KIO 108/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Polkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 108/15
WYROK
z dnia 3 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2015 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) FIMA Polska Sp. z
o.o., ul. Poleczki 12, 02-822 Warszawa (lider), 2) UAB FIMA Žirmūny St. 139,09120 Wilno,
Litwa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Warszawską Kolej
Dojazdową Sp. z o.o., ul. Batorego 23, 05-825 Grodzisk Mazowiecki,
przy udziale:
A. wykonawcy WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy TK Telekom Sp. z o.o., ul. Kijowska 10/12 A, 03-743 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie formularza cenowego
złożonego na stronach od 052 do 096 oferty wykonawcy WASKO S.A. z siedzibą w
Gliwicach;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 108/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Warszawska Kolej Dojazdowa Sp. z o.o., ul. Batorego 23, 05-825
Grodzisk Mazowiecki – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonanie Systemu Informacji Pasażerskiej i Monitoringu
na stacjach i przystankach osobowych WKD w oparciu o technologię światłowodową” nr ref:
WKD10-229-1/2014.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2014/S 183-322582 w dniu 24 września 2014 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 19 stycznia 2015 r., Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1) FIMA Polska Sp. z o.o., ul. Poleczki 12, 02-822 Warszawa (lider),
2) UAB FIMA Žirmūny St. 139,09120 Wilno, Litwa – wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany
na podstawie ustawy Pzp, tj. odtajnienia pełnej treści oferty wykonawcy WASKO S.A. z
siedzibą w Gliwicach, tj. stron 47-96 oferty, w tym: a) Formularz cenowy – zgodny z
Załącznikiem nr 1a, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 1-3 Ustawy wobec zaniechania odtajnienia oferty wykonawcy WASKO S.A.,
pomimo, że utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa;
2) art. 8 ust. 3 Ustawy w zw. z art. 86 ust. 4 Ustawy poprzez niewłaściwe zastosowanie
wobec uznania, że dokumenty zastrzeżone przez wykonawcę WASKO S.A. objęte są
tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas gdy przepisy zabraniają zastrzeżenia takich
informacji;
3) art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503} (dalej: „uznk") poprzez zaniechanie
odtajnienia treści ofert wykonawcy WASKO S.A., pomimo, iż zastrzeżone dokumenty
nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa;
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonych części oferty wykonawcy WASKO S.A.,
oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest
zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył w postępowaniu ofertę.
Podkreślono, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, dokonanie wglądu do
ofert złożonych przez innych wykonawców w postępowaniu oraz możliwość zaskarżenia
czynności Zamawiającego, polegającej na ocenie ofert w postępowaniu, jest uprawnieniem
Odwołującego i w związku powyższym szkoda, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych polega na tym, że nie miałby możliwości skorzystania ze swoich
uprawnień (o których mowa powyżej – tak wyrok KIO z dnia 22 lipca 2014 r., sygn. akt KIO
1384/14).
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że zgodnie z art. 8 Ustawy postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne. Zasada jawności przejawia się zarówno w działaniach
wykonawcy jak i zamawiającego, którzy zobowiązani są do udostępnienia dokumentów
sporządzanych w czasie postępowania, nie tylko przez zamawiającego, ale również przez
wykonawców. Od zasady jawności występuje wyjątek w postaci nie ujawniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zdefiniowanej w art. 11 pkt4 UZNK, które nie
obejmują informacje wymienione art. 86 ust. 4 Ustawy, tj. nazwy (firmy) wykonawców, adresy
wykonawców, informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji
oraz warunków płatności zawartych w ofertach, co do których nie jest możliwe wyłączenie
jawności. Powyższy katalog wskazuje na to, że w Ustawie wprost wskazany jest zakaz
zastrzeżenia informacji dotyczących ceny, co również potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej.
Wskazano, że na Zamawiającym ciąży obowiązek zbadania w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu czy zachodzą przestanki zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający zaniechał odtajnienia oferty wykonawcy WASKO S.A., który
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa Formularz cenowy oraz Wykaz osób pomimo, że
dokumenty te zostały sporządzone według wzorów opracowanych i narzuconych przez
Zamawiającego. Zamawiający biorąc pod uwagę zarówno przepisy prawa jak i ugruntowane
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej powinien odtajnić powyższe informacje. Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła w szczególności w zbliżonym stanie faktycznym, że „informacje
opracowane na potrzeby konkretnego postępowania, w tym przede wszystkim w oparciu o
informacje przedłożone przez zamawiającego w SIWZ, a więc jawne, nie mogą być uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2793/10).
Argumentowano następnie, że jeżeli złożone w przedmiotowym postępowaniu oferty
zawierają jakieś unikalne know-how, to jest to know-how Zamawiającego. Wykonawcy
zobowiązani byli jedynie do odpowiedzi na szczegółowo sformułowane wymagania
Zamawiającego i do uzupełnienia formularzy w kształcie zaprojektowanym detalicznie przez
Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że zastrzeżenie przez wykonawcę WĄSKO S.A. Formularza
cenowego powinno zostać uznane za bezskuteczne, co zostało już wielokrotnie stwierdzone
przez Krajową Izbę Odwoławczą, między innymi w wyroku z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn.
akt KIO 2793/10), w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie sposób również uznać informacji zawartych w formularzu cenowym.
Dokument ten nie zawiera, żadnych szczegółowych kosztów a jedynie ceny poszczególnych
sprzętów; oprogramowania ogólnie dostępnych na rynku”.
Podniesiono także, że zakaz zastrzeżenia Formularza cenowego jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wynika wprost z przepisów Ustawy. Zgodnie z art. 8 ust. 3, wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4, czyli m.in. informacji „dotyczących
ceny". Podkreślenia wymaga fakt, iż ustawodawca wyraźnie stwierdził w ten sposób, iż jawne
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna być nie tylko sama „cena", lecz
wszelkie informacje „dotyczące ceny", bowiem takim właśnie pojęciem posłużył się w art. 86
ust. 4, do którego odsyła art. 8 ust. 3 Pzp. Nie ulega wątpliwości, że informacje zawarte w
formularzu cenowym dotyczą ceny, a więc, zgodnie z przywołanymi wyżej regulacjami,
wyłączenie ich jawności nie jest możliwe. Odwołujący wskazał, że powyższe stanowisko
potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza między innymi w wyroku z dnia 22 września 2014 r.,
sygn. akt KIO 1877/14, stwierdzając iż „w ocenie składu orzekającego Izby informacje te nie
stanowią, w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, informacji posiadających dla danego przedsiębiorcy wartość gospodarczą,
ponieważ są to informacje dotyczące sposobu ogólnej kalkulacji ceny dla danego
Zamawiającego na szczegółowo opracowanym przez tego ostatniego formularzu. Izba
stwierdza, iż na podstawie otrzymanych wyjaśnień Zamawiający niezasadnie doszedł do
wniosku o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec formularza
cenowego. Dostrzeżenia wymaga, iż oczywistym jest, że każda oferta składana na potrzeby
danego postępowania uwzględnia jego specyfikę i wymagania. Nie oznacza to jednak, iż
poufny charakter uczestnictwa w przetargu jest tożsamy z przyjęciem, iż zawsze i z tej tylko
przyczyny wyjaśnienia zawierają elementy tajemnicy przedsiębiorstwa; zwłaszcza, iż
zastrzeżona część oferty dotyczy informacji cenowych; które miały być w ramach ustalonego
w postępowaniu kryterium oceniane”.
Odwołujący wskazał następnie, że brak jest jakichkolwiek przesłanek zastrzeżenia
Formularza cenowego jako tajemnicy przedsiębiorstwa a sama obawa przed poznaniem przez
konkurencję polityki cenowej wykonawcy nie uzasadnia naruszenia zasady jawności
postępowania (tak: wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1072/11). Nie jest
również zasadne zastrzeżenie dokumentów jedynie w celu ochrony przed dostępem dla innych
wykonawców w celu weryfikacji zgodności oferty z Ustawą. Jak słusznie stwierdziła Krajowa
Izba Odwoławcza, „przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych
powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom
określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za
sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajemnice przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1072/11).
Odwołujący wskazał również, że pozostali wykonawcy, w tym Odwołujący, nie
zastrzegli Formularza cenowego, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający odmawiając
Odwołującemu wglądu w pełną treść oferty WASKO S.A. podczas gdy nie ma podstaw do
uznania skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, różnicuje
sytuację prawną i faktyczną wykonawców naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W
odniesieniu do objęcia wykazu osób tajemnicą przedsiębiorstwa podniesiono brak
sprecyzowania zarzutu. Wskazano przy tym, że Odwołujący także objął tajemnicą
przedsiębiorstwa złożony przez siebie wykaz osób. W konsekwencji, Zamawiający uznał, iż
zarzut postawiony w odwołaniu może odnosić się tylko i wyłącznie do rzekomego braku
odtajnienia formularza cenowego. W tym zakresie argumentowano, że w niniejszej sprawie
nie sposób traktować o jakimkolwiek zaniechaniu, gdyż Zamawiający nie podjął jeszcze żadnej
decyzji w zakresie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie odtajnił oferty
Wasko S.A. w zakresie formularza cenowego, ale też w żadnym razie nie podjął decyzji o
braku takiego odtajnienia. Wskazano, że w piśmie z dnia 16 stycznia 2014 r., Zamawiający
przekazał Odwołującemu informację, że obecnie jest w trakcie badania skuteczności
zastrzeżenia dokumentów, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismami z dnia 19
stycznia 2015 r. wystąpił bowiem do wykonawców o złożenie wyjaśnień w tym zakresie. W
konsekwencji, w dacie wniesienia odwołania, Zamawiający był w trakcie czynności badania i
wyjaśniania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślono, że
wystosowanie do wykonawców wezwań stanowi niekwestionowane uprawnienie
Zamawiającego. Skorzystanie z takiego uprawnienia świadczy o dochowaniu należytej
staranności przez Zamawiającego, tym bardziej, że ustawa nie precyzuje sposobu weryfikacji
przedmiotowej kwestii, ale jednocześnie, biorąc pod uwagę naczelną zasadę systemu
zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
nie pozostawia Zamawiającemu dowolności i niczym nieograniczonej swobody w tym
zakresie. Wskazano następnie, że na moment złożenia odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający jest jeszcze w trakcie analizy otrzymanych wyjaśnień. Podkreślono także, że w
zakresie utajnienia dokumentów odnoszących się do kalkulacji ceny nie zostało wykształcone
jednolite orzecznictwo. Argumentowano także, że ocena, czy przedłożone wyjaśnienia są
przekonywujące stanowi procedurę wymagającą czasu. Zamawiający nie dokonuje czynności
w postępowaniu na zasadzie dążenia do jak najszybszego zamknięcia postępowania. W
konsekwencji, zaniechanie po stronie Zamawiającego, na które powołuje się Odwołujący w
ogóle nie zaistniało, czego Odwołujący – biorąc pod uwagę informację z dnia 16 stycznia 2015
r. – powinien być świadomy. Konkludując, Zamawiający wskazał, że odwołanie zostało
wniesione przedwcześnie, ponieważ do dnia wniesienia odwołania Zamawiający nie zakończył
czynności badania i oceny oferty wykonawcy Wasko S.A. Skoro Zamawiający nie wyraził
ostatecznego stanowiska, co do odtajnienia dokumentów i wskazał Odwołującemu, że jest w
trakcie oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to brak było podstawy do
wniesienia odwołania. W kontekście powyższego, Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie
ma również interesu we wniesieniu odwołania dotyczącego rzekomego zaniechania
odtajnienia pełnej treści oferty Wasko S.A.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłosili wykonawcy:
WASKO S.A. (po stronie Zamawiającego), TK Telekom Sp. z o.o. (po stronie Odwołującego).
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww. wykonawców do udziału
w postępowaniu w charakterze uczestników. Przystępujący Wasko S.A. wskazał, iż odwołanie,
jako przedwczesne powinno podlegać odrzuceniu.
W toku postępowania odwoławczego strony podtrzymały swoje stanowiska.
Odwołujący wskazał przy tym, że przedmiotem odwołania jest tylko zaniechanie odtajnienia
formularza cenowego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie Systemu Informacji Pasażerskiej i
Monitoringu na stacjach i przystankach osobowych WKD w oparciu o technologię
światłowodową”.
W ramach inwestycji wykonane zostaną, jako przedmiot zamówienia:
1) dostawa, rozmieszczenie i instalacja urządzeń wraz z oprogramowaniem i
uruchomieniem dla potrzeb Systemu Informacji Pasażerskiej i Monitoringu oraz
rozruch technologiczny i szkolenia z obsługi Systemu na poszczególnych
stanowiskach,
2) dostawa i ułożenie kabla światłowodowego w istniejącej kanalizacji teletechnicznej.
Przedmiot zamówienia, o którym mowa w pkt 1) jest współfinansowany przez
Szwajcarię, w ramach szwajcarskiego programu współpracy z nowymi krajami członkowskimi
Unii Europejskiej w ramach projektu pn. „Rozwój systemu publicznego transportu
pasażerskiego w aglomeracji warszawskiej poprzez zwiększenie wydajności, niezawodności i
bezpieczeństwa Warszawskiej Kolei Dojazdowej”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
określa załącznik nr 2 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (Wymagania Techniczne) oraz
dokumentacja techniczna, której szczegółowy wykaz zawiera załącznik nr 2A do SIWZ.
Pozostałe warunki realizacji zamówienia zostały określone we wzorze umowy, stanowiącym
załącznik nr 7 do SIWZ (SIWZ, pkt III lit. A).
W treści SIWZ Zamawiający wskazał, że wykonawca nie może zastrzec informacji i
dokumentów, których jawność wynika z innych aktów prawnych, w tym m.in. z treści art. 86
ust. 4 Pzp (SIWZ, pkt XIII, ppkt 2 lit. d).
W Opisie sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał, że cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia należy przedstawić w formularzu „OFERTA”, którego wzór stanowi
załącznik nr 1 do SIWZ. Cenę oferty należy podać w formie ryczałtu wyrażoną w złotych
polskich (PLN). Zamawiający wymaga określenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia
na podstawie formularza cenowego, którego wzór stanowi załącznik nr 1a do SIWZ.
Wykonawca zobowiązany jest do uzupełnienia wszystkich pozycji kol. 3 oraz kol. 7 ww.
formularza na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, przedmiarów robót i dokumentacji
technicznej, której wykaz zawiera załącznik nr 2A do SIWZ. Cena oferty jest ceną ryczałtową
niezmienną do zakończenia przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 632 Kodeksu cywilnego.
Cena oferty musi zawierać całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym
wszystkie składniki i koszty towarzyszące związane z należytą, terminową i zgodną z
obowiązującymi przepisami realizacją przedmiotu zamówienia, również te, których w
przedmiarze robót nie ujęto. Oferta musi zawierać sumaryczną cenę obejmującą roboty
budowlane, dostawy i usługi niezbędne do realizacji zadania i inne koszty uwzględniające
wszystkie opłaty i podatki, z uwzględnieniem ewentualnych upustów i rabatów (SIWZ, pkt XV).
Zamawiający w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przyjął kryterium – łączna cena
brutto oferty z wagą 100% (SIWZ, pkt XVI).
W przygotowanym przez Zamawiającego formularzu cenowym (Załącznik nr 1A do
SIWZ), Zamawiający w sposób szczegółowy przedstawił opis i ilość robót dotyczących
zamówienia - poz. od 1 do 850 dotyczyły Wykonanie Systemu Informacji Pasażerskiej i
Monitoringu czasu rzeczywistego (część A), kolejne poz. od 1 do 249 dotyczyły części B –
Wciągnięcia kabla światłowodowego do istniejącej kanalizacji teletechnicznej. Zamawiający
wyspecyfikował również część C – Szkolenie, oraz część dotyczącą pozostałych kosztów (D).
Obowiązkiem wykonawcy było podanie cen jednostkowych przy każdej pozycji.
Pismem z dnia 23 grudnia 2014 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą
o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami z możliwością zrobienia
kserokopii lub zdjęć.
W dniu 23 grudnia 2014 r. odbyło się komisyjne otwarcie ofert. Zamawiający ogłosił, że
na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 10.785.384,47 zł brutto.
Wykonawca Wasko S.A. złożył ofertę z ceną brutto 7.236.923,94 zł. Wykonawca
zastrzegł formularz cenowy złożony wraz z ofertą, jako dokument stanowiący tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 29 grudnia 2014 r., Zamawiający w odpowiedzi na wniosek
Odwołującego z dnia 23 grudnia 2014 r. poinformował o możliwości wglądu do dokumentacji
postępowania w dniu 8 stycznia 2015 r.
W dniu 8 stycznia 2015 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu do wglądu oferty
złożone w postępowania. Nie zostały udostępnione części ofert zastrzeżone przez
wykonawców, jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym formularz
cenowy złożony przy ofercie wykonawcy Wasko S.A.
W odpowiedzi na wnioski innych wykonawców o udostępnienie dokumentacji
postępowania zgodnie z zasadą jawności (konsorcjum Asseco Poland S.A., Tedecom z dnia
1 stycznia 2015 r.; Wasko S.A. z dnia 9 stycznia 2015 r.), Zamawiający w dniu 12 i 15 stycznia
2015 r. udostępnił do wglądu oferty złożone w postępowaniu. Nie zostały udostępnione części
ofert zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 12 stycznia 2015 r., Odwołujący zwrócił się z kolejnym wnioskiem o
udostępnienie do wglądu oferty złożonej przez Wasko S.A., a w szczególności wypełnionego
formularza cenowego. Wykonawca wskazał, że zastrzeżenie poufności oferty nie jest
uzasadnione charakterem zawartych w niej informacji, w szczególności za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie mogą być uznane informacje znajdujące się w formularzu cenowym.
Wykonawca podniósł argumenty częściowo tożsame z argumentami powołanymi następnie w
treści odwołania. Wykonawca wskazał jednocześnie, że w jego ocenie, jedynym celem
zastrzeżenia informacji zawartych w formularzu jest chęć ochrony przed dostępem innych
wykonawców w celu weryfikacji, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Pismem z dnia 16 stycznia 2015 r., Zamawiający poinformował Odwołującego, że
obecnie jest w trakcie badania skuteczności zastrzeżenie dokumentów w ofercie Wasko S.A.
Wskazano, że w przypadku stwierdzenia, że zastrzeżone przez Wasko S.A. informacje nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji, wskazane dokumenty zostaną odtajnione.
Pismem z dnia 19 stycznia 2015 r., Zamawiający wystąpił do wykonawcy Wasko S.A.
do przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
oferty w zakresie wykazu osób, oraz formularza cenowego. Zamawiający wyznaczył termin
złożenia wyjaśnień: do dnia 21 stycznia 2015 r.
W dniu 21 stycznia 2015 r. Zamawiający otrzymał wyjaśnienia wykonawcy Wasko S.A.,
w których podtrzymano zastrzeżenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa ww. dokumentów w
postaci, jak również zastrzeżono, ze złożone wyjaśnienia także stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Do dnia rozprawy Zamawiający nie zakończył analizy przedmiotowych
wyjaśnień. Nie poinformowano Odwołującego, czy i kiedy zostanie przekazana mu informacje
w powyższym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179
ust. 1 Pzp. Naruszenie zasady jawności postępowania, w tym prawa do wglądu do pełnej treści
oferty powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia lub zagraża jego powstaniem.
Jest to równoznaczne z występowaniem interesu do zaskarżania takich czynności lub
zaniechań (por: wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1535/14).
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron Izba uznała, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem odwołania, co zostało
potwierdzone przez Odwołującego, było jedynie utajnienie formularza cenowego oferty
wykonawcy Wasko S.A. W konsekwencji ta tylko kwestia była przedmiotem
rozstrzygnięcia Izby. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Złożony w piśmie procesowym Przystępującego Wasko S.A. wniosek o odrzucenie
odwołania, jako przedwczesnego, nie podlegał uwzględnieniu. Przepis art. 189 ust. 2 Pzp
zawiera zamknięty katalog przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli zostało złożone po
upływie terminu określonego w ustawie. Obecnie, jedynie uchybienie terminu polegające na
jego przekroczeniu stanowi podstawę do odrzucenia odwołania (nieobowiązujące już
brzmienie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp przewidywało odrzucenie odwołania, które zostało
wniesione z uchybieniem terminów określonych w ustawie). Kwestia przedwczesności
odwołania podlega merytorycznemu rozpatrzeniu w oparciu o art. 179 ust. 1 Pzp (przykładowo:
wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2874/12). Niezależnie od braku podstaw
do odrzucenia odwołania, Izba uznała, że w okolicznościach niniejszej sprawy, zarzut
przedwczesności odwołania nie zasługiwał na uwzględnienia, a tym samym nie zaistniały
podstawy do oddalenia odwołania w oparciu o niespełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby w sprawie zostały spełnione przesłanki legitymujące Odwołującego do
wniesienia odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp (przesłanki materialnoprawne).
Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, interes w uzyskaniu zamówienia oceniać należy na
moment wniesienia odwołania. Podobnie, zasadność zarzutów odwołania, Izba ocenia na
moment jego wniesienia (przykładowo: wyrok KIO z dnia 2 września 2014 r., sygn. akt KIO
1688/14; wyrok KIO z dnia 12 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2503/13, KIO 2504/13; wyrok
KIO z dnia 30 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1219/14). W toku postępowania odwoławczego
nie zaistniały okoliczności, które zdezaktualizowałyby podniesione w odwołaniu zarzuty. W
szczególności stan sprawy, ustalony na moment zamknięcia rozprawy, nie pozwalał na
przyjęcie, że kwestionowany odwołaniem stan zaniechania przestał istnieć. Zamawiający do
momentu zamknięcia rozprawy nie zweryfikował swojej wcześniejszej decyzji o odmowie
udostępnienia utajnionych dokumentów – ani w sposób pozytywny, ani negatywny, pomimo
dysponowania wyjaśnieniami wykonawcy, jak również stosunkowo długim okresem na ich
przeanalizowanie i ocenę. Przyjęty przez Zamawiającego sposób procedowania, zwłaszcza w
kontekście tego, iż zastrzeżenie tajemnicą odnosiło się do dokumentu, którego charakter,
znaczenie w postępowaniu, jak również treść, była Zamawiającemu znana znacznie
wcześniej, nie dezaktualizował zarzutów odwołania, ani nie mógł stanowić podstawy do
uznania jego przedwczesności. Izba nie uwzględniła przy tym twierdzeń Zamawiającego, że
w ogóle nie zaistniała czynność skutkująca zaniechaniem po stronie Zamawiającego. W dniu
8 stycznia 2015 r., Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu formularza cenowego
złożonego w ofercie wykonawcy Wasko S.A. Czynność ta miała miejsce, a składająca się na
nią odmowa udostępnienia ww. informacji, wskazywała na uznanie przez Zamawiającego na
ówczesny moment zasadności tego zastrzeżenia – a tym samym mogła ona stanowić
przedmiot zaskarżenia.
Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 26 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 100/12, nie jest
możliwe wskazanie dla wszystkich stanów faktycznych jednolitej zasady, co do określenia
terminu, od którego należy liczyć rozpoczęcie biegu terminu na wniesienia odwołania w
omawianym zakresie, a kwestia ta winna każdorazowo podlegać indywidualnej ocenie. Izba
nie uwzględniając zarzutu Zamawiającego, co do przedwczesności odwołania, miała na
uwadze, iż w tej konkretnej sprawie, odmowa udostępnienia formularza cenowego nie miała
miejsca bezpośrednio po otwarciu ofert. Od momentu otwarcia ofert do odmowy udostępnienia
formularza cenowego upłynął stosunkowo długi czas. Jednocześnie, Zamawiający już od
chwili otwarcia ofert dysponował wiedzą o żądaniu Odwołującego udostępnienia także tego
dokumentu. To Zamawiający zadecydował, w jakiej dacie udostępni wgląd w treść oferty
wykonawcy Wasko S.A. W konsekwencji, należało podzielić argumentację Odwołującego, iż
skoro Zamawiający odpowiednio wcześniej dysponował wnioskiem o udostępnienie
dokumentacji, posiadał także wiedzę o dokumentach objętych w tej ofercie tajemnicą
przedsiębiorstwa, to odmowę jej udostępnienia, mająca miejsce w dniu wyznaczonym przez
Zamawiającego, tj. w dniu 8 stycznia 2015 r., należało ocenić, jako świadome zaakceptowanie
przez Zamawiającego zasadności poczynionego zastrzeżenia, co do tajemnicy
przedsiębiorstwa. W konsekwencji, na tę już chwilę zaistniało zaniechanie, które Odwołujący
zakwestionował w treści odwołania. Zamawiający argumentował na rozprawie, iż w okresie
świątecznym nie pracowała komisja przetargowa, a tym samym na dzień wyznaczony na
wgląd w dokumentację, czynności Zamawiającego ograniczyły się jedynie do stwierdzenia
faktu objęcia części dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. Powyższa okoliczność, z której
Zamawiający wywodził dla siebie korzystne skutki, nie została jednak wykazana, stosownie do
zasad obowiązujących w postępowaniu odwoławczym (art. 190 ust. 1 Pzp). W konsekwencji
nie mogła ona zostać przyjęta, jako podstawa do uznania, że Zamawiający na chwilę odmowy
udostępnienia formularza ofertowego, nie dopuścił się zaniechania, gdyż na ten moment nie
podjął jeszcze oceny, co do zasadności tego zastrzeżenia. Wykonawcy nie mają wpływu na
organizację prac przez zamawiającego. W niniejszej sprawie, wobec braku możliwości
przyjęcia twierdzeń Zamawiającego, należało w konsekwencji uznać, że w dniu 8 stycznia
2015 r., Zamawiający uznawał zasadność poczynionego zastrzeżenia, co do tajemnicy
przedsiębiorstwa, a tym samym, czynność zaniechania udostępnienia tego dokumentu
zaistniała i mogła być skutecznie kwestionowana za pomocą przewidzianych w ustawie Pzp
środków ochrony prawnej. Podniesiona na rozprawie argumentacja Zamawiającego
nakierowana była także na wykazanie, że czynności w postępowaniu nie są podejmowane
pochopnie. Tym bardziej, wobec braku wykazania okoliczności przeciwstawnych stanowisku
Odwołującego, należało przyjąć, że także czynność odmowy udostępnienia formularza
cenowego została również podjęta w ten właśnie sposób, a więc świadczyła ona o uznaniu,
na ówczesny moment, zasadności i skuteczności poczynionego zastrzeżenia, co do tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, uzasadnione jest stanowisko, że zamawiający
ma prawo dokonać oceny ofert i zastrzeżeń do czasu wyboru oferty najkorzystniejszej i nie
może być niejako zmuszany do wcześniejszego rozstrzygnięcia zasadności zastrzeżeń. O ile
jednak podejmie w tym zakresie decyzję, to decyzja o odmowie udostępnienia informacji jest
czynnością, na którą odwołanie przysługuje (wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2012 r., sygn. akt
KIO 100/12). W niniejszej sprawie Zamawiający podjął taką decyzję i wyznaczył sobie termin
jej podjęcia.
W wyroku KIO z dnia 19 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2796/13, wyrażono pogląd, iż
„w sytuacji, kiedy wykonawca wystąpi z wnioskiem do zamawiającego o udostępnienie mu w
całości oferty danego wykonawcy, a zamawiający poinformuje go w odpowiedzi o
podejmowanych czynnościach dotyczących badania treści oferty wraz z informacją, że po
podjęciu decyzji w tym zakresie zostanie ona zakomunikowana wykonawcy, termin na
wniesienie odwołania biegnie dopiero od tego wskazanego terminu”. W istocie nie dochodzi
wówczas w ogóle do czynności zaniechania. W niniejszej sprawie Zamawiający w odpowiedzi
na wniosek o udostępnienie oferty nie wskazał, że bada zasadność zastrzeżenia, lecz podjął
czynność w postaci częściowego udostępnienia oferty (w części jawnej) i jednocześnie
odmówił udostępnienia części tajnej. Ponadto, po otrzymaniu od wykonawcy kolejnego
wniosku, sygnalizującego już na ówczesny moment błędną decyzję, co do zaakceptowania
poczynionego zastrzeżenia, Zamawiający nie poinformował Odwołującego – w piśmie z dnia
16 stycznia 2015 r. – ani o tym, że odrębnym pismem powiadomi go o swojej decyzji, ani o
tym kiedy to nastąpi. Zasadnie argumentował więc Odwołujący, że takie działanie stworzyło
ryzyko, iż ewentualne kolejne odwołanie, może zostać odrzucone, jako spóźnione. Odwołujący
odwołał się przy tym do orzecznictwa Izby potwierdzającego realność tego ryzyka.
Wykonawca nie powinien pozostawać w niepewności, co do terminów, w których może
skorzystać ze środków ochrony prawnej przewidzianych ustawą Pzp. Odwołujący trafnie
argumentował, że ryzyko to wynika również z faktu, iż przepisy ustawy Pzp nie regulują
procedury weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zamawiający nie musi
informować wykonawców o jej zakończeniu. Wykonawca składający ofertę ma prawo podjąć
decyzję o zastrzeżeniu dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast obowiązkiem
zamawiającego jest zbadanie skuteczności i celowości takiego zastrzeżenia. Obowiązek ten
nie został wprost uregulowany w ustawie Pzp, jednak jego istnienie jest niepodważalne w
świetle orzecznictwa Izby, co najmniej od czasu uchwały Sądu Najwyższego z 21 października
2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05). Skoro więc, w okolicznościach niniejszej sprawy,
Zamawiający po upływie stosunkowo długiego czasu od otwarcia ofert, posiadając wcześniej
wiedzę o żądaniu udostępnienia całości oferty, nie udostępnił jej, to należało przyjąć, że
respektuje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jeżeli, Zamawiający do dnia 8 stycznia 2015 r. nie był w stanie zbadać skuteczności
zastrzeżenia to winien poinformować Odwołującego, o tym, że oferty nie udostępni w tym
terminie z tego powodu, że jeszcze bada skuteczność zastrzeżenia. W ocenie Izby,
Odwołujący nie musiał domyślać się powodów nieudostępnienia oferty konkurencyjnego
wykonawcy, w szczególności nie miał podstaw do wnioskowania, że z powodu okresu
świątecznego decyzja o odmowie udostępnienia formularza cenowego nie zawiera w sobie
uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyższe jest o tyle istotne,
że termin na wniesienie odwołania z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp ma charakter terminu zawitego,
którego upływu powoduje wygaśnięcie prawa do wniesienia odwołania. Skutkiem uchybienia
terminu jest zaś odrzucenie odwołania spóźnionego na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp (por: wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 91/15). Zamawiający dopiero w
ostatnim dniu terminu na wniesienie odwołania zwrócił się do wykonawcy Wasko S.A. o
złożenie stosownych wyjaśnień. Także ta okoliczność determinowała sytuację Odwołującego,
co do wniesienia odwołania, jako jedynego środka dla zapewnienia ochrony swoich praw.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, jeżeli zamawiający po wniesieniu odwołania w
wyniku dodatkowej weryfikacji zmieni swoje stanowisko to ustawa Pzp, daje mu określone
możliwości proceduralne (tak wyrok KIO z dnia 15 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2370/12).
W niniejszej sprawie, Zamawiający już w dniu 21 stycznia 2015 r., dysponował wyjaśnieniami
pozwalającymi na ewentualną weryfikację swojego stanowiska lub podtrzymanie jego
zasadności. Do chwili rozprawy Zamawiający nie skorzystał z tej możliwości, przy czym w
ocenie Izby, zaistniały czas – mając na względzie także to, iż odwołanie dotyczyło jednego
tylko dokumentu, którego szczegółowy wzór stworzył Zamawiający, jak również mając na
uwadze charakter tego dokumentu – pozwalał Zamawiającemu na przedstawienie zarówno
Odwołującemu, jak i Izbie, wyników tej dodatkowej weryfikacji. Zamawiający utrzymał jednak
stan zaniechania.
W konsekwencji Izba uznała, że w okolicznościach niniejszej sprawy, odwołanie nie
mogło zostać uznane za przedwczesne. Prawem wykonawcy jest zaskarżenie każdej
czynności Zamawiającego. Skład orzekający uwzględnił przy tym argumenty Odwołującego
odnoszące się do ryzyka uznania ewentualnego kolejnego odwołania za spóźnione, który
popierając wniesione odwołanie wskazywał na orzecznictwo prezentujące stanowisko, iż wraz
z odmową udostępnienia dokumentów rozpoczyna się bieg terminu wniesienia odwołania na
zaniechanie zamawiającego. W świetle wszystkich okoliczności tej sprawy, w ocenie składu
orzekającego, decyzję Odwołującego o wniesieniu odwołania w dniu 19 stycznia 2015 r.,
należało ocenić nie jako działanie przedwczesne, lecz jako fakt należytej staranności
wykonawcy w ochronie swoich praw (podobnie wyrok z dnia 26 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO
100/12). Warto także podkreślić, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym
złożone już przez wykonawcę Wasko S.A. wyjaśnienia, w pełni pozwalał na ocenę decyzji
(zaniechania) Zamawiającego w postaci odmowy odtajnienia formularza cenowego. W
niniejszej sprawie nie zaistniały podstawy do uznania, by informacje zawarte w formularzu
cenowym mogły zostać uznane za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Oddalenie odwołania jedynie z powodu zarzutu przedwczesności (na co Odwołujący nie mógł
mieć wpływu, gdyż podstawy tego zarzutu wynikały z czynności podjętych przez
Zamawiającego i to już po odmowie udostępnienia dokumentów, którą to odmowę wykonawca
miał prawo zaskarżyć), a w konsekwencji obarczanie wykonawcy kosztami i stawianie go
przed koniecznością wnoszenia kolejnego odwołania (w przypadku podtrzymania
wcześniejszego stanowiska odnośnie zastrzeżenia formularza cenowego), mogącego być
przy tym działaniem obarczonym ryzykiem uznania za spóźnione – w sytuacji, gdy w
okolicznościach tej sprawy objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa formularza cenowego należało
uznać za pozbawione jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych – mogłoby dodatkowo
jawić się, jako niesprawiedliwe i nie znajdujące oparcia w zasadzie koncentracji środków
ochrony prawnej i ekonomiki postępowania.
Wszystkie powyższe okoliczności, w ocenie składu orzekającego Izby, uprawniały do
merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.
W niniejszej sprawie potwierdziły się zarzuty postawione w petitum odwołania.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2). Mając na uwadze
moment rozpoczęcia niniejszego postępowania należy przytoczyć art. 8 ust. 3 Pzp w brzmieniu
obowiązującym przed zmianą dokonaną ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2014.1232) – z uwagi na art. 3 ustawy nowelizującej.
Zgodnie z poprzednim brzmieniem art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Do konkursu przepis stosuje się
odpowiednio. Zgodnie z art. 86 ust. 4 Pzp, podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy)
oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania
zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Z kolei, w myśl art.
11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Należy podkreślić, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest
jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych. Tajemnica przedsiębiorstwa
jako wyjątek od tej zasady powinna być interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający
powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Jak wskazuje się
w orzecznictwie Izby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni
liczyć się z okolicznością, iż ich oferty, co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie,
w jakim będą podlegały ocenie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami podmiotu zamawiającego oraz w ramach
kryteriów oceny ofert. W tym zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla pozostałych
wykonawców, ale również dla każdego zainteresowanego. Należy podkreślić, że w niniejszej
sprawie cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert.
Realizacja wyjątków od zasady jawności uregulowanej w ustawie Pzp jest oparta na
przepisach szczególnych, w tym przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji Uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest
uwarunkowane subiektywnymi odczuciami wykonawcy, a wręcz przeciwnie - konieczne jest
spełnienie czynników o charakterze obiektywnym. Powyższy przepis przyznaje wykonawcom
prawo do ochrony informacji spełniających kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym
mogą oni zastrzec tego rodzaju informacje, co jednak nie pozbawia tej czynności jakiejkolwiek
kontroli. Podstawą faktyczną uznania danej informacji za podlegającą ochronie jest jej
charakter oraz przedsiębrane przez wykonawcę czynności zmierzające do jej ochrony i
zachowania jej poufnego charakteru.
W niniejszej sprawie charakter informacji zawartych w formularzu cenowym a limine
przesądzał, w ocenie składu orzekającego Izby, o braku możliwości uznana ich za informacje
podlegające ochronie wynikającej z tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie składu
orzekającego Izby informacje podawane w formularzu cenowym nie stanowią, w rozumieniu
art. 8 ust. 3 Pzp oraz przepisów ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, informacji
posiadających dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą, ponieważ są to informacje jedynie o
cenach jednostkowych, przedstawiające w sposób ogólny kalkulację ceny na szczegółowo
opracowanym przez Zamawiającego formularzu. Dokument ten nie zawiera żadnych
szczegółowych informacji na temat przyjętego przez wykonawcę sposobu budowania i
kalkulacji ceny. Wykonawca w ogóle nie był zobowiązany do podania w poszczególnych
pozycjach informacji, które mogłyby stanowić źródło wiedzy o kwestiach i okolicznościach
kosztotwórczych, ani nie podawał szczegółowych informacji na temat przyjętej strategii
budowania ceny, w tym nie przedstawiał informacji na temat kosztów pracy, wysokości zysku,
lub innych elementów, które mogłyby obrazować przyjęty sposób kalkulacji, w tym okoliczności
mające wpływ na tę kalkulację. Obowiązkiem wykonawcy było jedynie przypisanie cen
jednostkowych do poszczególnych pozycji w ramach szczegółowo opracowanego przez
Zamawiającego formularza, w tym zgodnie z określoną przez Zamawiającego ilością
poszczególnych robót. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 16 października 2014 r., sygn. akt
KIO 1982/14, samo wskazanie cen jednostkowych nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Byłoby to możliwe, gdyby w załącznikach żądano wpisania szczegółowej
kalkulacji ceny w stosunku do prac wyspecyfikowanych w poszczególnych pozycjach tabeli, w
tym także w wysokości zysku i szczegółowego określenia wszelkich kosztów zawiązanych z
daną pracą. Dopiero bowiem tego typu dane mogą zobrazować sposób kalkulacji ceny. W
wyroku KIO z dnia 12 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1096/14, wyrażono pogląd, iż informacje
zawarte w formularzu cenowym nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
W niniejszej sprawie, wykonawcy mieli wiedzę, iż ceny jednostkowe, które podadzą w
formularzu cenowym mają znaczenie jedynie informacyjne i pomocnicze. Zamawiający
wskazał na to w odpowiedzi na pytanie nr 151 do treści SIWZ. Także na rozprawie
Zamawiający stwierdził, że ceny jednostkowe nie miały większego znaczenia. Podniesiono, że
Zamawiający określił, że decydujące znaczenie ma cena wskazana w formularzu ofertowym i
nawet nie będzie badał prawidłowości zsumowania pozycji z formularza cenowego.
Zamawiający zastrzegł także, że wynagrodzenie za realizację zamówienia ma charakter
ryczałtowy. W przypadku ryczałtowego wynagrodzenia wykonawcy niewątpliwie dysponują
większą swobodą, co do przyjętego sposobu kalkulacji. Sama wysokość zadeklarowanych cen
jednostkowych nie ujawnia konkurencji żadnych informacji na temat szczegółów tej kalkulacji.
Mając na względzie ryczałtowy charakter wynagrodzenia, jak również rangę przypisaną przez
Zamawiającego dokumentowi w postaci formularza cenowego, trudno uznać, by cenom
jednostkowym formularza można było przypisać wartość gospodarczą uzasadniającą objęcie
ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać, by ceny jednostkowe stanowiły w tym
przypadku na tyle „wrażliwe” informacje, aby stanowić one mogły tajemnicę przedsiębiorstwa,
w tym by mogły mieć one wpływ na sytuację wykonawcy na rynku danej branży, zwłaszcza,
że ceny te zostały przygotowane dla tego konkretnego postępowania. Jak wskazano
wcześniej, treść załącznika, co do którego Izba zdecydowała o ujawnieniu jego treści,
przygotowana została przez Zamawiającego jako załącznik do SIWZ, gdzie wykonawcy nie
byli zobowiązani do wypełniania go jakąkolwiek treścią, a jedynie konieczne było wypełnienie
poszczególnych kolumn cenami jednostkowymi za z góry określoną ilość jednostek, co w
całości przekładało się na cenę brutto oferty. Izba podzieliła argumentację Odwołującego, iż
dokument ten nie zawierał informacji dostępnych wyłącznie dla danego wykonawcy, nie
przedstawiał przy tym żadnego know-how wykonawcy, samo zaś przyporządkowanie cen
elementów do wskazanych przez Zamawiającego nie jest w żaden sposób unikalne i nie
posiada wartości gospodarczej. Wykonawca decydujący się na udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego musi respektować, iż jego generalną zasadą jest zasada
jawności. Decydując się na ten udział wykonawca godzi się, iż pewne informacje będą
dostępne dla innych podmiotów oraz ponosi ryzyko, które ewentualnie może wynikać dla niego
z tego faktu. Przygotowanie cen jednostkowych dla warunków danego postępowania jest
zjawiskiem naturalnym i samo w sobie nie uzasadnia objęcia informacji na temat cen
jednostkowych ochroną wynikającą z tajemnicy przedsiębiorstwa.
Trafnie Odwołujący wskazał na regulację zawartą w art. 86 ust. 4 Pzp. Zgodnie z art. 8
ust. 3 w związku z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, nie można zastrzec, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny. Poszczególne ww. pozycje jednostkowe
składają się na cenę w niniejszym postępowaniu. Cena w niniejszym postępowaniu jest to
kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w
postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie
narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania. Należy przy
tym podkreślić, że przepis art. 86 ust. 4 Pzp posługuje się pojęciem „informacje dotyczące
ceny”, co jest pojęciem szerszym niż informacje jedynie o zaoferowanej cenie. Mając na
względzie, że w dużej mierze to właśnie cena stanowi zasadnicze narzędzie wzajemnej
konkurencji przedsiębiorców, nie wydaje się zasadne przyjmowanie zawężającego rozumienia
ww. pojęcia i ograniczanie jego zakresu jedynie do ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem
transparentności postępowania, ani zapewnieniu zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp). W wyroku KIO z dnia 3 lutego 2014 r., sygn. akt
KIO 77/14, wyrażono pogląd, że przepis art. 86 ust. 4 Pzp stanowi, że podczas otwarcia ofert
podaje się informacje dotyczące ceny. Nie dotyczy to jedynie ceny całkowitej, ale także np.
cen jednostkowych, które nie mogą być przedmiotem skutecznego zastrzeżenia – jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyłączeniu jawności może podlegać kalkulacja ceny,
szczegółowe elementy składowe, a nie sama cena – jako wynikająca z przeprowadzonej przez
wykonawcę kalkulacji.
Ponadto, Izba oceniła treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Wasko S.A. W
ocenie Izby, wyjaśnienia te należy uznać za ogólnikowe i nie uzasadniające zakwalifikowania
informacji zawartych w formularzu cenowym do informacji, o których mowa w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Należy wskazać, że ciężar dowodu, że dana
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który
takiego zastrzeżenia dokonuje. Brak wyjaśnień wykonawcy lub udzielenie zbyt ogólnikowych
wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia.
Konkludując, w niniejszej sprawie nie zaistniały podstawy do uznania, że informacje
zawarte w formularzu cenowym złożonym wraz z ofertą wykonawcy Wasko S.A. stanowiły
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie miał podstaw do uznania zasadności
poczynionego w tym zakresie zastrzeżenia. W konsekwencji za potwierdzone należało uznać
zarzuty odwołania, a w związku z tym, iż stwierdzone naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp
mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp), Izba uwzględniła
odwołanie nakazując Zamawiającemu odtajnienie formularza cenowego złożonego wraz z
ofertą wykonawcy Wasko S.A.
Mając wszystko powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
WYROK
z dnia 3 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2015 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) FIMA Polska Sp. z
o.o., ul. Poleczki 12, 02-822 Warszawa (lider), 2) UAB FIMA Žirmūny St. 139,09120 Wilno,
Litwa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Warszawską Kolej
Dojazdową Sp. z o.o., ul. Batorego 23, 05-825 Grodzisk Mazowiecki,
przy udziale:
A. wykonawcy WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy TK Telekom Sp. z o.o., ul. Kijowska 10/12 A, 03-743 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie formularza cenowego
złożonego na stronach od 052 do 096 oferty wykonawcy WASKO S.A. z siedzibą w
Gliwicach;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 108/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Warszawska Kolej Dojazdowa Sp. z o.o., ul. Batorego 23, 05-825
Grodzisk Mazowiecki – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonanie Systemu Informacji Pasażerskiej i Monitoringu
na stacjach i przystankach osobowych WKD w oparciu o technologię światłowodową” nr ref:
WKD10-229-1/2014.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2014/S 183-322582 w dniu 24 września 2014 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 19 stycznia 2015 r., Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1) FIMA Polska Sp. z o.o., ul. Poleczki 12, 02-822 Warszawa (lider),
2) UAB FIMA Žirmūny St. 139,09120 Wilno, Litwa – wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany
na podstawie ustawy Pzp, tj. odtajnienia pełnej treści oferty wykonawcy WASKO S.A. z
siedzibą w Gliwicach, tj. stron 47-96 oferty, w tym: a) Formularz cenowy – zgodny z
Załącznikiem nr 1a, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 1-3 Ustawy wobec zaniechania odtajnienia oferty wykonawcy WASKO S.A.,
pomimo, że utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa;
2) art. 8 ust. 3 Ustawy w zw. z art. 86 ust. 4 Ustawy poprzez niewłaściwe zastosowanie
wobec uznania, że dokumenty zastrzeżone przez wykonawcę WASKO S.A. objęte są
tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas gdy przepisy zabraniają zastrzeżenia takich
informacji;
3) art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503} (dalej: „uznk") poprzez zaniechanie
odtajnienia treści ofert wykonawcy WASKO S.A., pomimo, iż zastrzeżone dokumenty
nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa;
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonych części oferty wykonawcy WASKO S.A.,
oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest
zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył w postępowaniu ofertę.
Podkreślono, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, dokonanie wglądu do
ofert złożonych przez innych wykonawców w postępowaniu oraz możliwość zaskarżenia
czynności Zamawiającego, polegającej na ocenie ofert w postępowaniu, jest uprawnieniem
Odwołującego i w związku powyższym szkoda, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych polega na tym, że nie miałby możliwości skorzystania ze swoich
uprawnień (o których mowa powyżej – tak wyrok KIO z dnia 22 lipca 2014 r., sygn. akt KIO
1384/14).
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że zgodnie z art. 8 Ustawy postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne. Zasada jawności przejawia się zarówno w działaniach
wykonawcy jak i zamawiającego, którzy zobowiązani są do udostępnienia dokumentów
sporządzanych w czasie postępowania, nie tylko przez zamawiającego, ale również przez
wykonawców. Od zasady jawności występuje wyjątek w postaci nie ujawniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zdefiniowanej w art. 11 pkt4 UZNK, które nie
obejmują informacje wymienione art. 86 ust. 4 Ustawy, tj. nazwy (firmy) wykonawców, adresy
wykonawców, informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji
oraz warunków płatności zawartych w ofertach, co do których nie jest możliwe wyłączenie
jawności. Powyższy katalog wskazuje na to, że w Ustawie wprost wskazany jest zakaz
zastrzeżenia informacji dotyczących ceny, co również potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej.
Wskazano, że na Zamawiającym ciąży obowiązek zbadania w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu czy zachodzą przestanki zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający zaniechał odtajnienia oferty wykonawcy WASKO S.A., który
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa Formularz cenowy oraz Wykaz osób pomimo, że
dokumenty te zostały sporządzone według wzorów opracowanych i narzuconych przez
Zamawiającego. Zamawiający biorąc pod uwagę zarówno przepisy prawa jak i ugruntowane
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej powinien odtajnić powyższe informacje. Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła w szczególności w zbliżonym stanie faktycznym, że „informacje
opracowane na potrzeby konkretnego postępowania, w tym przede wszystkim w oparciu o
informacje przedłożone przez zamawiającego w SIWZ, a więc jawne, nie mogą być uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2793/10).
Argumentowano następnie, że jeżeli złożone w przedmiotowym postępowaniu oferty
zawierają jakieś unikalne know-how, to jest to know-how Zamawiającego. Wykonawcy
zobowiązani byli jedynie do odpowiedzi na szczegółowo sformułowane wymagania
Zamawiającego i do uzupełnienia formularzy w kształcie zaprojektowanym detalicznie przez
Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że zastrzeżenie przez wykonawcę WĄSKO S.A. Formularza
cenowego powinno zostać uznane za bezskuteczne, co zostało już wielokrotnie stwierdzone
przez Krajową Izbę Odwoławczą, między innymi w wyroku z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn.
akt KIO 2793/10), w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie sposób również uznać informacji zawartych w formularzu cenowym.
Dokument ten nie zawiera, żadnych szczegółowych kosztów a jedynie ceny poszczególnych
sprzętów; oprogramowania ogólnie dostępnych na rynku”.
Podniesiono także, że zakaz zastrzeżenia Formularza cenowego jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wynika wprost z przepisów Ustawy. Zgodnie z art. 8 ust. 3, wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4, czyli m.in. informacji „dotyczących
ceny". Podkreślenia wymaga fakt, iż ustawodawca wyraźnie stwierdził w ten sposób, iż jawne
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna być nie tylko sama „cena", lecz
wszelkie informacje „dotyczące ceny", bowiem takim właśnie pojęciem posłużył się w art. 86
ust. 4, do którego odsyła art. 8 ust. 3 Pzp. Nie ulega wątpliwości, że informacje zawarte w
formularzu cenowym dotyczą ceny, a więc, zgodnie z przywołanymi wyżej regulacjami,
wyłączenie ich jawności nie jest możliwe. Odwołujący wskazał, że powyższe stanowisko
potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza między innymi w wyroku z dnia 22 września 2014 r.,
sygn. akt KIO 1877/14, stwierdzając iż „w ocenie składu orzekającego Izby informacje te nie
stanowią, w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, informacji posiadających dla danego przedsiębiorcy wartość gospodarczą,
ponieważ są to informacje dotyczące sposobu ogólnej kalkulacji ceny dla danego
Zamawiającego na szczegółowo opracowanym przez tego ostatniego formularzu. Izba
stwierdza, iż na podstawie otrzymanych wyjaśnień Zamawiający niezasadnie doszedł do
wniosku o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec formularza
cenowego. Dostrzeżenia wymaga, iż oczywistym jest, że każda oferta składana na potrzeby
danego postępowania uwzględnia jego specyfikę i wymagania. Nie oznacza to jednak, iż
poufny charakter uczestnictwa w przetargu jest tożsamy z przyjęciem, iż zawsze i z tej tylko
przyczyny wyjaśnienia zawierają elementy tajemnicy przedsiębiorstwa; zwłaszcza, iż
zastrzeżona część oferty dotyczy informacji cenowych; które miały być w ramach ustalonego
w postępowaniu kryterium oceniane”.
Odwołujący wskazał następnie, że brak jest jakichkolwiek przesłanek zastrzeżenia
Formularza cenowego jako tajemnicy przedsiębiorstwa a sama obawa przed poznaniem przez
konkurencję polityki cenowej wykonawcy nie uzasadnia naruszenia zasady jawności
postępowania (tak: wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1072/11). Nie jest
również zasadne zastrzeżenie dokumentów jedynie w celu ochrony przed dostępem dla innych
wykonawców w celu weryfikacji zgodności oferty z Ustawą. Jak słusznie stwierdziła Krajowa
Izba Odwoławcza, „przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych
powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom
określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za
sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajemnice przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1072/11).
Odwołujący wskazał również, że pozostali wykonawcy, w tym Odwołujący, nie
zastrzegli Formularza cenowego, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający odmawiając
Odwołującemu wglądu w pełną treść oferty WASKO S.A. podczas gdy nie ma podstaw do
uznania skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, różnicuje
sytuację prawną i faktyczną wykonawców naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W
odniesieniu do objęcia wykazu osób tajemnicą przedsiębiorstwa podniesiono brak
sprecyzowania zarzutu. Wskazano przy tym, że Odwołujący także objął tajemnicą
przedsiębiorstwa złożony przez siebie wykaz osób. W konsekwencji, Zamawiający uznał, iż
zarzut postawiony w odwołaniu może odnosić się tylko i wyłącznie do rzekomego braku
odtajnienia formularza cenowego. W tym zakresie argumentowano, że w niniejszej sprawie
nie sposób traktować o jakimkolwiek zaniechaniu, gdyż Zamawiający nie podjął jeszcze żadnej
decyzji w zakresie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie odtajnił oferty
Wasko S.A. w zakresie formularza cenowego, ale też w żadnym razie nie podjął decyzji o
braku takiego odtajnienia. Wskazano, że w piśmie z dnia 16 stycznia 2014 r., Zamawiający
przekazał Odwołującemu informację, że obecnie jest w trakcie badania skuteczności
zastrzeżenia dokumentów, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismami z dnia 19
stycznia 2015 r. wystąpił bowiem do wykonawców o złożenie wyjaśnień w tym zakresie. W
konsekwencji, w dacie wniesienia odwołania, Zamawiający był w trakcie czynności badania i
wyjaśniania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślono, że
wystosowanie do wykonawców wezwań stanowi niekwestionowane uprawnienie
Zamawiającego. Skorzystanie z takiego uprawnienia świadczy o dochowaniu należytej
staranności przez Zamawiającego, tym bardziej, że ustawa nie precyzuje sposobu weryfikacji
przedmiotowej kwestii, ale jednocześnie, biorąc pod uwagę naczelną zasadę systemu
zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
nie pozostawia Zamawiającemu dowolności i niczym nieograniczonej swobody w tym
zakresie. Wskazano następnie, że na moment złożenia odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający jest jeszcze w trakcie analizy otrzymanych wyjaśnień. Podkreślono także, że w
zakresie utajnienia dokumentów odnoszących się do kalkulacji ceny nie zostało wykształcone
jednolite orzecznictwo. Argumentowano także, że ocena, czy przedłożone wyjaśnienia są
przekonywujące stanowi procedurę wymagającą czasu. Zamawiający nie dokonuje czynności
w postępowaniu na zasadzie dążenia do jak najszybszego zamknięcia postępowania. W
konsekwencji, zaniechanie po stronie Zamawiającego, na które powołuje się Odwołujący w
ogóle nie zaistniało, czego Odwołujący – biorąc pod uwagę informację z dnia 16 stycznia 2015
r. – powinien być świadomy. Konkludując, Zamawiający wskazał, że odwołanie zostało
wniesione przedwcześnie, ponieważ do dnia wniesienia odwołania Zamawiający nie zakończył
czynności badania i oceny oferty wykonawcy Wasko S.A. Skoro Zamawiający nie wyraził
ostatecznego stanowiska, co do odtajnienia dokumentów i wskazał Odwołującemu, że jest w
trakcie oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to brak było podstawy do
wniesienia odwołania. W kontekście powyższego, Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie
ma również interesu we wniesieniu odwołania dotyczącego rzekomego zaniechania
odtajnienia pełnej treści oferty Wasko S.A.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłosili wykonawcy:
WASKO S.A. (po stronie Zamawiającego), TK Telekom Sp. z o.o. (po stronie Odwołującego).
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww. wykonawców do udziału
w postępowaniu w charakterze uczestników. Przystępujący Wasko S.A. wskazał, iż odwołanie,
jako przedwczesne powinno podlegać odrzuceniu.
W toku postępowania odwoławczego strony podtrzymały swoje stanowiska.
Odwołujący wskazał przy tym, że przedmiotem odwołania jest tylko zaniechanie odtajnienia
formularza cenowego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie Systemu Informacji Pasażerskiej i
Monitoringu na stacjach i przystankach osobowych WKD w oparciu o technologię
światłowodową”.
W ramach inwestycji wykonane zostaną, jako przedmiot zamówienia:
1) dostawa, rozmieszczenie i instalacja urządzeń wraz z oprogramowaniem i
uruchomieniem dla potrzeb Systemu Informacji Pasażerskiej i Monitoringu oraz
rozruch technologiczny i szkolenia z obsługi Systemu na poszczególnych
stanowiskach,
2) dostawa i ułożenie kabla światłowodowego w istniejącej kanalizacji teletechnicznej.
Przedmiot zamówienia, o którym mowa w pkt 1) jest współfinansowany przez
Szwajcarię, w ramach szwajcarskiego programu współpracy z nowymi krajami członkowskimi
Unii Europejskiej w ramach projektu pn. „Rozwój systemu publicznego transportu
pasażerskiego w aglomeracji warszawskiej poprzez zwiększenie wydajności, niezawodności i
bezpieczeństwa Warszawskiej Kolei Dojazdowej”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
określa załącznik nr 2 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (Wymagania Techniczne) oraz
dokumentacja techniczna, której szczegółowy wykaz zawiera załącznik nr 2A do SIWZ.
Pozostałe warunki realizacji zamówienia zostały określone we wzorze umowy, stanowiącym
załącznik nr 7 do SIWZ (SIWZ, pkt III lit. A).
W treści SIWZ Zamawiający wskazał, że wykonawca nie może zastrzec informacji i
dokumentów, których jawność wynika z innych aktów prawnych, w tym m.in. z treści art. 86
ust. 4 Pzp (SIWZ, pkt XIII, ppkt 2 lit. d).
W Opisie sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał, że cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia należy przedstawić w formularzu „OFERTA”, którego wzór stanowi
załącznik nr 1 do SIWZ. Cenę oferty należy podać w formie ryczałtu wyrażoną w złotych
polskich (PLN). Zamawiający wymaga określenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia
na podstawie formularza cenowego, którego wzór stanowi załącznik nr 1a do SIWZ.
Wykonawca zobowiązany jest do uzupełnienia wszystkich pozycji kol. 3 oraz kol. 7 ww.
formularza na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, przedmiarów robót i dokumentacji
technicznej, której wykaz zawiera załącznik nr 2A do SIWZ. Cena oferty jest ceną ryczałtową
niezmienną do zakończenia przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 632 Kodeksu cywilnego.
Cena oferty musi zawierać całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym
wszystkie składniki i koszty towarzyszące związane z należytą, terminową i zgodną z
obowiązującymi przepisami realizacją przedmiotu zamówienia, również te, których w
przedmiarze robót nie ujęto. Oferta musi zawierać sumaryczną cenę obejmującą roboty
budowlane, dostawy i usługi niezbędne do realizacji zadania i inne koszty uwzględniające
wszystkie opłaty i podatki, z uwzględnieniem ewentualnych upustów i rabatów (SIWZ, pkt XV).
Zamawiający w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przyjął kryterium – łączna cena
brutto oferty z wagą 100% (SIWZ, pkt XVI).
W przygotowanym przez Zamawiającego formularzu cenowym (Załącznik nr 1A do
SIWZ), Zamawiający w sposób szczegółowy przedstawił opis i ilość robót dotyczących
zamówienia - poz. od 1 do 850 dotyczyły Wykonanie Systemu Informacji Pasażerskiej i
Monitoringu czasu rzeczywistego (część A), kolejne poz. od 1 do 249 dotyczyły części B –
Wciągnięcia kabla światłowodowego do istniejącej kanalizacji teletechnicznej. Zamawiający
wyspecyfikował również część C – Szkolenie, oraz część dotyczącą pozostałych kosztów (D).
Obowiązkiem wykonawcy było podanie cen jednostkowych przy każdej pozycji.
Pismem z dnia 23 grudnia 2014 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą
o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami z możliwością zrobienia
kserokopii lub zdjęć.
W dniu 23 grudnia 2014 r. odbyło się komisyjne otwarcie ofert. Zamawiający ogłosił, że
na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 10.785.384,47 zł brutto.
Wykonawca Wasko S.A. złożył ofertę z ceną brutto 7.236.923,94 zł. Wykonawca
zastrzegł formularz cenowy złożony wraz z ofertą, jako dokument stanowiący tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 29 grudnia 2014 r., Zamawiający w odpowiedzi na wniosek
Odwołującego z dnia 23 grudnia 2014 r. poinformował o możliwości wglądu do dokumentacji
postępowania w dniu 8 stycznia 2015 r.
W dniu 8 stycznia 2015 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu do wglądu oferty
złożone w postępowania. Nie zostały udostępnione części ofert zastrzeżone przez
wykonawców, jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym formularz
cenowy złożony przy ofercie wykonawcy Wasko S.A.
W odpowiedzi na wnioski innych wykonawców o udostępnienie dokumentacji
postępowania zgodnie z zasadą jawności (konsorcjum Asseco Poland S.A., Tedecom z dnia
1 stycznia 2015 r.; Wasko S.A. z dnia 9 stycznia 2015 r.), Zamawiający w dniu 12 i 15 stycznia
2015 r. udostępnił do wglądu oferty złożone w postępowaniu. Nie zostały udostępnione części
ofert zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 12 stycznia 2015 r., Odwołujący zwrócił się z kolejnym wnioskiem o
udostępnienie do wglądu oferty złożonej przez Wasko S.A., a w szczególności wypełnionego
formularza cenowego. Wykonawca wskazał, że zastrzeżenie poufności oferty nie jest
uzasadnione charakterem zawartych w niej informacji, w szczególności za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie mogą być uznane informacje znajdujące się w formularzu cenowym.
Wykonawca podniósł argumenty częściowo tożsame z argumentami powołanymi następnie w
treści odwołania. Wykonawca wskazał jednocześnie, że w jego ocenie, jedynym celem
zastrzeżenia informacji zawartych w formularzu jest chęć ochrony przed dostępem innych
wykonawców w celu weryfikacji, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Pismem z dnia 16 stycznia 2015 r., Zamawiający poinformował Odwołującego, że
obecnie jest w trakcie badania skuteczności zastrzeżenie dokumentów w ofercie Wasko S.A.
Wskazano, że w przypadku stwierdzenia, że zastrzeżone przez Wasko S.A. informacje nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji, wskazane dokumenty zostaną odtajnione.
Pismem z dnia 19 stycznia 2015 r., Zamawiający wystąpił do wykonawcy Wasko S.A.
do przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
oferty w zakresie wykazu osób, oraz formularza cenowego. Zamawiający wyznaczył termin
złożenia wyjaśnień: do dnia 21 stycznia 2015 r.
W dniu 21 stycznia 2015 r. Zamawiający otrzymał wyjaśnienia wykonawcy Wasko S.A.,
w których podtrzymano zastrzeżenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa ww. dokumentów w
postaci, jak również zastrzeżono, ze złożone wyjaśnienia także stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Do dnia rozprawy Zamawiający nie zakończył analizy przedmiotowych
wyjaśnień. Nie poinformowano Odwołującego, czy i kiedy zostanie przekazana mu informacje
w powyższym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179
ust. 1 Pzp. Naruszenie zasady jawności postępowania, w tym prawa do wglądu do pełnej treści
oferty powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia lub zagraża jego powstaniem.
Jest to równoznaczne z występowaniem interesu do zaskarżania takich czynności lub
zaniechań (por: wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1535/14).
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron Izba uznała, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem odwołania, co zostało
potwierdzone przez Odwołującego, było jedynie utajnienie formularza cenowego oferty
wykonawcy Wasko S.A. W konsekwencji ta tylko kwestia była przedmiotem
rozstrzygnięcia Izby. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Złożony w piśmie procesowym Przystępującego Wasko S.A. wniosek o odrzucenie
odwołania, jako przedwczesnego, nie podlegał uwzględnieniu. Przepis art. 189 ust. 2 Pzp
zawiera zamknięty katalog przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli zostało złożone po
upływie terminu określonego w ustawie. Obecnie, jedynie uchybienie terminu polegające na
jego przekroczeniu stanowi podstawę do odrzucenia odwołania (nieobowiązujące już
brzmienie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp przewidywało odrzucenie odwołania, które zostało
wniesione z uchybieniem terminów określonych w ustawie). Kwestia przedwczesności
odwołania podlega merytorycznemu rozpatrzeniu w oparciu o art. 179 ust. 1 Pzp (przykładowo:
wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2874/12). Niezależnie od braku podstaw
do odrzucenia odwołania, Izba uznała, że w okolicznościach niniejszej sprawy, zarzut
przedwczesności odwołania nie zasługiwał na uwzględnienia, a tym samym nie zaistniały
podstawy do oddalenia odwołania w oparciu o niespełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby w sprawie zostały spełnione przesłanki legitymujące Odwołującego do
wniesienia odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp (przesłanki materialnoprawne).
Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, interes w uzyskaniu zamówienia oceniać należy na
moment wniesienia odwołania. Podobnie, zasadność zarzutów odwołania, Izba ocenia na
moment jego wniesienia (przykładowo: wyrok KIO z dnia 2 września 2014 r., sygn. akt KIO
1688/14; wyrok KIO z dnia 12 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2503/13, KIO 2504/13; wyrok
KIO z dnia 30 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1219/14). W toku postępowania odwoławczego
nie zaistniały okoliczności, które zdezaktualizowałyby podniesione w odwołaniu zarzuty. W
szczególności stan sprawy, ustalony na moment zamknięcia rozprawy, nie pozwalał na
przyjęcie, że kwestionowany odwołaniem stan zaniechania przestał istnieć. Zamawiający do
momentu zamknięcia rozprawy nie zweryfikował swojej wcześniejszej decyzji o odmowie
udostępnienia utajnionych dokumentów – ani w sposób pozytywny, ani negatywny, pomimo
dysponowania wyjaśnieniami wykonawcy, jak również stosunkowo długim okresem na ich
przeanalizowanie i ocenę. Przyjęty przez Zamawiającego sposób procedowania, zwłaszcza w
kontekście tego, iż zastrzeżenie tajemnicą odnosiło się do dokumentu, którego charakter,
znaczenie w postępowaniu, jak również treść, była Zamawiającemu znana znacznie
wcześniej, nie dezaktualizował zarzutów odwołania, ani nie mógł stanowić podstawy do
uznania jego przedwczesności. Izba nie uwzględniła przy tym twierdzeń Zamawiającego, że
w ogóle nie zaistniała czynność skutkująca zaniechaniem po stronie Zamawiającego. W dniu
8 stycznia 2015 r., Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu formularza cenowego
złożonego w ofercie wykonawcy Wasko S.A. Czynność ta miała miejsce, a składająca się na
nią odmowa udostępnienia ww. informacji, wskazywała na uznanie przez Zamawiającego na
ówczesny moment zasadności tego zastrzeżenia – a tym samym mogła ona stanowić
przedmiot zaskarżenia.
Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 26 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 100/12, nie jest
możliwe wskazanie dla wszystkich stanów faktycznych jednolitej zasady, co do określenia
terminu, od którego należy liczyć rozpoczęcie biegu terminu na wniesienia odwołania w
omawianym zakresie, a kwestia ta winna każdorazowo podlegać indywidualnej ocenie. Izba
nie uwzględniając zarzutu Zamawiającego, co do przedwczesności odwołania, miała na
uwadze, iż w tej konkretnej sprawie, odmowa udostępnienia formularza cenowego nie miała
miejsca bezpośrednio po otwarciu ofert. Od momentu otwarcia ofert do odmowy udostępnienia
formularza cenowego upłynął stosunkowo długi czas. Jednocześnie, Zamawiający już od
chwili otwarcia ofert dysponował wiedzą o żądaniu Odwołującego udostępnienia także tego
dokumentu. To Zamawiający zadecydował, w jakiej dacie udostępni wgląd w treść oferty
wykonawcy Wasko S.A. W konsekwencji, należało podzielić argumentację Odwołującego, iż
skoro Zamawiający odpowiednio wcześniej dysponował wnioskiem o udostępnienie
dokumentacji, posiadał także wiedzę o dokumentach objętych w tej ofercie tajemnicą
przedsiębiorstwa, to odmowę jej udostępnienia, mająca miejsce w dniu wyznaczonym przez
Zamawiającego, tj. w dniu 8 stycznia 2015 r., należało ocenić, jako świadome zaakceptowanie
przez Zamawiającego zasadności poczynionego zastrzeżenia, co do tajemnicy
przedsiębiorstwa. W konsekwencji, na tę już chwilę zaistniało zaniechanie, które Odwołujący
zakwestionował w treści odwołania. Zamawiający argumentował na rozprawie, iż w okresie
świątecznym nie pracowała komisja przetargowa, a tym samym na dzień wyznaczony na
wgląd w dokumentację, czynności Zamawiającego ograniczyły się jedynie do stwierdzenia
faktu objęcia części dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. Powyższa okoliczność, z której
Zamawiający wywodził dla siebie korzystne skutki, nie została jednak wykazana, stosownie do
zasad obowiązujących w postępowaniu odwoławczym (art. 190 ust. 1 Pzp). W konsekwencji
nie mogła ona zostać przyjęta, jako podstawa do uznania, że Zamawiający na chwilę odmowy
udostępnienia formularza ofertowego, nie dopuścił się zaniechania, gdyż na ten moment nie
podjął jeszcze oceny, co do zasadności tego zastrzeżenia. Wykonawcy nie mają wpływu na
organizację prac przez zamawiającego. W niniejszej sprawie, wobec braku możliwości
przyjęcia twierdzeń Zamawiającego, należało w konsekwencji uznać, że w dniu 8 stycznia
2015 r., Zamawiający uznawał zasadność poczynionego zastrzeżenia, co do tajemnicy
przedsiębiorstwa, a tym samym, czynność zaniechania udostępnienia tego dokumentu
zaistniała i mogła być skutecznie kwestionowana za pomocą przewidzianych w ustawie Pzp
środków ochrony prawnej. Podniesiona na rozprawie argumentacja Zamawiającego
nakierowana była także na wykazanie, że czynności w postępowaniu nie są podejmowane
pochopnie. Tym bardziej, wobec braku wykazania okoliczności przeciwstawnych stanowisku
Odwołującego, należało przyjąć, że także czynność odmowy udostępnienia formularza
cenowego została również podjęta w ten właśnie sposób, a więc świadczyła ona o uznaniu,
na ówczesny moment, zasadności i skuteczności poczynionego zastrzeżenia, co do tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, uzasadnione jest stanowisko, że zamawiający
ma prawo dokonać oceny ofert i zastrzeżeń do czasu wyboru oferty najkorzystniejszej i nie
może być niejako zmuszany do wcześniejszego rozstrzygnięcia zasadności zastrzeżeń. O ile
jednak podejmie w tym zakresie decyzję, to decyzja o odmowie udostępnienia informacji jest
czynnością, na którą odwołanie przysługuje (wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2012 r., sygn. akt
KIO 100/12). W niniejszej sprawie Zamawiający podjął taką decyzję i wyznaczył sobie termin
jej podjęcia.
W wyroku KIO z dnia 19 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2796/13, wyrażono pogląd, iż
„w sytuacji, kiedy wykonawca wystąpi z wnioskiem do zamawiającego o udostępnienie mu w
całości oferty danego wykonawcy, a zamawiający poinformuje go w odpowiedzi o
podejmowanych czynnościach dotyczących badania treści oferty wraz z informacją, że po
podjęciu decyzji w tym zakresie zostanie ona zakomunikowana wykonawcy, termin na
wniesienie odwołania biegnie dopiero od tego wskazanego terminu”. W istocie nie dochodzi
wówczas w ogóle do czynności zaniechania. W niniejszej sprawie Zamawiający w odpowiedzi
na wniosek o udostępnienie oferty nie wskazał, że bada zasadność zastrzeżenia, lecz podjął
czynność w postaci częściowego udostępnienia oferty (w części jawnej) i jednocześnie
odmówił udostępnienia części tajnej. Ponadto, po otrzymaniu od wykonawcy kolejnego
wniosku, sygnalizującego już na ówczesny moment błędną decyzję, co do zaakceptowania
poczynionego zastrzeżenia, Zamawiający nie poinformował Odwołującego – w piśmie z dnia
16 stycznia 2015 r. – ani o tym, że odrębnym pismem powiadomi go o swojej decyzji, ani o
tym kiedy to nastąpi. Zasadnie argumentował więc Odwołujący, że takie działanie stworzyło
ryzyko, iż ewentualne kolejne odwołanie, może zostać odrzucone, jako spóźnione. Odwołujący
odwołał się przy tym do orzecznictwa Izby potwierdzającego realność tego ryzyka.
Wykonawca nie powinien pozostawać w niepewności, co do terminów, w których może
skorzystać ze środków ochrony prawnej przewidzianych ustawą Pzp. Odwołujący trafnie
argumentował, że ryzyko to wynika również z faktu, iż przepisy ustawy Pzp nie regulują
procedury weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zamawiający nie musi
informować wykonawców o jej zakończeniu. Wykonawca składający ofertę ma prawo podjąć
decyzję o zastrzeżeniu dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast obowiązkiem
zamawiającego jest zbadanie skuteczności i celowości takiego zastrzeżenia. Obowiązek ten
nie został wprost uregulowany w ustawie Pzp, jednak jego istnienie jest niepodważalne w
świetle orzecznictwa Izby, co najmniej od czasu uchwały Sądu Najwyższego z 21 października
2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05). Skoro więc, w okolicznościach niniejszej sprawy,
Zamawiający po upływie stosunkowo długiego czasu od otwarcia ofert, posiadając wcześniej
wiedzę o żądaniu udostępnienia całości oferty, nie udostępnił jej, to należało przyjąć, że
respektuje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jeżeli, Zamawiający do dnia 8 stycznia 2015 r. nie był w stanie zbadać skuteczności
zastrzeżenia to winien poinformować Odwołującego, o tym, że oferty nie udostępni w tym
terminie z tego powodu, że jeszcze bada skuteczność zastrzeżenia. W ocenie Izby,
Odwołujący nie musiał domyślać się powodów nieudostępnienia oferty konkurencyjnego
wykonawcy, w szczególności nie miał podstaw do wnioskowania, że z powodu okresu
świątecznego decyzja o odmowie udostępnienia formularza cenowego nie zawiera w sobie
uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyższe jest o tyle istotne,
że termin na wniesienie odwołania z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp ma charakter terminu zawitego,
którego upływu powoduje wygaśnięcie prawa do wniesienia odwołania. Skutkiem uchybienia
terminu jest zaś odrzucenie odwołania spóźnionego na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp (por: wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 91/15). Zamawiający dopiero w
ostatnim dniu terminu na wniesienie odwołania zwrócił się do wykonawcy Wasko S.A. o
złożenie stosownych wyjaśnień. Także ta okoliczność determinowała sytuację Odwołującego,
co do wniesienia odwołania, jako jedynego środka dla zapewnienia ochrony swoich praw.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, jeżeli zamawiający po wniesieniu odwołania w
wyniku dodatkowej weryfikacji zmieni swoje stanowisko to ustawa Pzp, daje mu określone
możliwości proceduralne (tak wyrok KIO z dnia 15 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2370/12).
W niniejszej sprawie, Zamawiający już w dniu 21 stycznia 2015 r., dysponował wyjaśnieniami
pozwalającymi na ewentualną weryfikację swojego stanowiska lub podtrzymanie jego
zasadności. Do chwili rozprawy Zamawiający nie skorzystał z tej możliwości, przy czym w
ocenie Izby, zaistniały czas – mając na względzie także to, iż odwołanie dotyczyło jednego
tylko dokumentu, którego szczegółowy wzór stworzył Zamawiający, jak również mając na
uwadze charakter tego dokumentu – pozwalał Zamawiającemu na przedstawienie zarówno
Odwołującemu, jak i Izbie, wyników tej dodatkowej weryfikacji. Zamawiający utrzymał jednak
stan zaniechania.
W konsekwencji Izba uznała, że w okolicznościach niniejszej sprawy, odwołanie nie
mogło zostać uznane za przedwczesne. Prawem wykonawcy jest zaskarżenie każdej
czynności Zamawiającego. Skład orzekający uwzględnił przy tym argumenty Odwołującego
odnoszące się do ryzyka uznania ewentualnego kolejnego odwołania za spóźnione, który
popierając wniesione odwołanie wskazywał na orzecznictwo prezentujące stanowisko, iż wraz
z odmową udostępnienia dokumentów rozpoczyna się bieg terminu wniesienia odwołania na
zaniechanie zamawiającego. W świetle wszystkich okoliczności tej sprawy, w ocenie składu
orzekającego, decyzję Odwołującego o wniesieniu odwołania w dniu 19 stycznia 2015 r.,
należało ocenić nie jako działanie przedwczesne, lecz jako fakt należytej staranności
wykonawcy w ochronie swoich praw (podobnie wyrok z dnia 26 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO
100/12). Warto także podkreślić, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym
złożone już przez wykonawcę Wasko S.A. wyjaśnienia, w pełni pozwalał na ocenę decyzji
(zaniechania) Zamawiającego w postaci odmowy odtajnienia formularza cenowego. W
niniejszej sprawie nie zaistniały podstawy do uznania, by informacje zawarte w formularzu
cenowym mogły zostać uznane za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Oddalenie odwołania jedynie z powodu zarzutu przedwczesności (na co Odwołujący nie mógł
mieć wpływu, gdyż podstawy tego zarzutu wynikały z czynności podjętych przez
Zamawiającego i to już po odmowie udostępnienia dokumentów, którą to odmowę wykonawca
miał prawo zaskarżyć), a w konsekwencji obarczanie wykonawcy kosztami i stawianie go
przed koniecznością wnoszenia kolejnego odwołania (w przypadku podtrzymania
wcześniejszego stanowiska odnośnie zastrzeżenia formularza cenowego), mogącego być
przy tym działaniem obarczonym ryzykiem uznania za spóźnione – w sytuacji, gdy w
okolicznościach tej sprawy objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa formularza cenowego należało
uznać za pozbawione jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych – mogłoby dodatkowo
jawić się, jako niesprawiedliwe i nie znajdujące oparcia w zasadzie koncentracji środków
ochrony prawnej i ekonomiki postępowania.
Wszystkie powyższe okoliczności, w ocenie składu orzekającego Izby, uprawniały do
merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.
W niniejszej sprawie potwierdziły się zarzuty postawione w petitum odwołania.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2). Mając na uwadze
moment rozpoczęcia niniejszego postępowania należy przytoczyć art. 8 ust. 3 Pzp w brzmieniu
obowiązującym przed zmianą dokonaną ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2014.1232) – z uwagi na art. 3 ustawy nowelizującej.
Zgodnie z poprzednim brzmieniem art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Do konkursu przepis stosuje się
odpowiednio. Zgodnie z art. 86 ust. 4 Pzp, podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy)
oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania
zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Z kolei, w myśl art.
11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Należy podkreślić, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest
jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych. Tajemnica przedsiębiorstwa
jako wyjątek od tej zasady powinna być interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający
powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Jak wskazuje się
w orzecznictwie Izby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni
liczyć się z okolicznością, iż ich oferty, co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie,
w jakim będą podlegały ocenie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami podmiotu zamawiającego oraz w ramach
kryteriów oceny ofert. W tym zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla pozostałych
wykonawców, ale również dla każdego zainteresowanego. Należy podkreślić, że w niniejszej
sprawie cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert.
Realizacja wyjątków od zasady jawności uregulowanej w ustawie Pzp jest oparta na
przepisach szczególnych, w tym przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji Uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest
uwarunkowane subiektywnymi odczuciami wykonawcy, a wręcz przeciwnie - konieczne jest
spełnienie czynników o charakterze obiektywnym. Powyższy przepis przyznaje wykonawcom
prawo do ochrony informacji spełniających kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym
mogą oni zastrzec tego rodzaju informacje, co jednak nie pozbawia tej czynności jakiejkolwiek
kontroli. Podstawą faktyczną uznania danej informacji za podlegającą ochronie jest jej
charakter oraz przedsiębrane przez wykonawcę czynności zmierzające do jej ochrony i
zachowania jej poufnego charakteru.
W niniejszej sprawie charakter informacji zawartych w formularzu cenowym a limine
przesądzał, w ocenie składu orzekającego Izby, o braku możliwości uznana ich za informacje
podlegające ochronie wynikającej z tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie składu
orzekającego Izby informacje podawane w formularzu cenowym nie stanowią, w rozumieniu
art. 8 ust. 3 Pzp oraz przepisów ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, informacji
posiadających dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą, ponieważ są to informacje jedynie o
cenach jednostkowych, przedstawiające w sposób ogólny kalkulację ceny na szczegółowo
opracowanym przez Zamawiającego formularzu. Dokument ten nie zawiera żadnych
szczegółowych informacji na temat przyjętego przez wykonawcę sposobu budowania i
kalkulacji ceny. Wykonawca w ogóle nie był zobowiązany do podania w poszczególnych
pozycjach informacji, które mogłyby stanowić źródło wiedzy o kwestiach i okolicznościach
kosztotwórczych, ani nie podawał szczegółowych informacji na temat przyjętej strategii
budowania ceny, w tym nie przedstawiał informacji na temat kosztów pracy, wysokości zysku,
lub innych elementów, które mogłyby obrazować przyjęty sposób kalkulacji, w tym okoliczności
mające wpływ na tę kalkulację. Obowiązkiem wykonawcy było jedynie przypisanie cen
jednostkowych do poszczególnych pozycji w ramach szczegółowo opracowanego przez
Zamawiającego formularza, w tym zgodnie z określoną przez Zamawiającego ilością
poszczególnych robót. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 16 października 2014 r., sygn. akt
KIO 1982/14, samo wskazanie cen jednostkowych nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Byłoby to możliwe, gdyby w załącznikach żądano wpisania szczegółowej
kalkulacji ceny w stosunku do prac wyspecyfikowanych w poszczególnych pozycjach tabeli, w
tym także w wysokości zysku i szczegółowego określenia wszelkich kosztów zawiązanych z
daną pracą. Dopiero bowiem tego typu dane mogą zobrazować sposób kalkulacji ceny. W
wyroku KIO z dnia 12 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1096/14, wyrażono pogląd, iż informacje
zawarte w formularzu cenowym nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
W niniejszej sprawie, wykonawcy mieli wiedzę, iż ceny jednostkowe, które podadzą w
formularzu cenowym mają znaczenie jedynie informacyjne i pomocnicze. Zamawiający
wskazał na to w odpowiedzi na pytanie nr 151 do treści SIWZ. Także na rozprawie
Zamawiający stwierdził, że ceny jednostkowe nie miały większego znaczenia. Podniesiono, że
Zamawiający określił, że decydujące znaczenie ma cena wskazana w formularzu ofertowym i
nawet nie będzie badał prawidłowości zsumowania pozycji z formularza cenowego.
Zamawiający zastrzegł także, że wynagrodzenie za realizację zamówienia ma charakter
ryczałtowy. W przypadku ryczałtowego wynagrodzenia wykonawcy niewątpliwie dysponują
większą swobodą, co do przyjętego sposobu kalkulacji. Sama wysokość zadeklarowanych cen
jednostkowych nie ujawnia konkurencji żadnych informacji na temat szczegółów tej kalkulacji.
Mając na względzie ryczałtowy charakter wynagrodzenia, jak również rangę przypisaną przez
Zamawiającego dokumentowi w postaci formularza cenowego, trudno uznać, by cenom
jednostkowym formularza można było przypisać wartość gospodarczą uzasadniającą objęcie
ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać, by ceny jednostkowe stanowiły w tym
przypadku na tyle „wrażliwe” informacje, aby stanowić one mogły tajemnicę przedsiębiorstwa,
w tym by mogły mieć one wpływ na sytuację wykonawcy na rynku danej branży, zwłaszcza,
że ceny te zostały przygotowane dla tego konkretnego postępowania. Jak wskazano
wcześniej, treść załącznika, co do którego Izba zdecydowała o ujawnieniu jego treści,
przygotowana została przez Zamawiającego jako załącznik do SIWZ, gdzie wykonawcy nie
byli zobowiązani do wypełniania go jakąkolwiek treścią, a jedynie konieczne było wypełnienie
poszczególnych kolumn cenami jednostkowymi za z góry określoną ilość jednostek, co w
całości przekładało się na cenę brutto oferty. Izba podzieliła argumentację Odwołującego, iż
dokument ten nie zawierał informacji dostępnych wyłącznie dla danego wykonawcy, nie
przedstawiał przy tym żadnego know-how wykonawcy, samo zaś przyporządkowanie cen
elementów do wskazanych przez Zamawiającego nie jest w żaden sposób unikalne i nie
posiada wartości gospodarczej. Wykonawca decydujący się na udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego musi respektować, iż jego generalną zasadą jest zasada
jawności. Decydując się na ten udział wykonawca godzi się, iż pewne informacje będą
dostępne dla innych podmiotów oraz ponosi ryzyko, które ewentualnie może wynikać dla niego
z tego faktu. Przygotowanie cen jednostkowych dla warunków danego postępowania jest
zjawiskiem naturalnym i samo w sobie nie uzasadnia objęcia informacji na temat cen
jednostkowych ochroną wynikającą z tajemnicy przedsiębiorstwa.
Trafnie Odwołujący wskazał na regulację zawartą w art. 86 ust. 4 Pzp. Zgodnie z art. 8
ust. 3 w związku z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, nie można zastrzec, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny. Poszczególne ww. pozycje jednostkowe
składają się na cenę w niniejszym postępowaniu. Cena w niniejszym postępowaniu jest to
kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w
postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie
narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania. Należy przy
tym podkreślić, że przepis art. 86 ust. 4 Pzp posługuje się pojęciem „informacje dotyczące
ceny”, co jest pojęciem szerszym niż informacje jedynie o zaoferowanej cenie. Mając na
względzie, że w dużej mierze to właśnie cena stanowi zasadnicze narzędzie wzajemnej
konkurencji przedsiębiorców, nie wydaje się zasadne przyjmowanie zawężającego rozumienia
ww. pojęcia i ograniczanie jego zakresu jedynie do ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem
transparentności postępowania, ani zapewnieniu zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp). W wyroku KIO z dnia 3 lutego 2014 r., sygn. akt
KIO 77/14, wyrażono pogląd, że przepis art. 86 ust. 4 Pzp stanowi, że podczas otwarcia ofert
podaje się informacje dotyczące ceny. Nie dotyczy to jedynie ceny całkowitej, ale także np.
cen jednostkowych, które nie mogą być przedmiotem skutecznego zastrzeżenia – jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyłączeniu jawności może podlegać kalkulacja ceny,
szczegółowe elementy składowe, a nie sama cena – jako wynikająca z przeprowadzonej przez
wykonawcę kalkulacji.
Ponadto, Izba oceniła treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Wasko S.A. W
ocenie Izby, wyjaśnienia te należy uznać za ogólnikowe i nie uzasadniające zakwalifikowania
informacji zawartych w formularzu cenowym do informacji, o których mowa w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Należy wskazać, że ciężar dowodu, że dana
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który
takiego zastrzeżenia dokonuje. Brak wyjaśnień wykonawcy lub udzielenie zbyt ogólnikowych
wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia.
Konkludując, w niniejszej sprawie nie zaistniały podstawy do uznania, że informacje
zawarte w formularzu cenowym złożonym wraz z ofertą wykonawcy Wasko S.A. stanowiły
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie miał podstaw do uznania zasadności
poczynionego w tym zakresie zastrzeżenia. W konsekwencji za potwierdzone należało uznać
zarzuty odwołania, a w związku z tym, iż stwierdzone naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp
mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp), Izba uwzględniła
odwołanie nakazując Zamawiającemu odtajnienie formularza cenowego złożonego wraz z
ofertą wykonawcy Wasko S.A.
Mając wszystko powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….