KIO 1563/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wojciech Świdwa
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1563/16
POSTANOWIENIE
z dnia 31 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 31 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Firm: 1) Data Techno Park Sp.
z o.o., ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław - Lider konsorcjum; 2) CompFort Meridian
Polska S.A., Al. Jerozolimskich 65/79, 00-967 Warszawa - Członek konsorcjum;
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Minister Zdrowia - Centrum
Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. Dubois 5a, 00-184 Warszaw
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Konsorcjum
Firm: 1) Newind Sp. z o.o. (Lider), ul. Duńska 11, 54-427 Wrocławiu; 2) Nexio
Management Sp. z o. o. (Partner), ul. Orzyckiej 27, 02-427 Warszawa, z adresem dla
siedziby lidera konsorcjum: ul. Duńska 11, 54-427 Wrocławiu oraz Comarch Polska
S.A., al. Jana Pawła II 39 a, 31-864 Kraków zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Konsorcjum Firm: 1) Data Techno Park Sp. z o.o., ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław -
Lider konsorcjum; 2) CompFort Meridian Polska S.A., Al. Jerozolimskich 65/79, 00-967
Warszawa - Członek konsorcjum; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:
ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1563/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Usługę wsparcia Zamawiającego w utrzymaniu Systemów
teleinformatycznych" - nr sprawy WZP.221.58.2016, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S
102 - 182913 z 28.05.2016 r., przez Skarb Państwa - Minister Zdrowia - Centrum Systemów
Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. Dubois 5a, 00-184 Warszaw zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 10.08.2016 r. (e-mailem) Zamawiający wezwał wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielnie zamówienia: Konsorcjum firm: 1) Data Techno Park Sp. z o.o.,
ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław - Lider konsorcjum; 2) CompFort Meridian Polska S.A.,
Al. Jerozolimskich 65/79, 00-967 Warszawa - Członek konsorcjum; z adresem dla siedziby
lidera konsorcjum: ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław zwane dalej: „Konsorcjum Data”
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” do uzupełnienia
brakującego dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w postaci Protokołu Odbioru Etapu I usługi wskazanej pod poz. 1 w wykazie wykonanych
usług załączonym do oferty.
W dniu 19.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Data wniosło
odwołanie na w/w czynność z 10.08.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
19.08.2016 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 Pzp, a także § 1 ust.
2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) poprzez bezpodstawne wezwanie
Odwołującego na mocy przepisu art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia brakującego
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu w postaci
Protokołu Odbioru Etapu I usługi wskazanej pod poz. 1 w wykazie wykonanych usług
załączonym do oferty pomimo, iż Wykonawca wystarczająco potwierdził fakt należytego
wykonania tej usługi, przedkładając Protokół Odbioru Końcowego dla tej usługi. Mając na
uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności wezwania Odwołującego
do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie dotyczącym treści pkt 1 lit a)
wezwania, tj. uzupełnienia dokumentu Protokołu Odbioru Etapu I dla usługi wykazanej pod
poz. 1 w wykazie usług załączonym do oferty Odwołującego. Jednocześnie - w związku
z tym, iż nasz zarzut odnosi się do części oferty Odwołującego zawierającej tajemnicę
przedsiębiorstwa - w ramach niniejszego odwołania została wyodrębniona cześć
załączników zawierająca odniesienie do tajemnicy przedsiębiorstwa, która jako taka nie
powinna być przekazywana ani udostępniana osobom trzecim. Jednocześnie mając
powyższe na uwadze Odwołujący wnosi, zgodnie z przepisem art. 189 ust 6 Pzp,
w przypadku braku możliwości rozpoznania odwołania bez odwołania sie do szczegółów
zawartych w utajnionej części oferty iw szczególności w odniesieniu do załączonych do
niniejszego odwołania poufnych dokumentów) o wyłączenie jawności rozprawy w całości.
W dniu 10.08.2016 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zawierające wezwanie
do złożenia wyjaśnień i uzupełnień, w tym wezwanie do uzupełnienia na podstawie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy w zakresie potwierdzenia należytego wykonania usługi wykazanej
w Wykazie usług Odwołującego pod poz. 1, poprzez dołączenie Protokołu Odbioru Etapu I
dla tej usługi. Odwołujący nie zgadza się z czynnością podjętą przez Zamawiającego,
w związku z czym podnosi, co następuje. Wśród postawionych przez Zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia znalazł się
też warunek, zgodnie z którym: „Wykonawca składając ofertę winien wykazać, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności przez Wykonawcę jest krótszy - w tym okresie, wykonał a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje co najmniej dwa zamówienia o wartości co
najmniej 1 500 000,00 zł brutto każde obejmujące swoim zakresem budowę i wdrożenie
systemów informatycznych opartych o technologię Java w środowisku systemów
operacyjnych Linux, które byty realizowane w oparciu o zwinną metodykę wytwarzania
oprogramowania". Na potwierdzenie spełnienia tego warunku Odwołujący przedstawił dwie
usługi, przy czym dla potwierdzenia prawidłowego wykonania usługi z poz. 1 wykazu
Odwołujący załączył Protokoły Odbioru Etapu II oraz Etapu III, wraz z Protokołami Odbioru
Jakościowego (części produktów), jako że właśnie w tych Etapach zrealizowane zostały
usługi potwierdzające spełnienie warunku postawionego przez Zamawiającego. Tym
niemniej dodatkowo na potwierdzenie należytej realizacji całej usługi załączono także
Protokół Odbioru Końcowego dotyczący tej usługi, który w swojej treści wskazuje, m. in. iż:
„Niniejszym protokołem potwierdza się, że wykonano wszystkie Etapy projektu (o czym
świadczą podpisane protokoły Odbioru Etapów 1 do 5), a tym samym dostarczono wszystkie
Produkty wynikające z Umowy", natomiast w rubryce „Uwagi zamawiającego" wpisano:
„Brak", co oznacza należyte wykonanie ww. usługi. Okoliczności te jednoznacznie wskazują,
iż usługa wskazana w wykazie została należycie potwierdzona dowodem w postaci Protokołu
Odbioru Końcowego. W związku z tym już sam ten dokument jest wystarczający za uznanie
go jako dowód (poświadczenie) w rozumieniu przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Dlatego
też niezrozumiałym dla Odwołującego jest fakt wezwania go przez Zamawiającego do
uzupełnienia w zakresie Protokołu Etapu i, a biorąc pod uwagę fakt, iż wskazana usługa jest
usługą zrealizowaną przez podmiot trzeci udostępniający Odwołującemu swoje zasoby na
podstawie przepisu art. 26 ust 2b ustawy i Odwołujący nie dysponuje innymi dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie tej usługi niż te załączone już do oferty, niemożliwym
jest więc aktualnie spełnienie bezzasadnego w naszej ocenie żądania Zamawiającego.
Dodatkowo zwracamy przy tym uwagę na fakt, iż Zamawiający w treści swojego wezwania
w żaden sposób nie uzasadnił swojej decyzji, poza lakonicznym stwierdzeniem, iż nie
dołączono Protokołu Etapu I. Nie jest więc jasne, czy przy ocenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu nie uwzględnił dołączonego przez Odwołującego Protokołu Odbioru
Końcowego, czy też uznał go za nieprawidłowy. Co więcej swoje oczekiwanie uzupełnienia
sformułował wyłącznie w zakresie Protokołu Odbioru Etapu i, pomimo, iż jak wynika
z Protokołu Odbioru Końcowego całość przedmiotu Umowy została wykonana w ramach 5
Etapów. Fakt ten świadczy więc raczej o nieuwzględnieniu treści Protokołu Odbioru
Końcowego niż zakwestionowaniu jego prawidłowości. W tej sytuacji Odwołujący zmuszony
jest więc do zakwestionowania czynności podjętej przez Zamawiającego. Co prawda
w ramach udzielonych Zamawiającemu w dniu 19.08.2016 r. wyjaśnień i uzupełnień kwestia
ta została przez nas wyjaśniona, jednakże z ostrożności procesowej - biorąc pod uwagę
ewentualne negatywne konsekwencje niedopełnienia tego aktu staranności - konieczne stało
się też wniesienie w tym zakresie odwołania.
Zamawiający w dniu 22.08.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 24.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch Polska S.A.,
al. Jana Pawła II 39 a, 31-864 Kraków zwane dalej: „Comarch Polska S.A.” albo
„Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu
W dniu 25.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Firm:
1) Newind Sp. z o.o. (Lider), ul. Duńska 11, 54-427 Wrocławiu; 2) Nexio Management Sp.
z o. o. (Partner), ul. Orzyckiej 27, 02-427 Warszawa, z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Duńska 11, 54-427 Wrocławiu zwane dalej: „Konsorcjum Newid” albo
„Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 30.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie. Kopia została przekazana
Odwołującemu oraz Przystępującym, co potwierdził na posiedzeniu Zamawiający.
W dniu 31.08.2016 r. w związku z postanowieniem Izby z dnia 26.08.2016 r. odbyło
się posiedzenie niejawne z udziałem stron.
W wyznaczonym terminie posiedzenia i rozprawy przed Izbą, czyli 31.08.2016 r., nie
stawili się Przystępujący. Izba uznała, że niestawiennictwo na posiedzeniu przed Izbą -
Konsorcjum Firm: 1) Newind Sp. z o.o. (Lider), ul. Duńska 11, 54-427 Wrocławiu; 2) Nexio
Management Sp. z o. o. (Partner), ul. Orzyckiej 27, 02-427 Warszawa, z adresem dla
siedziby lidera konsorcjum: ul. Duńska 11, 54-427 Wrocławiu oraz Comarch Polska S.A.,
al. Jana Pawła II 39 a, 31-864 Kraków, tj. Przystępujących po stronie Zamawiającego, mimo
prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia (dowód w aktach postępowania),
należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsamą
z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. Należało bowiem uznać, że
wyznaczona do rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem
stron to ta faza postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności,
wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia
postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po
skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do
zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną
ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do
uwzględnienia odwołania.
Skoro zatem uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego może nastąpić
najpóźniej do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co –
w razie wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania –
odbędzie się na tym posiedzeniu lub rozprawie, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również
można zgłosić w tym czasie. W warunkach prawidłowego powiadomienia Przystępujących
po stronie Zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone
odwołanie, uznać należy że na tym posiedzeniu Przystępujący mogą zgłosić ewentualny
sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Niestawiennictwo wykonawców Przystępujących
po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia,
należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame
z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania.
Inaczej mówiąc, Przystępujący po stronie Zamawiającego, prawidłowo zawiadomieni
o terminie posiedzenia w sprawie nie skorzystali z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie
lub ustnie do protokołu posiedzenia. Skoro odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na
posiedzenie z udziałem stron, Izba nie wzywała oddzielenie Przystępujących po stronie
Zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, uznając, iż ich
nieusprawiedliwione niestawiennictwo na posiedzeniu oznacza rezygnację z prawa do
zgłoszenia sprzeciwu.
W konsekwencji, w niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło na
posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, na którym Przystępujący po stronie
Zamawiającego (gdyby byli obecni) mógł wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia w całości
zarzutów przez zamawiającego. Brak stawiennictwa Przystępujących po stronie
Zamawiającego nie uniemożliwiał zatem umorzenia postępowania odwoławczego na
podstawie art. 186 ust. 3 Pzp.
Izba uznaje także, że profesjonalny uczestnik posterowania, którym bezsprzecznie są
Przystępujący po stronie Zamawiającego, rozumią status w jakim występują
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i znają wszystkie konsekwencje i skutki
wynikające z niniejszego stanu rzeczy. Zamawiający, nadto oświadczył na posiedzeniu, że
przesłał Przystępującym po jego stronie faxem swoją odpowiedź na odwołanie w ramach
której uwzględnia odwołanie w całości (dowód na tą okoliczność został załączony także do
odpowiedzi na odwołanie). Izba wskazuje, że nie pozostało to bez wpływu na jej stanowisko.
Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę również konieczność sprawnego prowadzenia
postępowania, profesjonalny charakter jego uczestników i przysługujący jego uczestnikom
środek zaskarżenia w postaci skargi.
Tym samym, Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację wyrażoną,
w odniesieniu do analogicznej sytuacji, w postanowieniach KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt:
KIO 991/10, z 11.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO
1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14,
z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14; z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09.
2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14, z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r.,
sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt:
KIO 523/16 oraz z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16.
Reasumując, skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po
przeanalizowaniu stanowiska Odwołującego uznał słuszność argumentacji Odwołującego
i uwzględnił odwołanie to stwierdzić należy, że Zamawiający uznał zarzuty Odwołującego.
Zatem mając na uwadze, że:
1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili skutecznie
wykonawcy, którzy nie skorzystali z prawa wniesienia sprzeciwu,
Izba stwierdziła, w związku z faktem, że Przystępujący do postępowania po stronie
Zamawiającego nie wnieśli sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, iż postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art.
186 ust. 3 Pzp – należało umorzyć.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1563/16 – stosownie do dyspozycji
art. 186 ust. 3 Pzp oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - należało umorzyć, na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964) - postanowienie wydano na
posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań,
ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu
niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń
w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom
i uczestnikom postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 31 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 31 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Firm: 1) Data Techno Park Sp.
z o.o., ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław - Lider konsorcjum; 2) CompFort Meridian
Polska S.A., Al. Jerozolimskich 65/79, 00-967 Warszawa - Członek konsorcjum;
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Minister Zdrowia - Centrum
Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. Dubois 5a, 00-184 Warszaw
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Konsorcjum
Firm: 1) Newind Sp. z o.o. (Lider), ul. Duńska 11, 54-427 Wrocławiu; 2) Nexio
Management Sp. z o. o. (Partner), ul. Orzyckiej 27, 02-427 Warszawa, z adresem dla
siedziby lidera konsorcjum: ul. Duńska 11, 54-427 Wrocławiu oraz Comarch Polska
S.A., al. Jana Pawła II 39 a, 31-864 Kraków zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Konsorcjum Firm: 1) Data Techno Park Sp. z o.o., ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław -
Lider konsorcjum; 2) CompFort Meridian Polska S.A., Al. Jerozolimskich 65/79, 00-967
Warszawa - Członek konsorcjum; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:
ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1563/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Usługę wsparcia Zamawiającego w utrzymaniu Systemów
teleinformatycznych" - nr sprawy WZP.221.58.2016, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S
102 - 182913 z 28.05.2016 r., przez Skarb Państwa - Minister Zdrowia - Centrum Systemów
Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. Dubois 5a, 00-184 Warszaw zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 10.08.2016 r. (e-mailem) Zamawiający wezwał wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielnie zamówienia: Konsorcjum firm: 1) Data Techno Park Sp. z o.o.,
ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław - Lider konsorcjum; 2) CompFort Meridian Polska S.A.,
Al. Jerozolimskich 65/79, 00-967 Warszawa - Członek konsorcjum; z adresem dla siedziby
lidera konsorcjum: ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław zwane dalej: „Konsorcjum Data”
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” do uzupełnienia
brakującego dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w postaci Protokołu Odbioru Etapu I usługi wskazanej pod poz. 1 w wykazie wykonanych
usług załączonym do oferty.
W dniu 19.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Data wniosło
odwołanie na w/w czynność z 10.08.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
19.08.2016 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 Pzp, a także § 1 ust.
2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) poprzez bezpodstawne wezwanie
Odwołującego na mocy przepisu art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia brakującego
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu w postaci
Protokołu Odbioru Etapu I usługi wskazanej pod poz. 1 w wykazie wykonanych usług
załączonym do oferty pomimo, iż Wykonawca wystarczająco potwierdził fakt należytego
wykonania tej usługi, przedkładając Protokół Odbioru Końcowego dla tej usługi. Mając na
uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności wezwania Odwołującego
do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie dotyczącym treści pkt 1 lit a)
wezwania, tj. uzupełnienia dokumentu Protokołu Odbioru Etapu I dla usługi wykazanej pod
poz. 1 w wykazie usług załączonym do oferty Odwołującego. Jednocześnie - w związku
z tym, iż nasz zarzut odnosi się do części oferty Odwołującego zawierającej tajemnicę
przedsiębiorstwa - w ramach niniejszego odwołania została wyodrębniona cześć
załączników zawierająca odniesienie do tajemnicy przedsiębiorstwa, która jako taka nie
powinna być przekazywana ani udostępniana osobom trzecim. Jednocześnie mając
powyższe na uwadze Odwołujący wnosi, zgodnie z przepisem art. 189 ust 6 Pzp,
w przypadku braku możliwości rozpoznania odwołania bez odwołania sie do szczegółów
zawartych w utajnionej części oferty iw szczególności w odniesieniu do załączonych do
niniejszego odwołania poufnych dokumentów) o wyłączenie jawności rozprawy w całości.
W dniu 10.08.2016 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zawierające wezwanie
do złożenia wyjaśnień i uzupełnień, w tym wezwanie do uzupełnienia na podstawie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy w zakresie potwierdzenia należytego wykonania usługi wykazanej
w Wykazie usług Odwołującego pod poz. 1, poprzez dołączenie Protokołu Odbioru Etapu I
dla tej usługi. Odwołujący nie zgadza się z czynnością podjętą przez Zamawiającego,
w związku z czym podnosi, co następuje. Wśród postawionych przez Zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia znalazł się
też warunek, zgodnie z którym: „Wykonawca składając ofertę winien wykazać, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności przez Wykonawcę jest krótszy - w tym okresie, wykonał a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje co najmniej dwa zamówienia o wartości co
najmniej 1 500 000,00 zł brutto każde obejmujące swoim zakresem budowę i wdrożenie
systemów informatycznych opartych o technologię Java w środowisku systemów
operacyjnych Linux, które byty realizowane w oparciu o zwinną metodykę wytwarzania
oprogramowania". Na potwierdzenie spełnienia tego warunku Odwołujący przedstawił dwie
usługi, przy czym dla potwierdzenia prawidłowego wykonania usługi z poz. 1 wykazu
Odwołujący załączył Protokoły Odbioru Etapu II oraz Etapu III, wraz z Protokołami Odbioru
Jakościowego (części produktów), jako że właśnie w tych Etapach zrealizowane zostały
usługi potwierdzające spełnienie warunku postawionego przez Zamawiającego. Tym
niemniej dodatkowo na potwierdzenie należytej realizacji całej usługi załączono także
Protokół Odbioru Końcowego dotyczący tej usługi, który w swojej treści wskazuje, m. in. iż:
„Niniejszym protokołem potwierdza się, że wykonano wszystkie Etapy projektu (o czym
świadczą podpisane protokoły Odbioru Etapów 1 do 5), a tym samym dostarczono wszystkie
Produkty wynikające z Umowy", natomiast w rubryce „Uwagi zamawiającego" wpisano:
„Brak", co oznacza należyte wykonanie ww. usługi. Okoliczności te jednoznacznie wskazują,
iż usługa wskazana w wykazie została należycie potwierdzona dowodem w postaci Protokołu
Odbioru Końcowego. W związku z tym już sam ten dokument jest wystarczający za uznanie
go jako dowód (poświadczenie) w rozumieniu przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Dlatego
też niezrozumiałym dla Odwołującego jest fakt wezwania go przez Zamawiającego do
uzupełnienia w zakresie Protokołu Etapu i, a biorąc pod uwagę fakt, iż wskazana usługa jest
usługą zrealizowaną przez podmiot trzeci udostępniający Odwołującemu swoje zasoby na
podstawie przepisu art. 26 ust 2b ustawy i Odwołujący nie dysponuje innymi dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie tej usługi niż te załączone już do oferty, niemożliwym
jest więc aktualnie spełnienie bezzasadnego w naszej ocenie żądania Zamawiającego.
Dodatkowo zwracamy przy tym uwagę na fakt, iż Zamawiający w treści swojego wezwania
w żaden sposób nie uzasadnił swojej decyzji, poza lakonicznym stwierdzeniem, iż nie
dołączono Protokołu Etapu I. Nie jest więc jasne, czy przy ocenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu nie uwzględnił dołączonego przez Odwołującego Protokołu Odbioru
Końcowego, czy też uznał go za nieprawidłowy. Co więcej swoje oczekiwanie uzupełnienia
sformułował wyłącznie w zakresie Protokołu Odbioru Etapu i, pomimo, iż jak wynika
z Protokołu Odbioru Końcowego całość przedmiotu Umowy została wykonana w ramach 5
Etapów. Fakt ten świadczy więc raczej o nieuwzględnieniu treści Protokołu Odbioru
Końcowego niż zakwestionowaniu jego prawidłowości. W tej sytuacji Odwołujący zmuszony
jest więc do zakwestionowania czynności podjętej przez Zamawiającego. Co prawda
w ramach udzielonych Zamawiającemu w dniu 19.08.2016 r. wyjaśnień i uzupełnień kwestia
ta została przez nas wyjaśniona, jednakże z ostrożności procesowej - biorąc pod uwagę
ewentualne negatywne konsekwencje niedopełnienia tego aktu staranności - konieczne stało
się też wniesienie w tym zakresie odwołania.
Zamawiający w dniu 22.08.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 24.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch Polska S.A.,
al. Jana Pawła II 39 a, 31-864 Kraków zwane dalej: „Comarch Polska S.A.” albo
„Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu
W dniu 25.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Firm:
1) Newind Sp. z o.o. (Lider), ul. Duńska 11, 54-427 Wrocławiu; 2) Nexio Management Sp.
z o. o. (Partner), ul. Orzyckiej 27, 02-427 Warszawa, z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Duńska 11, 54-427 Wrocławiu zwane dalej: „Konsorcjum Newid” albo
„Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 30.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie. Kopia została przekazana
Odwołującemu oraz Przystępującym, co potwierdził na posiedzeniu Zamawiający.
W dniu 31.08.2016 r. w związku z postanowieniem Izby z dnia 26.08.2016 r. odbyło
się posiedzenie niejawne z udziałem stron.
W wyznaczonym terminie posiedzenia i rozprawy przed Izbą, czyli 31.08.2016 r., nie
stawili się Przystępujący. Izba uznała, że niestawiennictwo na posiedzeniu przed Izbą -
Konsorcjum Firm: 1) Newind Sp. z o.o. (Lider), ul. Duńska 11, 54-427 Wrocławiu; 2) Nexio
Management Sp. z o. o. (Partner), ul. Orzyckiej 27, 02-427 Warszawa, z adresem dla
siedziby lidera konsorcjum: ul. Duńska 11, 54-427 Wrocławiu oraz Comarch Polska S.A.,
al. Jana Pawła II 39 a, 31-864 Kraków, tj. Przystępujących po stronie Zamawiającego, mimo
prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia (dowód w aktach postępowania),
należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsamą
z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. Należało bowiem uznać, że
wyznaczona do rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem
stron to ta faza postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności,
wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia
postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po
skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do
zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną
ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do
uwzględnienia odwołania.
Skoro zatem uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego może nastąpić
najpóźniej do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co –
w razie wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania –
odbędzie się na tym posiedzeniu lub rozprawie, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również
można zgłosić w tym czasie. W warunkach prawidłowego powiadomienia Przystępujących
po stronie Zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone
odwołanie, uznać należy że na tym posiedzeniu Przystępujący mogą zgłosić ewentualny
sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Niestawiennictwo wykonawców Przystępujących
po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia,
należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame
z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania.
Inaczej mówiąc, Przystępujący po stronie Zamawiającego, prawidłowo zawiadomieni
o terminie posiedzenia w sprawie nie skorzystali z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie
lub ustnie do protokołu posiedzenia. Skoro odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na
posiedzenie z udziałem stron, Izba nie wzywała oddzielenie Przystępujących po stronie
Zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, uznając, iż ich
nieusprawiedliwione niestawiennictwo na posiedzeniu oznacza rezygnację z prawa do
zgłoszenia sprzeciwu.
W konsekwencji, w niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło na
posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, na którym Przystępujący po stronie
Zamawiającego (gdyby byli obecni) mógł wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia w całości
zarzutów przez zamawiającego. Brak stawiennictwa Przystępujących po stronie
Zamawiającego nie uniemożliwiał zatem umorzenia postępowania odwoławczego na
podstawie art. 186 ust. 3 Pzp.
Izba uznaje także, że profesjonalny uczestnik posterowania, którym bezsprzecznie są
Przystępujący po stronie Zamawiającego, rozumią status w jakim występują
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i znają wszystkie konsekwencje i skutki
wynikające z niniejszego stanu rzeczy. Zamawiający, nadto oświadczył na posiedzeniu, że
przesłał Przystępującym po jego stronie faxem swoją odpowiedź na odwołanie w ramach
której uwzględnia odwołanie w całości (dowód na tą okoliczność został załączony także do
odpowiedzi na odwołanie). Izba wskazuje, że nie pozostało to bez wpływu na jej stanowisko.
Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę również konieczność sprawnego prowadzenia
postępowania, profesjonalny charakter jego uczestników i przysługujący jego uczestnikom
środek zaskarżenia w postaci skargi.
Tym samym, Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację wyrażoną,
w odniesieniu do analogicznej sytuacji, w postanowieniach KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt:
KIO 991/10, z 11.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO
1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14,
z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14; z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09.
2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14, z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r.,
sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt:
KIO 523/16 oraz z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16.
Reasumując, skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po
przeanalizowaniu stanowiska Odwołującego uznał słuszność argumentacji Odwołującego
i uwzględnił odwołanie to stwierdzić należy, że Zamawiający uznał zarzuty Odwołującego.
Zatem mając na uwadze, że:
1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili skutecznie
wykonawcy, którzy nie skorzystali z prawa wniesienia sprzeciwu,
Izba stwierdziła, w związku z faktem, że Przystępujący do postępowania po stronie
Zamawiającego nie wnieśli sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, iż postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art.
186 ust. 3 Pzp – należało umorzyć.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1563/16 – stosownie do dyspozycji
art. 186 ust. 3 Pzp oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - należało umorzyć, na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964) - postanowienie wydano na
posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań,
ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu
niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń
w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom
i uczestnikom postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………