KIO 1259/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Krzysztof Wasilewski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1259/16
POSTANOWIENIE
z dnia 20 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 20 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Firm: 1) Trecom Enterprise Solutions Sp.
z o.o. (Lider konsorcjum), Warszawa; 2) Trecom Sp. z o.o. Sp. K. (Partner), Warszawa;
adres do korespondencji: Trecom Enterprise Solutions Sp. z o. o.,Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Konsorcjum
Firm: 1) PROXIMUS S.A., (Lider); 2) MEGATEL Sp. z o.o. Sp. K., (Partner) z siedzibą dla
lidera konsorcjum. Katowice zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Konsorcjum Firm: 1) Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. (Lider konsorcjum),
; 2) Trecom Sp. z o.o. Sp. K. (Partner; adres do korespondencji: Trecom Enterprise
Solutions Sp. z o. o., Warszawa kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1259/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: "Zakup oraz wdrożenie rozwiązania pamięci masowej typu NAS
(Network Attached Storage)" (nr sprawy ICZ26a-231-01/2016), zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2016/S 038 - 062725 z 24.02.2016 r., przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 06.07.2016 r. (e-mailem) Zamawiający przekazał zaproszenie do aukcji
elektronicznej – m.in. Konsorcjum Firm: 1) Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. (Lider
konsorcjum), Warszawa; 2) Trecom Sp. z o.o. Sp. K. (Partner), Warszawa; adres do
korespondencji: Trecom Enterprise Solutions Sp. z o. o., Warszawa zwanego dalej:
„Konsorcjum Trecom” albo „Odwołującym”. Nadto, w dniu 08.07.2016 r. (e-mailem)
Zamawiający odmówił przekazania Konsorcjum Trecom odpowiedzi Konsorcjum Firm: 1)
PROXIMUS S.AKatowice (Lider); 2) MEGATEL Sp. z o.o. Sp. K., Kraków (Partner) z
siedzibą dla lidera konsorcjumKatowice zwanego dalej: „Konsorcjum PROXIMUS-
MEGATEL” albo „Przystępującym” na wezwanie z 14.06.2016 r. w zakresie zastrzeżonym
jako tajemnica przedsiębiorstwa
W dniu 11.07.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Trecom
wniosła odwołanie na w/w czynność z 06 i 08.07.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 11.07.2016 r. (e-mailem). Odwołanie wniesiono od:
1) Zaniechania badania podstaw utajnienia informacji (ew. przedłożonych dowodów)
zawartych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowanego dnia 14.06.2016 r. do
Konsorcjum PROXIMUS-MEGATEL (znak pisma Zamawiającego - ICZ26a-231-01-
30/2016) pod kątem spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst
jednolity: Dz. U z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
2) Uznania informacji (ew. przedłożonych dowodów) Konsorcjum za spełniające wymogi
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a w konsekwencji nie ujawnienia
tych informacji na wniosek Odwołującego.
3) Zaniechania powtórzenia czynności badania i oceny ofert w związku z unieważnieniem
czynności informacji o rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu przed aukcją
elektroniczną przesłanej pismem z 25.05.2016 r. oraz sprostowania do informacji
o rankingu z 27.05.2016 r., ewentualnie zaniechania udostępniania „nowej" informacji
o rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej: „Pzp” poprzez:
a) zaniechanie badania podstaw utajnienia informacji (ew. przedłożonych dowodów)
zawartych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowanego dnia 14.06.2016 r. do
Konsorcjum PROXIMUS-MEGATEL - znak pisma Zamawiającego - ICZ26a-231-01-
30/2016 pod kątem spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
b) uznania tych informacji (i ew. przedłożonych dowodów) Konsorcjum za spełniające
wymogi przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
2. Art. 91a ust. 1 Pzp poprzez niedokonanie ponownej oceny ofert w związku
z unieważnieniem czynności informacji o rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu przed
aukcją elektroniczną przesłanej pismem z 25.05.2016 r. oraz sprostowania do informacji
o rankingu z 27.05.2016 r.
3. Art. 91b ust.2 pkt 2 Pzp poprzez brak umieszczenia w zaproszeniu do udziału w aukcji
elektronicznej pozycji ofert złożonych przez innych niż Odwołujący Wykonawców
i otrzymanej przez nich punktacji.
4. Art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania zasady uczciwej konkurencji, w szczególności wynikających z tej zasady
obowiązków w zakresie zachowania przejrzystości i jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1. Odtajnienia informacji i ewentualnych dowodów przedłożonych na wezwanie
Zamawiającego przez Konsorcjum
2. Ponowienia dokonania czynności badania i oceny ofert i przekazania Odwołującemu
informacji o rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu uwzględniającego pozycję ofert
złożonych przez innych niż Odwołujący Wykonawców i otrzymanej przez nich punktacji.
Odnośnie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa. Z definicji legalnej pojęcia
„tajemnica przedsiębiorstwa" zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja
(wiadomość) jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1) Nie została ujawniona do wiadomości publicznej;
2) Ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą;
3) Podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności;
Podkreślić, iż uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie jest uwarunkowane subiektywnymi odczuciami
i intencjami podmiotu dokonującego zastrzeżenia informacji, a wręcz przeciwnie, warunkiem
sine qua non jest istnienie okoliczności obiektywnych i ich wykazanie tj. udowodnienie
Zamawiającemu. Zwrócić należy również uwagę, iż jak wskazał SN w uchwale z 21.10.2005
r., sygn. akt III CZP 74/05, Zamawiający jest zobowiązany do badania skuteczności
dokonanego przez Wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji
potwierdzającego spełnienie wymagań (warunków) wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), a w przypadku stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia,
zakaz ujawniania zastrzeżonych informacji podlega wyłączeniu. Przypomniał, iż jedną
z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada
jawności (art. 8 ust. 1 Pzp: „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne".)
Zgodnie z art. 8 ust. 2 Pzp: „Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie."
Tym samym możliwość zastrzeżenia danych informacji jako informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od reguły jawności postępowania i nie może być
interpretowany rozszerzająco. Jak zauważyła KIO w wyroku z 03.02.2015 r., sygn. akt: KIO
108/15: „Wykonawca decydujący się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego musi respektować, iż jego generalną zasadą jest zasada jawności. Decydując
się na ten udział wykonawca godzi się, iż pewne informacje będą dostępne dla innych
podmiotów oraz ponosi ryzyko, które ewentualnie może wynikać dla niego z tego faktu".
Analiza treści wezwania skierowanego dnia 14.06.2016 r. do Konsorcjum
PROXIMUS-MEGATEL do uzupełnienia dokumentów w powiązaniu z ofertą Konsorcjum
wskazują iż informacje zawarte w odpowiedzi na odwołanie nie mogły zostać objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazać należy, iż Zamawiający nie wezwał Wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
a jedynie do: „uzupełnienia w/w brakujących dowodów potwierdzających spełnienie warunku
- na przykład poprzez prawidłowe wykazanie należytego wykonania dostaw dla firm AB
Groupe, Axez ITC Solution BV oraz SFR." Szczegółowe informacje nt. każdej z tej realizacji
dotyczące nazwy podmiotu zamawiającego, zakresu zamówienia, terminu wykonania oraz
wartości zamówienia wynikają wprost z treści jawnego wykazu wykonanych dostaw (s. 17-18
oferty) oraz oświadczeń własnych podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w zakresie
wiedzy i doświadczenia - firmy Scality S.A. (s. 20-27 oferty), które to dokumenty stanowią
część jawnej oferty Konsorcjum. KIO w wyroku z 14.10.2014 r., sygn. akt: KIO 1833/14
wyjaśniła także, że: „tajemnica przedsiębiorstwa stanowi informacja a nie dokument,
w którym ją zawarto. Zamieszczenie w dokumencie skrawka informacji posiadającej walor
tajemnicy przedsiębiorstwa nie czyni całego dokumentu objętym tajemnicą przedsiębiorstwa.
Stąd wykonawca - a za nim Zamawiający - winien z uwagą analizować dokumenty, w których
ewentualnie zamieszczono informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa.”. Podobnie
Izba orzekła w wyroku KIO z 06.052015 r.: „(...) Zamawiający, ze względu na priorytet
zasady jawności, nie może chronić całego pliku dokumentów, jeżeli jedynie kilka informacji
tam zawartych może być objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Dlatego Wykonawca
powinien wyraźnie wskazać, które informacje, i dlaczego, są objęte taką tajemnicą.”. Tym
samym nawet w przypadku w którym w treści odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
pojawiły się nowe informacje nie zwalnia to Zamawiającego:
1) z ujawnienia Odwołującemu informacji znajdujących się w uzupełnionych dokumentach,
które stały się już wcześniej jawne np. nazwy podmiotu zamawiającego, zakresu
zamówienia, terminu wykonania oraz wartości zamówienia
2) analizy nowych informacji pod kątem uzasadnienia ich utajnienia przez Konsorcjum
w kontekście przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Przypomnieć tutaj należy iż zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem przesłanek utajnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie można domniemywać.
• nawet jeśli informacji podlegające i nie podlegające ujawnieniu znajdują się w jednym
dokumencie.
W przypadku w którym w odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum wskazało (w jego
opinii) na obiektywne okoliczności uprawniające do odstąpienie od wymogów przedłożenia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia to samo to opisanie
okoliczności, z istoty rzeczy, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie są to
bowiem informacje posiadające jakąkolwiek wartość gospodarczą. Przykładowo (nie
dokonując na tym etapie oceny spełnienia obiektywności przesłanki warunkującej możliwość
odstąpienia od wymogu przedłożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
zamówienia) wskazany w treści wezwania fakt wystąpienia o wystawienie poświadczenia,
szczególnie w kontekście podania wszelkich danych identyfikacyjnych zamówienia oraz osób
mogących poświadczyć należyte wykonanie zamówienia, nie jest informacją techniczną,
technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadające wartość
gospodarczą. Z ostrożności Odwołujący wskazał również, iż w przypadku w którym
w przedmiotowej odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum wskazało na nowe realizacje
przedkładając również dokumenty potwierdzające należyte wykonanie przedmiotowego
zamówienia dotychczasowe działania Zamawiającego uprawniają do twierdzenia
o zaniechaniu zbadania podstaw do utajnienia informacji pod kątem spełnienia przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnośnie zarzutu dotyczącego braku przeprowadzenia ponownej oceny ofert
i nieprzekazania „nowej" informacji o rankingu. Zgodnie z treścią pisma wzywającego
Konsorcjum do uzupełnienia dowodów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, Zamawiający unieważnił informacje o rankingu ofert niepodlegających
odrzuceniu przed aukcją elektroniczną przesłanej pismem z 25.05.2016 r. oraz sprostowania
informacji o rankingu z 27.05.2016 r. jednocześnie dokonując ponownej oceny oferty
Konsorcjum. Wskazał, iż czynność dokonania ponownej oceny jednej z ofert jest czynnością
nieznaną ustawie Pzp. Aby móc dokonać ponownej czynności oceny ofert chociażby jednej
z ofert konieczne jest unieważnienie czynności oceny wszystkich ofert. W konsekwencji
Zamawiający winien dokonać formalnie ponownej oceny wszystkich ofert co winno być
uwidocznione w treści dokumentacji przetargowej a co nie zostało Odwołującemu
udostępnione. Ponadto zgodnie z treścią art. 91b ust. 2 pkt 1 Pzp Zamawiający winien
w zaproszeniu do udziału w aukcji poinformować Wykonawców o pozycji złożonych przez
tych Wykonawców ofert wraz z otrzymaną przez nich punktacją w sposób analogiczny jak
pisma z dnia 25.05.2016 r. oraz 27.05.2016 r. Dotychczasowe działania polegające na
przesłaniu jedynie punktacji samego Odwołującego jak i pozycji w rankingu nie wypełniają
bowiem zasady przejrzystości i jawności postępowania. Zwrócić należy uwagę iż w tym
konkretnym postępowaniu sposób obliczenia punktacji w ramach kryteriów jakościowych
(możliwość utworzenia jednego logicznego klastra w obrębie wielu lokalizacji, sumaryczna
ilość fizycznych rdzeni procesora oraz wielkość oferowanego rozwiązania informatycznego
mierzona w jednostce „U") odbywa się w stosunku do „jakości" oferty nie podlegającej
odrzuceniu. Brak informacji o rankingu uniemożliwia zatem ocenę czy Zamawiający
wykluczył Konsorcjum z przedmiotowego postępowania a w konsekwencji czy ocena oferty
Odwołującego w kryteriach jakościowych została przeprowadzona w sposób zgodny
z treścią SIWZ. Ponadto brak ujawnienia tych informacji utrudnia skalkulowanie rzetelnej
oferty (tzw. poziomu zejścia) w toku aukcji elektronicznej. Odwołujący przypomniał także, iż
brak ujawniania informacji umożliwiających identyfikację wykonawców odnosi się wyłącznie
do etapu samej aukcji co wynika wyraźnie z treści art. 91c ust 3 Pzp .
Zamawiający w dniu 12.07.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 14.07.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum PROXIMUS-
MEGATEL” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 19.07.2016 r. (faxem), a 20.07.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości odwołanie. Kopia
została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu.
W dniu 20.07.2016 r. w związku z postanowieniem Izby z dnia 14.07.2016 r. odbyło
się posiedzenie niejawne z udziałem stron.
W wyznaczonym terminie posiedzenia i rozprawy przed Izbą, czyli 20.07.2016 r., nie
stawił się Przystępujący. Izba uznała, że niestawiennictwo na posiedzeniu przed Izbą -
Konsorcjum PROXIMUS-MEGATEL, tj. Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo
prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia (co miało miejsce 15.07.2016 r. –
dowód w aktach postępowania), należy uznać za rezygnację z uprawnień do
reprezentowania swoich interesów, tożsamą z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia
odwołania. Należało bowiem uznać, że wyznaczona do rozpoznania sprawy rozprawa
i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron to ta faza postępowania odwoławczego,
w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników
postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na skutek
wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po skierowaniu odwołania na posiedzenie
z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do zasady, będzie rozpatrzone na tym
posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną ewentualne zgłoszone wnioski
i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez
zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania.
Skoro zatem uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego może nastąpić
najpóźniej do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co –
w razie wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania –
odbędzie się na tym posiedzeniu lub rozprawie, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również
można zgłosić w tym czasie. W warunkach prawidłowego powiadomienia Przystępującego
po stronie Zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone
odwołanie, uznać należy że na tym posiedzeniu Przystępujący może zgłosić ewentualny
sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Niestawiennictwo wykonawcy Przystępującego po
stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy
uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame
z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania.
Inaczej mówiąc, Przystępujący po stronie Zamawiającego, prawidłowo zawiadomiony
o terminie posiedzenia w sprawie nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie
lub ustnie do protokołu posiedzenia. Skoro odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na
posiedzenie z udziałem stron, Izba nie wzywała oddzielenie Przystępującego po stronie
Zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, uznając, iż jego
nieusprawiedliwione niestawiennictwo na posiedzeniu oznacza rezygnację z prawa do
zgłoszenia sprzeciwu.
W konsekwencji, w niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło na
posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, na którym Przystępujący po stronie
Zamawiającego (gdyby był obecny) mógł wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia w całości
zarzutów przez zamawiającego. Brak stawiennictwa Przystępującego po stronie
Zamawiającego nie uniemożliwiał zatem umorzenia postępowania odwoławczego na
podstawie art. 186 ust. 3 Pzp.
Izba uznaje także, że profesjonalny uczestnik posterowania, którym bezsprzecznie
jest Przystępujący po stronie Zamawiającego, rozumie status w jakim występuje w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i zna wszystkie konsekwencje i skutki
wynikające z niniejszego stanu rzeczy. Zamawiający, nadto oświadczył na posiedzeniu, że
przesłał Przystępującemu po jego stronie w dniu 19.07.2012 r. faxem swoją odpowiedź na
odwołanie w ramach której uwzględnia odwołanie w całości (dowód na ta okoliczność został
przedłożony na posiedzeniu). Izba wskazuje, że nie pozostało to bez wpływu na jej
stanowisko. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę również konieczność sprawnego
prowadzenia postępowania, profesjonalny charakter jego uczestników i przysługujący jego
uczestnikom środek zaskarżenia w postaci skargi.
Tym samym, Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację wyrażoną,
w odniesieniu do analogicznej sytuacji, w postanowieniach KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt:
KIO 991/10, z 11.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO
1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14,
z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14; z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09.
2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14, z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r.,
sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15 oraz z 26.04.2016 r., sygn.
akt: KIO 523/16.
Reasumując, skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po
przeanalizowaniu stanowiska Odwołującego uznał słuszność argumentacji Odwołującego
i uwzględnił odwołanie to stwierdzić należy, że Zamawiający uznał zarzuty Odwołującego.
Zatem mając na uwadze, że:
1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił skutecznie
wykonawca, który nie skorzystał z prawa wniesienia sprzeciwu,
Izba stwierdziła, w związku z faktem, że Przystępujący do postępowania po stronie
Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, iż postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art.
186 ust. 3 Pzp – należało umorzyć.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1259/16 – stosownie do dyspozycji
art. 186 ust. 3 Pzp oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - należało umorzyć, na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964) - postanowienie wydano na
posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań,
ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu
niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń
w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom
i uczestnikom postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 20 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 20 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Firm: 1) Trecom Enterprise Solutions Sp.
z o.o. (Lider konsorcjum), Warszawa; 2) Trecom Sp. z o.o. Sp. K. (Partner), Warszawa;
adres do korespondencji: Trecom Enterprise Solutions Sp. z o. o.,Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Konsorcjum
Firm: 1) PROXIMUS S.A., (Lider); 2) MEGATEL Sp. z o.o. Sp. K., (Partner) z siedzibą dla
lidera konsorcjum. Katowice zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Konsorcjum Firm: 1) Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. (Lider konsorcjum),
; 2) Trecom Sp. z o.o. Sp. K. (Partner; adres do korespondencji: Trecom Enterprise
Solutions Sp. z o. o., Warszawa kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1259/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: "Zakup oraz wdrożenie rozwiązania pamięci masowej typu NAS
(Network Attached Storage)" (nr sprawy ICZ26a-231-01/2016), zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2016/S 038 - 062725 z 24.02.2016 r., przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 06.07.2016 r. (e-mailem) Zamawiający przekazał zaproszenie do aukcji
elektronicznej – m.in. Konsorcjum Firm: 1) Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. (Lider
konsorcjum), Warszawa; 2) Trecom Sp. z o.o. Sp. K. (Partner), Warszawa; adres do
korespondencji: Trecom Enterprise Solutions Sp. z o. o., Warszawa zwanego dalej:
„Konsorcjum Trecom” albo „Odwołującym”. Nadto, w dniu 08.07.2016 r. (e-mailem)
Zamawiający odmówił przekazania Konsorcjum Trecom odpowiedzi Konsorcjum Firm: 1)
PROXIMUS S.AKatowice (Lider); 2) MEGATEL Sp. z o.o. Sp. K., Kraków (Partner) z
siedzibą dla lidera konsorcjumKatowice zwanego dalej: „Konsorcjum PROXIMUS-
MEGATEL” albo „Przystępującym” na wezwanie z 14.06.2016 r. w zakresie zastrzeżonym
jako tajemnica przedsiębiorstwa
W dniu 11.07.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Trecom
wniosła odwołanie na w/w czynność z 06 i 08.07.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 11.07.2016 r. (e-mailem). Odwołanie wniesiono od:
1) Zaniechania badania podstaw utajnienia informacji (ew. przedłożonych dowodów)
zawartych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowanego dnia 14.06.2016 r. do
Konsorcjum PROXIMUS-MEGATEL (znak pisma Zamawiającego - ICZ26a-231-01-
30/2016) pod kątem spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst
jednolity: Dz. U z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
2) Uznania informacji (ew. przedłożonych dowodów) Konsorcjum za spełniające wymogi
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a w konsekwencji nie ujawnienia
tych informacji na wniosek Odwołującego.
3) Zaniechania powtórzenia czynności badania i oceny ofert w związku z unieważnieniem
czynności informacji o rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu przed aukcją
elektroniczną przesłanej pismem z 25.05.2016 r. oraz sprostowania do informacji
o rankingu z 27.05.2016 r., ewentualnie zaniechania udostępniania „nowej" informacji
o rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej: „Pzp” poprzez:
a) zaniechanie badania podstaw utajnienia informacji (ew. przedłożonych dowodów)
zawartych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowanego dnia 14.06.2016 r. do
Konsorcjum PROXIMUS-MEGATEL - znak pisma Zamawiającego - ICZ26a-231-01-
30/2016 pod kątem spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
b) uznania tych informacji (i ew. przedłożonych dowodów) Konsorcjum za spełniające
wymogi przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
2. Art. 91a ust. 1 Pzp poprzez niedokonanie ponownej oceny ofert w związku
z unieważnieniem czynności informacji o rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu przed
aukcją elektroniczną przesłanej pismem z 25.05.2016 r. oraz sprostowania do informacji
o rankingu z 27.05.2016 r.
3. Art. 91b ust.2 pkt 2 Pzp poprzez brak umieszczenia w zaproszeniu do udziału w aukcji
elektronicznej pozycji ofert złożonych przez innych niż Odwołujący Wykonawców
i otrzymanej przez nich punktacji.
4. Art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania zasady uczciwej konkurencji, w szczególności wynikających z tej zasady
obowiązków w zakresie zachowania przejrzystości i jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1. Odtajnienia informacji i ewentualnych dowodów przedłożonych na wezwanie
Zamawiającego przez Konsorcjum
2. Ponowienia dokonania czynności badania i oceny ofert i przekazania Odwołującemu
informacji o rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu uwzględniającego pozycję ofert
złożonych przez innych niż Odwołujący Wykonawców i otrzymanej przez nich punktacji.
Odnośnie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa. Z definicji legalnej pojęcia
„tajemnica przedsiębiorstwa" zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja
(wiadomość) jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1) Nie została ujawniona do wiadomości publicznej;
2) Ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą;
3) Podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności;
Podkreślić, iż uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie jest uwarunkowane subiektywnymi odczuciami
i intencjami podmiotu dokonującego zastrzeżenia informacji, a wręcz przeciwnie, warunkiem
sine qua non jest istnienie okoliczności obiektywnych i ich wykazanie tj. udowodnienie
Zamawiającemu. Zwrócić należy również uwagę, iż jak wskazał SN w uchwale z 21.10.2005
r., sygn. akt III CZP 74/05, Zamawiający jest zobowiązany do badania skuteczności
dokonanego przez Wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji
potwierdzającego spełnienie wymagań (warunków) wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), a w przypadku stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia,
zakaz ujawniania zastrzeżonych informacji podlega wyłączeniu. Przypomniał, iż jedną
z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada
jawności (art. 8 ust. 1 Pzp: „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne".)
Zgodnie z art. 8 ust. 2 Pzp: „Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie."
Tym samym możliwość zastrzeżenia danych informacji jako informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od reguły jawności postępowania i nie może być
interpretowany rozszerzająco. Jak zauważyła KIO w wyroku z 03.02.2015 r., sygn. akt: KIO
108/15: „Wykonawca decydujący się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego musi respektować, iż jego generalną zasadą jest zasada jawności. Decydując
się na ten udział wykonawca godzi się, iż pewne informacje będą dostępne dla innych
podmiotów oraz ponosi ryzyko, które ewentualnie może wynikać dla niego z tego faktu".
Analiza treści wezwania skierowanego dnia 14.06.2016 r. do Konsorcjum
PROXIMUS-MEGATEL do uzupełnienia dokumentów w powiązaniu z ofertą Konsorcjum
wskazują iż informacje zawarte w odpowiedzi na odwołanie nie mogły zostać objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazać należy, iż Zamawiający nie wezwał Wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
a jedynie do: „uzupełnienia w/w brakujących dowodów potwierdzających spełnienie warunku
- na przykład poprzez prawidłowe wykazanie należytego wykonania dostaw dla firm AB
Groupe, Axez ITC Solution BV oraz SFR." Szczegółowe informacje nt. każdej z tej realizacji
dotyczące nazwy podmiotu zamawiającego, zakresu zamówienia, terminu wykonania oraz
wartości zamówienia wynikają wprost z treści jawnego wykazu wykonanych dostaw (s. 17-18
oferty) oraz oświadczeń własnych podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w zakresie
wiedzy i doświadczenia - firmy Scality S.A. (s. 20-27 oferty), które to dokumenty stanowią
część jawnej oferty Konsorcjum. KIO w wyroku z 14.10.2014 r., sygn. akt: KIO 1833/14
wyjaśniła także, że: „tajemnica przedsiębiorstwa stanowi informacja a nie dokument,
w którym ją zawarto. Zamieszczenie w dokumencie skrawka informacji posiadającej walor
tajemnicy przedsiębiorstwa nie czyni całego dokumentu objętym tajemnicą przedsiębiorstwa.
Stąd wykonawca - a za nim Zamawiający - winien z uwagą analizować dokumenty, w których
ewentualnie zamieszczono informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa.”. Podobnie
Izba orzekła w wyroku KIO z 06.052015 r.: „(...) Zamawiający, ze względu na priorytet
zasady jawności, nie może chronić całego pliku dokumentów, jeżeli jedynie kilka informacji
tam zawartych może być objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Dlatego Wykonawca
powinien wyraźnie wskazać, które informacje, i dlaczego, są objęte taką tajemnicą.”. Tym
samym nawet w przypadku w którym w treści odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
pojawiły się nowe informacje nie zwalnia to Zamawiającego:
1) z ujawnienia Odwołującemu informacji znajdujących się w uzupełnionych dokumentach,
które stały się już wcześniej jawne np. nazwy podmiotu zamawiającego, zakresu
zamówienia, terminu wykonania oraz wartości zamówienia
2) analizy nowych informacji pod kątem uzasadnienia ich utajnienia przez Konsorcjum
w kontekście przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Przypomnieć tutaj należy iż zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem przesłanek utajnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie można domniemywać.
• nawet jeśli informacji podlegające i nie podlegające ujawnieniu znajdują się w jednym
dokumencie.
W przypadku w którym w odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum wskazało (w jego
opinii) na obiektywne okoliczności uprawniające do odstąpienie od wymogów przedłożenia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia to samo to opisanie
okoliczności, z istoty rzeczy, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie są to
bowiem informacje posiadające jakąkolwiek wartość gospodarczą. Przykładowo (nie
dokonując na tym etapie oceny spełnienia obiektywności przesłanki warunkującej możliwość
odstąpienia od wymogu przedłożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
zamówienia) wskazany w treści wezwania fakt wystąpienia o wystawienie poświadczenia,
szczególnie w kontekście podania wszelkich danych identyfikacyjnych zamówienia oraz osób
mogących poświadczyć należyte wykonanie zamówienia, nie jest informacją techniczną,
technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadające wartość
gospodarczą. Z ostrożności Odwołujący wskazał również, iż w przypadku w którym
w przedmiotowej odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum wskazało na nowe realizacje
przedkładając również dokumenty potwierdzające należyte wykonanie przedmiotowego
zamówienia dotychczasowe działania Zamawiającego uprawniają do twierdzenia
o zaniechaniu zbadania podstaw do utajnienia informacji pod kątem spełnienia przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnośnie zarzutu dotyczącego braku przeprowadzenia ponownej oceny ofert
i nieprzekazania „nowej" informacji o rankingu. Zgodnie z treścią pisma wzywającego
Konsorcjum do uzupełnienia dowodów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, Zamawiający unieważnił informacje o rankingu ofert niepodlegających
odrzuceniu przed aukcją elektroniczną przesłanej pismem z 25.05.2016 r. oraz sprostowania
informacji o rankingu z 27.05.2016 r. jednocześnie dokonując ponownej oceny oferty
Konsorcjum. Wskazał, iż czynność dokonania ponownej oceny jednej z ofert jest czynnością
nieznaną ustawie Pzp. Aby móc dokonać ponownej czynności oceny ofert chociażby jednej
z ofert konieczne jest unieważnienie czynności oceny wszystkich ofert. W konsekwencji
Zamawiający winien dokonać formalnie ponownej oceny wszystkich ofert co winno być
uwidocznione w treści dokumentacji przetargowej a co nie zostało Odwołującemu
udostępnione. Ponadto zgodnie z treścią art. 91b ust. 2 pkt 1 Pzp Zamawiający winien
w zaproszeniu do udziału w aukcji poinformować Wykonawców o pozycji złożonych przez
tych Wykonawców ofert wraz z otrzymaną przez nich punktacją w sposób analogiczny jak
pisma z dnia 25.05.2016 r. oraz 27.05.2016 r. Dotychczasowe działania polegające na
przesłaniu jedynie punktacji samego Odwołującego jak i pozycji w rankingu nie wypełniają
bowiem zasady przejrzystości i jawności postępowania. Zwrócić należy uwagę iż w tym
konkretnym postępowaniu sposób obliczenia punktacji w ramach kryteriów jakościowych
(możliwość utworzenia jednego logicznego klastra w obrębie wielu lokalizacji, sumaryczna
ilość fizycznych rdzeni procesora oraz wielkość oferowanego rozwiązania informatycznego
mierzona w jednostce „U") odbywa się w stosunku do „jakości" oferty nie podlegającej
odrzuceniu. Brak informacji o rankingu uniemożliwia zatem ocenę czy Zamawiający
wykluczył Konsorcjum z przedmiotowego postępowania a w konsekwencji czy ocena oferty
Odwołującego w kryteriach jakościowych została przeprowadzona w sposób zgodny
z treścią SIWZ. Ponadto brak ujawnienia tych informacji utrudnia skalkulowanie rzetelnej
oferty (tzw. poziomu zejścia) w toku aukcji elektronicznej. Odwołujący przypomniał także, iż
brak ujawniania informacji umożliwiających identyfikację wykonawców odnosi się wyłącznie
do etapu samej aukcji co wynika wyraźnie z treści art. 91c ust 3 Pzp .
Zamawiający w dniu 12.07.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 14.07.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum PROXIMUS-
MEGATEL” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 19.07.2016 r. (faxem), a 20.07.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości odwołanie. Kopia
została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu.
W dniu 20.07.2016 r. w związku z postanowieniem Izby z dnia 14.07.2016 r. odbyło
się posiedzenie niejawne z udziałem stron.
W wyznaczonym terminie posiedzenia i rozprawy przed Izbą, czyli 20.07.2016 r., nie
stawił się Przystępujący. Izba uznała, że niestawiennictwo na posiedzeniu przed Izbą -
Konsorcjum PROXIMUS-MEGATEL, tj. Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo
prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia (co miało miejsce 15.07.2016 r. –
dowód w aktach postępowania), należy uznać za rezygnację z uprawnień do
reprezentowania swoich interesów, tożsamą z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia
odwołania. Należało bowiem uznać, że wyznaczona do rozpoznania sprawy rozprawa
i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron to ta faza postępowania odwoławczego,
w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników
postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na skutek
wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po skierowaniu odwołania na posiedzenie
z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do zasady, będzie rozpatrzone na tym
posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną ewentualne zgłoszone wnioski
i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez
zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania.
Skoro zatem uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego może nastąpić
najpóźniej do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co –
w razie wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania –
odbędzie się na tym posiedzeniu lub rozprawie, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również
można zgłosić w tym czasie. W warunkach prawidłowego powiadomienia Przystępującego
po stronie Zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone
odwołanie, uznać należy że na tym posiedzeniu Przystępujący może zgłosić ewentualny
sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Niestawiennictwo wykonawcy Przystępującego po
stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy
uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame
z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania.
Inaczej mówiąc, Przystępujący po stronie Zamawiającego, prawidłowo zawiadomiony
o terminie posiedzenia w sprawie nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie
lub ustnie do protokołu posiedzenia. Skoro odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na
posiedzenie z udziałem stron, Izba nie wzywała oddzielenie Przystępującego po stronie
Zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, uznając, iż jego
nieusprawiedliwione niestawiennictwo na posiedzeniu oznacza rezygnację z prawa do
zgłoszenia sprzeciwu.
W konsekwencji, w niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło na
posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, na którym Przystępujący po stronie
Zamawiającego (gdyby był obecny) mógł wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia w całości
zarzutów przez zamawiającego. Brak stawiennictwa Przystępującego po stronie
Zamawiającego nie uniemożliwiał zatem umorzenia postępowania odwoławczego na
podstawie art. 186 ust. 3 Pzp.
Izba uznaje także, że profesjonalny uczestnik posterowania, którym bezsprzecznie
jest Przystępujący po stronie Zamawiającego, rozumie status w jakim występuje w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i zna wszystkie konsekwencje i skutki
wynikające z niniejszego stanu rzeczy. Zamawiający, nadto oświadczył na posiedzeniu, że
przesłał Przystępującemu po jego stronie w dniu 19.07.2012 r. faxem swoją odpowiedź na
odwołanie w ramach której uwzględnia odwołanie w całości (dowód na ta okoliczność został
przedłożony na posiedzeniu). Izba wskazuje, że nie pozostało to bez wpływu na jej
stanowisko. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę również konieczność sprawnego
prowadzenia postępowania, profesjonalny charakter jego uczestników i przysługujący jego
uczestnikom środek zaskarżenia w postaci skargi.
Tym samym, Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację wyrażoną,
w odniesieniu do analogicznej sytuacji, w postanowieniach KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt:
KIO 991/10, z 11.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO
1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14,
z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14; z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09.
2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14, z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r.,
sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15 oraz z 26.04.2016 r., sygn.
akt: KIO 523/16.
Reasumując, skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po
przeanalizowaniu stanowiska Odwołującego uznał słuszność argumentacji Odwołującego
i uwzględnił odwołanie to stwierdzić należy, że Zamawiający uznał zarzuty Odwołującego.
Zatem mając na uwadze, że:
1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił skutecznie
wykonawca, który nie skorzystał z prawa wniesienia sprzeciwu,
Izba stwierdziła, w związku z faktem, że Przystępujący do postępowania po stronie
Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, iż postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art.
186 ust. 3 Pzp – należało umorzyć.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1259/16 – stosownie do dyspozycji
art. 186 ust. 3 Pzp oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - należało umorzyć, na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964) - postanowienie wydano na
posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań,
ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu
niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń
w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom
i uczestnikom postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………