KIO 1045/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wojciech Świdwa
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1045/16
WYROK
z dnia 30 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2016 r. przez wykonawcę:
Computex Telecommunication Sp. z o.o., ul. Trzcinowa 27, 02-446 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centralny Ośrodek Informatyki,
ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa
przy udziale wykonawcy: Trias AVI Sp. z o.o., ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Computex Telecommunication Sp. z o.o.,
ul. Trzcinowa 27, 02-446 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez tego wykonawcę – tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1045/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Dostawa, montaż i uruchomienie ścian wizyjnych na potrzeby
budowy Centrum Monitorowania Operacyjnego”, nr sprawy COI-ZZAK.3201.3.2016, na
podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „Pzp” lub
„ustawa”.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota dla dostaw określona w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca – Computex Telecommunication Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 92 ust. 1 pkt 2 przez nieudzielenie wyczerpującego wyjaśnienia przesłanek dokonanego
rozstrzygnięcia oraz jednoznacznego wskazania wszystkich podstaw, na których oparł
decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 przez niezgodną z prawem czynność polegającą na
odrzuceniu oferty odwołującego z racji bezpodstawnego uznania, że treść oferty
odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – zwanej
dalej „SIWZ”, co narusza zasadę równego traktowania;
3) art. 91 ust. 1 i 2 przez wybór oferty Trias AVI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako
najkorzystniejszej;
4) art. 26 ust. 3 przez błędną jego wykładnię, co w konsekwencji doprowadziło do tego, że
zamawiający nie wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów w niezbędnym
zakresie;
5) art. 26 ust. 4 przez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że zamawiający powinien
poprzestać na jednorazowym wzywaniu do złożenia wyjaśnień
w sytuacji, gdy wątpliwości zamawiającego nie zostały rozwiane w pierwotnym
wyjaśnieniach;
6) art. 7 ust. 1 i 3 przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą
konkurencję oraz zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż wszelkie oświadczenia,
dokumenty, informacje składane przez odwołującego nie były brane pod uwagę i były
ignorowane przez zamawiającego;
7) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że oferowane dostawy
odwołującego nie spełniają wymagań określonych przez zamawiającego w sytuacji, gdy
prawidłowa analiza dokumentów znajdujących się w aktach sprawy jednoznacznie
wskazuje, że oferowane dostawy spełniają ww. wymagania;
8) inne wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) nakazanie zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego (wraz z zastosowaniem dyspozycji wynikających z art. 26 ust. 3 i 4);
4) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
5) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz kosztami
zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Odwołujący podkreślił, że dokonał wszystkich wymaganych czynności, do których był
zobowiązany. Zgodnie z wyrokiem KIO z 2 stycznia 2013 r. sygn. KIO 2722/12 – wykonawca
w toku ubiegania się o udzielenie pomówienia publicznego winien dołożyć należytej
staranności aby wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega
wykluczeniu z postępowania. Tak też postępował odwołujący, o czym świadczą złożone liczne
wyjaśnienia i ciągła wymiana korespondencji między nim a zamawiającym. Uzasadnienie
odwołania.
Zamawiający określił, że przedmiotem zamówienia jest dostawa, montaż,
uruchomienie, m.in. (iii) interaktywny monitor – 1 sztuka, na zasadach określonych
szczegółowo w cz. II i III SIWZ.
Zgodnie z częścią II SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, w pkt III Wymagania ogólne
dla interaktywnego monitora – 1 sztuka, zamawiający w pkt montaż wskazał, że monitor musi
posiadać stopę montażową do postawienia na stole konferencyjnym.
Zgodnie z pkt 9.8 SIWZ w celu potwierdzenia, że dostawa spełnia wymagania
zamawiającego określone treścią SIWZ, wykonawca winien załączyć do oferty:
- Szczegółową specyfikację techniczną oferowanego sprzętu i oprogramowania dla
każdego z elementów wskazanych w cz. II SIWZ wraz ze wskazaniem:
typu/producenta/model/symbol oferowanego sprzętu/ilość i typ/producenta/model/symbol
oferowanych elementów składowych, a także typ/producenta/wersje oprogramowania oraz
miejsca w publicznie i powszechnie dostępnej na stronach WWW producenta lub społeczności
rozwijającej produkt dokumentacji Sprzętu oraz oprogramowania potwierdzającego spełnienie
wymagań zamawiającego określonych w cz. II SIWZ, sporządzoną na podstawie Załącznika
nr 6 do SIWZ.
UWAGA !!! Jeżeli dokumentacja (o której mowa w kolumnie 6 tabeli załącznika nr 6 do
SIWZ) dla któregokolwiek z elementów wycenionych w pkt 5.2 formularza oferty nie jest
dostępna w publicznie i powszechnie na stronach WWW producenta lub społeczności
rozwijającej produkt dokumentacji Sprzętu oraz oprogramowania, zamiast wypełnienia
kolumny 6 Wykonawca załącza do oferty:
- odpowiednią dokumentację w wersji papierowej dla każdego z elementów wskazanych
w treści niniejszego załącznika
lub jeżeli dokumentacja dostępna jest na stronie internetowej wymagającej utworzenia konta
oraz logowania, Wykonawca załącza do oferty
- nośnik zawierający dane dostępowe do strony WWW, na której dostępna jest dokumentacja.
Jednocześnie wykonawca zobowiązany jest wypełnić kolumnę 6.
W toku oceny i badania ofert, zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26
ust. 4 Pzp (wezwanie z dnia 18 maja 2016 r.) do złożenia wyjaśnień odnośnie złożonego wraz
z ofertą Załącznika nr 6 – wzór szczegółowej specyfikacji technicznej – w zakresie pozycji 1.3
„Interaktywny monitor LCD wraz z montażem i uruchomieniem oraz wszystkimi niezbędnymi
do prawidłowego działania licencjami.”
W wezwaniu zamawiający wskazał, że: w szczegółowej specyfikacji technicznej
sporządzonej ze wzorem wskazanym przez zamawiającego dla pozycji 3 odwołujący
zaoferował i wycenił w pkt 5.2 formularza oferty monitor HYUNDAI D70EMI LED, a celem
potwierdzenia, że oferowany monitor spełnia wymagania zamawiającego określone w treści
SIWZ, załączył „broszurę” zawierającą parametryzacje ww. sprzętu. Jednakże, zarówno
z treści wskazanych powyżej dokumentów nie wynika, że oferta obejmuje stopę montażową
dla przedmiotowego monitora. Natomiast w części II SIWZ – opis przedmiotu zamówienia
Rozdział III – Wymagania ogólne dla interaktywnego monitora – 1 sztuka, Zamawiający
w pozycji „montaż” wymagał, aby Monitor posiadał stopę montażową do postawienia na stole
konferencyjnym. Wobec powyższego Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy oferta obejmuje
stopę montażową dla monitora HYUNDAI D70EMI LED oraz prosi o wskazanie, w którym
miejscu oferty znajduje się przedmiotowa informacja.
Odwołujący wskazał, że w tabeli wyceny zawartej w pkt 5.2 formularza oferty,
zamawiający przedstawił następujące pozycje: (…)
3. Interaktywny monitor LCD.
Nadto, powyższa tabela stanowiła formularz oferty, który nie mógł podlegać zmianie.
Wobec powyższego, wykonawca, aby nie zostać posądzonym o niedozwoloną zmianę treści
oferty, a w konsekwencji o zaoferowanie sprzętu niezgodnego z SIWZ, przestał na wypełnieniu
oferty zgodnie ze wzorem przedstawionym przez zamawiającego.
Na podstawie tej tabeli dokonywane były wpisy w tabelach wg załącznika nr 6 do SIWZ,
zgodnie ze specyfikacją techniczną elementów wg następujących wzorów określonych przez
zamawiającego: (…)
1.3 Specyfikacja techniczna Interaktywnego monitora LCD w ilości sztuk 1 wycenionego
w tabeli wyceny zawartej w pkt 5.2 formularza oferty, pozycja 3.
Wg tabeli wyceny zawartej w pkt 5.2 formularza oferty, pozycja 3 obejmowała tylko
„Interaktywny monitor LCD”, w odróżnieniu od pozycji 1 i pozycji 2, gdzie w nawiasach podano
z czego składają się te pozycje, tj. ściana typu 3x2 monitory oraz ściana typu 2x2 monitory.
Skoro tabela 1.3 miała nagłówek: „Specyfikacja techniczna Interaktywnego monitora
LCD w ilości sztuk 1 wycenionego w tabeli wyceny zawartej w pkt 5.2 formularza oferty pozycja
3”, a przedmiotowa pozycja 3, określona przez zamawiającego we wzorze oferty zawierała
cyt.: „Interaktywny monitor LCD”, wykonawca nie mógł wpisać w tabeli innych elementów.
Jednakże, w tej samej tabeli, zgodnie ze wzorem oferty określonym przez
zamawiającego, w pkt 1.3, wykonawca oświadczył co następuje: „Oświadczamy, że oferujemy
fabrycznie nowy, nieużywany i pochodzący z bieżącej produkcji, wyceniony w pkt 5.2.
Interaktywny monitor LCD wraz z montażem i uruchomieniem oraz wszystkimi niezbędnymi
do prawidłowego działania licencjami w ilości 1 sztuka, spełniający wszystkie wymagania
opisane przez Zamawiającego w cz. II SIWZ”.
Tym samym, już w ofercie, zachowując treść oferty określoną przez zamawiającego,
odwołujący potwierdził, że Interaktywny monitor LCD spełnia wszystkie wymagania opisane
przez zamawiającego w cz. II SIWZ, co jest jednoznaczne, że zawiera on wymaganą stopę
montażową do posadowienia na stole konferencyjnym.
Niemniej, w odpowiedzi na wezwanie, odwołujący czyniąc zadość wymaganiom
zamawiającego, pismem z dnia 18 maja 2016 r. złożył stosowne wyjaśnienia, w których
podniósł, że: 1) Oferowany (...) Monitor HYUNDAI D70EMI LED spełnia wszystkie określone
w treści SIWZ wymagania odnośnie parametrów technicznych, jak również odnośnie
wyposażenia w stopę montażową do posadowienia na stole konferencyjnym;
2) W szczegółowej specyfikacji technicznej sporządzonej zgodnie ze wzorem wskazanym
przez zamawiającego dla pozycji, odwołujący wskazał, że w pkt 5.2 formularza oferty oferuje
i wycenia monitor HYUNDAI D70EMI LED jako wymaganą przez zamawiającego całość tj.
monitor oraz stopa montażowa; 3) Zgodnie z tabelą cenową pkt 5.2 w pozycji 3, został
jednoznacznie określony przez Zamawiającego tekst: „Interaktywny monitor LCD 1 szt.”, który
jako wzór formularza oferty nie mógł być przez odwołującego zmieniony, przez dopisanie
tekstu: „w tym stopa montażowa”.
W ocenie odwołującego złożone wyjaśnienia są jasne, czytelne i nie powinny budzić
żadnych wątpliwości zamawiającego, a w konsekwencji potwierdzają tym samym, zgodnie
z wymaganiami SIWZ, że oferowane przez odwołującego dostawy spełniają wymagania
zamawiającego. W literaturze przedmiotu podnosi się, że zamawiający precyzuje warunki
udziału w postępowaniu, w tym także stawia wymagania odnośnie spełniania przez dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego, aby wykluczyć sytuację, w której potencjalny
wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał wyrok
KIO z dnia 30 marca 2011 r. KIO 604/11. Podniósł, że konstrukcja warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym także wymagania odnośnie
spełniania przez dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, służą ograniczeniu
przez zamawiających dostępu do udziału w postępowaniu podmiotom, które nie dają
gwarancji, że zamówienie zostanie wykonane w sposób rzetelny, prawidłowy i terminowy.
Z uwagi na powyższe stwierdził, że odwołujący daję rękojmię należytego wykonania
zamówienia, a oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez
zamawiającego w SIWZ. Tym samym nie sposób zgodzić się z twierdzeniom zamawiającego,
wyartykułowanym w piśmie z dnia 10 czerwca 2016 r. – informacja
o wyborze oferty najkorzystniejszej, jakoby oferta odwołującego podlegała odrzuceniu na
podstawie 89 ust. 1 pkt 2, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący twierdził, że trudno przyjąć, że wykonawca jako podmiot profesjonalny
o ugruntowanej pozycji na rynku, składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, działając z pełną świadomością wymagań zamawiającego, oferowałby przedmiot
dostawy, który nie spełniałby podstawowych wymagań wynikających z SIWZ.
W pierwszej kolejności wskazał, że twierdzenia zamawiającego należy uznać za zupełnie
bezzasadne. Odwołujący złożył ofertę w całości spełniającą postawione wymogi. Natomiast
dołączone do oferty karty katalogowe producenta, mające potwierdzić, że oferowane dostawy
odwołującego spełniają wymagania określone przez zamawiającego, stanowią ogólną
charakterystykę oferowanego produktu. W związku z powyższym zawierają jedynie
standardowe dla nich parametry, bez uwzględniania potrzeb konkretnego zamówienia.
Wskazał wyroki KIO: z dnia 10 lipca 2015 r. KIO 1388/15; z dnia 25 maja 2015 r. KIO 977/15;
KIO 980/15.
Uznał, że jeżeli zamawiający powziął wątpliwości co do wyjaśnień złożonych przez
odwołującego, powinien skierować do odwołującego odpowiednie zapytania. Wskazał wyroki
KIO: z dnia 9 lipca 2014 r. KIO 1348/14; z dnia 3 kwietnia 2014 r. KIO 574/14.
Mając powyższe na uwadze, w kontekście zaistniałego stanu faktycznego, odwołujący
wskazał na wzajemną korelację pomiędzy instytucjami, wynikającymi
z przepisów art. 26 ust. 3 i 4, tj. wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz wezwania do
złożenia wyjaśnień – wyroki: z dnia 30 listopada 2010 r. KIO 2544/10; z dnia 21 stycznia 2014
r. KIO 3037/13.
W literaturze przedmiotu wskazuje się, że zarówno przepis art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
formułuje po stronie zamawiającego bezwzględny obowiązek wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów, niezależnie od trybu w jakim toczy się postępowanie oraz od szans
wykonawcy na uzyskanie zamówienia, a wyjątkiem jest jedynie sytuacja, w której mimo
uzupełnienia dokumentów istniałby obowiązek odrzucenia oferty lub unieważnienia
postępowania. Ponadto jednoznacznie stwierdził, że przywołany przepis dotyczy nie tylko
sytuacji nieprzedłożenia żadnego dokumentu czy złożenia dokumentów zawierających wady
formalne, ale każdej sytuacji niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
bądź nie wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
zamawiającego. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie może również potwierdzić spełnianie
warunku udziału innym, nieprzedstawionym wcześniej dokumentem. Taka możliwość
uzupełnienia została przewidziana w ustawie i nie powoduje tym samym naruszenia zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Przytoczył wyrok z dnia 25 maja
2015 r. KIO 965/15. Doprecyzował, że zamawiający naruszył postanowienia art. 26 ust. 4
wskazując, że zamawiający ma obowiązek złożenia zapytania (w tym także powtórnego) do
wykonawcy w sytuacji, gdy poweźmie wątpliwości co do przedłożonej oferty. W ocenie
odwołującego, naruszenie przywołanego przepisu polega na przyjęciu przez błędną jego
wykładnię, że zamawiający powinien poprzestać na jednorazowym wzywaniu do złożenia
wyjaśnień w sytuacji, gdy wątpliwości zamawiającego nie zostały rozwiane w pierwotnym
wyjaśnieniach. W przedmiotowej sprawie, zamawiający bez konsultacji zastosował arbitralnie
logikę założoną przez siebie i odrzucił ofertę odwołującego. Stanowi to nie tylko naruszenie
wspomnianego wyżej art. 26 ust. 4 jak również ogólnych zasad ustawy Pzp określonych w art.
7. Takie działanie zamawiającego jednoznacznie wskazuje na nielojalne zachowanie i
naruszenie prawa wykonawcy do sprawiedliwego i równego traktowania.
Nadto wskazał, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
z naruszeniem art. 91 ust. … Pzp. Z uwagi na fakt, że oferta odwołującego nie podlega
odrzuceniu, punktacja przyznana przez zamawiającego została przedstawiona w sposób
nieprawidłowy.
Reasumując, odwołujący podkreślił, że dokonał wszystkich wymaganych czynności, do
których był obowiązany na etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Wskazał
wyrok KIO z 2 stycznia 2013 r. sygn. KIO 2722/12.
Czynność odrzucenia oferty wykonawcy stanowi każdorazowo czynność ostateczną
i prawo do jej dokonania może się ziścić dopiero po uczynieniu przez zamawiającego zadość
wszystkim obowiązkom nałożonym na niego przez ustawodawcę, tj. obowiązkom wynikającym
z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Wskazał wyroki: z dnia 24 lutego 2009 r. KIO/UZP 158/09; z
dnia 2009.02.06 (KIO/UZP 97/09). W ocenie odwołującego, w zaistniałym stanie faktycznym,
zamawiający nie miał takiej pewności, ponieważ, jak zostało wykazane powyżej, nie dopełnił
obowiązków wynikającym z ustawy Pzp.
Rekapitulując wskazał: nie można nie zgodzić się z faktem, że zamawiający, który
obowiązany był do działania w określony Prawem zamówień publicznych sposób, nie dokonał
prawidłowej analizy dokumentów złożonych przez odwołującego, co w konsekwencji
doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych, a tym samych dokonania obarczonej
błędem czynności i niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego, które w świetle
powyższego wywodu jurydycznego, obowiązujących przepisów oraz ugruntowanej linii
orzeczniczej, nie może się ostać.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołane, złożonej na rozprawie, wniósł o oddalenie
odwołania. W uzasadnieniu wskazał: wnosząc o oddalenie odwołania w całości, zamawiający
na wstępie wnosi o ograniczenie jego rozpatrywania wyłącznie do zakresu dopuszczalnego
przepisem art. 180 ust. 2 ustawy. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło kwoty zamówienia
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8, wobec czego
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności określonych zamkniętym katalogiem
ustawowym, tj. 4) odrzucenia oferty odwołującego.
Zważywszy na fakt, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, odwołujący nie został wykluczony, a opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunków w postępowaniu został wskazany w SIWZ przy wszczęciu postępowania
ogłoszeniem z dnia 30 marca 2016 r. i nie był negowany – odwołującemu, na tym etapie
postępowania, odwołanie przysługuje tylko i wyłącznie wobec czynności odrzucenia jego
oferty. Z uwagi na powyższe, należy uznać za niedopuszczalne wskazane
w odwołaniu następujące zarzuty:
- w pkt 3 zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 ustawy w zakresie czynności wyboru oferty Trias
AVI sp. z o.o.;
- w pkt 4 i 5 zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy w zakresie czynności wyjaśnień treści
oferty (przy czym należy podkreślić, że gdyby nawet zarzuty przeciwko tym czynnościom
byłyby dopuszczalne co do zakresu to i tak na dzień złożenia odwołania byłyby
niedopuszczalne jako spóźnione w świetle art. 182 ustawy);
- w pkt 6 zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, tj. naruszenie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców w świetle czynności wyjaśniania treści ofert z przyczyn
jak powyżej;
- jak również bliżej niesprecyzowane zarzuty określone przez odwołującego jako „inne
wskazane w treści odwołania”.
W związku z powyższym jedynym formalnie dopuszczalnym – aczkolwiek oczywiście
nieuzasadnionym i bezpodstawnym – jest zarzut odrzucenia oferty odwołującego, co do
którego zamawiający poniżej odniósł się merytorycznie.
Zamawiający w SIWZ określił jednoznacznie swoje wymagania co do przedmiotu
zamówienia. W części II SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia pkt III Wymagania ogólne dla
interaktywnego monitora – 1 sztuka, w tabeli w wierszu montaż zamawiający wskazał: „Monitor
musi posiadać stopę montażową do postawienia na stole konferencyjnym”.
Oczywistym jest, że nie wiedząc jakie rozwiązania techniczne zaproponuje
wykonawca, zamawiający nie mógł przewidzieć wszelkich możliwości, w tym ustalić żadnego
rodzaju „sztywnych” wzorów dla załączników oferty dotyczących specyfikacji technicznej.
Z uwagi na to w pkt 9.8 SIWZ (część I Instrukcja dla wykonawców) zamawiający wskazał, że
w celu potwierdzenia, że dostawa spełnia warunki zamawiającego określone treścią SIWZ
wykonawca winien załączyć do oferty (zamawiający zacytował opis z SIWZ przedstawiony
już w części odnoszącej się do uzasadnienia odwołania). Oznacza to jednoznacznie, że
wykonawca winien był sporządzić dokumentację ofertową na podstawie załącznika nr 6
(stanowiącego wzór) w taki sposób, aby bez wątpliwości wykazać zamawiającemu w sposób
kompletny jaki sprzęt i oprogramowanie oferuje, w tym wprost oferowane elementy składowe,
w taki sposób aby jednoznacznie potwierdzić spełnianie wymogów SIWZ.
W konsekwencji obowiązkiem wykonawcy było zarówno wskazanie, że monitor posiada stopę
montażową (że taka stopa jest elementem oferowanym przez wykonawcę) – z uwagi na
konieczność wskazania elementów składowych, jak również producenta stopy, jej nazwy
i symbolu, jak również odpowiedniej dokumentacji sprzętu – co wynikało z opisu tabeli
w treści załącznika nr 6 do SIWZ. Wymaganie to nie było niezrozumiałe, o czym świadczy fakt
prawidłowego sporządzenia oferty przez innych wykonawców, w tym jednoznaczne wskazanie
w specyfikacji dla monitora interaktywnego LCD, że elementem składowym jest stopa
montażowa oraz jej typ (vide: oferta Trias Avi Sp. z o.o.).
Oferta odwołującego w treści załącznika 6 nie zawierała żadnych elementów
składowych poza Monitorem Hyundai LCD 70” Model D70EMI 1 sztuka – co nakazywało
zamawiającemu uznać, że wykonawca oferuje wyłącznie monitor, bez elementów
dodatkowych. W kolumnie 6 wykonawca jako dokumentację sprzętu potwierdzającą pełnienie
wymagań zamawiającego określonych w części II SIWZ wskazał załączoną broszurę, która
znajduje się na stronach 32 i 33 oferty odwołującego.
Z analizy tejże broszury, w żadnym z jej elementów nie wynika, jakoby rozwiązanie zawierało
stopę montażową. Co więcej, zarówno zamieszczone wizualizacje, jak i rysunki techniczne
wskazują wyłącznie na montaż na ścianie. Podobnie opis specyfikacji technicznej w tabeli
wskazuje wyłącznie na mocowanie ścienne. W odwołaniu odwołujący słusznie przytacza
orzecznictwo KIO i argumentację wskazującą, że karty katalogowe zawierają rozwiązania
standardowe, bez uwzględnienia potrzeb konkretnego zamówienia, zatem to w interesie
i w obowiązku wykonawcy jest wykazanie, że oferowane rozwiązanie standardowe spełnia
wymogi danego postępowania, albo też jest tak zmodyfikowane, czy zawiera elementy
dodatkowe, które powoduje, że spełnia wymogi tego konkretnego postępowania.
Z uwagi na treść oferty odwołującego, tj. brak informacji o wymaganej stopie
montażowej (informacji takiej nie ma w żadnym miejscu oferty ani załączonych dokumentów)
oraz „broszurę”, która wskazuje na rozwiązanie wyłącznie z montażem ściennym, stosownie
do wymogów ustawy, wezwał odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy treści
załącznika nr 6 do SIWZ – wzór szczegółowej specyfikacji technicznej – w zakresie pozycji 1.3
tj. „o wyjaśnienie czy oferta obejmuje stopę montażową dla monitora HYUNDAI D70EMI LED
oraz prosi o wskazanie, w którym miejscu oferty znajduje się przedmiotowa informacja.”
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący nie wskazał miejsca oferty, w którym znajduje się
informacja o zaoferowaniu stopy montażowej, a jedynie powołał, że stopa taka jest oferowana
w pozycji Monitor Hyundai D70EMI LED, jako całość oraz, że nie miał możliwości zmiany
formularza oferty w tabeli cenowej pkt 5.2 pozycja 3, gdzie znajdował się wprowadzony przez
zamawiającego tekst „interaktywny monitor LCD 1 szt.”
Zamawiający podkreślił, że wszyscy wykonawcy traktowani byli równo, w ramach
badania ofert, sześciu wykonawców zostało wezwanych do złożenia wyjaśnień, przy czym
w stosunku do trzech z nich wezwanie dotyczyło wyjaśnień odnośnie zaoferowania stopy
montażowej.
Wyjaśnienia złożone przez odwołującego nie mogły zostać uznane za wystarczające,
gdyż to po stronie wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia oferty z zachowaniem
należytej staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Podniósł, że wypełnienie
oferty w taki sposób jak uczynił to wykonawca jednoznacznie i wbrew twierdzeniom zawartym
w treści wyjaśnień wskazuje, że wykonawca nie zaoferował stopy montażowej dla
oferowanego monitora 70”. Ponadto zauważył, że wykonawca w żadnym miejscu oferty nie
wskazał, że oferowany przez niego monitor wyposażony jest w stopę montażową –
w odróżnieniu od innych wykonawców. Argument odwołującego jakoby nie mógł zmienić treści
formularza oferty jest chybiony, zważywszy na fakt, że specyfikacja techniczna winna być ujęta
nie w formularzu cenowym, a sporządzona na podstawie załącznika nr 6 do oferty – stosownie
do konkretnych cech oferowanego rozwiązania. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w
Gdańsku z 8 maja 2013 (XII Ga186/13) – Oferta w swej warstwie merytorycznej musi
odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Nie musi natomiast
wypełniać wymogów zamawiającego co do formy prezentacji. Każdy wymóg postawiony przez
zamawiającego w SIWZ co do formy składanych ofert może być traktowany wyłącznie jako
zalecenie sporządzenia oferty we wskazany sposób, nie zaś jako bezwzględny obowiązek
wykonawców.
Zgodnie z powyższym wybór oferty, w której wykonawca nie wskazał, że oferowany
przez niego monitor posiada stopę montażową, pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy, prowadzi
bowiem do nieuprawnionego zrównania sytuacji wykonawców, którzy prawidłowo wypełnili
formularz oferty i zaoferowali przedmiot zamówienia zgodny z SIWZ, z wykonawcami, którzy
tego nie zrobili. Ewentualne wezwanie do uzupełnienia dokumentów, powoływane w treści
odwołania było absolutnie niedopuszczalne, prowadziłoby do zaoferowania elementów, które
nie były przedmiotem oferty, a tym samym naruszałoby treść art. 87 ust. 1 ustawy. Faktem
jest, że karty katalogowe jako takie podlegają uzupełnieniu, jednakże może to mieć miejsce w
sytuacji, kiedy ich nie dostarczono lub obarczone były błędami. W przypadku odwołującego
karta została złożona, a z jej treści wynika brak stopy montażowej.
Zamawiający nie może przyjąć twierdzeń odwołującego jakoby oświadczenie ogólne,
że oferowany monitor spełnia wszystkie określone w treści SIWZ parametry, stanowiło
podstawę do uznania oferty za zgodną z SIWZ. Przesądza o tym przede wszystkim
(wzmiankowane przez odwołującego} orzecznictwo KIO odnośnie rękojmi należytego
wykonania zamówienia. Zamawiający nie może udzielić zamówienia podmiotowi, który rękojmi
takiej nie daje, w szczególności nie może narażać finansów publicznych na wydatkowanie na
realizację zamówienia, co do którego nie ma pewności, ze zostanie spełnione prawidłowo. W
szczególności nie może opierać się na ogólnym zapewnieniu wykonawcy, że wykona
zamówienie zgodnie z SIWZ, jeżeli nie potwierdza tego szczegółowa treść oferty. Potwierdza
to także orzecznictwo KIO 1960/11.
Odnosząc się do zarzutu niewyczerpującego wyjaśnienia przesłanek dokonanego
rozstrzygnięcia i uzasadnienia podstaw decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego,
zamawiający nie może zgodzić się z przedstawionym zarzutem. Przepis art. 92 ust. 1 pkt 2
nakazuje zamawiającemu zawiadomić wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający dokonał stosownego
zawiadomienia odwołującego pismem z dnia 10 czerwca 2016 r. W odniesieniu do oferty
odwołującego (analogicznie też do innych ofert) zamawiający wskazał jako podstawę prawną
odrzucenia oferty art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, natomiast jako uzasadnienie faktyczne
zamawiający wskazał niezgodność oferty z wymaganiem cz. II SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia, Rozdział III – Wymagania ogólne dla interaktywnego monitora – 1 sztuka, gdzie
zamawiający w pozycji „montaż” wymagał, aby Monitor posiadał stopę montażową do
postawienia na stole konferencyjnym. Co więcej, zamawiający opisał w uzasadnieniu
przeprowadzoną procedurę wyjaśnienia treści oferty, opisał tak stan faktyczny jak i motywy
swojej decyzji jak również przywołał orzecznictwo KIO na analogiczne rozstrzygnięcie.
Stosownie do wyroku z 17 czerwca 2015 r. KIO 1117/15 – uzasadnienie faktyczne czynności
powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego,
tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc odwołanie.
Wobec tego zarzut jest całkowicie chybiony, co potwierdza też fakt, że odwołujący nie
wskazuje w treści odwołania co było dla niego niejednoznaczne – wręcz przeciwnie,
polemizuje przeciwko zrozumiałemu dla siebie uzasadnieniu odrzucenia oferty.
Z uwagi na powyższe, odrzucenie oferty odwołującego było uzasadnione
i prawidłowe prawnie wobec stanu faktycznego, a odwołanie winno być oddalone w całości.
Wykonawca – Trias AVI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszający przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – w zgłoszeniu przystąpienia
wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego, Izba uznała, że wykonawca Trias AVI Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego, na skutek
spełnienia ustawowych wymagań skutecznego przystąpienia, stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp).
Odwołanie nie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, Izba
rozpoznała odwołanie na rozprawie (art. 189 ust. 4 ustawy).
Odwołujący spełnił ustawowe przesłanki uprawniające go do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie, rozpoznane w granicach przedstawionych w nim zarzutów,
w postępowaniu odwoławczym ograniczonym do czynności zamawiającego – odrzucenia
oferty odwołującego ze względu na wartość zamówienia, przy zachowaniu zasady
kontradyktoryjności, podlega oddaleniu wobec nie wykazania naruszenia przepisów ustawy
Pzp przywołanych przez odwołującego.
Zgodnie z opisami zamieszczonymi w SIWZ, cytowanymi przez strony w odwołaniu
i odpowiedzi na odwołanie, zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie objętym
sporem, w cz. I Instrukcja dla wykonawców w pkt 4 ppkt 1: Przedmiotem zamówienie jest
dostawa, montaż i uruchomienie ścian wizyjnych na potrzeby budowy Centrum Monitorowania
Operacyjnego, w konfiguracji: (…), pppkt 3) interaktywny monitor – 1 sztuka, na zasadach
określonych szczegółowo w cz. II i III SIWZ.
W cz. II Opis przedmiotu zamówienia (tabela), w pkt III Wymagania ogólne dla
interaktywnego monitora – 1 sztuka, w kolumnach: pierwszej zamawiający określił Nazwę
komponentu – Monitor, w drugiej, w wierszu Montaż, jako minimalne parametry techniczne
wskazał – Monitor musi posiadać stopę montażową do postawienia na stole konferencyjnym.
W cz. I SIWZ w pkt 9.8, zamawiający opisał wymagania dotyczące potwierdzenia, że
dostawa spełnia wymagania zamawiającego, przez obowiązek załączenia do oferty
Szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu i oprogramowania dla każdego
z elementów wskazanych w cz. II SIWZ wraz ze wskazaniem: (…), sporządzoną na podstawie
Załącznika nr 6 do SIWZ.
Zamieścił informację UWAGA!!!: Jeżeli dokumentacja (o której mowa w kolumnie 6
tabeli załącznika nr 6 do SIWZ) dla któregokolwiek z elementów wycenionych w pkt 5.2
formularza oferty nie jest dostępna w publicznie i powszechnie na stronach WWW producenta
lub społeczności rozwijającej produkt dokumentacji Sprzętu oraz oprogramowania, zamiast
wypełnienia kolumny 6 Wykonawca załącza do oferty:
- odpowiednią dokumentację w wersji papierowej dla każdego z elementów wskazanych
w treści niniejszego załącznika
lub jeżeli dokumentacja dostępna jest na stronie internetowej wymagającej utworzenia konta
oraz logowania, wykonawca załącza do oferty
- nośnik zawierający dane dostępowe do strony WWW, na której dostępna jest
dokumentacja. Jednocześnie wykonawca zobowiązany jest wypełnić kolumnę 6.
W Załączniku nr 6 w poz. 1.3 w tabeli dotyczącej monitora, zamawiający zamieścił
wymóg opisania (…) oferowanego sprzętu, (…) oferowanych elementów składowych
określonych dla każdej pozycji cz. II SIWZ Opis przedmiotu zamówienia – aby zamawiający
mógł na tej podstawie sprawdzić zgodność oferowanego sprzętu ze Szczegółowym Opisem
Zamówienia.
W SIWZ (cz. I) w pkt 13 Opis sposobu przygotowania oferty: w ppkt 13.1.5 zamawiający
zalecił, by wzory dokumentów dołączonych do SIWZ były wypełnione przez wykonawcę i
dołączone do oferty, bądź też przygotowane przez wykonawcę, w zgodnej
z SIWZ formie; w ppkt 13.2.3 wskazał, że dokumenty przygotowywane samodzielnie przez
wykonawcę na podstawie wzorów stanowiących załączniki do SIWZ powinny mieć formę
wydruku komputerowego lub maszynopisu; w ppkt 13.3.6 wskazał, że załącznik nr 6 stanowi
wzór szczegółowej specyfikacji technicznej.
W ofercie odwołujący podał w załączniku nr 6 w pkt 1.3 w poz. 1.1. tabeli, element
składowy Monitor LCD 70” Model D70EMI, producenta HYUNDAI – ilość 1, zaś
w kolumnie 6 jako dokumentację sprzętu potwierdzającą spełnianie wymagań określonych
w cz. II SWIZ wskazał – „broszura w załączeniu”.
Załączona broszura, to wydruki ze stron internetowych producentów, oznaczone nr
stron oferty 24-35, przy czym monitora dotyczą dwie strony 32 i 33. Na str. 32 przedstawiono
główne cechy wyświetlacza LED 70”, model D70EMI, na str. 33 specyfikację techniczną tego
modelu, ze wskazaniem nazwy miesiąca i roku „Marzec 2013”.
Zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp (pismo
z 18 maja 2016 r.) do złożenia wyjaśnień, wskazując: „Wyjaśnieniu podlegają: •Załącznik nr 6
do SIWZ – wzór szczegółowej specyfikacji technicznej – zakresie pozycji 1.3 „Interaktywny
monitor LCD wraz z montażem i uruchomieniem oraz wszystkimi niezbędnymi do
prawidłowego działania licencjami”. W szczegółowej specyfikacji technicznej sporządzonej
zgodnie ze wzorem wskazanym przez Zamawiającego dla pozycji 3 wskazali Państwo, iż
w pkt 5.2 formularza oferty zaoferowali Państwo i wycenili monitor HYUNDAI D70EMI LED,
a celem potwierdzenia, że oferowany monitor spełnia wymagania Zamawiającego określone
w treści SIWZ załączyli Państwo „broszurę” zawierającą parametryzacje ww. sprzętu.
Jednakże zarówno z treści wskazanych powyżej dokumentów nie wynika, że Państwa oferta
obejmuje stopę montażową dla przedmiotowego monitora. Natomiast w cz. II SIWZ – opis
przedmiotu zamówienia Rozdział III – Wymagania ogólne dla interaktywnego monitora – 1
sztuka Zamawiający w pozycji „montaż” wymagał, aby Monitor posiadał stopę montażową do
postawienia na stole konferencyjnym. Wobec powyższego Zamawiający prosi o wyjaśnienie
czy Państwa oferta obejmuje stopę montażową dla monitora HYUNDAI D70EMI LED oraz
prosi o wskazanie, w którym miejscu Państwa oferty znajduje się przedmiotowa informacja.”
Odwołujący przedstawił wyjaśnienia w piśmie z tego samego dnia (18 maja 2016 r.):
„1) Oferowany przez nas monitor HYUNDAI D70EMI LED, spełnia wszystkie wymagania
określone w treści SIWZ, odnośnie parametrów technicznych jak również odnośnie
wyposażenia w stopę montażową do posadowienia na stole konferencyjnym.
2) W szczegółowej specyfikacji technicznej sporządzonej zgodnie ze wzorem wskazanym
przez Zamawiającego dla pozycji 3 wskazaliśmy, iż w pkt 5.2 formularza oferty oferujemy
i wyceniamy monitor HYUNDAI D70EMI LED jako wymaganą przez Zamawiającego całość tj.
monitor oraz stopa montażowa. 3) Zgodnie z tabelą cenową pkt 5.2 w pozycji 3, został
jednoznacznie określony przez Zamawiającego tekst: „Interaktywny monitor LCD 1 szt.”, który
jako wzór formularza oferty nie mógł być przez nas zmieniony, przez dopisanie tekstu: „w tym
stopa montażowa”.”
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy –
„Informacja o ofertach odrzuconych” z dnia 10 czerwca 2016 r., podając w uzasadnieniu
faktycznym: „(…)treść oferty Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ w niniejszym
postępowaniu. W trakcie analizy ofert Zamawiający powziął wątpliwości, w zakresie zgodności
oferty ww. Wykonawcy z treścią SIWZ, gdyż Wykonawca nie wskazał w ofercie czy oferowany
przez niego monitor posiada stopę montażową. Natomiast zgodnie z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia monitor musi posiadać stopę montażową do postawienia na
stole konferencyjnym. (Zawarcie przez Wykonawcę takiej informacji w ofercie miało na celu
weryfikację zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z treścią SIWZ). Wobec czego w
dniu 18 maja 2016 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do
złożenia wyjaśnień w zakresie: Załącznika nr 6 do SIWZ – wzór szczegółowej specyfikacji
technicznej – w zakresie pozycji 1.3 „Interaktywny monitor LCD wraz z montażem i
uruchomieniem oraz wszystkimi niezbędnymi do prawidłowego działania licencjami”. W
załączonych dokumentach dla oferowanego przez Wykonawcę monitora mających
potwierdzać spełnienie przez oferowaną dostawę wymagań Zamawiającego określonych
treścią SIWZ brak było informacji o stopie montażowej. Natomiast w cz. II SIWZ – opis
przedmiotu zamówienia Rozdział III – Wymagania ogólne dla interaktywnego monitora – 1
sztuka Zamawiający w pozycji „montaż” wymagał, aby Monitor posiadał stopę montażową do
postawienia na stole konferencyjnym. Wobec powyższego Zamawiający poprosił o
wyjaśnienie czy oferta Wykonawcy obejmowała stopę montażową dla oferowanego monitora
oraz poprosił o wskazanie, w którym miejscu oferty znajduje się przedmiotowa informacja. W
terminie wyznaczonym przez Zamawiającego Wykonawca wyjaśnił, że: •Oferowany monitor
spełnia wszystkie wymagania określone w treści SIWZ, odnośnie parametrów technicznych
jak również wyposażenia w stopę montażową do posadowienia na stole konferencyjnym. •W
pkt 5.2 formularza oferty zaoferował i wycenił monitor 70” jako wymaganą przez
Zamawiającego całość tj. monitor oraz stopa montażowa. •Ponadto podnosi, że tabela cenowa
w pkt 5.2 została określona przez Zamawiającego jako wzór, który nie mógł zostać zmieniony
przez Wykonawcę. Zamawiający na wstępie pragnie zauważyć, że wezwanie do wyjaśnień
zostało skierowane w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
i dotyczyło treści Załącznika 6 do SIWZ – szczegółowej specyfikacji technicznej stanowiącej
dokument mający potwierdzać spełnianie przez oferowaną dostawę wymagań Zamawiającego
określonych w treści SIWZ, a nie jak wyjaśnia Wykonawca treści tabeli wyceny zawartej w pkt
5.2 Załącznika nr 1 do SIWZ – formularza oferty. W treści Załącznika nr 6 do SIWZ
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że Wykonawca winien wyspecyfikować zarówno
oferowany Monitor, jak również wszystkie elementy (o ile występują). Wobec czego
Zamawiający nie może przychylić się do powyższych wyjaśnień i uznać ich za wystarczające,
gdyż to po stronie Wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia oferty
z zachowaniem należytej staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Podnieść
w tym miejscu należy, że wypełnienie oferty w taki sposób jak uczynił to Wykonawca
jednoznacznie i wbrew twierdzeniom zawartym w treści wyjaśnień wskazuje, że Wykonawca
nie zaoferował stopy montażowej dla oferowanego monitora 70”. Podnieść w tym miejscu
wypada, że Wykonawca w żadnym miejscu oferty nie wskazał, że oferowany przez niego
monitor wyposażony jest w stopę montażową. Ponadto inni Wykonawcy, którzy złożyli oferty
w niniejszym postępowaniu, w sposób jednoznaczny wyspecyfikowali w swojej ofercie,
dedykowana stopę montażową. Zgodnie z powyższym wybór oferty, w której Wykonawca nie
wskazał, iż oferowany przez niego monitor posiada stopę montażową, pozostaje
w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną
w art. 7 ust. 1 ustawy, prowadzi bowiem do nieuprawnionego zrównania sytuacji wykonawców,
którzy prawidłowo wypełnili formularz oferty i zaoferowali przedmiot zamówienia zgodny z
SIWZ, z wykonawcami, którzy tego nie zrobili. Stanowisko Zamawiającego znajduje również
odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m.in. w wyroku z dnia
07.04.2015 roku o sygn. akt 562/15” (cytat
z uzasadnienia wyroku). „Mając na uwadze powyższe oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu
jako niezgodna z treścią SIWZ.”
Na rozprawie złożono dokumenty:
- odwołujący: 1) pismo procesowe z dnia 30 czerwca 2016 r. – z dodatkową argumentacją
odwołania; 2) ofertę Firmy KraftMann C. C. z dnia 8 kwietnia 2016 r. – oferta handlowa
dotycząca m.in. stopy montażowej do monitora 70” (HYUNDAI D70EMI), z 60. dniowym
okresem jej ważności oraz informację tej firmy z dnia 16.06.2016 r. o zapytaniu odwołującego
o ofertę (…) na stopę montażową do monitora 70-calowego LCD MODEL HYUNDAI D70EMI,
w związku z przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Firma ta zobowiązała
się do wykonania i dostarczenia wskazanych elementów konstrukcyjnych w przypadku
otrzymania zamówienia ze strony odwołującego;
- uczestnik postępowania (przystępujący): wydruk korespondencji elektronicznej prowadzonej
między wykonawcą Trias AVI Sp. z o.o. a HYUNDAI IT Europe GmbH, Wiesbaden, Niemcy,
dotyczącej ustalenia, czy w zestawie z D70EMI jest dostarczana stopa montażowa (w dniach
8 i 17 czerwca 2016 r.). Odpowiedź firmy HYUNDAI IT Europe GmbH brzmiała, że firma nie
posiada stopy montażowej dla D70EMI, może dostarczyć zestaw do montażu ściennego.
Oceniając postępowanie dowodowe w sprawie, Izba zważyła.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia
oferty wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
W orzecznictwie przyjęto, że zastosowanie tego przepisu jako podstawy prawnej
odrzucenia oferty wykonawcy z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ występuje
wówczas, gdy niezgodność ma charakter zasadniczy i nieusuwalny w związku z treścią art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp (zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty).
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ dotyczy sfery zobowiązania zamawiającego
opisanego w SIWZ oraz oferowanego zobowiązania wykonawcy określonego w ofercie.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu przepisu polega na niezgodności
zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie
przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ.
Zgodność treści oferty z treścią SIWZ oceniana jest według stanu na dzień złożenia
oferty. Po złożeniu oferty możliwe jest jedynie wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, z wyłączeniem negocjacji oraz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści
oferty, z zastrzeżeniem ust. 1a i ust. 2 tego artykułu.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do wezwania
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli wymagane
oświadczenia i dokumenty zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba
że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Przepis art. 26 ust. 4 stanowi, że zamawiający wzywa także,
w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Punkt 2 tego przepisu dotyczy oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez zamawiającego, wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W przypadku oświadczeń lub dokumentów, które stanowią doprecyzowanie
oferowanego przedmiotu zamówienia (opis głównych cech przedmiotu zamówienia, czy
specyfikacja techniczna, jak w tej sprawie) stanowiąc treść oferty, oświadczenia lub
dokumenty nie podlegającą uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wyjaśnienia na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp dotyczą niejasności oświadczeń lub dokumentów, nie
służą zaś doprowadzeniu do zmiany treści oferty polegającej na zaoferowaniu przedmiotu
zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca nie zaoferował wymaganego przedmiotu w ofercie
(np. wyrok Izby z dnia 18 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2543/14).
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego wsparte argumentacją i dowodem
uczestnika postępowania odwoławczego, że odwołujący zaoferował monitor, który nie spełnia
wymagań zamawiającego opisanych w SIWZ, gdyż w zestawie/wyposażeniu monitora brak
jest stopy montażowej. Brak ten potwierdza opis zamieszczony w ofercie odwołującego – w
załączniku nr 6 w pozycji dotyczącej monitora, w dokumentach doprecyzowujących opis
monitora (str. 32 i 33 oferty – główne cechy oraz specyfikacja techniczna wyświetlacza
D70EMI), wyjaśnienia odwołującego z dnia 18 maja 2016 r., dowód odwołującego (dokumenty
Firmy KRAFTMANN C. C.) oraz potwierdzenie złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania, że zaoferowany monitor nie posiada stopy montażowej. W korespondencji
złożonej przez uczestnika postępowania odwoławczego, producent oferowanego monitora
potwierdził brak możliwości dostarczenia monitora ze stopą montażową umożliwiającą
postawienie monitora na stole konferencyjnym.
Złożone wraz z ofertą dokumenty stanowią treść oferty, nie są błędne, lecz nie
potwierdzają wymagań zamawiającego wskazanych w SIWZ.
Zatem, czynność zamawiającego dokonana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, wobec braku podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3, nie narusza wskazanego
przepisu ustawy.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, co do braku możliwości wykazania
w załączniku nr 6 stopy montażowej w sytuacji, gdy nie stanowi ona przedmiotu
standardowego wyposażenia oferowanego monitora. Przywołane wyżej postanowienia SIWZ
jednoznacznie nadają załącznikowi nr 6 formę wzoru, możliwą i konieczną do uzupełnienia
o stopę montażową w przypadku, gdy stanowi ona dodatkową pozycję oferty, jak
przedstawiono to w ofertach innych wykonawców (oferta wybrana jako najkorzystniejsza).
Oświadczenie odwołującego o akceptacji SIWZ lub zobowiązanie do wykonania
zamówienia zgodnie z treścią SIWZ (formularz oferty i załącznik nr 6), nie sanuje braku
przedstawienia w ofercie stopy montażowej w sytuacji, gdy zamawiający żądał
wyspecyfikowania w załączniku nr 6 każdego z elementów wskazanych w cz. II SIWZ. Brak
jest również podstaw do uznania, że montaż monitora oznacza zamontowanie stopy
montażowej, gdy stopa ta nie stanowi części składowej monitora.
Izba nie podzieliła zarzutu naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż
uzasadnienie czynności zamawiającego odpowiada wymaganiom ustawowym, przedstawia
uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty, czego dowodem jest złożenie przez
odwołującego odwołania.
Wobec braku uznania naruszenia omówionych przepisów ustawy, brak jest również
uznania naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 i art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz zasądziła na rzecz
zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, na podstawie rachunku przedłożonego do
akt sprawy.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 30 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2016 r. przez wykonawcę:
Computex Telecommunication Sp. z o.o., ul. Trzcinowa 27, 02-446 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centralny Ośrodek Informatyki,
ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa
przy udziale wykonawcy: Trias AVI Sp. z o.o., ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Computex Telecommunication Sp. z o.o.,
ul. Trzcinowa 27, 02-446 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez tego wykonawcę – tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1045/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Dostawa, montaż i uruchomienie ścian wizyjnych na potrzeby
budowy Centrum Monitorowania Operacyjnego”, nr sprawy COI-ZZAK.3201.3.2016, na
podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „Pzp” lub
„ustawa”.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota dla dostaw określona w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca – Computex Telecommunication Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 92 ust. 1 pkt 2 przez nieudzielenie wyczerpującego wyjaśnienia przesłanek dokonanego
rozstrzygnięcia oraz jednoznacznego wskazania wszystkich podstaw, na których oparł
decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 przez niezgodną z prawem czynność polegającą na
odrzuceniu oferty odwołującego z racji bezpodstawnego uznania, że treść oferty
odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – zwanej
dalej „SIWZ”, co narusza zasadę równego traktowania;
3) art. 91 ust. 1 i 2 przez wybór oferty Trias AVI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako
najkorzystniejszej;
4) art. 26 ust. 3 przez błędną jego wykładnię, co w konsekwencji doprowadziło do tego, że
zamawiający nie wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów w niezbędnym
zakresie;
5) art. 26 ust. 4 przez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że zamawiający powinien
poprzestać na jednorazowym wzywaniu do złożenia wyjaśnień
w sytuacji, gdy wątpliwości zamawiającego nie zostały rozwiane w pierwotnym
wyjaśnieniach;
6) art. 7 ust. 1 i 3 przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą
konkurencję oraz zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż wszelkie oświadczenia,
dokumenty, informacje składane przez odwołującego nie były brane pod uwagę i były
ignorowane przez zamawiającego;
7) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że oferowane dostawy
odwołującego nie spełniają wymagań określonych przez zamawiającego w sytuacji, gdy
prawidłowa analiza dokumentów znajdujących się w aktach sprawy jednoznacznie
wskazuje, że oferowane dostawy spełniają ww. wymagania;
8) inne wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) nakazanie zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego (wraz z zastosowaniem dyspozycji wynikających z art. 26 ust. 3 i 4);
4) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
5) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz kosztami
zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Odwołujący podkreślił, że dokonał wszystkich wymaganych czynności, do których był
zobowiązany. Zgodnie z wyrokiem KIO z 2 stycznia 2013 r. sygn. KIO 2722/12 – wykonawca
w toku ubiegania się o udzielenie pomówienia publicznego winien dołożyć należytej
staranności aby wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega
wykluczeniu z postępowania. Tak też postępował odwołujący, o czym świadczą złożone liczne
wyjaśnienia i ciągła wymiana korespondencji między nim a zamawiającym. Uzasadnienie
odwołania.
Zamawiający określił, że przedmiotem zamówienia jest dostawa, montaż,
uruchomienie, m.in. (iii) interaktywny monitor – 1 sztuka, na zasadach określonych
szczegółowo w cz. II i III SIWZ.
Zgodnie z częścią II SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, w pkt III Wymagania ogólne
dla interaktywnego monitora – 1 sztuka, zamawiający w pkt montaż wskazał, że monitor musi
posiadać stopę montażową do postawienia na stole konferencyjnym.
Zgodnie z pkt 9.8 SIWZ w celu potwierdzenia, że dostawa spełnia wymagania
zamawiającego określone treścią SIWZ, wykonawca winien załączyć do oferty:
- Szczegółową specyfikację techniczną oferowanego sprzętu i oprogramowania dla
każdego z elementów wskazanych w cz. II SIWZ wraz ze wskazaniem:
typu/producenta/model/symbol oferowanego sprzętu/ilość i typ/producenta/model/symbol
oferowanych elementów składowych, a także typ/producenta/wersje oprogramowania oraz
miejsca w publicznie i powszechnie dostępnej na stronach WWW producenta lub społeczności
rozwijającej produkt dokumentacji Sprzętu oraz oprogramowania potwierdzającego spełnienie
wymagań zamawiającego określonych w cz. II SIWZ, sporządzoną na podstawie Załącznika
nr 6 do SIWZ.
UWAGA !!! Jeżeli dokumentacja (o której mowa w kolumnie 6 tabeli załącznika nr 6 do
SIWZ) dla któregokolwiek z elementów wycenionych w pkt 5.2 formularza oferty nie jest
dostępna w publicznie i powszechnie na stronach WWW producenta lub społeczności
rozwijającej produkt dokumentacji Sprzętu oraz oprogramowania, zamiast wypełnienia
kolumny 6 Wykonawca załącza do oferty:
- odpowiednią dokumentację w wersji papierowej dla każdego z elementów wskazanych
w treści niniejszego załącznika
lub jeżeli dokumentacja dostępna jest na stronie internetowej wymagającej utworzenia konta
oraz logowania, Wykonawca załącza do oferty
- nośnik zawierający dane dostępowe do strony WWW, na której dostępna jest dokumentacja.
Jednocześnie wykonawca zobowiązany jest wypełnić kolumnę 6.
W toku oceny i badania ofert, zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26
ust. 4 Pzp (wezwanie z dnia 18 maja 2016 r.) do złożenia wyjaśnień odnośnie złożonego wraz
z ofertą Załącznika nr 6 – wzór szczegółowej specyfikacji technicznej – w zakresie pozycji 1.3
„Interaktywny monitor LCD wraz z montażem i uruchomieniem oraz wszystkimi niezbędnymi
do prawidłowego działania licencjami.”
W wezwaniu zamawiający wskazał, że: w szczegółowej specyfikacji technicznej
sporządzonej ze wzorem wskazanym przez zamawiającego dla pozycji 3 odwołujący
zaoferował i wycenił w pkt 5.2 formularza oferty monitor HYUNDAI D70EMI LED, a celem
potwierdzenia, że oferowany monitor spełnia wymagania zamawiającego określone w treści
SIWZ, załączył „broszurę” zawierającą parametryzacje ww. sprzętu. Jednakże, zarówno
z treści wskazanych powyżej dokumentów nie wynika, że oferta obejmuje stopę montażową
dla przedmiotowego monitora. Natomiast w części II SIWZ – opis przedmiotu zamówienia
Rozdział III – Wymagania ogólne dla interaktywnego monitora – 1 sztuka, Zamawiający
w pozycji „montaż” wymagał, aby Monitor posiadał stopę montażową do postawienia na stole
konferencyjnym. Wobec powyższego Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy oferta obejmuje
stopę montażową dla monitora HYUNDAI D70EMI LED oraz prosi o wskazanie, w którym
miejscu oferty znajduje się przedmiotowa informacja.
Odwołujący wskazał, że w tabeli wyceny zawartej w pkt 5.2 formularza oferty,
zamawiający przedstawił następujące pozycje: (…)
3. Interaktywny monitor LCD.
Nadto, powyższa tabela stanowiła formularz oferty, który nie mógł podlegać zmianie.
Wobec powyższego, wykonawca, aby nie zostać posądzonym o niedozwoloną zmianę treści
oferty, a w konsekwencji o zaoferowanie sprzętu niezgodnego z SIWZ, przestał na wypełnieniu
oferty zgodnie ze wzorem przedstawionym przez zamawiającego.
Na podstawie tej tabeli dokonywane były wpisy w tabelach wg załącznika nr 6 do SIWZ,
zgodnie ze specyfikacją techniczną elementów wg następujących wzorów określonych przez
zamawiającego: (…)
1.3 Specyfikacja techniczna Interaktywnego monitora LCD w ilości sztuk 1 wycenionego
w tabeli wyceny zawartej w pkt 5.2 formularza oferty, pozycja 3.
Wg tabeli wyceny zawartej w pkt 5.2 formularza oferty, pozycja 3 obejmowała tylko
„Interaktywny monitor LCD”, w odróżnieniu od pozycji 1 i pozycji 2, gdzie w nawiasach podano
z czego składają się te pozycje, tj. ściana typu 3x2 monitory oraz ściana typu 2x2 monitory.
Skoro tabela 1.3 miała nagłówek: „Specyfikacja techniczna Interaktywnego monitora
LCD w ilości sztuk 1 wycenionego w tabeli wyceny zawartej w pkt 5.2 formularza oferty pozycja
3”, a przedmiotowa pozycja 3, określona przez zamawiającego we wzorze oferty zawierała
cyt.: „Interaktywny monitor LCD”, wykonawca nie mógł wpisać w tabeli innych elementów.
Jednakże, w tej samej tabeli, zgodnie ze wzorem oferty określonym przez
zamawiającego, w pkt 1.3, wykonawca oświadczył co następuje: „Oświadczamy, że oferujemy
fabrycznie nowy, nieużywany i pochodzący z bieżącej produkcji, wyceniony w pkt 5.2.
Interaktywny monitor LCD wraz z montażem i uruchomieniem oraz wszystkimi niezbędnymi
do prawidłowego działania licencjami w ilości 1 sztuka, spełniający wszystkie wymagania
opisane przez Zamawiającego w cz. II SIWZ”.
Tym samym, już w ofercie, zachowując treść oferty określoną przez zamawiającego,
odwołujący potwierdził, że Interaktywny monitor LCD spełnia wszystkie wymagania opisane
przez zamawiającego w cz. II SIWZ, co jest jednoznaczne, że zawiera on wymaganą stopę
montażową do posadowienia na stole konferencyjnym.
Niemniej, w odpowiedzi na wezwanie, odwołujący czyniąc zadość wymaganiom
zamawiającego, pismem z dnia 18 maja 2016 r. złożył stosowne wyjaśnienia, w których
podniósł, że: 1) Oferowany (...) Monitor HYUNDAI D70EMI LED spełnia wszystkie określone
w treści SIWZ wymagania odnośnie parametrów technicznych, jak również odnośnie
wyposażenia w stopę montażową do posadowienia na stole konferencyjnym;
2) W szczegółowej specyfikacji technicznej sporządzonej zgodnie ze wzorem wskazanym
przez zamawiającego dla pozycji, odwołujący wskazał, że w pkt 5.2 formularza oferty oferuje
i wycenia monitor HYUNDAI D70EMI LED jako wymaganą przez zamawiającego całość tj.
monitor oraz stopa montażowa; 3) Zgodnie z tabelą cenową pkt 5.2 w pozycji 3, został
jednoznacznie określony przez Zamawiającego tekst: „Interaktywny monitor LCD 1 szt.”, który
jako wzór formularza oferty nie mógł być przez odwołującego zmieniony, przez dopisanie
tekstu: „w tym stopa montażowa”.
W ocenie odwołującego złożone wyjaśnienia są jasne, czytelne i nie powinny budzić
żadnych wątpliwości zamawiającego, a w konsekwencji potwierdzają tym samym, zgodnie
z wymaganiami SIWZ, że oferowane przez odwołującego dostawy spełniają wymagania
zamawiającego. W literaturze przedmiotu podnosi się, że zamawiający precyzuje warunki
udziału w postępowaniu, w tym także stawia wymagania odnośnie spełniania przez dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego, aby wykluczyć sytuację, w której potencjalny
wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał wyrok
KIO z dnia 30 marca 2011 r. KIO 604/11. Podniósł, że konstrukcja warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym także wymagania odnośnie
spełniania przez dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, służą ograniczeniu
przez zamawiających dostępu do udziału w postępowaniu podmiotom, które nie dają
gwarancji, że zamówienie zostanie wykonane w sposób rzetelny, prawidłowy i terminowy.
Z uwagi na powyższe stwierdził, że odwołujący daję rękojmię należytego wykonania
zamówienia, a oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez
zamawiającego w SIWZ. Tym samym nie sposób zgodzić się z twierdzeniom zamawiającego,
wyartykułowanym w piśmie z dnia 10 czerwca 2016 r. – informacja
o wyborze oferty najkorzystniejszej, jakoby oferta odwołującego podlegała odrzuceniu na
podstawie 89 ust. 1 pkt 2, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący twierdził, że trudno przyjąć, że wykonawca jako podmiot profesjonalny
o ugruntowanej pozycji na rynku, składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, działając z pełną świadomością wymagań zamawiającego, oferowałby przedmiot
dostawy, który nie spełniałby podstawowych wymagań wynikających z SIWZ.
W pierwszej kolejności wskazał, że twierdzenia zamawiającego należy uznać za zupełnie
bezzasadne. Odwołujący złożył ofertę w całości spełniającą postawione wymogi. Natomiast
dołączone do oferty karty katalogowe producenta, mające potwierdzić, że oferowane dostawy
odwołującego spełniają wymagania określone przez zamawiającego, stanowią ogólną
charakterystykę oferowanego produktu. W związku z powyższym zawierają jedynie
standardowe dla nich parametry, bez uwzględniania potrzeb konkretnego zamówienia.
Wskazał wyroki KIO: z dnia 10 lipca 2015 r. KIO 1388/15; z dnia 25 maja 2015 r. KIO 977/15;
KIO 980/15.
Uznał, że jeżeli zamawiający powziął wątpliwości co do wyjaśnień złożonych przez
odwołującego, powinien skierować do odwołującego odpowiednie zapytania. Wskazał wyroki
KIO: z dnia 9 lipca 2014 r. KIO 1348/14; z dnia 3 kwietnia 2014 r. KIO 574/14.
Mając powyższe na uwadze, w kontekście zaistniałego stanu faktycznego, odwołujący
wskazał na wzajemną korelację pomiędzy instytucjami, wynikającymi
z przepisów art. 26 ust. 3 i 4, tj. wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz wezwania do
złożenia wyjaśnień – wyroki: z dnia 30 listopada 2010 r. KIO 2544/10; z dnia 21 stycznia 2014
r. KIO 3037/13.
W literaturze przedmiotu wskazuje się, że zarówno przepis art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
formułuje po stronie zamawiającego bezwzględny obowiązek wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów, niezależnie od trybu w jakim toczy się postępowanie oraz od szans
wykonawcy na uzyskanie zamówienia, a wyjątkiem jest jedynie sytuacja, w której mimo
uzupełnienia dokumentów istniałby obowiązek odrzucenia oferty lub unieważnienia
postępowania. Ponadto jednoznacznie stwierdził, że przywołany przepis dotyczy nie tylko
sytuacji nieprzedłożenia żadnego dokumentu czy złożenia dokumentów zawierających wady
formalne, ale każdej sytuacji niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
bądź nie wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
zamawiającego. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie może również potwierdzić spełnianie
warunku udziału innym, nieprzedstawionym wcześniej dokumentem. Taka możliwość
uzupełnienia została przewidziana w ustawie i nie powoduje tym samym naruszenia zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Przytoczył wyrok z dnia 25 maja
2015 r. KIO 965/15. Doprecyzował, że zamawiający naruszył postanowienia art. 26 ust. 4
wskazując, że zamawiający ma obowiązek złożenia zapytania (w tym także powtórnego) do
wykonawcy w sytuacji, gdy poweźmie wątpliwości co do przedłożonej oferty. W ocenie
odwołującego, naruszenie przywołanego przepisu polega na przyjęciu przez błędną jego
wykładnię, że zamawiający powinien poprzestać na jednorazowym wzywaniu do złożenia
wyjaśnień w sytuacji, gdy wątpliwości zamawiającego nie zostały rozwiane w pierwotnym
wyjaśnieniach. W przedmiotowej sprawie, zamawiający bez konsultacji zastosował arbitralnie
logikę założoną przez siebie i odrzucił ofertę odwołującego. Stanowi to nie tylko naruszenie
wspomnianego wyżej art. 26 ust. 4 jak również ogólnych zasad ustawy Pzp określonych w art.
7. Takie działanie zamawiającego jednoznacznie wskazuje na nielojalne zachowanie i
naruszenie prawa wykonawcy do sprawiedliwego i równego traktowania.
Nadto wskazał, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
z naruszeniem art. 91 ust. … Pzp. Z uwagi na fakt, że oferta odwołującego nie podlega
odrzuceniu, punktacja przyznana przez zamawiającego została przedstawiona w sposób
nieprawidłowy.
Reasumując, odwołujący podkreślił, że dokonał wszystkich wymaganych czynności, do
których był obowiązany na etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Wskazał
wyrok KIO z 2 stycznia 2013 r. sygn. KIO 2722/12.
Czynność odrzucenia oferty wykonawcy stanowi każdorazowo czynność ostateczną
i prawo do jej dokonania może się ziścić dopiero po uczynieniu przez zamawiającego zadość
wszystkim obowiązkom nałożonym na niego przez ustawodawcę, tj. obowiązkom wynikającym
z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Wskazał wyroki: z dnia 24 lutego 2009 r. KIO/UZP 158/09; z
dnia 2009.02.06 (KIO/UZP 97/09). W ocenie odwołującego, w zaistniałym stanie faktycznym,
zamawiający nie miał takiej pewności, ponieważ, jak zostało wykazane powyżej, nie dopełnił
obowiązków wynikającym z ustawy Pzp.
Rekapitulując wskazał: nie można nie zgodzić się z faktem, że zamawiający, który
obowiązany był do działania w określony Prawem zamówień publicznych sposób, nie dokonał
prawidłowej analizy dokumentów złożonych przez odwołującego, co w konsekwencji
doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych, a tym samych dokonania obarczonej
błędem czynności i niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego, które w świetle
powyższego wywodu jurydycznego, obowiązujących przepisów oraz ugruntowanej linii
orzeczniczej, nie może się ostać.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołane, złożonej na rozprawie, wniósł o oddalenie
odwołania. W uzasadnieniu wskazał: wnosząc o oddalenie odwołania w całości, zamawiający
na wstępie wnosi o ograniczenie jego rozpatrywania wyłącznie do zakresu dopuszczalnego
przepisem art. 180 ust. 2 ustawy. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło kwoty zamówienia
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8, wobec czego
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności określonych zamkniętym katalogiem
ustawowym, tj. 4) odrzucenia oferty odwołującego.
Zważywszy na fakt, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, odwołujący nie został wykluczony, a opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunków w postępowaniu został wskazany w SIWZ przy wszczęciu postępowania
ogłoszeniem z dnia 30 marca 2016 r. i nie był negowany – odwołującemu, na tym etapie
postępowania, odwołanie przysługuje tylko i wyłącznie wobec czynności odrzucenia jego
oferty. Z uwagi na powyższe, należy uznać za niedopuszczalne wskazane
w odwołaniu następujące zarzuty:
- w pkt 3 zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 ustawy w zakresie czynności wyboru oferty Trias
AVI sp. z o.o.;
- w pkt 4 i 5 zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy w zakresie czynności wyjaśnień treści
oferty (przy czym należy podkreślić, że gdyby nawet zarzuty przeciwko tym czynnościom
byłyby dopuszczalne co do zakresu to i tak na dzień złożenia odwołania byłyby
niedopuszczalne jako spóźnione w świetle art. 182 ustawy);
- w pkt 6 zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, tj. naruszenie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców w świetle czynności wyjaśniania treści ofert z przyczyn
jak powyżej;
- jak również bliżej niesprecyzowane zarzuty określone przez odwołującego jako „inne
wskazane w treści odwołania”.
W związku z powyższym jedynym formalnie dopuszczalnym – aczkolwiek oczywiście
nieuzasadnionym i bezpodstawnym – jest zarzut odrzucenia oferty odwołującego, co do
którego zamawiający poniżej odniósł się merytorycznie.
Zamawiający w SIWZ określił jednoznacznie swoje wymagania co do przedmiotu
zamówienia. W części II SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia pkt III Wymagania ogólne dla
interaktywnego monitora – 1 sztuka, w tabeli w wierszu montaż zamawiający wskazał: „Monitor
musi posiadać stopę montażową do postawienia na stole konferencyjnym”.
Oczywistym jest, że nie wiedząc jakie rozwiązania techniczne zaproponuje
wykonawca, zamawiający nie mógł przewidzieć wszelkich możliwości, w tym ustalić żadnego
rodzaju „sztywnych” wzorów dla załączników oferty dotyczących specyfikacji technicznej.
Z uwagi na to w pkt 9.8 SIWZ (część I Instrukcja dla wykonawców) zamawiający wskazał, że
w celu potwierdzenia, że dostawa spełnia warunki zamawiającego określone treścią SIWZ
wykonawca winien załączyć do oferty (zamawiający zacytował opis z SIWZ przedstawiony
już w części odnoszącej się do uzasadnienia odwołania). Oznacza to jednoznacznie, że
wykonawca winien był sporządzić dokumentację ofertową na podstawie załącznika nr 6
(stanowiącego wzór) w taki sposób, aby bez wątpliwości wykazać zamawiającemu w sposób
kompletny jaki sprzęt i oprogramowanie oferuje, w tym wprost oferowane elementy składowe,
w taki sposób aby jednoznacznie potwierdzić spełnianie wymogów SIWZ.
W konsekwencji obowiązkiem wykonawcy było zarówno wskazanie, że monitor posiada stopę
montażową (że taka stopa jest elementem oferowanym przez wykonawcę) – z uwagi na
konieczność wskazania elementów składowych, jak również producenta stopy, jej nazwy
i symbolu, jak również odpowiedniej dokumentacji sprzętu – co wynikało z opisu tabeli
w treści załącznika nr 6 do SIWZ. Wymaganie to nie było niezrozumiałe, o czym świadczy fakt
prawidłowego sporządzenia oferty przez innych wykonawców, w tym jednoznaczne wskazanie
w specyfikacji dla monitora interaktywnego LCD, że elementem składowym jest stopa
montażowa oraz jej typ (vide: oferta Trias Avi Sp. z o.o.).
Oferta odwołującego w treści załącznika 6 nie zawierała żadnych elementów
składowych poza Monitorem Hyundai LCD 70” Model D70EMI 1 sztuka – co nakazywało
zamawiającemu uznać, że wykonawca oferuje wyłącznie monitor, bez elementów
dodatkowych. W kolumnie 6 wykonawca jako dokumentację sprzętu potwierdzającą pełnienie
wymagań zamawiającego określonych w części II SIWZ wskazał załączoną broszurę, która
znajduje się na stronach 32 i 33 oferty odwołującego.
Z analizy tejże broszury, w żadnym z jej elementów nie wynika, jakoby rozwiązanie zawierało
stopę montażową. Co więcej, zarówno zamieszczone wizualizacje, jak i rysunki techniczne
wskazują wyłącznie na montaż na ścianie. Podobnie opis specyfikacji technicznej w tabeli
wskazuje wyłącznie na mocowanie ścienne. W odwołaniu odwołujący słusznie przytacza
orzecznictwo KIO i argumentację wskazującą, że karty katalogowe zawierają rozwiązania
standardowe, bez uwzględnienia potrzeb konkretnego zamówienia, zatem to w interesie
i w obowiązku wykonawcy jest wykazanie, że oferowane rozwiązanie standardowe spełnia
wymogi danego postępowania, albo też jest tak zmodyfikowane, czy zawiera elementy
dodatkowe, które powoduje, że spełnia wymogi tego konkretnego postępowania.
Z uwagi na treść oferty odwołującego, tj. brak informacji o wymaganej stopie
montażowej (informacji takiej nie ma w żadnym miejscu oferty ani załączonych dokumentów)
oraz „broszurę”, która wskazuje na rozwiązanie wyłącznie z montażem ściennym, stosownie
do wymogów ustawy, wezwał odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy treści
załącznika nr 6 do SIWZ – wzór szczegółowej specyfikacji technicznej – w zakresie pozycji 1.3
tj. „o wyjaśnienie czy oferta obejmuje stopę montażową dla monitora HYUNDAI D70EMI LED
oraz prosi o wskazanie, w którym miejscu oferty znajduje się przedmiotowa informacja.”
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący nie wskazał miejsca oferty, w którym znajduje się
informacja o zaoferowaniu stopy montażowej, a jedynie powołał, że stopa taka jest oferowana
w pozycji Monitor Hyundai D70EMI LED, jako całość oraz, że nie miał możliwości zmiany
formularza oferty w tabeli cenowej pkt 5.2 pozycja 3, gdzie znajdował się wprowadzony przez
zamawiającego tekst „interaktywny monitor LCD 1 szt.”
Zamawiający podkreślił, że wszyscy wykonawcy traktowani byli równo, w ramach
badania ofert, sześciu wykonawców zostało wezwanych do złożenia wyjaśnień, przy czym
w stosunku do trzech z nich wezwanie dotyczyło wyjaśnień odnośnie zaoferowania stopy
montażowej.
Wyjaśnienia złożone przez odwołującego nie mogły zostać uznane za wystarczające,
gdyż to po stronie wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia oferty z zachowaniem
należytej staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Podniósł, że wypełnienie
oferty w taki sposób jak uczynił to wykonawca jednoznacznie i wbrew twierdzeniom zawartym
w treści wyjaśnień wskazuje, że wykonawca nie zaoferował stopy montażowej dla
oferowanego monitora 70”. Ponadto zauważył, że wykonawca w żadnym miejscu oferty nie
wskazał, że oferowany przez niego monitor wyposażony jest w stopę montażową –
w odróżnieniu od innych wykonawców. Argument odwołującego jakoby nie mógł zmienić treści
formularza oferty jest chybiony, zważywszy na fakt, że specyfikacja techniczna winna być ujęta
nie w formularzu cenowym, a sporządzona na podstawie załącznika nr 6 do oferty – stosownie
do konkretnych cech oferowanego rozwiązania. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w
Gdańsku z 8 maja 2013 (XII Ga186/13) – Oferta w swej warstwie merytorycznej musi
odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Nie musi natomiast
wypełniać wymogów zamawiającego co do formy prezentacji. Każdy wymóg postawiony przez
zamawiającego w SIWZ co do formy składanych ofert może być traktowany wyłącznie jako
zalecenie sporządzenia oferty we wskazany sposób, nie zaś jako bezwzględny obowiązek
wykonawców.
Zgodnie z powyższym wybór oferty, w której wykonawca nie wskazał, że oferowany
przez niego monitor posiada stopę montażową, pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy, prowadzi
bowiem do nieuprawnionego zrównania sytuacji wykonawców, którzy prawidłowo wypełnili
formularz oferty i zaoferowali przedmiot zamówienia zgodny z SIWZ, z wykonawcami, którzy
tego nie zrobili. Ewentualne wezwanie do uzupełnienia dokumentów, powoływane w treści
odwołania było absolutnie niedopuszczalne, prowadziłoby do zaoferowania elementów, które
nie były przedmiotem oferty, a tym samym naruszałoby treść art. 87 ust. 1 ustawy. Faktem
jest, że karty katalogowe jako takie podlegają uzupełnieniu, jednakże może to mieć miejsce w
sytuacji, kiedy ich nie dostarczono lub obarczone były błędami. W przypadku odwołującego
karta została złożona, a z jej treści wynika brak stopy montażowej.
Zamawiający nie może przyjąć twierdzeń odwołującego jakoby oświadczenie ogólne,
że oferowany monitor spełnia wszystkie określone w treści SIWZ parametry, stanowiło
podstawę do uznania oferty za zgodną z SIWZ. Przesądza o tym przede wszystkim
(wzmiankowane przez odwołującego} orzecznictwo KIO odnośnie rękojmi należytego
wykonania zamówienia. Zamawiający nie może udzielić zamówienia podmiotowi, który rękojmi
takiej nie daje, w szczególności nie może narażać finansów publicznych na wydatkowanie na
realizację zamówienia, co do którego nie ma pewności, ze zostanie spełnione prawidłowo. W
szczególności nie może opierać się na ogólnym zapewnieniu wykonawcy, że wykona
zamówienie zgodnie z SIWZ, jeżeli nie potwierdza tego szczegółowa treść oferty. Potwierdza
to także orzecznictwo KIO 1960/11.
Odnosząc się do zarzutu niewyczerpującego wyjaśnienia przesłanek dokonanego
rozstrzygnięcia i uzasadnienia podstaw decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego,
zamawiający nie może zgodzić się z przedstawionym zarzutem. Przepis art. 92 ust. 1 pkt 2
nakazuje zamawiającemu zawiadomić wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający dokonał stosownego
zawiadomienia odwołującego pismem z dnia 10 czerwca 2016 r. W odniesieniu do oferty
odwołującego (analogicznie też do innych ofert) zamawiający wskazał jako podstawę prawną
odrzucenia oferty art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, natomiast jako uzasadnienie faktyczne
zamawiający wskazał niezgodność oferty z wymaganiem cz. II SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia, Rozdział III – Wymagania ogólne dla interaktywnego monitora – 1 sztuka, gdzie
zamawiający w pozycji „montaż” wymagał, aby Monitor posiadał stopę montażową do
postawienia na stole konferencyjnym. Co więcej, zamawiający opisał w uzasadnieniu
przeprowadzoną procedurę wyjaśnienia treści oferty, opisał tak stan faktyczny jak i motywy
swojej decyzji jak również przywołał orzecznictwo KIO na analogiczne rozstrzygnięcie.
Stosownie do wyroku z 17 czerwca 2015 r. KIO 1117/15 – uzasadnienie faktyczne czynności
powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego,
tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc odwołanie.
Wobec tego zarzut jest całkowicie chybiony, co potwierdza też fakt, że odwołujący nie
wskazuje w treści odwołania co było dla niego niejednoznaczne – wręcz przeciwnie,
polemizuje przeciwko zrozumiałemu dla siebie uzasadnieniu odrzucenia oferty.
Z uwagi na powyższe, odrzucenie oferty odwołującego było uzasadnione
i prawidłowe prawnie wobec stanu faktycznego, a odwołanie winno być oddalone w całości.
Wykonawca – Trias AVI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszający przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – w zgłoszeniu przystąpienia
wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego, Izba uznała, że wykonawca Trias AVI Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego, na skutek
spełnienia ustawowych wymagań skutecznego przystąpienia, stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp).
Odwołanie nie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, Izba
rozpoznała odwołanie na rozprawie (art. 189 ust. 4 ustawy).
Odwołujący spełnił ustawowe przesłanki uprawniające go do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie, rozpoznane w granicach przedstawionych w nim zarzutów,
w postępowaniu odwoławczym ograniczonym do czynności zamawiającego – odrzucenia
oferty odwołującego ze względu na wartość zamówienia, przy zachowaniu zasady
kontradyktoryjności, podlega oddaleniu wobec nie wykazania naruszenia przepisów ustawy
Pzp przywołanych przez odwołującego.
Zgodnie z opisami zamieszczonymi w SIWZ, cytowanymi przez strony w odwołaniu
i odpowiedzi na odwołanie, zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie objętym
sporem, w cz. I Instrukcja dla wykonawców w pkt 4 ppkt 1: Przedmiotem zamówienie jest
dostawa, montaż i uruchomienie ścian wizyjnych na potrzeby budowy Centrum Monitorowania
Operacyjnego, w konfiguracji: (…), pppkt 3) interaktywny monitor – 1 sztuka, na zasadach
określonych szczegółowo w cz. II i III SIWZ.
W cz. II Opis przedmiotu zamówienia (tabela), w pkt III Wymagania ogólne dla
interaktywnego monitora – 1 sztuka, w kolumnach: pierwszej zamawiający określił Nazwę
komponentu – Monitor, w drugiej, w wierszu Montaż, jako minimalne parametry techniczne
wskazał – Monitor musi posiadać stopę montażową do postawienia na stole konferencyjnym.
W cz. I SIWZ w pkt 9.8, zamawiający opisał wymagania dotyczące potwierdzenia, że
dostawa spełnia wymagania zamawiającego, przez obowiązek załączenia do oferty
Szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu i oprogramowania dla każdego
z elementów wskazanych w cz. II SIWZ wraz ze wskazaniem: (…), sporządzoną na podstawie
Załącznika nr 6 do SIWZ.
Zamieścił informację UWAGA!!!: Jeżeli dokumentacja (o której mowa w kolumnie 6
tabeli załącznika nr 6 do SIWZ) dla któregokolwiek z elementów wycenionych w pkt 5.2
formularza oferty nie jest dostępna w publicznie i powszechnie na stronach WWW producenta
lub społeczności rozwijającej produkt dokumentacji Sprzętu oraz oprogramowania, zamiast
wypełnienia kolumny 6 Wykonawca załącza do oferty:
- odpowiednią dokumentację w wersji papierowej dla każdego z elementów wskazanych
w treści niniejszego załącznika
lub jeżeli dokumentacja dostępna jest na stronie internetowej wymagającej utworzenia konta
oraz logowania, wykonawca załącza do oferty
- nośnik zawierający dane dostępowe do strony WWW, na której dostępna jest
dokumentacja. Jednocześnie wykonawca zobowiązany jest wypełnić kolumnę 6.
W Załączniku nr 6 w poz. 1.3 w tabeli dotyczącej monitora, zamawiający zamieścił
wymóg opisania (…) oferowanego sprzętu, (…) oferowanych elementów składowych
określonych dla każdej pozycji cz. II SIWZ Opis przedmiotu zamówienia – aby zamawiający
mógł na tej podstawie sprawdzić zgodność oferowanego sprzętu ze Szczegółowym Opisem
Zamówienia.
W SIWZ (cz. I) w pkt 13 Opis sposobu przygotowania oferty: w ppkt 13.1.5 zamawiający
zalecił, by wzory dokumentów dołączonych do SIWZ były wypełnione przez wykonawcę i
dołączone do oferty, bądź też przygotowane przez wykonawcę, w zgodnej
z SIWZ formie; w ppkt 13.2.3 wskazał, że dokumenty przygotowywane samodzielnie przez
wykonawcę na podstawie wzorów stanowiących załączniki do SIWZ powinny mieć formę
wydruku komputerowego lub maszynopisu; w ppkt 13.3.6 wskazał, że załącznik nr 6 stanowi
wzór szczegółowej specyfikacji technicznej.
W ofercie odwołujący podał w załączniku nr 6 w pkt 1.3 w poz. 1.1. tabeli, element
składowy Monitor LCD 70” Model D70EMI, producenta HYUNDAI – ilość 1, zaś
w kolumnie 6 jako dokumentację sprzętu potwierdzającą spełnianie wymagań określonych
w cz. II SWIZ wskazał – „broszura w załączeniu”.
Załączona broszura, to wydruki ze stron internetowych producentów, oznaczone nr
stron oferty 24-35, przy czym monitora dotyczą dwie strony 32 i 33. Na str. 32 przedstawiono
główne cechy wyświetlacza LED 70”, model D70EMI, na str. 33 specyfikację techniczną tego
modelu, ze wskazaniem nazwy miesiąca i roku „Marzec 2013”.
Zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp (pismo
z 18 maja 2016 r.) do złożenia wyjaśnień, wskazując: „Wyjaśnieniu podlegają: •Załącznik nr 6
do SIWZ – wzór szczegółowej specyfikacji technicznej – zakresie pozycji 1.3 „Interaktywny
monitor LCD wraz z montażem i uruchomieniem oraz wszystkimi niezbędnymi do
prawidłowego działania licencjami”. W szczegółowej specyfikacji technicznej sporządzonej
zgodnie ze wzorem wskazanym przez Zamawiającego dla pozycji 3 wskazali Państwo, iż
w pkt 5.2 formularza oferty zaoferowali Państwo i wycenili monitor HYUNDAI D70EMI LED,
a celem potwierdzenia, że oferowany monitor spełnia wymagania Zamawiającego określone
w treści SIWZ załączyli Państwo „broszurę” zawierającą parametryzacje ww. sprzętu.
Jednakże zarówno z treści wskazanych powyżej dokumentów nie wynika, że Państwa oferta
obejmuje stopę montażową dla przedmiotowego monitora. Natomiast w cz. II SIWZ – opis
przedmiotu zamówienia Rozdział III – Wymagania ogólne dla interaktywnego monitora – 1
sztuka Zamawiający w pozycji „montaż” wymagał, aby Monitor posiadał stopę montażową do
postawienia na stole konferencyjnym. Wobec powyższego Zamawiający prosi o wyjaśnienie
czy Państwa oferta obejmuje stopę montażową dla monitora HYUNDAI D70EMI LED oraz
prosi o wskazanie, w którym miejscu Państwa oferty znajduje się przedmiotowa informacja.”
Odwołujący przedstawił wyjaśnienia w piśmie z tego samego dnia (18 maja 2016 r.):
„1) Oferowany przez nas monitor HYUNDAI D70EMI LED, spełnia wszystkie wymagania
określone w treści SIWZ, odnośnie parametrów technicznych jak również odnośnie
wyposażenia w stopę montażową do posadowienia na stole konferencyjnym.
2) W szczegółowej specyfikacji technicznej sporządzonej zgodnie ze wzorem wskazanym
przez Zamawiającego dla pozycji 3 wskazaliśmy, iż w pkt 5.2 formularza oferty oferujemy
i wyceniamy monitor HYUNDAI D70EMI LED jako wymaganą przez Zamawiającego całość tj.
monitor oraz stopa montażowa. 3) Zgodnie z tabelą cenową pkt 5.2 w pozycji 3, został
jednoznacznie określony przez Zamawiającego tekst: „Interaktywny monitor LCD 1 szt.”, który
jako wzór formularza oferty nie mógł być przez nas zmieniony, przez dopisanie tekstu: „w tym
stopa montażowa”.”
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy –
„Informacja o ofertach odrzuconych” z dnia 10 czerwca 2016 r., podając w uzasadnieniu
faktycznym: „(…)treść oferty Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ w niniejszym
postępowaniu. W trakcie analizy ofert Zamawiający powziął wątpliwości, w zakresie zgodności
oferty ww. Wykonawcy z treścią SIWZ, gdyż Wykonawca nie wskazał w ofercie czy oferowany
przez niego monitor posiada stopę montażową. Natomiast zgodnie z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia monitor musi posiadać stopę montażową do postawienia na
stole konferencyjnym. (Zawarcie przez Wykonawcę takiej informacji w ofercie miało na celu
weryfikację zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z treścią SIWZ). Wobec czego w
dniu 18 maja 2016 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do
złożenia wyjaśnień w zakresie: Załącznika nr 6 do SIWZ – wzór szczegółowej specyfikacji
technicznej – w zakresie pozycji 1.3 „Interaktywny monitor LCD wraz z montażem i
uruchomieniem oraz wszystkimi niezbędnymi do prawidłowego działania licencjami”. W
załączonych dokumentach dla oferowanego przez Wykonawcę monitora mających
potwierdzać spełnienie przez oferowaną dostawę wymagań Zamawiającego określonych
treścią SIWZ brak było informacji o stopie montażowej. Natomiast w cz. II SIWZ – opis
przedmiotu zamówienia Rozdział III – Wymagania ogólne dla interaktywnego monitora – 1
sztuka Zamawiający w pozycji „montaż” wymagał, aby Monitor posiadał stopę montażową do
postawienia na stole konferencyjnym. Wobec powyższego Zamawiający poprosił o
wyjaśnienie czy oferta Wykonawcy obejmowała stopę montażową dla oferowanego monitora
oraz poprosił o wskazanie, w którym miejscu oferty znajduje się przedmiotowa informacja. W
terminie wyznaczonym przez Zamawiającego Wykonawca wyjaśnił, że: •Oferowany monitor
spełnia wszystkie wymagania określone w treści SIWZ, odnośnie parametrów technicznych
jak również wyposażenia w stopę montażową do posadowienia na stole konferencyjnym. •W
pkt 5.2 formularza oferty zaoferował i wycenił monitor 70” jako wymaganą przez
Zamawiającego całość tj. monitor oraz stopa montażowa. •Ponadto podnosi, że tabela cenowa
w pkt 5.2 została określona przez Zamawiającego jako wzór, który nie mógł zostać zmieniony
przez Wykonawcę. Zamawiający na wstępie pragnie zauważyć, że wezwanie do wyjaśnień
zostało skierowane w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
i dotyczyło treści Załącznika 6 do SIWZ – szczegółowej specyfikacji technicznej stanowiącej
dokument mający potwierdzać spełnianie przez oferowaną dostawę wymagań Zamawiającego
określonych w treści SIWZ, a nie jak wyjaśnia Wykonawca treści tabeli wyceny zawartej w pkt
5.2 Załącznika nr 1 do SIWZ – formularza oferty. W treści Załącznika nr 6 do SIWZ
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że Wykonawca winien wyspecyfikować zarówno
oferowany Monitor, jak również wszystkie elementy (o ile występują). Wobec czego
Zamawiający nie może przychylić się do powyższych wyjaśnień i uznać ich za wystarczające,
gdyż to po stronie Wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia oferty
z zachowaniem należytej staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Podnieść
w tym miejscu należy, że wypełnienie oferty w taki sposób jak uczynił to Wykonawca
jednoznacznie i wbrew twierdzeniom zawartym w treści wyjaśnień wskazuje, że Wykonawca
nie zaoferował stopy montażowej dla oferowanego monitora 70”. Podnieść w tym miejscu
wypada, że Wykonawca w żadnym miejscu oferty nie wskazał, że oferowany przez niego
monitor wyposażony jest w stopę montażową. Ponadto inni Wykonawcy, którzy złożyli oferty
w niniejszym postępowaniu, w sposób jednoznaczny wyspecyfikowali w swojej ofercie,
dedykowana stopę montażową. Zgodnie z powyższym wybór oferty, w której Wykonawca nie
wskazał, iż oferowany przez niego monitor posiada stopę montażową, pozostaje
w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną
w art. 7 ust. 1 ustawy, prowadzi bowiem do nieuprawnionego zrównania sytuacji wykonawców,
którzy prawidłowo wypełnili formularz oferty i zaoferowali przedmiot zamówienia zgodny z
SIWZ, z wykonawcami, którzy tego nie zrobili. Stanowisko Zamawiającego znajduje również
odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m.in. w wyroku z dnia
07.04.2015 roku o sygn. akt 562/15” (cytat
z uzasadnienia wyroku). „Mając na uwadze powyższe oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu
jako niezgodna z treścią SIWZ.”
Na rozprawie złożono dokumenty:
- odwołujący: 1) pismo procesowe z dnia 30 czerwca 2016 r. – z dodatkową argumentacją
odwołania; 2) ofertę Firmy KraftMann C. C. z dnia 8 kwietnia 2016 r. – oferta handlowa
dotycząca m.in. stopy montażowej do monitora 70” (HYUNDAI D70EMI), z 60. dniowym
okresem jej ważności oraz informację tej firmy z dnia 16.06.2016 r. o zapytaniu odwołującego
o ofertę (…) na stopę montażową do monitora 70-calowego LCD MODEL HYUNDAI D70EMI,
w związku z przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Firma ta zobowiązała
się do wykonania i dostarczenia wskazanych elementów konstrukcyjnych w przypadku
otrzymania zamówienia ze strony odwołującego;
- uczestnik postępowania (przystępujący): wydruk korespondencji elektronicznej prowadzonej
między wykonawcą Trias AVI Sp. z o.o. a HYUNDAI IT Europe GmbH, Wiesbaden, Niemcy,
dotyczącej ustalenia, czy w zestawie z D70EMI jest dostarczana stopa montażowa (w dniach
8 i 17 czerwca 2016 r.). Odpowiedź firmy HYUNDAI IT Europe GmbH brzmiała, że firma nie
posiada stopy montażowej dla D70EMI, może dostarczyć zestaw do montażu ściennego.
Oceniając postępowanie dowodowe w sprawie, Izba zważyła.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia
oferty wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
W orzecznictwie przyjęto, że zastosowanie tego przepisu jako podstawy prawnej
odrzucenia oferty wykonawcy z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ występuje
wówczas, gdy niezgodność ma charakter zasadniczy i nieusuwalny w związku z treścią art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp (zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty).
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ dotyczy sfery zobowiązania zamawiającego
opisanego w SIWZ oraz oferowanego zobowiązania wykonawcy określonego w ofercie.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu przepisu polega na niezgodności
zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie
przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ.
Zgodność treści oferty z treścią SIWZ oceniana jest według stanu na dzień złożenia
oferty. Po złożeniu oferty możliwe jest jedynie wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, z wyłączeniem negocjacji oraz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści
oferty, z zastrzeżeniem ust. 1a i ust. 2 tego artykułu.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do wezwania
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli wymagane
oświadczenia i dokumenty zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba
że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Przepis art. 26 ust. 4 stanowi, że zamawiający wzywa także,
w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Punkt 2 tego przepisu dotyczy oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez zamawiającego, wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W przypadku oświadczeń lub dokumentów, które stanowią doprecyzowanie
oferowanego przedmiotu zamówienia (opis głównych cech przedmiotu zamówienia, czy
specyfikacja techniczna, jak w tej sprawie) stanowiąc treść oferty, oświadczenia lub
dokumenty nie podlegającą uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wyjaśnienia na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp dotyczą niejasności oświadczeń lub dokumentów, nie
służą zaś doprowadzeniu do zmiany treści oferty polegającej na zaoferowaniu przedmiotu
zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca nie zaoferował wymaganego przedmiotu w ofercie
(np. wyrok Izby z dnia 18 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2543/14).
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego wsparte argumentacją i dowodem
uczestnika postępowania odwoławczego, że odwołujący zaoferował monitor, który nie spełnia
wymagań zamawiającego opisanych w SIWZ, gdyż w zestawie/wyposażeniu monitora brak
jest stopy montażowej. Brak ten potwierdza opis zamieszczony w ofercie odwołującego – w
załączniku nr 6 w pozycji dotyczącej monitora, w dokumentach doprecyzowujących opis
monitora (str. 32 i 33 oferty – główne cechy oraz specyfikacja techniczna wyświetlacza
D70EMI), wyjaśnienia odwołującego z dnia 18 maja 2016 r., dowód odwołującego (dokumenty
Firmy KRAFTMANN C. C.) oraz potwierdzenie złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania, że zaoferowany monitor nie posiada stopy montażowej. W korespondencji
złożonej przez uczestnika postępowania odwoławczego, producent oferowanego monitora
potwierdził brak możliwości dostarczenia monitora ze stopą montażową umożliwiającą
postawienie monitora na stole konferencyjnym.
Złożone wraz z ofertą dokumenty stanowią treść oferty, nie są błędne, lecz nie
potwierdzają wymagań zamawiającego wskazanych w SIWZ.
Zatem, czynność zamawiającego dokonana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, wobec braku podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3, nie narusza wskazanego
przepisu ustawy.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, co do braku możliwości wykazania
w załączniku nr 6 stopy montażowej w sytuacji, gdy nie stanowi ona przedmiotu
standardowego wyposażenia oferowanego monitora. Przywołane wyżej postanowienia SIWZ
jednoznacznie nadają załącznikowi nr 6 formę wzoru, możliwą i konieczną do uzupełnienia
o stopę montażową w przypadku, gdy stanowi ona dodatkową pozycję oferty, jak
przedstawiono to w ofertach innych wykonawców (oferta wybrana jako najkorzystniejsza).
Oświadczenie odwołującego o akceptacji SIWZ lub zobowiązanie do wykonania
zamówienia zgodnie z treścią SIWZ (formularz oferty i załącznik nr 6), nie sanuje braku
przedstawienia w ofercie stopy montażowej w sytuacji, gdy zamawiający żądał
wyspecyfikowania w załączniku nr 6 każdego z elementów wskazanych w cz. II SIWZ. Brak
jest również podstaw do uznania, że montaż monitora oznacza zamontowanie stopy
montażowej, gdy stopa ta nie stanowi części składowej monitora.
Izba nie podzieliła zarzutu naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż
uzasadnienie czynności zamawiającego odpowiada wymaganiom ustawowym, przedstawia
uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty, czego dowodem jest złożenie przez
odwołującego odwołania.
Wobec braku uznania naruszenia omówionych przepisów ustawy, brak jest również
uznania naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 i art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz zasądziła na rzecz
zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, na podstawie rachunku przedłożonego do
akt sprawy.
Przewodniczący: ………………………