartość ofert złożonych na zadanie B potwierdza, iż szacunek
wartości zamówienia dokonany przez Zamawiającego nie może być uznany za aktualny. Tym
samym brak jest podstaw do przyjęcia, iż wezwanie wykonawcy Mota oraz Konsorcjum
Gülermak do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp skutkowało powstaniem
domniemania faktycznego istnienia rażąco niskiej ceny. Podstawa faktyczna domniemania
nie została bowiem wykazania.

Dalej rozważenia wymagało czy wykonawca Mota oraz Konsorcjum Gülermak w złożonych
wyjaśnieniach wskazali okoliczności uzasadniające wskazaną powyżej różnicę w wycenie
kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący VI argumentował bowiem,
uzasadniając zarzut rażąco niskiej ceny, iż wykonawca Mota oraz Konsorcjum Gülermak w
złożonych wyjaśnieniach nie wykazali okoliczności faktycznych uzasadniających realność
zaoferowanych cen. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego VI. Wskazać należy, że art.
90 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Ocena Zamawiającego, jak wskazuje ustawodawca w
przepisie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ma być dokonana w oparciu o obiektywne czynniki,
których przykładowe wyliczenie zawarto w powołanym przepisie. Zatem, rolą zamawiającego
jest ustalenie, czy w istocie wskazane w wyjaśnieniach czynniki mają charakter obiektywny i
w jakim zakresie wpływają na cenę oferty. Zadanie to częstokroć nastręcza wielu trudności.
Przyczyn takiego stanu rzeczy można upatrywać nie tylko w redakcji wyjaśnień, składanych
przez wykonawców, ale również, a może przede wszystkim w ocenie, czy przedstawione
czynniki mają charakter obiektywny. Zauważyć bowiem należy, iż niezmiernie rzadko
wykonawcy wskazują na takie czynniki, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia, dostępne jedynie dla danego wykonawcy, czy też wpływ pomocy publicznej,
którym obiektywizmu odmówić nie można. Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób należy
ocenić te czynniki, które w sposób oczywisty charakteru obiektywnego nie mają. W ocenie
Izby, uwzględniając wykładnię językową tego pojęcia, obiektywne czynniki to takie, które
odpowiadają rzeczywistości. Analiza więc wyjaśnień złożonych przez poszczególnych
wykonawców winna zmierzać do weryfikacji czy cena danej oferty jest ceną rynkową tj. czy
uwzględniając wymagania Zamawiającego oraz zaproponowane przez wykonawcę
rozwiązania koncepcyjne co do sposobu realizacji zamówienia zasadne jest uznanie, iż

zakres nakładów materiałowych i robocizny oraz ich wycena odpowiadają wartości rynkowej,
rzeczywistej.

W ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznała, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
Mota jaki i Konsorcjum Gülermak nie potwierdziły, iż zaoferowali oni cenę rażąco niską za
realizację zamówienia, a tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty złożonych
przez powyższych wykonawców. Podkreślić należy, że każdy z tych wykonawców
przedstawił Zamawiającemu przyjęte rozwiązania koncepcyjne co do sposobu realizacji
zamówienia (odpowiedź m.in. na pytanie nr C. III 2, 7, 13, 33, 37, 38, 40, 49, 53, 54, 64,
wyjaśnień wykonawcy Gülermak z dnia 9 lutego 2015 r., odpowiedź na pytanie nr C.III 10, 13
wyjaśnień z dnia 16 kwietnia 2015 r., w przypadku wykonawcy Mota – m.in. odpowiedź na
pytanie nr 6, 7, 13, 19, 33, 35, 36, 37, 38, 49, 53, 54, 64, rysunki koncepcyjne, odpowiedź
na pytanie nr 38 i 40 w wyjaśnieniach z dnia 30 kwietnia 2015 r.), wstępny kosztorys
związany z realizacją tak zaproponowanego sposobu wykonania zamówienia. Wykonawcy
złożyli wstępne oferty podwykonawców na uprawdopodobnienie zaoferowanych cen. Dalej
wskazać należy, że obaj wykonawcy uprawdopodobnili koszty związane z zakupem
materiałów koniecznych do realizacji zamówienia przedstawiając wstępne oferty handlowe
dostawców. Wykonawcy wskazali przewidywaną zysk oraz uwzględnili ryzyko związane z
formułą realizacji zamówienia przyjętą przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że
przedmiot zamówienia jest realizowany w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Każdy z
profesjonalnych wykonawców dokonując wyceny tak złożonego projektu opiera się w
pewnym zakresie na szacunkach w przyjętych kalkulacjach, gdyż na obecnym etapie nie jest
możliwe ostateczne i dokładne określenie zaangażowania pracy osób, sprzętu i materiałów
na realizację zamówienia. Nie ma również gwarancji, że przyjęte przez wykonawców
założenia koncepcyjne będą mogły być zrealizowane. Właściwe ustalenie ilości robót, jak
również przeprowadzenie na tej podstawie kalkulacji cenowej stanowią ryzyko wykonawcy.
Ryzyko wynikające z braku możliwości dokonania szacunku ofertowego przez wykonawcę
jest uwzględniane w cenie ryczałtowej.
Podkreślenia wymaga również, że Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe za
wykonanie zamówienia. Oznacza to, że zobowiązał się do zapłaty z góry ustalonej kwoty za
wykonanie zamówienia, zaś wykonawcy godząc się na taką formę wynagrodzenia wyraża
zgodę, iż nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego (tak m.in. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 20 listopada 1997 sygn. akt. II CKN 913/97).
Izba zawraca uwagę również, że Zamawiający mając możliwość wymagania od
wykonawców w SIWZ przedłożenia wraz z ofertą koncepcji wykonania zamówienia czy też
kosztorysu realizacji zamówienia, wymogu takiego nie zawarł. Nie zwalnia to oczywiście

Zamawiającego z obowiązku badania ceny zaoferowanej przez wykonawców, jednakże
żądanie od wykonawców szczegółowych informacji co do sposobu wykonania zamówienia
czy też szczegółowych kosztorysów jest pośrednim uzupełnieniem SIWZ, niedopuszczalnym
na etapie badania i oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, Izba uznała, że zarówno wykonawca Mota jak i
Konsorcjum Gülermak w sposób spójny, jasny i szczegółowy wyjaśnili sposób realizacji
zamówienia, w tych technologię umożliwiającą uzyskanie oszczędności, których wartość
odzwierciedlona została w kosztorysie przedłożonym przez wykonawców. W ocenie Izby
Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że złożone wyjaśnienia potwierdzają
zaoferowanie rażąco niskiej ceny.
W kontekście podniesionego zarzutu wskazać również należy, że Odwołujący VI
przeprowadził ograniczone postępowanie dowodowe zmierzające do wykazania zasadności
postawionego zarzutu, powołując się na ograniczone możliwości dowodowe wynikające z
utajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Mota oraz Konsorcjum Gülermak.
Okoliczność ta jednak nie pozbawiała Odwołującego VI możliwości podjęcia szerszej
inicjatywy dowodowej. Oczywistym jest, że przerzucenie na wykonawcę bezwzględnego
ciężaru dowodu wykazania nieprawidłowej oceny złożonych wyjaśnień w sytuacji objęcia
wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby nieuzasadnione. W tym zakresie to do zadań
Izby należało ocenić złożone wyjaśnienia. Jednakże wskazać należy, że część wyjaśnień
Konsorcjum Gülermak zostało odtajnionych przez samego wykonawcę, zaś Odwołujący VI
nie odniósł się w żaden sposób do ich treści w kontekście naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 czy
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Po drugie, jedyny dowód przedłożony przez Odwołującego VI to
ekspertyza prywatna pn. Analiza i prognoza minimalnych kosztów realizacji inwestycji
przygotowana przez Arcadis sp. z o.o. Izba uznała przedłożony dowód za niewiarygodny.
Wskazać należy, że złożony dokument liczy 7 stron, z tym, że na pierwszych 5 stronach
znajdują się generalne informacje o przedmiocie zamówienia i formule jego realizacji, które
to informacje nie były sporne w niniejszym postępowaniu, znane były wszystkim
wykonawców, gdyż wynikają z SIWZ. Treści ekspertyzy została zawarta na dwóch ostatnich
stronach dokumentu i ogranicza się do stwierdzenia, że minimalna kwota za jaką można
zrealizować zamówienia to 871,39 mln. Na pytanie Izby jakie technologie wykonania
przedmiotu zamówienia były przedmiotem analizy autora opinii i jakiego rodzaju
optymalizacje zostały uwzględnione, Odwołujący VI wskazał, że zakres opinii nie obejmował
analizy technologii, gdyż cena za wykonanie ekspertyzy nie obejmowała swym zakresem
takiej analizy. W takiej sytuacji trudno uznać przedłożony dowód za wiarygodny. Skoro
bowiem to właśnie technologia wykonania zamówienia i wynikające z niej optymalizacje
kosztów mogą umożliwić wykonawców osiągnięcie określonych oszczędności, to opinia,

które nie zawiera takiej analizy jest dowodem niewiarygodnym i może być jedynie traktowana
jako subiektywna wycena kosztów realizacji zamówienia jaką przyjął sam Odwołujący VI.
Tym samym Izba uznała przedłożony dowód za niewiarygodny i nie potwierdzający
okoliczności na jakie został złożony.
Izba wskazuje, że Odwołujący VI jako profesjonalista działający w branży budowlanej winien
przedstawić np. analizę możliwych do zastosowania przez wykonawców odstępstw od
przyjętej przez Zamawiającego w SIWZ koncepcji programowej i możliwych, realnych do
osiągnięcia oszczędności wynikających z takich odstępstw, dostępnych w branży budowlanej
technologii wykonania przedmiotu zamówienia i potencjalnych oszczędności z nich
wynikających. Jak wyjaśnił Zamawiający koncepcja programowa dopuszczała zastosowanie
przez wykonawców odmiennych rozwiązań. PFU dopuszczało możliwość doboru ilości oraz
długości przęseł przy realizacji mostu. Z ofert złożonych przez wykonawcę Mota oraz
Konsorcjum Gülermak wynika, iż każdy z nich zaoferował inne rozwiązanie koncepcyjne.
Zarówno wykonawca Mota jak i Konsorcjum Gülermak przedłożyli umowy z biurami
projektowymi. Każdy z wykonawców z uwagi na formułę realizacji zamówienia „zaprojektuj i
wybuduj” indywidualnie określał przyjęte rozwiązania koncepcyjne i związane z takimi
założeniami oszczędności. Odwołujący VI poza gołosłownymi twierdzeniami, że koncepcja
programowa nie dopuszczała zbyt dużych możliwości optymalizacji proponowanych
rozwiązań, nie przedstawił żadnych analiz jakie odstępstwa były dopuszczalne, gdzie nie
było możliwości modyfikacji rozwiązań zaproponowanych przez Zamawiającego, jakie
technologie wykonania przedmiotu zamówienia były możliwe do dostosowania i jaki mogło
mieć to potencjalny wpływ na obniżenie kosztów.
W ocenie Izby z przedłożonych wyjaśnień wraz z dowodami (m. in. rysunki technicznej,
przekroje obiektów, oferty handlowe oraz oferty potencjalnych podwykonawców)
Zamawiający miał możliwość weryfikacji przyjętych przez wykonawców założeń
koncepcyjnych, ich weryfikacji pod względem wyceny i oszacowania realności
zaproponowanej ceny. Za niezasadny uznać więc należy argument Odwołującego VI o
ogólnikowym charakterze złożonych wyjaśnień, niepopartych żadnymi dowodami.
Tym samym Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp za niezasadny.
Zarzut naruszenia art. Art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11
ust. 4 UZNK
W ocenie Izby zarzut potwierdził się, jednakże jego zasadność pozostaje bez wpływu na
wynik postępowania.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby określona
informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w tym
przepisie (wartość gospodarcza informacji, nieujawnienie jej do wiadomości publicznej,
działania zmierzające do zachowania poufności) muszą być spełnione łącznie.

W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający pismem z dnia 20 maja wystąpił do
wykonawcy Mota oraz Konsorcjum Gülermak o wskazanie podstaw do zastrzeżenia treści
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w dniu 16 lutego, 20 kwietnia oraz 7 maja 2015 r.
Konsorcjum Gülermak zasadność zastrzeżenia złożonych wyjaśnień jako tajemnica
przedsiębiorstwa zawarli w pismach skierowanym do Zamawiającego z dnia 25 maja 2015 r.,
zaś wykonawca Mata w piśmie z dnia 22 maja 2015 r. Konsorcjum Gülermak odtajniło część
wyjaśnień, w pozostałym zakresie Zamawiający uznał, że Konsorcjum Gülermak zasadnie
zastrzegło złożone wyjaśnienia. Zamawiający przychylił się również do wniosku wykonawcy
Mota o utajnienie złożonych wyjaśnień jako dokumentów zwierających informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze powyższe wskazać należy po pierwsze, że Zamawiający prawidłowo
wystąpił do wykonawców o podanie podstaw uzasadniających zastrzeżenie złożonych
wyjaśnień. Zgodnie bowiem z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (III CZP
74/05), badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia należy do obowiązków zamawiającego. Jak wskazał Sąd Najwyższy, aby
skutecznie zastrzec określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, zamawiający
winien uprzednio pozytywnie przesądzić o tym, że zaistniały okoliczności odpowiadające
przypadkom określonym w ustawie. Z tych oczywistych względów wymaga to więc podjęcia
przez zamawiającego określonych badań w tym przedmiocie. Obowiązkiem Zamawiającego
jest więc zbadanie, czy informacje objęte przez wykonawcę przedmiotowym zakresem
zastrzeżenia zakazu ich udostępniania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, (Dz.
U. Nr 47, poz. 211 z późn. zm.), którego interpretację zawiera ustabilizowana już linia
orzecznictwa (wyrok SN z dnia 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002 r., Nr 5, poz.
67; wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001 r., Nr 4, poz. 59 z
aprobującą glosą). Dalej Sąd Najwyższy wskazał, że przesądzenie o skuteczności
dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji, uznanych

przez niego za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów wskazanych
w art. 96 ust. 4 zd. 1 PZP, zależy od wyniku dokonanej przez zamawiającego weryfikacji
prawdziwości stanowiska wykonawcy odnośnie charakteru (statusu) tych informacji.

W ocenie Izby, mając na uwadze powyższy wyrok Sądu Najwyższego wskazać należy, że
Zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości
stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości
stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie
wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko
na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy.

W analizowanym stanie faktycznym Konsorcjum Gülermak w piśmie z dnia 25 maja 2015 r.
wskazało, że informacje zawarte w treści wyjaśnień mają dla niego wartość gospodarczą
zawierają bowiem szczegółowe dane na temat kalkulacji ceny, oferty podwykonawców i
dostawców wraz z wycenami, stanowiąc istotny element sposobu budowania ceny przez
wykonawcę. Wyjaśnił, że zastrzeżone informacje mają dla niego dużą wartość gospodarczą,
gdyż wycena realizacji zamówienia była poprzedzona analizami, przy dużym nakładzie pracy
i kosztów ze strony wykonawcy. Wyjaśnił, że zastrzeżone informacje nie byłby kiedykolwiek
ujawnione i są chronione zgodne z wewnętrznym procedurami. Wskazał, że we wszystkich
pismach kierowanych do Zamawiającego podkreślano ich poufny charakter. Konsorcjum
Gülermak wyjaśniło również, że pracownicy są informowani o poufnym charakterze
informacji i podpisują zobowiązanie o zachowaniu ich w poufności. Wykonawca przestawił
również uzasadnienie zastrzeżenia poszczególnych odpowiedzi na pytania.

Wykonawca Mota wskazał zaś, że informacje zawarte w wyjaśnieniach zawierają informacje
dotyczące sposobu organizacji robót, kalkulacji kosztów bezpośrednich, oferty
podwykonawców i dostawców i należy przypisać im wartość gospodarczą. Wyjaśnił, iż
informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz, że podejmuje stały
czynności faktyczne i prawne celu zachowania ich w poufności m.in. poprzez ograniczony
dostęp osób nieuprawnionych do siedziby podwykonawcy, umowy o zachowanie poufności
itp.

W ocenie Izby przedłożone przez powyższych wykonawców wyjaśnienia co do zasadności
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie były wystarczające do uznania
przez Zamawiającego, iż zostały spełnione wszystkie przesłanki niezbędne do uznania
określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Co do pierwszej z przesłanek koniecznych do zastrzeżenia określonych informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa, to wskazać należy, że wartość gospodarcza określonej
informacji poufnej przejawia się co do zasady w możliwości wykorzystania informacji w walce
konkurencyjnej. Chodzi więc o wykazanie, że dana informacja dotyczy działalności
gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej.
W orzecznictwie przyjmuje się, że informacje składające się na tajemnice przedsiębiorstwa
muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się
również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo
przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji jest
niewystarczający (tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014 r.,
sygn. akt II PK 49/14).

W świetle powyższego, rozstrzygnięcia wymagało czy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
Mota oraz Konsorcjum Gülermak mogą być wykorzystane przez innego przedsiębiorcę w
celu zaoszczędzenia wydatków lub zwiększenia zysków tj. czy można im przypisać
obiektywną wartość gospodarczą. Powyższe pytanie winno być rozważone w dwóch
aspektach: pojedynczych odpowiedzi na pytania zadane przez Zamawiającego jak i w
kontekście całego dokumentu wyjaśnień.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że realizacja zamówienia następuje w formule
zaprojektuj i wybuduj. Oznacza to, że każdy z wykonawców, w graniach określonych w
SIWZ, miał możliwość przyjęcia przed złożeniem oferty określonych założeń koncepcyjnych
co do sposobu realizacji zamówienia w celu zoptymalizowania kosztów jego realizacji.
Przyjęte założenia są odzwierciedleniem dokonanych analiz oraz wynikają z
dotychczasowego doświadczenia wykonawcy. Izba dokonując analizy złożonych wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę Mota oraz Konsorcjum Gülermak przyjęła, iż wyjaśnienia te
będące zbiorem informacji o sposobie realizacji zamówienia mogą mieć wartość
gospodarczą. O ile odpowiedzi na niektóre pytania, wyrwane z kontekstu całego dokumentu
zawierają informacje jawne poprzez odwołania się do informacji zamieszczonych w treści
SIWZ i nie sposób przypisać im wartości gospodarczej, o tyle cały zbiór informacji zawartych
w wyjaśnieniach obrazuje sposób realizacji zamówienia przyjęty przez wykonawcę, które
warunkuje zaoferowanie konkurencyjnej ceny. Ma to istotne znaczenie w formule realizacji
zamówienia przyjętej przez Zamawiającego „zaprojektuj i wybuduj” i potencjalną możliwością
ich wykorzystania przez innych przedsiębiorców. Wskazać bowiem należy, że Zamawiający
w treści SIWZ nie zawarł wymogu złożenia przez wykonawców wraz z ofertą rozwiązań

koncepcyjnych co do sposobu realizacji zamówienia, nie wymagał przedłożenia kosztorysów
lub jakichkolwiek innych dokumentów potwierdzających przyjętą wycenę realizacji
zamówienia. Żądanie takie było wyłącznie kierowane do wybranych wykonawców na etapie
badania i oceny ofert. W przypadku ujawnienia przez Zamawiającego treści wyjaśnień
wykonawcy, którzy nie byli zobowiązani do przedkładania jakichkolwiek analiz i koncepcji
realizacji zamówienia mogliby skorzystać z dokumentów sporządzonych przez wykonawców
wezwanych do takich wyjaśnień. W momencie podejmowania decyzji przez Zamawiającego
o zasadności zastrzeżenia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Mota oraz Konsorcjum
Gülermak nie było żadnych gwarancji, iż wybór dokonany przez Zamawiającego jest
ostateczny i nie ulegnie zmiany, chociażby w wyniku wniesienia odwołania czy unieważnienia
postępowania. W przypadku takiej zmiany decyzji Zamawiającego, inni wykonawcy,
szczególnie wykonawcy nie wezwani do składania wyjaśnień, mogliby skorzystać z
rozwiązań ujawnionych przez Zamawiającego. Wskazać należy, że w stosunku do
wykonawców niewzywanych do złożenia wyjaśnień nie ma żadnej pewności, iż przygotowali
szczegółowe rozwiązania dotyczące wykonania zamówienia, a więc potencjalnie mogliby
skorzystać w ujawnionych rozwiązań wypracowanych przez innych przedsiębiorców.
Ponadto, przyjęty sposób realizacji zamówienia wynikający z treści wyjaśnień mógłby być
potencjalnie wykorzystany przez innych wykonawców w inwestycjach o podobnym
charakterze. Dlatego też w ocenie Izby wyjaśnieniom złożonych przez wykonawcę Mota oraz
Konsorcjum Gülermak jako zbiór informacji o sposobie realizacji zamówienia w formule
„zaprojektuj i wybuduj” można przypisać wartość gospodarczą.

Analizie należy również poddać pozostałe przesłanki uzasadniające zastrzeżenie
określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. (i) poufny charakter informacji
zawartych w wyjaśnieniach; (ii) oraz podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania ich
poufności.

W ocenie Izby zakres informacji przekazanych wykonawcę Mota oraz Konsorcjum Gülermak
w pismach z dnia 22 i 25 maja 2015 r. nie był wystarczający do uznania, iż spełniona jest
przesłanka poufności oraz przesłanka podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania
zastrzeżonych informacji w poufności. Wykonawca Mota poza gołosłownymi stwierdzeniami
o podpisaniu umów o zachowanie poufności i stwierdzeniu o podejmowaniu stałych
czynności faktycznych i prawnych w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności
nie przedłożył Zamawiającemu ani kopii takich umów, ani listy osób mających dostęp do
informacji, nie wyjaśnił w czym przejawia się podejmowanie stałych kroków faktycznych i
prawnych. Bez przedstawienia jakiegokolwiek wiarygodnego potwierdzenia trudno przyjąć, iż
Zamawiający miał jakiekolwiek materiały do zweryfikowania zasadności zastrzeżenia

informacji zawartych w wyjaśnieniach. Ponadto, wyjaśnienia w dużej części opierały się na
informacjach pochodzących od podmiotów trzecich. Z wyłączeniem pojedynczych umów (tj.
oferty z zastrzeżeniem poufności: (i) oferta z załącznika nr 2 do wyjaśnień z dnia 9 lutego
2015 r.; (ii) oferta z załącznika nr 3 do wyjaśnień z dnia 9 lutego; (iii) w załączniku nr 4 do
wyjaśnień z dnia 9 lutego: oferta podwykonawcy – strona 120 – 121 wyjaśnień, oferta strona
166 wyjaśnień, oferta handlowa strona 173 – 175, oferta handlowa strona 239 wyjaśnień,
oferta handlowa strona 276 wyjaśnień), pozostałe oferty handlowe czy umowy nie zawierały
żadnych informacji co do ich poufnego charakteru. Podmioty trzecie składające oferty nie
zastrzegły w żaden sposób przekazanych wykonawcy informacji co do oferowanych cen za
wykonanie określonych elementów zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że dysponentem
informacji zawartych w ofertach handlowych potencjalnych dostawców lub podwykonawców
są właśnie te podmioty trzecie, nie zaś wykonawca Mota. Skoro zaś podmioty te nie wyraziły
w treści składanych oferty żadnych zastrzeżeń co do poufnego charakteru informacji, to tym
samym uznać należy, że nie noszą one przymiotu informacji poufnych, a podmiot taki nie
wyraził woli zachowania przekazanych informacji w poufności.

Podobnie w przypadku Konsorcjum Gülermak Izba uznała, że wykonawca ten nie wykazał
spełnienia przesłanki poufności oraz przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania informacji w poufności. Wykonawca ten nie przedstawił Zamawiającemu kopii
żadnych procedur wewnętrznych potwierdzających istnienie wewnętrznych regulacji w
zakresie ochrony informacji wrażliwych. W zakresie złożonych wraz z wyjaśnieniami umów
podwykonawczych oraz ofert handlowych podkreślić należy, że wbrew twierdzeniom
Konsorcjum Gülermak, wyłącznie pojedyncze oferty czy umowy zawierały jakiekolwiek
wskazanie co do ich poufnego charakteru (tj. oferty podwykonawców w Załączniku nr 5,
strona 179 wyjaśnień z dnia 9 lutego 2015 r. oferta ze strony 181 wyjaśnień oraz umowa w
załączniku nr 5 do wyjaśnień z dnia 16 kwietnia 2015 r.) Pozostałe oferty nie zawierały
żadnych zastrzeżeń co poufnego charakteru przekazywanych informacji czy istnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Powoływanie się przez Konsorcjum Gülermak na pisma
kierowane do Zamawiającego, z których wynika, że informacje pochodzące od podmiotów
trzecich mają charakter poufny, w sytuacji, gdy takie pisma nie zostały złożone Izbie ani
Zamawiającemu, uznać należy za twierdzenia gołosłownie i w żaden sposób nie
potwierdzone. Konsorcjum Gülermak winno mieć świadomość, że postępowanie
przetargowe ma charakter pisemny, w związku z tym ustalenia nieznane Zamawiającemu ani
innym uczestnikom postępowania nie są wiarygodnym źródłem informacji.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający nie miał wystarczających podstaw
do przyjęcia, iż wykonawca Mota oraz Konsorcjum Gülermak wykazali spełnienie przesłanek

koniecznych do zastrzeżenia wyjaśnień jako informacji stanowiącej tajemnicę
przedsiębiorstwa. Naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
zasada jawności. Wszelkie wyjątki od tej zasady winny być poddane wyczerpującej i
dogłębnej analizie. Wykonawca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa winien, chcąc
wyłączyć jawność postępowania w stosunku do dokumentów składnych Zamawiającemu,
uprawdopodobnić przesłanki konieczne do zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Gołosłowne i niczym nie poparte twierdzenia wykonawcy nie są, w ocenie
Izby, wiarygodnym narzędziem do wykazania spełnienia warunków koniecznych do
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Izba stwierdziła jednakże, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 8 ust. 1-3 i
ustawy Pzp nie ma i nie może już mieć wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem nie może skutkować uwzględnieniem odwołania. Izba
wzięła pod uwagę, że Odwołujący VI, pomimo iż nie znał wyjaśnień wykonawców Mota oraz
Konsorcjum Gülermak co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
zdecydował się we wniesionym odwołaniu podnieść zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i to oparty na nad wyraz szeroko ujętych okolicznościach
faktycznych, który Izba – w granicach odwołania - rozpoznała i uznała za niezasadny. Zatem
nawet nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny nie może przynieść zmiany wyniku postępowania, tj.
wyboru oferty Odwołującego VI jako najkorzystniejszej. Analiza wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny służy bowiem stwierdzeniu, czy oferta
wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp. Jednakże w tym zakresie Izba wypowiedziała się już w niniejszym wyroku.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK

Za niezasadny Izba uznała zarzut, że złożenie ofert przez Konsorcjum Gülermak oraz
wykonawcę Mota z ceną powyżej subiektywnie określonej przez Odwołującego VI wartości
zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a zatem oferty te podlegają odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Poza powołaniem się na art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zasady uczciwej konkurencji oraz fakt
zaoferowania ceny niższej niż szacunek Odwołującego VI, wykonawca ten nie przedstawił
żadnych dodatkowych okoliczności ani dowodów na poparcie twierdzenia, że złożone przez
kwestionowanych wykonawców oferty należy uznać za sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w
celu eliminacji innych przedsiębiorców. Jedyną przesłanką uzasadniającą podniesiony zarzut

było wskazanie przez Odwołującego VI, że Konsorcjum Gülermak oraz wykonawca Mota
zaoferowali ceny niższe niż Odwołujący VI i tym samym zmierzają do eliminacji tego
wykonawcy z rynku. Tak sformułowany zarzut nie może być uwzględniony. Izba uznała
bowiem, że ceny zaoferowane przez obu wykonawców nie są cenami rażąco niskimi, a tym
samym odpadła podstawa faktyczna zarzut.


Rozstrzygnięcie odwołań wniesionych na zadanie C

Sygn. akt: KIO 1191/15

Izba ustaliła, że Konsorcjum Budimex spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
zmawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Materialną podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp jest realne wystąpienie zaoferowania ceny rażąco niskiej, a powyższe ponadto zostaje
potwierdzone przez obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień (art. 90 ust.
3). Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w ten sposób, że
zamawiający musi na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dać wykonawcy szansę
wykazania okoliczności przeciwnych, m. in. przez wykazanie okoliczności przykładowo
wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp.

W kontekście omawianego zarzutu konieczne jest zdefiniowanie samego pojęcia rażąco
niskiej ceny. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp odnoszącego cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego
zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej
wartości, a różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W orzecznictwie podkreśla się, że

punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość
przedmiotu zamówienia, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu oraz wiedza,
doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie
komisji przetargowej Zamawiającego (tak min. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
9 kwietnia sygn. akt: IV Ca 1299/09). Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny
wyznaczane są m. in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.

Wskazać również należy, że pojęcie rażąco niskiej ceny nabiera szczególnego charakteru w
analizowanym stanie faktyczny. W przyjętej formule realizacji zamówienia nie można mówić
o generalnym pojęciu „rażąco niskiej ceny”, mającym jednakowe zastosowanie do
wszystkich wykonawców. Pojęcie to winno być odniesione do określonego rozwiązania
koncepcyjnego, indywidualnie zaproponowanego przez każdego z wykonawców
ubiegających się o realizację zamówienia i tak zaproponowane rozwiązane winno podlegać
weryfikacji pod względem przewidywanych i zakładanych kosztów niezbędnych do jego
realizacji oraz wyceny takich kosztów. Właściwe ustalenie ilości robót, jak również
przeprowadzenie na tej podstawie kalkulacji cenowej stanowią ryzyko wykonawcy. Ryzyko
wynikające z braku możliwości dokonania szacunku ofertowego przez wykonawcę jest
uwzględniane w cenie ryczałtowej. Oferta składana w postępowaniu w formule „zaprojektuj i
wybuduj” nie odnosi się bowiem do szczegółowych rozwiązań, ponieważ ani zamawiający,
ani wykonawca nie dysponują jeszcze dokumentacją projektową. Dlatego też doświadczenie
wykonawcy odgrywa w tym zakresie ogromną rolę. Umiejętność wyceny ryzyka związanego
z realizacją inwestycji w tak przyjętej formule jest indywidualnym przymiotem każdego z
wykonawców, wynikającym z doświadczenia i przyjętej strategii biznesowej.

Podkreślenia również wymaga, że w kontekście badania zaoferowania rażąco niskiej ceny i
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp brak jest
jednolitego stanowiska co do konsekwencji prawnych związanych ze zwróceniem się
zamawiającego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień. Pierwsza grupa orzeczeń wskazuje, iż
konsekwencją takiego wezwania jest powstanie domniemania faktycznego, że mamy do
czynienia z rażąco niską cena (ta m. in. wyrok sądu okręgowego w Olsztynie z dnia 13
marca 2015 r. sygn. akt IX Ca 39/15; wyrok KIO 1287/14 czy wyrok KIO 918/14). Druga
grupa orzeczeń nie podziela powyższego podglądu, wskazując, iż sam fakt wezwania

wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie skutkuje powstaniem domniemania faktycznego
istnienia rażąco niskiej ceny (tak np. wyrok KIO 1166/14 oraz KIO 1680/14).

Izba nie podziela poglądu, iż wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych skutkuje zawsze powstaniem domniemania faktycznego, że w danej sprawie
mamy do czynienia z rażąco niską ceną, w wyniku czego ciężar udowodnienia, że cena nie
jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień. Podkreślić
należy, że domniemanie faktyczne do dyrektywa nakazująca przyjęcie, że jest prawdziwym
określone twierdzenie (wniosek domniemania), o ile prawdziwym jest inne twierdzenie
(przesłanka domniemania, themam probandi). Przy czym również fakty stanowiące
podstawę samego domniemania powinny wystąpić/zostać udowodnione, a przede wszystkim
winny wystąpić w odpowiednim nagromadzeniu i wadze, aby wystąpienie domniemania
uzasadnić. W szczególności podstawą takiego domniemania nie jest samo wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp niewsparte dodatkowymi
okolicznościami, np. takimi jak ustalenie rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia,
porównanie cen ofertowych złożonych w postępowaniu, otrzymaniem niewiarygodnych
wyjaśnień w tym zakresie, różnicami pomiędzy ceną oferowaną, a występującymi na rynku
cenami za wykonanie zamówień takich samych czy podobnych.

Mając na uwadze powyższe wskazać należy po pierwsze, że analiza cen ofert złożonych w
postępowaniu na zadania C nie daje podstaw do przyjęcia, aby którakolwiek z nich była
rażąco niska, a to właśnie ceny ofertowe składane w postępowaniach o udzielenie
zamówienia stanowią jeden z wyznaczników cen rynkowych w danej branży. Przypomnieć
należy, że na zadanie C zostały złożone 3 oferty tj. Warbud – cena 561.660.312,21 zł brutto;
Bilfinger – cena 594.762.311 brutto oraz Odwołujący III – cena 714.814.500 brutto. Z
923.854.494,71 zł. Wynika z powyższych kwot, że średnia cen ofert złożonych w
postępowaniu wynosi 623.745.707,74 zł. Cena zaoferowane przez wykonawcę Bilfinger
odbiega niecałe 5% średniej wartości ofert w postępowaniu, zaś cena zaoferowana przez
wykonawcę Warbud odbiega ok 10% od średniej wartości ofert. Przy czym biorąc pod uwagę
charakter przedmiotu zamówienia i formułę realizacji zamówienia „zaprojektuj i wybuduj”
powyższe różnice są uzasadnione przyjętymi przez poszczególnych wykonawców
założeniami projektowymi, szczegółowo opisanymi w treści wyjaśnień złożonych przez
powyższych wykonawców.

Dalej wskazać należy, co słusznie podkreślił Przystępujący Warbud, iż Zamawiający, w
przeciwieństwie do zadania A, nie dokonał korekty szacunkowej wartości zamówienia
pomiędzy datą jej ustalenia (XII 2013 r.) a datą składania ofert (I 2015 r.) Przystępujący

przedłożył w poczet materiału dowodowego wyliczenia ile wynosiłaby szacunkowa wartość
zamówienia, gdyby przyjąć poziom korekty zastosowaniu w zadaniu A tj. 27 %. Kwota ta
kształtowałby się na poziomie 674.413.781,14 zł, a wówczas stosunek ceny oferty
wykonawcy Warbud do kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia po korekcie
wyniósłby 83%, zaś wykonawcy Bilfinger 88%. W ocenie Izby argument Przystępującego
Warbud uznać należy za zasadny. Niewątpliwe w okolicznościach faktycznych omawianej
sprawy Zamawiający dokonał przeszacowania wartości zamówienia. Świadczą o tym ceny
zaoferowane przez wykonawców, z których najdroższa złożona przez Odwołującego III jest
tańsza od szacunku Zamawiającego o 209.039.994,71 zł. W takiej sytuacji konieczne jest
odwołanie się do średniej wartości ofert złożonych w postępowaniu, która obrazują poziom
cen i ostateczną miarę realnej wartości wszelkich dóbr materialnych i dających się wycenić
usług. Jak Izba wskazał powyżej, cena ta kształtuj się na poziomie 623.745.707,74 zł. Ceną
tę potwierdziła również analiza przedstawiona przez Przystępującego Warbud.
Uwzględniając bowiem 27% korektę zastosowaną w zadaniu A wartość zamówienia na
zadanie C kształtowałaby się na poziomie 674.413.781,14 zł. W ocenie Izby zastosowanie
analogii co do poziomu wymaganej korekty z zadania A w zadaniu C jest jak najbardziej
zasadne, co potwierdził sam Zamawiający. Zarówno bowiem zadanie A jak i C obejmuje
swoim zakresem roboty budowlane i spadek cen przywołany przez Zamawiającego z piśmie
z dnia 29 stycznia 2015 r. ma również zastosowanie do zadań B. Nielogicznym byłoby
przyjęcie odmiennego założenia, Odwołujący III zaś nie przedstawił żadnych dowodów
przeciwnych na wykazanie niezasadności twierdzeń i analiz Przystępującego Warbud.

Mając na uwadze przywołane okoliczności uznać należy, że twierdzenie Odwołującego III
jakoby różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez wykonawcę Bilfinger oraz Warbud oraz
szacunkową wartością zamówienia określoną przez Zamawiającego potwierdzała istnienie
rażąco niskiej ceny uznać należy za niezasadne. W ocenie Izby z uwagi na upływ czasu
pomiędzy szacowaniem wartości przedmiotu zamówienia a oceną złożonych ofert zasadne
jest przyjęcie, iż wartość tą należy uznać za nieaktualną i nieodpowiadającą wartości
rynkowej zamówienia. Czynniki wypływające na zmianę wartości szacunkowej zamówienia
na zadanie A mają również zastosowanie do zadania C. W konsekwencji nie można mówić
na tle analizowanego stanu faktycznego o powstaniu domniemania faktycznego rażąco
niskiej ceny w związku z wezwaniem wykonawców do złożenia wyjaśnień. Fakty które miałby
stanowić podstawę faktyczną takiego domniemania nie zostały bowiem udowodnione.
Przeciwnie, w toku postępowania Izba uznała, że szacunek wartości zamówienia dokonany
przez Zamawiającego nie odzwierciedlał zmian jakie zaszły na rynku budowlanym od XII
2013 r., a tym samym szacunek ten uznać należy za nieaktualny.

Dalej Odwołujący III wskazał, uzasadniając zarzut rażąco niskiej ceny, iż wykonawca Warbud
oraz Bilfinger w złożonych wyjaśnieniach nie wykazali przesłanek wynikających z art. 90 ust.
2 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego III. Wskazać należy, że art. 90
ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Ocena Zamawiającego, jak wskazuje ustawodawca w
przepisie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ma być dokonana w oparciu o obiektywne czynniki,
których przykładowe wyliczenie zawarto w powołanym przepisie. Zatem, rolą zamawiającego
jest ustalenie, czy w istocie wskazane w wyjaśnieniach czynniki mają charakter obiektywny i
w jakim zakresie wpływają na cenę oferty. Zadanie to częstokroć nastręcza wielu trudności.
Przyczyn takiego stanu rzeczy można upatrywać nie tylko w redakcji wyjaśnień, składanych
przez wykonawców, ale również, a może przede wszystkim w ocenie, czy przedstawione
czynniki mają charakter obiektywny. Zauważyć bowiem należy, iż niezmiernie rzadko
wykonawcy wskazują na takie czynniki, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia, dostępne jedynie dla danego wykonawcy, czy też wpływ pomocy publicznej,
którym obiektywizmu odmówić nie można. Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób należy
ocenić te czynniki, które w sposób oczywisty charakteru obiektywnego nie mają. W ocenie
Izby, uwzględniając wykładnię gramatyczną tego pojęcia, obiektywne czynniki to takie, które
odpowiadają rzeczywistości. Analiza więc wyjaśnień złożonych przez poszczególnych
wykonawców winna zmierzać do weryfikacji czy cena danej oferty jest ceną rynkową tj. czy
uwzględniając wymagania Zamawiającego oraz zaproponowane przez wykonawcę
rozwiązania koncepcyjne co do sposobu realizacji zamówienia zasadne jest uznanie, iż
zakres nakładów materiałowych i robocizny oraz ich wycena odpowiadają wartości rynkowej,
rzeczywistej.
W ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznała, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
Bilfinger jaki i Warbud nie potwierdziły, iż zaoferowali oni cenę rażąco niską za realizację
zamówienia, a tym samym brak było podstaw do odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawców Bilfinger oraz Warbud. Podkreślić należy, że każdy z tych wykonawców
przedstawił Zamawiającemu przyjęte rozwiązania koncepcyjne co do sposobu realizacji
zamówienia (odpowiedź na pytanie nr C. III 12, 35, 36, 44, 47 wyjaśnień wykonawcy Bilfinger
z dnia 9 lutego 2015 r., odpowiedź na pytanie nr C.III 12, 36, 44, 47 wyjaśnień wykonawcy
Warbud z dnia 9 lutego, odpowiedź na pytania nr C.III 4, 11 oraz 12 wyjaśnień wykonawcy
Warbud z dnia 17 kwietnia 2015 r., rysunki techniczne złożone wraz z wyjaśnieniami z dnia
17 kwietnia 2015 r. obrazujące przyjętą do wyceny koncepcję realizacji zamówienia,

odpowiedź na pytanie 2 w wyjaśnieniach z dnia 5 maja 2015 r.) oraz szczegółowy kosztorys
związany z realizacją tak zaproponowanego sposobu realizacji zamówienia, obrazujący
przyjęte zapotrzebowanie na materiały oraz przyjęte rozwiązania projektowe. Wskazać
należy, że obaj wykonawcy w złożonych wyjaśnieniach przedstawili szczegółową kalkulację
kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, z wyszczególnieniem tych części,
które będą realizowane siłami własnymi oraz z pomocą podwykonawców. Wykonawcy złożyli
wstępne oferty podwykonawców na uprawdopodobnienie zaoferowanych cen. Dalej wskazać
należy, że obaj wykonawcy uprawdopodobnili koszty związane z zakupem materiałów
koniecznych do realizacji zamówienia przedstawiając wstępne oferty handlowe dostawców.
Wykonawcy wskazali przewidywaną zysk oraz uwzględnili ryzyko związane z formułą
realizacji zamówienia przyjętą przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że przedmiot
zamówienia jest realizowany w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Każdy z profesjonalnych
wykonawców dokonując wyceny tak złożonego projektu opiera się w pewnym zakresie na
szacunkach w przyjętych kalkulacjach, gdyż na obecnym etapie nie jest możliwe ostateczne i
dokładne określenie zaangażowania pracy osób, sprzętu i materiałów na realizację
zamówienia. Nie ma również gwarancji, że przyjęte przez wykonawców założenia
koncepcyjne będą mogły być zrealizowane. Oczywistym jest, że na tym etapie postępowania
są to wyłącznie pewne założenia wykonawcy, które mogą się potwierdzić lub nie. Wynika to z
przyjętej formuły realizacji zamówienia. Właściwe ustalenie ilości robót, jak również
przeprowadzenie na tej podstawie kalkulacji cenowej stanowią ryzyko wykonawcy. Ryzyko
wynikające z braku możliwości dokonania szacunku ofertowego przez wykonawcę jest
uwzględniane w cenie ryczałtowej. Oferta składana w postępowaniu w formule „zaprojektuj i
wybuduj” nie odnosi się bowiem do szczegółowych rozwiązań, ponieważ ani zamawiający,
ani wykonawca nie dysponują jeszcze dokumentacją projektową.
Podkreślenia wymaga również, że Zamawiający przewidział również wynagrodzenie
ryczałtowe za wykonanie zamówienia. Oznacza to, że zobowiązał się do zapłaty z góry
ustalonej kwoty za wykonanie zamówienia, zaś wykonawcy godząc się na taką formę
wynagrodzenia wyraża zgodę, iż nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego (tak m.
in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1997 sygn. akt. II CKN 913/97).
Izba zawraca uwagę również, że Zamawiający mając możliwość wymagania od
wykonawców w SIWZ przedłożenia wraz z ofertą koncepcji wykonania zamówienia czy też
kosztorysu realizacji zamówienia, wymogu takiego nie zawarł. Nie zwalnia to oczywiście
Zamawiającego z obowiązku badania ceny zaoferowanej przez wykonawców, jednakże
żądanie od wykonawców szczegółowych informacji co do rozwiązań koncepcyjnych czy też
szczegółowych kosztorysów jest pośrednim uzupełnieniem SIWZ, niedopuszczalnym na

etapie badania i oceny ofert. W konsekwencji wszelkie niejasności wynikające winny być
interpretowane na korzyść wykonawców.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, Izba uznała, że zarówno wykonawca Bilfinger jak i
Warbud w sposób spójny, jasny i szczegółowy wyjaśnili sposób realizacji zamówienia, w tych
technologię umożliwiającą uzyskanie oszczędności, których wartość odzwierciedlona została
w kosztorysie przedłożonym przez wykonawców. W ocenie Izby Zamawiający nie miał
podstaw do uznania, że złożone wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny.
W kontekście podniesionego zarzutu wskazać również należy, że Odwołujący III
przeprowadził ograniczone postępowanie dowodowe zmierzającego do wykazania
zasadności postawionego zarzutu, powołując się na ograniczone możliwości dowodowe
wynikające z utajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawców Warbud oraz Bilfinger.
Okoliczność ta jednak nie pozbawiała Odwołującego III możliwości podjęcia szerszej
inicjatywy dowodowej. Oczywistym jest, że przerzucenie na wykonawcę bezwzględnego
ciężaru dowodu wykazania nieprawidłowej oceny złożonych wyjaśnień w sytuacji objęcia
wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby nieuzasadnione. W tym zakresie to do zadań
Izby należała ocena złożonych wyjaśnień. Jednakże utajnienia wyjaśnień nie rodzi
automatycznego skutku w postaci przerzucenia ciężaru dowodu na Izbę. W poczet materiału
dowodowego przedłożył jeden dowód tj. Ekspertyzę Cenową przygotowaną przez inż.
Ignacego Kowalskiego z dnia 9 czerwca 2015 r. Izba uznała przedłożony dowód za
niewiarygodny. Odwołujący III uzasadnił, że autor opinii legitymuje się wieloletnim
doświadczeniem w branży budowlanej, uczestniczył w licznych projektach i posiada bogate
doświadczenie w wycenie projektów budowlanych. Jednakże Odwołujący III nie podał Izbie
ani nie złożył w poczet materiału dowodowego żadnych konkretnych informacji o
doświadczeniu zawodowym autora opinii. Co więcej Przystępujący Bilfinger wskazał, czemu
Odwołujący III nie zaprzeczył, że z informacji internetowych wynika, iż autor opinii jest
autorem projektu parkingu, zaś biorąc pod uwagę datę wpisu na listę osób uprawnionych do
wykonywania zawodu projektanta (1974 r.) rodzić się mogą pewne wątpliwości co do
możliwości uwzględnienia przez autora opinii nowoczesnych rozwiązań technologicznych i
organizacyjnych uwzględnionych przez Przystępującego Bilfinger i Warbud w przedłożonych
ofertach. Przystępujący Warbud wskazał również na błędy występujący w treści opinii,
czemu Odwołujący III nie zaprzeczył. Ponadto, w przedłożonych wyliczeniach zawartych w
ekspertyzie autor oparł się na cenach Sekocenbud, zaś w treści złożonych wyjaśnień
zarówno wykonawca Bilfinger jak i Warbud wyjaśnili, iż oferują ceny niższe od cen
określanych przez Sekocenbud, przedkładając odpowiednie oferty handlowe. Ponadto w
przedłożonej ekspertyzie brak jest wskazania elementów co do założeń projektowych, na
które zezwalał Zamawiający w PFU. Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba uznała,

że przedłożona ekspertyza nie stanowi wiarygodnego dowodu na wykazania kosztów
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, najszerszego możliwego zakresu
optymalizacji rozwiązań zaproponowanych przez Zamawiającego i przy uwzględnieniu
minimalnych kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym zakupu
materiałów.
W ocenie Izby Odwołujący III winien był przedstawić analizę możliwych do zastosowania
przez wykonawców odstępstw od przyjętej przez Zamawiającego w SIWZ koncepcji
programowej i możliwych, realnych do osiągnięcia oszczędności, dostępnych w branży
budowlanej technologii wykonania przedmiotu zamówienia i potencjalnych oszczędności z
nich wynikających. Jak wyjaśnił Zamawiający koncepcja programowa dopuszczała
zastosowanie przez wykonawców odmiennych rozwiązań, chociażby co do długości i
sposobu wykonania estakad, które wpływały na obniżenie kosztów realizacji zamówienia.
Każdy z wykonawców z uwagi na formułę realizacji zamówienia „zaprojektuj i wybuduj”
indywidualnie określani przyjęte rozwiązania koncepcyjne i związane z takimi założeniami
oszczędności. Odwołujący III jako profesjonalista działający w branży budowlanej ograniczył
się do generalnych stwierdzeń o braku istnienia po stronie wykonawców indywidualnych
okoliczności uzasadniających obniżenia kosztów realizacji zamówienia, co w ocenie Izby, nie
jest wystarczającym dowodem na wykazanie zasadności postawionych zarzutów.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący III zarzucił Zamawiającemu wadliwe
wezwanie do złożenia wyjaśnień wykonawcy Bilfinger oraz Warbud. Podkreślić należy, że nie
sposób uznać powyższego zarzut za zasadny, w sytuacji w której Odwołujący III w treści
odwołania potwierdza prawidłowość wezwania wykonawcy Bilfinger oraz Warbud do złożenia
wyjaśnień. Albo Odwołujący III wyraża aprobatę wobec czynności dokonanej przez
Zamawiającego albo nie zgadza się z czynnością Zamawiającego formułując w stosunku do
niej zarzut ze wskazaniem okoliczności prawnych i faktycznych. Za niedopuszczalnym w
ocenie Izby jest dwutorowe kwestionowanie jednej czynności Zamawiającego i uznawanie jej
Odwołującego III za prawidłową i nieprawidłową. W konsekwencji, Izba uznała, że zarzut
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe wezwanie wykonawcy Bilfinger oraz
Warbud do złożenia wyjaśnień jest bezzasadny.

Zarzut niezgodności oferty wykonawcy Bilfinger oraz Warbud z treścią SIWZ

W ocenie Izby zarzut nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi ma jego wadliwą konstrukcję.
Wskazać bowiem należy, że w treści odwołania Odwołujący III poza wskazaniem podstawy

prawnej nie sprecyzował okoliczności faktycznych, które miałby uzasadniać słuszność
podniesionego zarzutu. Poprawnie sformułowany zarzut winien wskazać konkretne
okoliczności faktyczne wskazujące na niezgodność ofert wykonawcy Warbud oraz Bilfinger z
SIWZ. Skoro więc Odwołujący III nie wskazał na żadne konkretne postanowienia oferty ani
SIWZ, to Izba uznała, że zarzut nie został w sposób poprawny sformułowany i jako taki nie
podlega oddaleniu. Tym samym brak podstaw do przyjęcia, iż Zamawiający naruszył art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK oraz w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp

W ocenie Izby powyższy zarzut potwierdził się, jednakże jego potwierdzenie pozostaje bez
wpływu na wynik postępowania.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby określona
informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w tym
przepisie (wartość gospodarcza informacji, nieujawnienie jej do wiadomości publicznej,
działania zmierzające do zachowania poufności) muszą być spełnione łącznie.

Wykonawca Warbud oraz Bilfinger zasadność zastrzeżenia złożonych wyjaśnień jako
tajemnica przedsiębiorstwa zawarli w treści wyjaśnień z dnia 9 lutego 2015 r., 17 kwietnia
2015 r., 5 maja 2015r. Pismem z dnia 28 maja 2015 r. Zamawiający poinformował
wykonawcę Warbud o odtajnieniu pisma z dnia 9 lutego 2015 r. od strony 1 do 2. Podobnie w
przypadku wykonawcy Bilfinger Zamawiający pismem z dnia 28 maja 2015 r. poinformował o
odtajnieniu dwóch pierwszych stron pisma z dnia 9 lutego 2015 r.

Działanie takie uznać należy za prawidłowe. Zgodnie bowiem z uchwałą Sądu Najwyższego
z 21 października 2005 r. (III CZP 74/05), badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy do obowiązków zamawiającego. Jak
wskazał Sąd Najwyższy, aby skutecznie zastrzec określone informacje jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zamawiający winien uprzednio pozytywnie przesądzić o tym, że zaistniały
okoliczności odpowiadające przypadkom określonym w ustawie. Z tych oczywistych

względów wymaga to więc podjęcia przez zamawiającego określonych badań w tym
przedmiocie. Obowiązkiem Zamawiającego jest więc zbadanie, czy informacje objęte przez
wykonawcę przedmiotowym zakresem zastrzeżenia zakazu ich udostępniania stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, (Dz. U. Nr 47, poz. 211 z późn. zm.), którego
interpretację zawiera ustabilizowana już linia orzecznictwa (wyrok SN z dnia 5 września 2001
r., I CKN 1159/00, OSNC 2002 r., Nr 5, poz. 67; wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., I
CKN 304/00, OSNC 2001 r., Nr 4, poz. 59 z aprobującą glosą). Dalej Sąd Najwyższy
wskazał, że przesądzenie o skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia
zakazu udostępniania informacji, uznanych przez niego za stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów wskazanych w art. 96 ust. 4 zd. 1 PZP, zależy od
wyniku dokonanej przez zamawiającego weryfikacji prawdziwości stanowiska wykonawcy
odnośnie charakteru (statusu) tych informacji.

W ocenie Izbie Sąd Najwyższy w sposób jednoznaczny wskazał, iż Zamawiający
przychylając się do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta
odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta
nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego
wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie
można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy.

W analizowanym stanie faktycznym wykonawca Bilfinger w składanych wyjaśnieniach
zastrzegł, że zawarte w nich informacje mają dla niego wartość gospodarczą zawierają
bowiem informacje stanowiące know – how przedsiębiorcy w zakresie przygotowania ofert,
wyceny prac oraz założeń projektowych. Wskazał, że zastrzeżone informacje nie byłby
kiedykolwiek ujawnione i są chronione zgodne z wewnętrznym procedurami. Wskazał
również, że choć niektóre informacje zawarte w wyjaśnieniach są jawne, to jednak wskazują
one na indywidualne podejście wykonawcy do realizacji zadania i zawierają one zarówno
informacje gospodarcze, techniczne, technologiczne, organizacyjne i inne mające wartość
gospodarczą. Załączone dokumenty wskazują na zasady współpracy z podwykonawcami i
dostawcami oraz że strony faktycznie takie informacje traktują jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.

W ocenie Izby przedłożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie były wystarczające do uznania
przez Zamawiającego zasadności ich zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Co do pierwszej z przesłanek koniecznych do zastrzeżenia określonych informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa, to wskazać należy, że wartość gospodarcza określonej
informacji poufnej przejawia się co do zasady w możliwości wykorzystania informacji w walce
konkurencyjnej. Chodzi więc o wykazanie, że dana informacja dotyczy działalności
gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej.
W orzecznictwie przyjmuje się, że informacje składające się na tajemnice przedsiębiorstwa
muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się
również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo
przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji jest
niewystarczający (tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014 r.,
sygn. akt II PK 49/14).

W świetle powyższego rozstrzygnięcia wymagało czy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
Bilfinger mogą być wykorzystane przez innego przedsiębiorcę w celu zaoszczędzenia mu
wydatków lub zwiększenia zysków. Powyższe pytanie winno być rozważone w dwóch
aspektach: pojedynczych odpowiedzi na pytania zadane przez Zamawiającego jak i w
kontekście całego dokumentu.

Po pierwsze wskazać należy, że realizacja zamówienia następuje w formule zaprojektuj i
wybuduj. Oznacza to, że każdy w wykonawców, w graniach określonych w SIWZ, miał
możliwość przyjęcia przez złożeniem oferty określonych założeń koncepcyjnych co do
sposobu realizacji zamówienia w celu zoptymalizowania kosztów jego realizacji. Przyjęte
założenia są odzwierciedleniem dokonanych analiz oraz wynikają z dotychczasowego
doświadczenia wykonawcy. Izba dokonując analizy złożonych wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę Bilfinger przyjęła, iż wyjaśnieniom będącym zbiorem informacji o sposobie
realizacji zamówienia można przypisać wartość gospodarczą. O ile odpowiedzi na
poszczególne pytania, wyrwane z kontekstu całego dokumentu zawierają informacje jawne
poprzez odwołania się do informacji zamieszczonych w treści SIWZ, o tyle zbiór informacji
zawartych w wyjaśnieniach obrazuje sposób realizacji zamówienia przyjęty przez
wykonawcę, które warunkuje zaoferowanie konkurencyjnej ceny. Ma to istotne znaczenie w
formule realizacji zamówienia przyjętej przez Zamawiającego „zaprojektuj i wybuduj” i
możliwością ich wykorzystania w przez innych przedsiębiorców. Wskazać bowiem należy, że
Zamawiający w treści SIWZ nie zawarł wymogu złożenia przez wykonawców wraz z ofertą
rozwiązań koncepcyjnych co do sposobu realizacji zamówienia, nie wymagał przedłożenia
kosztorysów lub jakiegokolwiek innych dokumentów potwierdzających przyjętą wycenę
realizacji zamówienia. Żądanie takie było wyłącznie kierowane do wybranych wykonawców

na etapie badania i oceny ofert. Słusznie więc podnosił wykonawca, że w przypadku
ujawnienia przez Zamawiającego treści wyjaśnień i załączników wykonawcy, którzy nie byli
zobowiązani do przedkładania jakichkolwiek analiz i koncepcji realizacji zamówienia mogliby
skorzystać z dokumentów sporządzonych przez wykonawców wezwanych do takich
wyjaśnień. Dalej podkreślić należy, że ujawnienie złożonych wyjaśnień wraz z rysunkami
technicznymi obrazującymi przyjętą metodę realizacji zamówienia może być wykorzystanie
przez innych przedsiębiorców. Wykorzystanie informacji oznacza aktualne lub potencjalne jej
użycie, spożytkowanie we własnej działalności gospodarczej. W ocenie Izby ujawnione
wyjaśnienia mogą aktualnie jak i potencjalnie zostać wykorzystana przez innego
przedsiębiorcę. W przypadku zmiany decyzji Zamawiającego w zakresie wyboru wykonawcy
mającego zrealizować zamówienia, inni wykonawcy mogliby skorzystać z rozwiązań w
zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. Szczególnie ma to odniesienie do wykonawców,
którzy nie byli wzywani do złożenia wyjaśnień w zakresie oferowanej ceny za realizację
zamówienia i co do których nie ma żadnej pewności, iż przygotowali szczegółowe
rozwiązania dotyczące wykonania zamówienia, a więc potencjalnie mogliby skorzystać w
ujawnionych rozwiązań wypracowanych przez innych przedsiębiorców. Dlatego też w ocenie
Izby wyjaśnieniom złożonych przez wykonawcę Bilfinger jako zbiorowi informacji o sposobie
realizacji zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj” można przypisać wartość
gospodarczą.

Analizie należy również poddać pozostałe przesłanki uzasadniające zastrzeżenie
określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. (i) poufny charakter informacji
zawartych w wyjaśnieniach; (ii) oraz podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania ich
poufności.

W przypadku wykonawcy Bilfinger w zakresie podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania wyjaśnień w poufności wykonawca Bilfinger powołał się na obowiązujące w
przedsiębiorstwie procedury ochrony informacji. Wskazać jednak należy, że procedury te nie
zostały przedłożone Zamawiającemu w celu uprawdopodobnienia tej okoliczności. Nie
zostały również złożone na rozprawie. Podkreślić również należy, że sam fakt istnienia
procedur wewnętrznych nie oznacza automatycznego uznania, że wykonawca podjął
niezbędne kroki w celu zachowania określonych informacji w poufności. Bez możliwości
zapoznania się z treścią takiej wewnętrznych regulacji trudno uznać, że wykonawca podjął
wystarczające kroki w celu ochrony zastrzeżonych informacji. Wykonawca Bilfinger nie
przedłożył Zamawiającemu listy osób mających dostęp do treści wyjaśnień, nie określił, kto i
na jakich zasadach ma dostęp do wyjaśnień, czy osoby mające dostęp do wyjaśnień są
zobowiązane do zachowania ich w poufności. Bez przedstawienia jakiegokolwiek

wiarygodnego dowodu nie sposób przyjąć, iż Zamawiający miał jakiekolwiek materiały do
zweryfikowania zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach.

Ponadto, wraz z wyjaśnieniami wykonawca przedłożył oferty handlowe uzyskane od
podmiotów trzecich. Podmioty tez nie zastrzegły (z wyjątkiem oferty na str. 152 wyjaśnień z
dnia 9 lutego 2015 r.) w żaden sposób przekazanych wykonawcy informacji co do
oferowanych cen za wykonanie określonych elementów zamówienia. Nie ulega wątpliwości,
że dysponentem informacji zawartych w ofertach handlowych potencjalnych dostawców lub
podwykonawców są właśnie te podmioty trzecie, nie zaś wykonawca Bilfinger. Skoro podmiot
trzeci składa ofertę handlową i ma wolę nieujawnienia informacji w niej zawartych do
wiadomości publicznej, to winien to odzwierciedlić w treści dokumentu tak, aby inne
podmioty z wolą tą mogły się zapoznać.

Co do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Izba również przyjęła, iż z uwagi na przyjęta
formułę realizacji zamówienia „zaprojektuj i wybuduj”, wyjaśnieniom tym jako zbiorowi
informacji obrazujących sposób realizacji zamówienia można przypisać walor gospodarczy.
Argumentacja i analiza przedstawiona w stosunku do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
Bilfinger pozostaje aktualna również w stosunku do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
Warbud.

Dalej Izba uznała, że podobnie jak wykonawca Bilfinger, wykonawca Warbud nie wykazał
przesłanki poufności oraz przesłanki podjęcia działań niezbędnych dla zachowania w
poufności zastrzeżonych informacji. W uzasadnieniu przedłożonym Zamawiającemu
wykonawca ten wskazał, że posiada wdrożoną politykę bezpieczeństwa informacji zgodnie z
którą zakres zastrzeżonych w wyjaśnieniach odpowiedzi na pytania Zamawiającego stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa dostępną do wiadomości jedynie ograniczonemu kręgowi osób,
które na mocy zawartych porozumień lub klauzul znajdujących się w umowach o pracę
zobowiązały się zachowania ich w poufności. W ocenie Izby na podstawie wyłącznie
powyższego oświadczenia wykonawcy Warbud Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia,
iż wykonawca ten w rzeczywistości podjął jakiekolwiek kroki zmierzające do ochrony
zastrzeżonych informacji. Podobnie jak w przypadku wykonawcy Bilfinger, wykonawca
Warbud nie przedstawił Zamawiającemu żadnego dokumentu na podstawie którego można
byłoby zweryfikować przyjętą przez wykonawcę politykę bezpieczeństwa informacji, a tym
samym uprawdopodobnić, iż rzeczywiście takie procedury obowiązują w przedsiębiorstwie
wykonawcy. Wykonawca Warbud nie przedłożył Zamawiającemu listy osób mających dostęp
do treści wyjaśnień, nie określił, kto i na jakich zasadach ma dostęp do wyjaśnień, nie
przedłożył kopi umów na które się powołuje w celu uwiarygodnienia własnych twierdzeń. Bez

przedstawienia jakiegokolwiek wiarygodnego zestawienia trudno przyjąć, iż Zamawiający
miał jakiekolwiek materiały do zweryfikowania zasadności zastrzeżenia informacji zawartych
w wyjaśnieniach. Oparcie się wyłącznie na subiektywnych twierdzeniach wykonawcy, nie
uwiarygodnionych żadnymi obiektywnymi dowodami jest, w ocenie Izby, błędne.

Ponadto, wraz z wyjaśnieniami wykonawca przedłożył oferty handlowe uzyskane od
podmiotów trzecich. Podmioty tez nie zastrzegły (z wyjątkiem oferty przedstawionej w
Załączniku 4 do wyjaśnień z dnia 9 lutego 2015 r.) w żaden sposób przekazanych
wykonawcy informacji co do oferowanych cen za wykonanie określonych elementów
zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że dysponentem informacji zawartych w ofertach
handlowych potencjalnych dostawców lub podwykonawców są właśnie te podmioty trzecie,
nie zaś wykonawca Warbud. Skoro zaś podmioty te nie wyraziły w treści składanych oferty
żadnych zastrzeżeń co do poufnego charakteru informacji, to tym samym uznać należy, że
nie noszą one przymiotu informacji poufnych, a podmiot taki nie wyraził woli zachowania
przekazanych informacji w poufności.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający nie miał wystarczających podstaw
do przyjęcia, iż wykonawca Warbud oraz Bilfinger wykazali spełnienie przesłanek
koniecznych do zastrzeżenia wyjaśnień jako informacji stanowiącej tajemnicę
przedsiębiorstwa.

Naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności.
Wszelkie wyjątki od tej zasady winny być poddane wyczerpującej i dogłębnej analizie.
Wykonawca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa winien, chcąc wyłączyć jawność
postępowania w stosunku do dokumentów składnych Zamawiającemu, uprawdopodobnić
przesłanki konieczne do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Gołosłowne i niczym nie poparte twierdzenia wykonawcy nie są, w ocenie Izby, wiarygodnym
narzędziem do wykazania spełnienia warunków koniecznych do zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa.

Izba stwierdziła jednakże, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 8 ust. 1-3 i
ustawy Pzp nie ma i nie może już mieć wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem nie może skutkować uwzględnieniem odwołania. Izba
wzięła pod uwagę, że Odwołujący III, pomimo iż nie znał wyjaśnień wykonawców Warbud
oraz wykonawcy Bilfinger co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
zdecydował się we wniesionym odwołaniu podnieść zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i
art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i to oparty na nad wyraz szeroko ujętych okolicznościach

faktycznych, który Izba – w granicach odwołania - rozpoznała i uznała za niezasadny. Zatem
nawet nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny nie może przynieść zmiany wyniku postępowania, tj.
wyboru oferty Odwołującego III jako najkorzystniejszej. Analiza wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny służy bowiem stwierdzeniu, czy oferta
wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 i 3
ustawy Pzp. Jednakże w tym zakresie Izba wypowiedziała się już w niniejszym wyroku.

Sygn. akt: KIO 1208/15

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Jak zostało ustalone przez Izbę, w zakresie zadania C, Zamawiający uznał ofertę
Odwołującego V za najkorzystniejszą. Składając odwołanie, Odwołujący V uzasadniał interes
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej przywołując następującą argumentację: (i) dąży
do utrzymania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, wobec wniesienia przez
pozostałych wykonawców odwołań kwestionujących ten wybór; (ii) wykonawca jest narażony
na szkodę polegającą na możliwości uwzględnienia odwołań kwestionujących jego wybór i
pozbawienia go szansy na uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy z Zamawiającym; (iii)
nie jest dopuszczalna taka sytuacja, w której wykonawca, który złożył droższą (i wadliwą)
ofertę ma możliwość podnoszenia zarzutów wobec oferty uznanej za najkorzystniejszą a
wybrany wykonawca będzie tej możliwości pozbawiony; mogłoby to prowadzić do wyboru
oferty droższej, a nie spełniającej wymogów SIWZ lub złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu, który wskutek niepodlegających weryfikacji nieprawidłowych
działań Zamawiającego nie został wykluczony lub jego oferta nie została odrzucona; (iv)
interes Odwołującego V w utrzymaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i
ostatecznym uzyskaniu zamówienia poprzez umożliwienie zawarcia umowy z Zamawiającym
jest zagrożony; (v) za zasadnością wniesienia odwołania na obecnym etapie przemawia
zasada koncentracji środków ochrony prawnej, jak również fakt, iż w przypadku powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, zarzuty wobec naruszających ustawę czynności i zaniechań
Zamawiającego, objęte niniejszym odwołaniem, byłyby uznane za spóźnione i nie
podlegałyby rozpoznaniu.

W ocenie Izby Odwołujący V nie wykazał w powyższym zakresie możliwości poniesienia
szkody w wyniku stawianych zarzutów wobec ofert sklasyfikowanych jako mniej korzystnych
od jego własnej oferty, a tym samym nie wykazał spełnienia obligatoryjnej przesłanki
wynikającej z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z przywołanym przepisem, uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę. Należy zwrócić uwagę, iż w świetle brzmienia tego przepisu, odwołujący ma
wykazać posiadanie interesu w uzyskaniu konkretnego zamówienia, z jednoczesną
możliwością poniesienia szkody. Wskazany interes oraz możliwość poniesienia szkody – w
zakresie zarzutów podnoszonych w odniesieniu do zaniechań Zamawiającego w stosunku
do wykonawców Budmiex oraz Bilfinger nie występuje. Niewątpliwie z uwagi na możliwość
odwołania się przez wykonawców sklasyfikowanych na dalszych miejscach od tej czynności
Zamawiającego, wybór ten nie ma charakteru ostatecznego. W tej sytuacji nie można
odmówić wykonawcy Warbud prawa ochrony swojego interesu w utrzymaniu w mocy decyzji
Zamawiającego za pomocą przewidzianych w ustawie środków ochrony prawnej, które nie
ograniczają się na tym etapie do odwołania lecz również przewidują instytucję zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego. W ocenie Izby odwołanie i przystąpienie są
odrębnymi środkami ochrony prawnej, z których skorzystanie uwarunkowane jest odrębnymi
przesłankami (odwołanie: interes w uzyskaniu zamówienia i szkoda; przystąpienie: interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje), a zatem w zależności
od konkretnej sytuacji i konfiguracji występującej w postępowaniu wykonawca może
skorzystać z obu tych środków albo tylko z jednego z nich. Odwołujący V skorzystał z
możliwości zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego (a zatem przeciwko
wykonawcy Bilfinger oraz Budimex), prawidłowo powołując się na posiadania interesu w
oddaleniu odwołań kwestionujących wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. W ocenie Izby
możliwość zgłoszenia tych przystąpień w pełni zagwarantowała Odwołującemu V ochronę
jego interesu w uzyskaniu zamówienia. Możliwość wykazania niezasadności tych zarzutów w
drodze skorzystania z przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego jest zatem w pełni wystarczająca dla ostatecznego uzyskania przez
Odwołującego V przedmiotowego zamówienia. Przystąpienie do postępowania
odwoławczego stanowi zatem w tej sytuacji efektywny środkiem ochrony prawnej, którego
domaga się Odwołujący V.

Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie
jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na
możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór oferty wykonawcy
odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień
publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań
zamawiającego z prawem (w czym Odwołujący V upatruje swój interes wskazują, iż „nie jest
dopuszczalna taka sytuacja, w której wykonawca, który złożył droższą (i wadliwą) ofertę ma

możliwość podnoszenia zarzutów wobec oferty uznanej za najkorzystniejszą a wybrany
wykonawca będzie tej możliwości pozbawiony; mogłoby to prowadzić do wyboru oferty
droższej, a nie spełniającej wymogów SIWZ lub złożonej przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu, który wskutek niepodlegających weryfikacji nieprawidłowych działań
Zamawiającego nie został wykluczony lub jego oferta nie została odrzucona”), ale środek
zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Wyraz takiego stanowiska dał Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu
do oceny interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W
uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd Okręgowy wskazał, iż […] przepis art. 179 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz.
759, ze zm.], w aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki
ochrony prawnej przewidziane w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis,
przysługują wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym, że wystarcza
zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być
pewna. Przepis ten jednak, wbrew sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji publicznych.
Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki
ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści
przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o
„szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić
poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać
się, że postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na ochronę interesów
uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę
interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów regulujących
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów mających na celu
ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają
się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje natury publicznej są
jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc
odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na naruszenie przez
zamawiającego reguł gry ze względu na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju
powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań statutowych to należy
[choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o
Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.]. W przeciwnym
razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia" i nie
warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie
zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo

łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła nieograniczona podmiotowo
możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla
tych wszystkich, którzy – z różnych powodów – widzieliby korzyść w paraliżowaniu
postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Koncepcja powyższa
znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie w postaci dyrektywy
Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych
w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane [Dz. U. UE.
L.89.395.33, ze zm.], gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania i dostępność procedur
odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą formułą, stanowiąc w pkt. 3, że państwa
członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych
przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego
podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę
lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.”

Zatem, rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie,
jest wykazanie opisanych w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanek.
W tym zakresie mieści się obowiązek zaprezentowania relacji pomiędzy zarzucanymi
naruszeniami ustawy a uszczerbkiem w sytuacji wykonawcy, a w konsekwencji – pomiędzy
uwzględnieniem podniesionych zarzutów a zmianą tej sytuacji polegającą na zniwelowaniu
szkody. Odwołujący V nie był w stanie wykazać, że zarzuty skierowane wobec wykonawców,
których oferty ocenione zostały jako mniej korzystne niż oferta Odwołującego V, może
spowodować poniesienie przez niego szkody w danym postępowaniu.

Podkreślenia również wymaga, że żaden przepisów ustawy Pzp nie wprowadza zasady
koncentracji środków odwoławczych, na którą powołuje się Odwołujący V. Sam wykonawca
nie przywołał żadnej regulacji prawnej w tym zakresie uzasadniającej przyjęcie powyższej
zasady przez Izbę.

Kwestia zarzutów kierowanych wobec oferty mniej korzystnej, aniżeli oferta Odwołującego V
musi być wreszcie rozważana przez pryzmat wpływu na wynik postępowania, którego
wymaga dla uwzględnienia odwołania przepis art. 192 ust. 2 ustawy. Zgodnie z tym
przepisem, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności stawianych w nim
zarzutów kierowanych wobec czynności i zaniechań zamawiającego, jest więc stwierdzenie,
że potwierdzone naruszenie ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z istotnym

wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanym przepisie, mamy do
czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu
prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Powyższe
stanowisko potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 marca 2013 r. [w spr.
o sygn. akt: V Ca 3270/12]; [tak też: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 11 grudnia 2009 r.
w spr. KIO/UZP 1558/09, z dnia 15 grudnia 2010 r. w spr. KIO 2607/10, 2613/10, z dnia 23
sierpnia 2012 r. w spr. KIO 1683/12, z dnia 2 września 2014 r. w spr. KIO 1705/14]. W
analizowanym stanie faktycznym uwzględnienie odwołania pozostaje bez jakiegokolwiek
wpływu na wynik postępowania, gdyż nie zmieni sytuacji Odwołującego V w postępowaniu.

Ustalenie przez Izbę braku legitymacji Odwołującego V do wniesienia odwołania przesądza o
losach tego odwołania, które podlega oddaleniu bez badania zasadności podniesionych w
odwołaniu zarzutów. Przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp mają bowiem charakter
materialnoprawnych przesłanek warunkujących zasadność wniesionego środka ochrony
prawnej.

W tym stanie rzeczy Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1
ustawy, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczenia (Dz.U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………………

Członkowie: ……………………………………

…………………………………….