Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 111/16
WYROK
z dnia 11 lutego 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2016 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2016 roku przez
wykonawcę: REMBUD Sp. z o.o. ul. Sosnowa 7, 44-203 Rybnik w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Rybnik, ul. Bolesława Chrobrego 2, 44-200
Rybnik,

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane „ERBUD” Sp. z o.o.,
ul. Podmiejska 71, 44-207 Rybnik zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 111/16 po stronie zamawiającego,


orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: REMBUD Sp. z o.o. ul. Sosnowa 7,
44-203 Rybnik, i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
REMBUD Sp. z o.o. ul. Sosnowa 7, 44-203 Rybnik tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy: REMBUD Sp. z o.o. ul. Sosnowa 7, 44-203 Rybnik na rzecz
zamawiającego: Miasto Rybnik, ul. Bolesława Chrobrego 2, 44-200 Rybnik
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.

………………………………

Sygn. akt: KIO 111/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Rybnik w Rybniku – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „budowę przedszkola przy
ulicy Sztolniowej w dzielnicy Boguszowice Stare”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 1 za 2015 r. pod poz. 299710 w dniu 6
listopada 2015 r. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164), zwanej
dalej „Pzp”.
Pismem z dnia 22.01.2016r. (otrzymanym przez Odwołującego się dnia 25.01.2016r.)
Zamawiający poinformował o wyniku postępowania, wskazując, iż jako najkorzystniejsza,
wybrana została oferta Przedsiębiorstwa Remontowo Budowlanego „ERBUD" sp. z o.o. z/s
w Rybniku, zaś oferta wykonawcy REMBUD sp. z o.o. z/s w Rybniku została odrzucona.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż przyczyną odrzucenia ww. oferty jest niezgodność
oferty z ustawą, z uwagi na nieważność spowodowaną upływem terminu związania ofertą
oraz niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.

Wykonawca REMBUD sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec ww. czynności, zarzucając
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez nieuzasadnione uznanie oferty
Odwołującego za nieważną w związku z upływem terminu związania ofertą, a tym samym
niezgodną z przepisami ustawy,
2. art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez stwierdzenie, iż oferta Odwołującego
jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3. powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w przypadku
braku odrzucenia jego oferty, oferta ta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.

I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez nieuzasadnione
uznanie oferty odwołującego się za nieważną w związku z upływem terminu
związania ofertą a tym samym niezgodną z przepisami ustawy, co
w konsekwencji skutkowało nieuzasadnionym odrzuceniem oferty.

Odwołujący wyjaśnił, że wyrokiem KIO z dnia 4.01.2016 r. sygn. akt KIO 2724/15,
odwołanie wykonawcy REMBUD sp. z o.o. zostało uwzględnione w całości. W wyroku
nakazano Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego oraz odrzucenia jego oferty, wezwanie
REMBUD sp. z o.o. do złożenia wykazu robót i dokonanie ponownej oceny ofert.
W decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego jest
nieważna, ponieważ wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą, który upłynął dnia
9.01.2016r. Zamawiający nie wzywał wykonawcy do wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, z uwagi na to, iż ww. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wraz
z uzasadnieniem otrzymał dnia 14.01.2016r. a więc po upływie terminu związania ofertą.
Odwołujący podniósł, że oferta, której termin związania upłynął nadal posiada
wszystkie cechy oferty, o których mowa w art. 66 k.c. Oferta nieważna to taka, która nie
zawiera wszystkich elementów oferty, o którym mowa w art. 66 § 1 k.c. Termin związania
ofertą nie stanowi postanowienia istotnego umowy, nie jest więc elementem, od którego
uzależniona jest ważność umowy. Upływ terminu związania ofertą ma jedynie ten skutek,
że wykonawca nie poniesie negatywnych skutków niezawarcia umowy, w przypadku gdy
jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (uchwała z dnia
11.08.2015r. KIO/KD 43/15, wyrok z dnia 02.04.2013r., KIO 655/13, wyrok z dnia
21.05.2013r., KIO 1007/13). Upływ terminu związania ofertą nie powoduje więc ani jej
nieważności, ani jej niezgodności z ustawą, zatem odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 Pzp jest nieuzasadnione.
Tym bardziej nieuzasadnione jest działanie Zamawiającego, polegające na uznaniu
oferty Odwołującego za nieważną z powodu upływu terminu związania ofertą w sytuacji, gdy
Zamawiający w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Muzeum dz.
Śródmieście; instalacja windy wewnętrznej, budowa zewnętrznego podjazdu dla osób
niepełnosprawnych oraz roboty remontowe ogólnobudowlane i elektryczne" dokonał wyboru
oferty Odwołującego mimo upływu terminu związania ofertą i zawarł z nim umowę w dniu
21.01.2016 r. Odwołujący przedłożył protokół z posiedzenia komisji przetargowej z dnia
12.01.2016r., pismo z dnia 12.01.2016r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, umowę z dnia
21.01.2016, pismo Zamawiającego z dnia 22.01.2015r., pismo wykonawcy z dnia
23.12.2015r.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 85 ust. 2 Pzp, przewiduje dwie alternatywne
możliwości przedłużenia terminu związania ofertą: wykonawca może tego dokonać z własnej
inicjatywy (tj. złożyć pismo o przedłużeniu) albo może tego dokonać zamawiający wnosząc
do wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (dopiero
odmowa wyrażenia tej zgody, w odpowiedzi na wniosek zamawiającego rodzi konsekwencję

z art. 85 ust. 3 pzp, uchwała KIO z dnia 11.08.2015r. KIO/KD 43/15). Przepis nie przewiduje
żadnych negatywnych konsekwencji w razie braku dokonania przez wykonawcę z własnej
inicjatywy przedłużenia terminu związania ofertą. Tymczasem Zamawiający wyciąga wobec
Odwołującego negatywne konsekwencje twierdząc, że wykonawca sam nie dopełnił
ciążącego na nim obowiązku. W tym miejscu wypada zaznaczyć, że wykonawca nie ma
obowiązku przedłużania terminu związania ofertą, jako że nie powoduje to nieważności
oferty.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający niezwłocznie po ogłoszeniu wyroku przez
Krajową Izbę Odwoławczą dnia 4.01.2015r. powinien był wezwać wykonawcę do
przedłużenia terminu związania ofertą. Postępowanie odwoławcze powoduje bowiem
zawieszenie biegu terminu związania ofertą (art. 182 ust. 6 pzp), zaś po ogłoszeniu wyroku
termin ten biegnie dalej. Data otrzymania wyroku z uzasadnieniem nie ma żadnego
znaczenia.
Ponadto, pismem z dnia 18.01.2016r. (po upływie terminu związania ofertą)
Zamawiający wezwał Odwołującego do przedstawienia referencji potwierdzających warunek
udziału w postępowaniu. Odwołujący przedstawił takie referencje, uważając że jego oferta
wiąże i chce uczestniczyć w postępowaniu. W sytuacji, gdy Zamawiający uważał, że oferta
jest nieważna i niezgodna z ustawą a wykonawca nie jest zainteresowany udziałem w
postępowaniu, to niezasadne byłoby wzywanie go do uzupełnienia referencji. Odwołujący
podkreślił, że Zamawiający miał praktykę wzywać wykonawców do przedłużania terminu
związania ofertą. Tak też uczynił w kilku innych postępowaniach, w których Odwołujący brał
udział. Odwołujący przedłożył pisma Zamawiającego z dnia 22.12.2015r., z dnia
09.11.2015r., z dnia 31.12.2013r., z dnia 16.04.2014r. W związku z powyższą praktyką
Odwołujący mógł oczekiwać takiego działania również w tym przypadku.
Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić także, że Zamawiający naruszył
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, bowiem w różny sposób
potraktował wykonawcę w dwóch różnych postępowaniach w podobnej sytuacji, a nadto nie
respektował wyroku KIO z dnia 4.01.2016r.
Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający wyłącznie do
wykonawcy, którego oferta została wybrana skierował pismo z dnia 15.01.2016r.,
w odpowiedzi na które wyraził on zgodę na przedłużenie termin związania ofertą, co wprost
uzasadnia zarzut nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu.
II. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez stwierdzenie,
iż oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako nieodpowiadającą treści SIWZ
z powodu braku dołączenia do oferty arkusza „Zestawienie kosztów przedmiotu

zamówienia”. Ponadto, Zamawiający stwierdził, że oferta nie obejmuje całego zakresu
zamówienia, jako że wyrok KIO z dnia 4.01.2016r. KIO 2724/15 nie odnosił się merytorycznie
do zarzutu sposobu wyceny robót i nie potwierdził, że działanie wykonawcy było prawidłowe.
Wobec tego Zamawiający stwierdził, iż wyliczenia wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach z
dnia 4.12.2015r. nie zostały uznane za prawidłowe, gdyż wykonawca manipulował normami
roboczo-godzin, normami zużycia materiałów, stawką roboczo-godziny i stawką maszyno-
godziny. Zmieniono też normę ilościową dla podspółki. Roboty dotyczące pominiętych
pozycji (3.1., 3.2., 3.3., 3.4., 3.5 przedmiaru inwestorskiego) nie były w jakikolwiek sposób
powiązane z wycenionymi robotami (pozycje 3.3, 3.4, 3.5 kosztorysu ofertowego). Pozycje te
w przedmiarze występowały samodzielnie, a wykonawca nie przedstawił logicznego
uzasadnienia agregacji (scalania) ww. pozycji. Zamawiający uznał za niedopuszczalne
przenoszenie kosztów określonego rodzaju robót do pozycji nie związanej z tym rodzajem
robót. Celem złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp było uzyskanie od wykonawcy
uszczegółowienia informacji zawartych w ofercie, a nie ingerencja w jej treść i dostosowanie
złożonego kosztorysu do przedmiaru robót.
Odwołujący podniósł, iż powyższe zarzuty były już przedmiotem rozpoznania przed
Krajową Izbę Odwoławczą. Zamawiający, pierwotnie rozstrzygając przetarg, odrzucił ofertę
Odwołującego twierdząc, iż nie odpowiada ona treści SIWZ. Zamawiający podnosił te same
argumenty zarówno w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, jak i w odpowiedzi na
odwołanie w sprawie KIO 2724/15. Wyrokiem z dnia 4.01.2016r. KIO uznała za zasadny
zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu niezgodności jej treści
z treścią SIWZ i w związku z powyższym rozstrzygnęła ww. zarzut, a tym samym nie
powinien on po raz drugi być rozpoznawany.
Odnosząc się, do twierdzenia, jakoby Odwołujący nie dołączył do oferty arkusza
„Zestawienie kosztów przedmiotu zamówienia" Odwołujący wskazał, że jest ono
nieprawdziwe, gdyż Zamawiający nie wskazał czego dokładnie brakuje, a ponadto, podczas
pierwszego badania ofert Zamawiający nie stwierdził braku ww. dokumentu. Odwołujący
podkreślił, że Zamawiający sam zaprzecza swojemu twierdzeniu, jako że powołuje się na
zestawienie załączone do oferty.
Twierdzenie Zamawiającego, jakoby wykonawca manipulował normami roboczo-
godzin, normami zużycia materiałów, stawką roboczo-godziny i stawką maszyno-godziny,
zmienił normę ilościową dla podspółki, a także jakoby roboty dotyczące pominiętych pozycji
(3.1., 3.2., 3.3., 3.4., 3.5 przedmiaru inwestorskiego) nie były w jakikolwiek sposób
powiązane z wycenionymi robotami (pozycje 3.3, 3.4, 3.5 kosztorysu ofertowego), pozycje te
w przedmiarze występowały samodzielnie, a wykonawca nie przedstawił logicznego
uzasadnienia agregacji (scalania) pozycji, jest całkowicie nieuzasadnione.

Odwołujący podkreślił, że w pierwotnym rozstrzygnięciu przetargu (pismo z dnia
9.12.2015r.), Zamawiający stwierdził, że wyliczenia dla poz. 3.1. i 3.2. przedmiaru
inwestorskiego dokonane zostały przez Odwołującego prawidłowo. Tymczasem po ponownej
ocenie ofert uznał, że te pozycje również są nieprawidłowe. Skoro Zamawiający pierwotnie
rozstrzygając przetarg nie zauważył nieprawidłowości w tych pozycjach, to nie zachodzą
takie nieprawidłowości również obecnie, zwłaszcza, że treść oferty nie uległa zmianie.
Nieprawidłowe jest również stanowisko Zamawiającego, jakoby oferta nie
obejmowała całego zakresu zamówienia, a wykonawca manipulował normami roboczo-
godzin, normami zużycia materiałów, stawką roboczo-godziny i stawką maszyno-godziny,
zmienił normę ilościową dla podspółki, a także jakoby roboty dotyczące pominiętych pozycji
(3.1., 3.2., 3.3., 3.4., 3.5 przedmiaru inwestorskiego) nie były w jakikolwiek sposób
powiązane z wycenionymi robotami (pozycje 3.3, 3.4, 3.5 kosztorysu ofertowego), pozycje te
w przedmiarze występowały samodzielnie, a wykonawca nie przedstawił logicznego
uzasadnienia agregacji (scalania) pozycji.
W pkt XI ppkt 3. 2) SIWZ wskazano sposób obliczenia ceny oferty w przypadku
wynagrodzenia kosztorysowego. Wskazano m.in., że wykonawca zobowiązany jest do
ustalenia ceny jednostkowej każdej pozycji kosztorysu ofertowego na podstawie składników
cenotwórczych obejmujących robociznę, ceny materiałów i sprzętu oraz narzuty kosztów
pośrednich, koszt zakupu materiałów i zysk. Zamawiający nie wymagał dołączenia do oferty
zestawienia składników cenotwórczych. Kosztorys należało sporządzić w sposób
uproszczony ze wskazaniem m.in. wyceny wszystkich pozycji wyszczególnionych
w przedmiarze robót rozliczanych kosztorysowo, a każda pozycja musiała zawierać ilość
jednostek przedmiarowych, cenę jednostkową pozycji wraz z narzutami oraz wartość
całkowitą danej pozycji.
Pismem z dnia 1.12.2015r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, czy brakujące pozycje przedmiaru inwestorskiego
zostały ujęte w innych pozycjach kosztorysu wraz ze sposobem wyliczenia tych pozycji, ze
wskazaniem cen jednostkowych.
W odpowiedzi, pismem z dnia 4.12.2015r., Odwołujący wskazał, że brakujące pozycje
przedmiaru inwestorskiego ujęte zostały kosztorysie w pozycjach 3.3., 3.4., 3.5. Odwołujący
podkreślił, że wskazał wyliczenia w poszczególnych tabelach w ten sam sposób. Z wyliczeń
wynikały wszystkie wymagane w SIWZ elementy, tj. „ceny jednostkowe każdej pozycji
kosztorysu ofertowego na podstawie składników cenotwórczych obejmujących robociznę,
ceny materiałów i sprzętu oraz narzuty kosztów pośrednich, koszt zakupu materiałów i zysk”
(pkt XI ppkt 3.2) SIWZ). Jednakże Zamawiający uznał za prawidłowe jedynie wyliczenia
dotyczące poz. 3.1 i 3.2. natomiast pozycji 3.3., 3.4. i 3.5 nie uznał, twierdząc, że nie

wynikają z nich ceny jednostkowe, a tym samym niemożliwe jest ustalenie ceny, zaś oferta
nie obejmuje całego zakresu zamówienia i tym samym jest niezgodna z SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, ceny jednostkowe zostały wskazane w wyjaśnieniach, co
wynika wprost z tabeli obrazującej wyliczenia. Wobec tego nie zachodzą braki, które zarzuca
Zamawiający. Oferta obejmuje cały zakres zamówienia określony w SIWZ, a tym samym nie
zachodzi niezgodność treści oferty z SIWZ. Wskazane przez Odwołującego wyliczenia nie
powodują niemożności określenia ceny jednostkowej ani ceny za wykonanie zakresu robót
objętego zamówieniem. Ponadto, nie można uznać części wyliczeń za prawidłowe, a innej
części wyliczonej w ten sam sposób, wskazującej dokładnie te same elementy, za
nieprawidłowe, bez wskazania konkretnego powodu.
W niniejszym przypadku Zamawiający nie podał, w jaki sposób ustalił, iż oferta nie
odpowiada treści SIWZ. Samo zarzucenie rzekomych manipulacji czy scalania pozycji nie
może być uznane za wystarczające do uznania oferty za niezgodną z treścią SIWZ,
zwłaszcza w sytuacji, gdy zawiera ona wszystkie elementy wskazane w SIWZ w zakresie
ceny kosztorysowej. Zamawiający nie wskazał również jakiego fragmentu zakresu
zamówienia nie opisano w ofercie. Za brak opisanego zakresu nie można bowiem uznać
poz. 3.3., 3.4. i 3.5. przedmiaru inwestorskiego, skoro w wyjaśnieniach z dnia 4.12.2015r.
odwołujący wskazał, że pozycje te w kosztorysie ofertowym zostały opisane oraz przedstawił
sposób ich wyliczenia z uwzględnieniem cen jednostkowych opisanych w SIWZ. Odwołujący
złożył wyjaśnienia co do treści oferty i wskazał, w których pozycjach kosztorysu ofertowego
opisano poz. 3.3., 3.4. i 3.5. przedmiaru. Zamawiający tymczasem nie wskazał ani na jakiej
podstawie uznał że ceny jednostkowe tych pozycji nie zostały ujęte w kosztorysie, ani
jakiego zakresu zamówienia nie opisano w treści oferty. Zamawiający nie określił również do
jakich niedozwolonych zmian norm ilościowych i stawek doszło, a w szczególności tego, że
określenie norm i stawek w sposób wskazany w kosztorysie ofertowym jest niedozwolone.
Nie wykazał też, aby scalenie pozycji kosztorysu było niedozwolone.
Zdaniem Odwołującego, zarzuty dotyczące treści oferty nie mają znaczenia z punktu
widzenia ceny oferty, która wiąże wykonawcę. Bezzasadne są więc twierdzenia
Zamawiającego, jakoby poprzez konkretne wskazanie stawki wykonawca zobowiązywał się
jedynie do wykonania części otworu. Bezzasadne jest również twierdzenie, że Odwołujący
dokonał niedozwolonego scalenia pozycji. Zamawiający po to przyjął w przedmiarze
inwestorskim pozycje oznaczone „analogia”, aby zachodziła możliwość powiązania pewnych
pozycji w zakresie konkretnych prac, np. podczas wykonywania prac ziemnych danego
rodzaju, wykonawca przewiduje wykonanie wymiany gruntu co będzie związane
z wykonaniem otworu, co wykonawca szacuje na konkretną wartość przyjmując odpowiednią
stawkę.

Odwołujący wskazał również, że poszczególne elementy przedmiotu umowy mogą
mieć różną wartość. Wykonawca może ustalić, że pewien zakres prac wykona taniej a inny
drożej. W ten sposób tworzy ofertę konkurencyjną. Ponadto, nie można odrzucić oferty z
przyczyn błahych nie mających wpływu na treść oferty, jak również przyczyn, których braku
zamawiający nie wskazał (wyrok KIO z dnia 23.06.2014r. KIO 1097/14, wyrok z dnia
28.07.2014r. KIO 1421/14). W związku z powyższym wybiórcza ocena oferty przez
Zamawiającego stanowi nie tylko naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ale w sposób rażący
narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie – pismem z dnia 8 stycznia 2016 r.
Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 22 stycznia 2016 r. Stwierdził, że oferta, której
termin związania nie został przedłużony przez wykonawcę, podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, jako niezgodna z ustawą. Powołując się na art. 66 i art.
703 k.c. wskazał, że związanie ofertą jest nieodzowne dla jej ważności. Termin związania
ofertą upłynął w dniu 9 stycznia 2016 r. zatem Zamawiający, dokonując oceny ofert w dniu
22 stycznia 2016 r. nie mógł brać pod uwagę oferty Odwołującego, gdyż jej ważność
wygasła. Zdaniem Zamawiającego, przepis art. 85 ust. 2 Pzp nie nakłada na zamawiającego
obowiązku wzywania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, a jedynie
możliwość dokonania takiego wezwania. To wykonawca, działając z należytą starannością,
powinien zadbać o utrzymanie terminu związania ofertą, jeśli jest zainteresowany
uzyskaniem zamówienia. Odwołujący samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą
po wyroku Izby z dnia 4 stycznia 2016 r. Nie wykazując własnej inicjatywy, wykonawca
świadomie ryzykował utratę ważności oferty. Wybrany wykonawca ERBUD Sp. z o.o.
dokonał natomiast samodzielnie przedłużenia zarówno wadium, jak i terminu związania
ofertą. Zamawiający zaprzeczył jakoby kierował wezwanie do przedłużenia terminu
związania ofertą do tego wykonawcy. Zamawiający wyjaśnił, że pismem z dnia 18 stycznia
2016 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów dotyczących wiedzy
i doświadczenia, co wynikało z wyroku KIO z dnia 4 stycznia 2016 r. Uzupełnienie
dokumentów nie może zastępować oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Wybór oferty Odwołującego w przypadku braku związania ofertą naruszałby zasadę uczciwej
konkurencji i art. 7 ust. 1 Pzp.
Oferta Odwołującego podlega także odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
z uwagi na niezałączenie do oferty arkusza „Zestawienie kosztów przedmiotu zamówienia”,
zgodnie z rozdz. XI pkt 3 ppkt 1 i 2 SIWZ. Zamawiający wyjaśnił, że każdorazowo do
wyjaśnień treści SIWZ załączał zmodyfikowany ww. arkusz.

Ponadto, oferta Odwołującego nie obejmuje całego zakresu przedmiotu zamówienia.
Pismem z dnia 1 grudnia 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień,
gdyż w złożonym w ofercie kosztorysie pominięto, w części objętej wynagrodzeniem
kosztorysowym, wycenę 3-go działu przedmiaru inwestorskiego „Zabezpieczenie
i odwodnienie wykopów” – łącznie 5 pozycji. Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 4
grudnia 2016 r., dostosowując złożony już kosztorys do przedmiaru inwestorskiego.
Zamawiający nie uznał tych wyjaśnień za prawidłowe. Zamawiający podkreślił, że zarzut ten,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie podlegał rozpoznaniu merytorycznemu w wyroku
KIO z dnia 4 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2724/15. Zamawiający podkreślił, że dla robót
pominiętych w wycenie w ramach kosztorysu ofertowego Odwołującego przewidziano
w SIWZ wynagrodzenie kosztorysowe, a zatem rozliczenie tych robót musi nastąpić na
podstawie cen jednostkowych i obmiaru poszczególnych robót. W takim przypadku kosztorys
stanowi istotną treść oferty, podlegającą badaniu co do zgodności z treścią SIWZ. Podany
przez Odwołującego w wyjaśnieniach sposób kalkulacji pominiętych pozycji w kosztorysie
ofertowym skutkuje brakiem możliwości prawidłowego rozliczenia robót na podstawie cen
jednostkowych zawartych w kosztorysie załączonym do oferty. Nie można także uznać,
że Odwołujący faktycznie wycenił pominięte pozycje w kosztorysie, a tym samym,
że uwzględnił wykonanie tych prac w ramach przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił,
że celem wezwania do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp było uzyskanie od
Odwołującego uszczegółowienia informacji zawartych w ofercie, a nie ingerencja w jej treść
i dostosowanie w ten sposób kosztorysu do przedmiaru inwestorskiego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane „ERBUD” Sp. z o.o., wniósł o oddalenie
odwołania. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w piśmie procesowym z dnia 8
lutego 2016 r., które zawiera argumentacje zbieżna ze stanowiskiem przedstawionym przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdz. XI SIWZ „Sposób obliczania ceny ofertowej” pkt 3 „Przyjmuje się
wynagrodzenie:
1) wynagrodzenie ryczałtowe określone w części „A” arkusza „Zestawienie kosztów
przedmiotu zamówienia” ustalone na podstawie wyceny dokonanej przez Wykonawcę
w oparciu o dokumentację projektową, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót,
specyfikacje techniczne pomieszczeń, „pomocniczy przedmiar robót” oraz wymagania
zawarte w SIWZ. Zamawiający wymaga dołączenia dla tej części zakresu robót kosztorysu

ofertowego oraz wypełnienia części „A” arkusza „Zestawienie kosztów przedmiotu
zamówienia”. Wynagrodzenie musi obejmować również całość kosztów robót pomocniczych
opisanych w „zakresie robót” oraz koszt zużytej w czasie realizacji robót wody i energii
elektrycznej.
2) wynagrodzenie kosztorysowe określone w części „B” arkusza „Zestawienie
kosztów przedmiotu zamówienia” ustalone na podstawie składników cenotwórczych
wyszczególnionych w dołączonym do oferty kosztorysie, opracowanym przez Wykonawcę na
podstawie „przedmiaru robót rozliczanych kosztorysowo”. Dla tej części zakresu zamówienia
Zamawiający wymaga dołączenia kosztorysu ofertowego oraz wypełnienia części „B”
arkusza „Zestawienie kosztów przedmiotu zamówienia”. Wykonawcy przysługiwać będzie
wynagrodzenie ustalone na podstawie składników cenotwórczych wyszczególnionych
w kosztorysie ofertowym (przygotowanym na podstawie „przedmiaru robót rozliczanych
kosztorysowo”) Wykonawcy oraz ilości rzeczywiście wykonanych i odebranych robót,
w oparciu o kosztorys powykonawczy opracowany przez Wykonawcę a następnie
zaakceptowany przez Zamawiającego. W przypadku zmniejszenia ilości jednostek
obmiarowych w stosunku do kosztorysu ofertowego Zamawiający będzie wymagał
uwzględnienia tego faktu w kosztorysie powykonawczym. Ceny jednostkowe kosztorysu
powykonawczego muszą być takie same jak w kosztorysie ofertowym. Zwiększenie ilości
jednostek obmiarowych w kosztorysie powykonawczym w stosunku do kosztorysu
ofertowego musi zostać zaakceptowane przez Zamawiającego przed przystąpieniem do
wykonania robót przez Wykonawcę. Wykonawca zobowiązany jest do ustalenia ceny
jednostkowej każdej pozycji kosztorysu ofertowego na podstawie składników cenotwórczych
obejmujących robociznę, ceny materiałów i sprzętu oraz narzuty kosztów pośrednich, koszt
zakupu materiałów i zysk. Zamawiający nie wymaga dołączania do oferty zestawienia
składników cenotwórczych. Kosztorys należy sporządzić w formie uproszczonej (tzn. bez
rozbijania ceny jednostkowej na wartość robocizny, materiałów, sprzętu, kosztów pośrednich
i zysku) przy zachowaniu następujących zasad:
a) musi zawierać wycenę wszystkich pozycji wyszczególnionych w „przedmiarze robót
rozliczanych kosztorysowo” z zachowaniem ilości jednostek przedmiarowych,
b) każda pozycja musi zawierać ilość jednostek przedmiarowych, cenę jednostkową
pozycji wraz z narzutami oraz wartość całkowitą danej pozycji z zaokrągleniem
do dwóch miejsc po przecinku,
c) wartość pozycji jednostkowych bez podatku VAT (podatek VAT należy uwzględnić
w części „B” arkusza „Zestawienie kosztów przedmiotu zamówienia” i w formularzu
ofertowym /załączniku nr 1 do SIWZ),
d) kolejność pozycji w kosztorysie ofertowym musi być zgodna z „przedmiarem robót
rozliczanych kosztorysowo” dołączonym do SIWZ,

e) kosztorys musi zawierać wycenę wszystkich pozycji wyszczególnionych
w „przedmiarze robót rozliczanych kosztorysowo”
f) niedopuszczalne jest nie dokonanie wyceny jakiejkolwiek pozycji – cena nie może
wynosić „0 zł”,
g) dodatkowe koszty nieuwzględnione w przedmiarze robót, należy ująć w kosztach
ogólnych.”
Wśród załączników do SIWZ Zamawiający wymienił formularz „Zestawienie kosztów
przedmiotu zamówienia”.
Powyższy formularz został też wymieniony w pkt 1 i 2 formularza ofertowego, jako
dokument, z którego należało przenieść kwotę wynagrodzenia ryczałtowego określoną
w części A i wynagrodzenia kosztorysowego określoną w części B arkusza „Zestawienie
kosztów przedmiotu zamówienia”.
Odpowiedzi na pytania wykonawców do treści SIWZ (wskazywane przez
Odwołującego - odpowiedź na pytanie 9 i 10 z dnia 26.10.2015 r., 5, 23, 28, 46, 47 z dnia
28.10.2015 r., 35 z dnia 30.10.2015 r.) dotyczące pomocniczego jedynie charakteru
i znaczenia kosztorysu ofertowego dla treści oferty, odnoszą się wyłącznie do części A
arkusza „Zestawienie kosztów przedmiotu zamówienia”, tj. do części przedmiotu zamówienia
objętej wynagrodzeniem ryczałtowym.
Zgodnie z § 7 ust. 2 wzoru umowy (załącznik numer 6 do SIWZ) „2. Wynagrodzenie,
o którym mowa w ust. 1, stanowi sumę wynagrodzeń, na którą składają się:
1) wynagrodzenie ryczałtowe określone w części „A” arkusza „Zestawienie kosztów
przedmiotu zamówienia” ustalone na podstawie wyceny dokonanej przez Wykonawcę
w oparciu o dokumentację projektową, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót,
specyfikacje techniczne pomieszczeń, „pomocniczy przedmiar robót” oraz wymagania
zawarte w SIWZ oraz obejmujące całość kosztów robót pomocniczych opisanych
w „zakresie robót” oraz koszt zużytej w czasie realizacji robót wody i energii elektrycznej - w
wysokości brutto .............. zł (słownie.....),
2) wynagrodzenie kosztorysowe ustalone na podstawie składników cenotwórczych
wyszczególnionych w dołączonym do oferty kosztorysie, opracowanym przez Wykonawcę na
podstawie „przedmiaru robót rozliczanych kosztorysowo” - w wysokości brutto .......... zł
(słownie.....).
3)Wynagrodzenie opisane w ust. 2 pkt 2 stanowić będzie sumę iloczynów ostatecznie
wykonanych i zaakceptowanych przez Zamawiającego ilości robót budowlanych i ceny
jednostkowej za poszczególne roboty określone w wycenionym przez Wykonawcę
kosztorysie ofertowym.”

Powyższe postanowienia wskazują jednoznacznie na rozliczenie kosztorysowe części robót,
dokonywane na podstawie cen jednostkowych wskazanych w kosztorysie ofertowym
i obmiaru faktycznie wykonanych ilości robót.
Zamawiający w dokumencie nazwanym „Przedmiar robót rozliczany kosztorysowo"
na roboty budowlane i inżynieryjne wymagał w punkcie 3 przedstawienia kosztorysu na –
„Zabezpieczenie i odwadnianie wykopów”.
W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 15 ofert. Odwołujący złożył
ofertę, do której nie dołączył wymaganego arkusza „Zestawienie kosztów przedmiotu
zamówienia”.
Odwołujący złożył ponadto w ofercie kosztorys ofertowy dla części B, w którym
pominięty został dział trzeci przedmiaru inwestorskiego „zabezpieczenie i odwadnianie
wykopów”.
Pismem z dnia 1 grudnia 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
zgodność oferty z przedmiotem zamówienia. Wskazał, że w dołączonym kosztorysie
(dotyczącym wynagrodzenia kosztorysowego rozliczanego powykonawczo) pominięto
wycenę 3-go działu przedmiaru inwestorskiego - „Zabezpieczenie i odwodnienie wykopów" -
łącznie 5 pozycji. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie, czy ww. pozycje zostały ujęte
w innych pozycjach kosztorysu, a tym samym, czy zostały uwzględnione przy wycenie oferty.
W sytuacji, gdy brakujące pozycje zostały ujęte w innych pozycjach kosztorysowych, poprosił
o ich wskazanie wraz ze sposobem obliczenia tych pozycji wskazującym cenę jednostkowa,
co jest niezbędne przy rozliczeniu kosztorysowym. Jednocześnie poinformował, że brak
wyjaśnień w tym zakresie lub wyjaśnienia, z których treści nie będzie jednoznacznie wynikać,
iż ww. pozycje zostały uwzględnione przy wycenie zakresu przedmiotu zamówienia, będzie
podstawą do uznania, iż oferta nie obejmuje całego zakresu zamówienia i odrzucenia oferty
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, Odwołujący, pismem z dnia 4
grudnia 2015 r. wyjaśnił, że w złożonym kosztorysie nie pominął żadnej pozycji, a pozycje
związane z zabezpieczeniem i odwodnieniem wykopów zostały uwzględnione w innych
pozycjach kosztorysu. Odwołujący wskazał, że pozycja 3.1 przedmiaru inwestorskiego
„Wykonanie odwiertów do głębokości 5 m na potrzeby badania gruntu 1 szt.” została
uwzględniona w pozycji 3.3 kosztorysu ofertowego „Analogia-wymiana gruntu wraz
z zagęszczeniem; podsypka filtracyjna w wykonanym wykopie. Wykonanie podsypki
z gotowego kruszywa – z piasku o uziarnieniu 0-4 mm; w tym koszt piasku i jego dostawy;
obmiar = 50 m3, poprzez wskazanie kosztu wykonania w kolumnie „m” (materiały)

kosztorysu. Pozycja 3.2 przedmiaru inwestorskiego „umacnianie ścian wykopów
o szerokości do 1 m w gruntach nawodnionych kat. I-IV grodzicami wbijanymi pionowo wraz
z wyciąganiem grodzic. Wykopy o głębokości do 6.0 m 500m2” został uwzględniony w pozycji
3.4 kosztorysu ofertowego „Analogia – Wymiana gruntu wraz z zagęszczeniem; podsypka
filtracyjna w gotowym wykopie. Wykonanie podsypki z gotowego kruszywa – z pospółki
o uziarnieniu 0-31,5 mm; w tym koszt pospółki i jej dostawy” poprzez wskazanie w kolumnie
„m” (materiały) kosztu 1885,00 zł. Dalsze pozycje przedmiaru tj. 3.3 „Igłofiltry o średnicy do
50 mm wpłukiwane w grunt bezpośrednio bez opsypki do głębokości 4m 5 szt.”, 3.4
„pompowanie wody agregatem podłączonym do zestawu igłofiltrów168r-g” i 3.5
„pompowanie wody z wykopach pompami elektrycznymi, przy braku stałego źródła energii.
Średnice przewodów 50 mm 336r-g” zostały uwzględnione w pozycji 3.5 kosztorysu
ofertowego „Analogia- wymiany gruntu wraz z zagęszczeniem; podsypka filtracyjna
w gotowym wykopie. Wykonanie podsypki z gotowego kruszywa – z kruszywa mineralnego
łamanego o uziarnieniu 31,5-50 mm; w tym koszt kruszywa i jego dostawy, obmiar = 50,0 m3,
poprzez wskazanie odpowiednio kosztów w kolumnie „m” (materiały). W powyższych
pozycjach koszt został obliczony przy uwzględnieniu ceny jednostkowej dla wskazanego
w kosztorysie obmiaru robót, polegających na wymianie gruntu wraz z zagęszczeniem – 50
m3, który to obmiar nie ma jakiegokolwiek powiązania z ilością/obmiarem pozycji pominiętych
w kosztorysie.
W przedmiotowym postępowaniu termin związania ofertą upłynął w dniu 9 stycznia
2016 r. Zamawiający nie wzywał wykonawców, w tym Odwołującego, do przedłużenia
terminu związania ofertą. Odwołujący nie składał samodzielnie oświadczenia do
Zamawiającego o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Powyższe okoliczności nie były kwestionowane przez Odwołującego w toku
postępowania odwoławczego. Odwołujący cofnął na rozprawie twierdzenie zawarte
w odwołaniu, dotyczące wezwania Przystępującego do przedłużenia terminu związania
ofertą.
W wyroku z dnia 4 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2724/16 Izba uwzględniła
odwołanie wniesione przez REMBUD Sp. z o.o. i nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia
z postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego, wezwanie Odwołującego do złożenia
wykazu wykonanych robót, uzupełnionego o robotę budowlaną, wykonaną w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, to w tym okresie, polegającą na budowie obiektu kubaturowego
w wartości co najmniej 4.000.000,00 PLN brutto i dokonanie ponownej oceny ofert.
Jednym z zarzutów podniesionych w odwołaniu w ww. postępowaniu odwoławczym
był zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako

niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie braku wyceny pozycji działu 3 przedmiaru
inwestorskiego. Izba uwzględniła powyższy zarzut, jednak bez merytorycznego rozpoznania
tego zarzutu, ze względu na brak podania przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia
oferty - szczegółowego uzasadnienia faktycznego, pozwalającego wykonawcy
(Odwołującemu) na prawidłowe zaskarżenie oceny oferty, dokonanej przez Zamawiającego
(str. 35 i 36 uzasadnienia wyroku). Izba uznała, że wyjaśnienie uzasadnienia faktycznego
czynności odrzucenia oferty w toku postępowania odwoławczego nie spełnia wymogów art.
92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba stwierdziła w szczególności, że: „W rozpoznawanym przypadku
uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego nie zostało sporządzone w sposób,
który pozwalałby na ocenę i stwierdzenie zasadności tej czynności bądź jej braku
zamawiający stwierdził jedynie, iż wyliczenia dla brakujących poz. 3.3, 3.4 i 3.5 przedmiaru
inwestorskiego, ujętych wg wykonawcy w poz. 3.4 kosztorysu ofertowego, nie wskazały
poprawnego określenia cen jednostkowych pozycji brakujących przy zachowaniu
niezmienności ceny jednostkowej, ilości obmiarowej i wartości pozycji, w której je ujęto, co
skutkuje brakiem możliwości rozliczenia robót na podstawie cen jednostkowych zawartych
w kosztorysie ofertowym wykonawcy. Zamawiający nie wskazał, z jakiego powodu uznał
wyjaśnienia wykonawcy za błędne, ograniczając się do lakonicznego stwierdzenia o braku
poprawności dokonanych wyliczeń.
Nieco więcej informacji zamawiający zawarł w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29
grudnia 2015 roku, doręczonej Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia
2015 roku. Zamawiający wskazał, iż odwołujący manipulował normami roboczogodzin,
normami zużycia materiałów, stawką roboczogodziny i stawką maszynogodziny sprzętu.
Zmieniono również normę ilościową dla pospółki, roboty dotyczące pominiętych pozycji nie
były w jakikolwiek sposób połączone z wycenionymi robotami, pozycje te w przedmiarze
występowały samodzielnie i wykonawca nie przedstawił logicznego uzasadnienia agregacji
(scalania) pozycji.”
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że Odwołujący jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba stwierdziła, ponadto, skuteczność przystąpienia wykonawcy: Przedsiębiorstwo
Remontowo Budowlane „ERBUD” Sp. z o.o. - do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez przyjęcie, że oferta
Odwołującego jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje zastosowanie w przypadku
gdy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny,
dotyczy sfery niezgodności przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ z przedmiotem
zamówienia oferowanym przez wykonawcę. Może też polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ, uniemożliwiający rzetelne
porównanie ofert złożonych w postępowaniu.
Wskazać też należy, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu
jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania
warunków w niej umieszczonych. Udostępnienie SIWZ wykonawcom jest czynnością prawną
powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w SIWZ. Aby postanowienia SIWZ były w pełni wiążące dla
wykonawców muszą one być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne
sformułowanie warunków przetargu, a następnie ich ścisłe egzekwowanie stanowi jedną
z podstawowych gwarancji realizacji w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania, Izba stwierdziła, że brak
złożenia w ofercie wymaganego przez Zamawiającego arkusza „Zestawienie kosztów
przedmiotu zamówienia” stanowi niezgodność polegającą na sporządzeniu oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ, co uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, skutkująca koniecznością odrzucenia
oferty Odwołującego stanowi też brak wyceny w kosztorysie ofertowym działu trzeciego
przedmiaru inwestorskiego, obejmującego pięć pozycji kosztorysowych w kosztorysie
objętym częścią B arkusza „Zestawienie kosztów przedmiotu zamówienia” –
wynagrodzeniem kosztorysowym.
Zamawiający, zgodnie z SIWZ, był uprawniony do żądania od wykonawców złożenia
kosztorysu ofertowego i wypełnionego formularza „Zestawienie kosztów przedmiotu
zamówienia”. Informacje zawarte w tych dokumentach stanowią treść oferty. Podkreślić
należy, że przytoczone wyżej postanowienia SIWZ wskazują jednoznacznie, że kosztorys

ofertowy dla części rozliczanej kosztorysowo miał istotne znaczenie dla prawidłowego
rozliczenia wykonanych robót, a zatem istotne znaczenie dla prawidłowej realizacji
zamówienia.
Odwołujący był zobowiązany do złożenia w ofercie prawidłowo wypełnionych ww.
dokumentów, zgodnie z zasadami ustalonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Z drugiej
strony - Zamawiający, zobowiązany do egzekwowania wobec wykonawców realizacji
wymagań SIWZ, musiał wypełnić ten obowiązek wobec wszystkich wykonawców w równym
stopniu, a wobec braku złożenia wymaganych dokumentów lub braku złożenia prawidłowych
dokumentów dokonać odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
Kosztorys ofertowy lub arkusz „Zestawienie kosztów przedmiotu zamówienia” nie
należy do kategorii dokumentów wymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp, jako podlegających
uzupełnieniu. Stanowi merytoryczną treść oferty. Błędy w kosztorysie stanowią natomiast
uchybienia, które każdorazowo powinny podlegać badaniu w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako nieodpowiadającą treści SIWZ, ze
względu na brak dołączenia do oferty arkusza „Zestawienie kosztów przedmiotu
zamówienia”. Zamawiający stwierdził także, że ww. oferta nie obejmuje całego zakresu
zamówienia wobec braku wyceny w kosztorysie ofertowym pięciu pozycji przedmiaru
inwestorskiego. Zdaniem Zamawiającego, wyliczenia wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach
z dnia 4.12.2015r. nie są prawidłowe. Wykonawca manipulował normami roboczo-godzin,
normami zużycia materiałów, stawką roboczo-godziny i stawką maszyno-godziny, zmienił
normę ilościową dla podspółki, roboty dotyczące pominiętych pozycji (3.1., 3.2., 3.3., 3.4.,
3.5 przedmiaru inwestorskiego) nie są w jakikolwiek sposób powiązane z robotami w
pozycjach 3.3, 3.4, 3.5 kosztorysu ofertowego, które w przedmiarze występują samodzielnie,
a wykonawca nie przedstawił logicznego uzasadnienia agregacji (scalania) tych pozycji z
pozycjami pominiętymi w wycenie. Zamawiający stwierdził, że niedopuszczalne jest
przenoszenie kosztów koniecznych do wykonania dla określonego rodzaju robót do pozycji
nie związanej z tym rodzajem robót. Zamawiający wskazał, że wyrok KIO z dnia 4.01.2016r.
KIO 2724/15 nie odniósł się merytorycznie do sposobu wyceny robót i nie potwierdził,
że działanie Odwołującego jest prawidłowe lecz stwierdził, że czynność odrzucenia oferty nie
została sporządzona w sposób, który pozwalałby na ocenę i stwierdzenie zasadności tej
czynności.
Odwołujący wskazywał, że z wyliczeń przedstawionych w wyjaśnieniach wynikały
wszystkie wymagane w SIWZ elementy, tj. „ceny jednostkowe każdej pozycji kosztorysu
ofertowego na podstawie składników cenotwórczych obejmujących robociznę, ceny

materiałów i sprzętu oraz narzuty kosztów pośrednich, koszt zakupu materiałów i zysk” (pkt
XI ppkt 3.2) SIWZ). Należy zauważyć jednak, że są to informacje dodatkowe, nowe, których
nie zawierała złożona przez Odwołującego oferta. Wyjaśnienia te prowadzą zatem do
zmiany treści oferty poprzez uzupełnienie jednoznacznie brakujących treści w ofercie -
wymaganych w SIWZ, co przyznał sam Odwołujący, twierdząc, że „ceny jednostkowe,
wbrew twierdzeniom zamawiającego, zostały wskazane w wyjaśnieniach, co wynika wprost z
tabeli obrazującej wyliczenia. Wobec tego nie zachodzą braki oferty, jakie zarzuca
zamawiający”.
Tak istotna zmiana treści oferty, następująca poprzez jej uzupełnienie w wyniku
podania nowych informacji koniecznych do rozliczenia kosztorysowego robót, nie jest
dozwolona w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, tj. w ramach wyjaśnień, gdyż de facto prowadzi do
niedozwolonych negocjacji co do treści złożonej oferty. Tak istotna zmiana treści oferty nie
pozwala na zastosowanie trybu, o którym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez
dokonanie poprawienia treści oferty w zakresie brakującej części kosztorysu. Nie można
bowiem uznać, że ta niezgodność może ulec poprawieniu przez Zamawiającego na
podstawie wyjaśnień Odwołującego z dnia 4 grudnia 2016 r. jako nieistotna omyłka,
w rozumieniu tego przepisu. Jak już wskazano powyżej, prowadziłoby to istotnej zmiany
treści złożonej oferty – Zamawiający musiałby uzupełnić kosztorys ofertowy Odwołującego
o informacje zawarte w tabelach przedstawionych w wyjaśnieniach, wraz z cenami
jednostkowymi pominiętych w kosztorysie robót. Ponadto, jak słusznie wskazywał
Zamawiający, nawet przyjęcie wyjaśnień skutkowałoby trudnościami w rozliczeniu
wykonanych robót w związku z możliwością zmiany ilości obmiaru robót w trakcie realizacji,
do których ujęto brakujące pozycje, których obmiar był całkowicie niezwiązany z realizacją
tych robót. Podany przez Odwołującego sposób kalkulacji brakujących pozycji przedmiaru
inwestorskiego w innych pozycjach kosztorysu ofertowego sprowadzał się faktycznie do
usilnego dostosowania złożonego już kosztorysu ofertowego Odwołującego do przedmiaru
inwestorskiego.
Podkreślić należy przy tym, że w rozdziale XI SIWZ Zamawiający bardzo dokładnie
opisał sposób obliczania ceny ofertowej. Zamawiający nadał kosztorysowi ofertowemu
szczególne znaczenie bowiem bez prawidłowo sporządzonego kosztorysu niemożliwym jest
prawidłowe rozliczenie inwestycji. Przyjęty przez Odwołującego sposób kalkulacji pozycji 3.3,
3.4 i 3.5 skutkuje brakiem możliwości rozliczenia robót na podstawie cen jednostkowych
zawartych w kosztorysie ofertowym odwołującego. Uchybienia te prowadzą do wniosku,
iż oferta Odwołującego nie obejmuje całego zakresu zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że oferta
Odwołującego nie obejmuje tym samym całego zakresu zamówienia określonego w SIWZ,
a zatem zachodzi niezgodność treści oferty z SIWZ, jako podstawa do odrzucenia oferty
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, niezgodności powyższe mają znaczenie z punktu
widzenia ceny ofertowej, która powinna uwzględniać prawidłową wycenę pominiętych pięciu
pozycji przedmiaru. Skoro rozliczenie wykonania tych robót ma charakter kosztorysowy,
to cena ofertowa w tym zakresie ma także istotne znaczenie dla porównania ofert złożonych
w postępowaniu. Nieuwzględnienie w wycenie prawidłowej kalkulacji tych robót przesądza
o braku porównywalności oferty Odwołującego z ofertami pozostałych wykonawców.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez nieuzasadnione
uznanie oferty odwołującego się za nieważną w związku z upływem terminu związania
ofertą a tym samym niezgodną z przepisami ustawy, co w konsekwencji skutkowało
nieuzasadnionym odrzuceniem oferty.
W ocenie Izby, powyższy zarzut potwierdził się. Zgodnie jednak z art. 192 ust. 2 Pzp,
wobec zaistnienia przesłanek do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, (jak wskazano powyżej) stwierdzenie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1
Pzp nie może mieć jakiegokolwiek wpływu na zmianę sytuacji Odwołującego w tym
postępowaniu, a tym samym na wynik postępowania. W konsekwencji, potwierdzenie się
zarzutu nie mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.
Oferta jest nieważna, gdy nie zawiera wszystkich elementów oferty, o którym mowa w
art. 66 § 1 k.c. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy
stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy tj.: podmioty między którymi
umowa ma być zawarta, przedmiot umowy (zakres świadczenia), termin wykonania oraz
cena (wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy). Termin związania ofertą nie
stanowi postanowienia istotnego umowy, nie jest więc elementem, od którego uzależniona
jest ważność umowy. Upływ terminu związania ofertą ma jedynie ten skutek, iż wykonawca
nie ponosi negatywnych skutków odmowy zawarcia umowy, w przypadku gdy jego oferta
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza (patrz: uchwała KIO z dnia 11.08.2015 r. KIO/KD
43/15, wyrok KIO z dnia 02.04.2013r., KIO 655/13).
Upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, ale o braku
istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak
jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą, straciła
cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przepis ten wskazuje, że odrzuceniu podlega oferta
niezgodna z ustawą. Wobec powyższego, korzystając z tej podstawy odrzucenia oferty

konieczne jest wskazanie konkretnego przepisu ustawy Pzp, z którym dana oferta jest
niezgodna. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, nie wskazał takiego przepisu. W szczególności nie można
uznać, że nieprzedłużenie samodzielnie przez wykonawcę terminu zawiązania ofertą jest
sprzeczne z art. 85 ust. 2 Pzp. Podkreślić należy, że przepis ten nie nakłada na wykonawcę
takiego obowiązku.
Zauważyć także trzeba, że ograniczenie związania ofertą terminem określonym
w myśl art. 85 ust. 1 Pzp służy ochronie interesów wykonawcy i ma na celu zapewnienia mu
możliwości uchylenia się od podpisania umowy w sytuacji, gdy na skutek upływu czasu może
on już nie być zainteresowany podpisaniem umowy na warunkach zaproponowanych
w ofercie. A zatem, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu
związania ofertą, jest na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
dopuszczalne.
Żaden przepis ustawy Pzp nie stanowi, że wybranie oferty, co do której wykonawca
nie posiada aktualnego oświadczenia o związaniu jej treścią jest nieważne, a umowa
zawarta z takim wykonawcą jest nieważna lub podlega unieważnieniu. Na gruncie przepisów
ustawy, upływ terminu związania ofertą nie decyduje o ważności i skuteczności oferty, lecz
jedynie o braku po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Upływ terminu związania
ofertą nie powoduje więc ani jej nieważności, ani jej niezgodności z ustawą, zatem
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jest nieuzasadnione.
Tym bardziej za nieuzasadnione należy przyjąć działanie Zamawiającego polegające
na uznaniu oferty Odwołującego za nieważną z powodu upływu terminu związania ofertą
w sytuacji, gdy Zamawiający w ogóle nie wzywał wykonawcy do przedłużenia terminu
związania ofertą na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp (patrz: postanowienie Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. VI Ga 192/10). Jednocześnie za nieistotną w tej
sprawie należy uznać okoliczność, w jaki sposób działał Zamawiający w innym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do kwestii upływu terminu związania
ofertą nie ma przy tym bezpośredniego znaczenia i wpływu na rozpoznanie zarzutów
niniejszego odwołania, gdyż Izba każdorazowo rozpoznaje odwołanie w oparciu o ustalony,
konkretny stan faktyczny w danym postępowaniu.
Zamawiający niezwłocznie po ogłoszeniu wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą
dnia 4.01.2015r. powinien był wezwać wykonawcę do przedłużenia terminu związania ofertą.
Ogłoszenie wyroku przez Izbę przerywa zawieszenie biegu terminu związania ofertą (art.
182 ust. 6 Pzp). Niezrozumiałe jest zaniechanie tej czynności przez Zamawiającego,
w szczególności wobec podjęcia w dniu 18.01.2016r. (a więc po upływie terminu związania
ofertą) czynności wezwania Odwołującego do przedstawienia referencji potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie IX
Wydział Gospodarczy z dnia 17 stycznia 2014 r. w sprawie sygn. akt IX Ga 392/13, w którym
Sąd uznał, że nie ma podstaw by, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, przyjąć,
że nieprzedłużenie związania ofertą w sytuacji braku wezwania przez zamawiającego, było
równoznaczne z brakiem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na
wezwanie zamawiającego. W ocenie Sądu, przeciwnie, art. 24 ustawy ustanawia zamknięty
katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, a zatem przepis ten nie może
być interpretowany rozszerzająco. Sąd uznał za prawidłowe stanowisko, że zamawiający
może wykluczyć z postępowania na tej podstawie wykonawcę, który nie wyraził zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, co oznacza, że zamawiający musi wykazać,
że występował do wykonawców o przedłużenie tego terminu. Dopiero brak zgody
wykonawcy bądź nieprzedłużenie tego terminu przez wykonawcę na wyraźne wezwanie
zamawiającego powoduje, że powstają przesłanki do jego wykluczenia z postępowania. Brak
zgody w myśl powołanego przepisu musi być wyraźny, tak by możliwe było jednoznaczne
zinterpretowanie zachowania wykonawcy, czy to w postaci złożenia oświadczenia woli czy
też określonego działania bądź zaniechania. W ocenie Sądu, wykładnia językowa
i systemowa omawianego przepisu nie pozostawia wątpliwości i jest ugruntowana
w orzecznictwie sądów powszechnych, co potwierdza orzeczenie Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. wydane w sprawie o sygnaturze akt VI Ga 192/10. Sąd
uznał, że upływ terminu związania ofertą w żadnym przypadku, sam przez się, nie może
stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy, bowiem nie stanowi przeszkody do badania oferty, jej wyboru i podpisania
umowy. W ocenie Sądu, nie może budzić żadnych wątpliwości, że odwołując się wykonawca
potwierdził wolę ubiegania się o udzielenie zamówienia, a zatem wyraził wolę związania
złożoną ofertą. Równocześnie Sąd podkreślił również znaczenie wydanego uprzednio w toku
postępowania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, nakazującego unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania, wskazując, że wykonawca ten dysponując
rozstrzygnięciem Krajowej Izby Odwoławczej oczekiwał na wykonanie tego rozstrzygnięcia
przez zamawiającego i miał prawo pozostawać w zaufaniu do zamawiającego, będącego
jednostką organizacyjną Gminy, jako podstawowej jednostki samorządu terytorialnego (art.
164 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, uchwała nr 496/ (...) Rady Miasta z dnia 27
listopada 2008 r. w sprawie utworzenia jednostki budżetowej). Zdaniem Sądu, zaufanie takie
w państwie prawa winno być rzeczą naturalną i w żadnym razie oczekiwanie wykonawcy na
dalsze czynności zamawiającego, wbrew zarzutom zamawiającego, nie może świadczyć
o braku profesjonalizmu odwołującego się wykonawcy. Sąd podkreślił, że zamawiający
podnosząc zarzut, że wykonawca – jako profesjonalista – winien dbać o własne interesy,
zdawał się zapominać, że to na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania

i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, bezstronność
i obiektywizm, wykonawca nie musiał zatem, wobec bezczynności zamawiającego,
podejmować żadnych działań zmierzających do przedłużenia terminu związania ofertą.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).



…………………………………….