Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1745/16

POSTANOWIENIE
z dnia 4 października 2016 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Paweł Trojan
Grzegorz Matejczuk
Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w
Warszawie w dniu 4 października 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 16 września 2016r. przez wykonawcę IT.expert Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, al. Jerozolimskie 176
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operatora Gazociągów
Przesyłowych GAZ-System Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Mszczonowska

przy udziale wykonawcy Polcom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Skawinie, ul. Krakowska 43 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
1745/16 po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy Fujitsu Technology Solutions spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 137 zgłaszającego swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1745/16 po stronie zamawiającego
postanawia:

1. Odrzucić odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę IT.expert spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 176 i

2.1 Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
IT.expert spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
Al. Jerozolimskie 176 tytułem wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020) na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………

Sygn. akt KIO 1745/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego na modernizację systemu kopii zapasowej zostało wszczęte ogłoszeniem
o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu za
numerem
W dniu 7 września 2016r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania wskazując
jednocześnie, że unieważnia wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 22 czerwca 2016r.
wykonując wyrok Izby z dnia 22 lipca 2016r. w sprawach połączonych sygn. akt KIO 1159/16
i KIO 1174/16.
Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę firmy Polcom spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Skawinie, ul. Krakowska 43, na drugim miejscu w rankingu
ofert znalazła się oferta Fujitsu Technology Solutions spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 137, na trzecim miejscu w
rankingu ofert sklasyfikowana została oferta IT.expert spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 176 – dalej odwołujący.
Zamawiający jednocześnie poinformował o odrzuceniu pozostałych ofert, przy czym oferty
konsorcjum Advatech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Cloudware Polska oraz
wykonawcy Preceptron spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zostały uznane za
niezgodne w swojej treści z treścią SIWZ i odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz.
2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020 – dalej ustawy), gdyż zamawiający wykonał
wskazany wyżej wyrok Izby, który uwzględnił odwołania wykonawców Polcom i Fujitsu
Technology Solutions.
W dniu 16 września 2016r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane
przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w odpisie z KRS załączonym do odwołania i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z tym odpisem. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 16 września 2016r.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania
wykonawcy Polcom i Fujitsu Technology Solutions pomimo złożenia przez tych wykonawców
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Polcom
Sp. z o.o., która zawiera rozwiązania niezgodne ze SIWZ, i powinna zostać odrzucona
ponieważ została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z udziału;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Fujitsu
Technology Solutions która zawiera rozwiązania niezgodne ze SIWZ i powinna zostać
odrzucona ponieważ została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z
udziału
Odwołujący wniósł o:
- przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu, w tym o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego na okoliczności wskazane w uzasadnieniu.
- nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenia wykonawcy Polcom postępowania i odrzucenia jego oferty;
4) wykluczenia wykonawcy Fujitsu Technology Solutions z postępowania i odrzucenia
jego oferty;
5) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, po przeprowadzeniu
oceny ofert zgodnej z wymogami SIWZ.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Uwzględnienie odwołania
uczyni bowiem ofertę odwołującego najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu i
umożliwi odwołującemu uzyskanie zamówienia. Dodatkowo, odwołujący wskazał, że w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się szerokie rozumienie interesu
prawnego, np. w wyroku z dnia 17 czerwca 2008 r., KIO/UZP 538/08; KIO/UZP 543/08.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, to odwołujący wskazał, że
zamawiający zażądał w rozdziale III.1 SIWZ m. in. Następujących wymagań w opcjach
dodatkowych:
a) Urządzenie dyskowe typu A umożliwia składowanie kopii maszyn wirtualnych ze
środowiska VMware vSphere Data Protection bezpośrednio na urządzenie dyskowe typu A.
Urządzenie dyskowe typu A musi mieć możliwość przechowywania minimum 25 TB kopii
wirtualnych maszyn dla pojedynczej instancji VMware vSphere Data Protection;
b) Urządzenie dyskowe typu B umożliwia składowanie kopii maszyn wirtualnych ze
środowiska VMware vSphere Data Protection bezpośrednio na urządzenie dyskowe typu B.
Urządzenie dyskowe typu A musi mieć możliwość przechowywania minimum 25 TB kopii
wirtualnych maszyn dla pojedynczej instancji VMware vSphere Data Protection.
Dowód: tabela określona w pkt XVIII. 3 SIWZ, strona 15-16 (w aktach Postępowania).
Wykonawcy Polcom i Fujitsu Technology Solutions sporządzili bliźniacze oferty, tzn.
zaoferowali w swych ofertach następujące urządzenia:
- Urządzenie dyskowe typu A - Quantum DXi 6902,
- Urządzenie dyskowe typu B - Quantum DXi 4700,

które dla pozycji 3-4 powyżej (wiersz 31 tabela 1 i 2 opisu przedmiotu zamówienia „OPZ")
mają, zdaniem odwołującego, niezgodnie z prawdą oznaczenia jako „Spełnia" pomimo
niespełnienia tych funkcjonalności dodatkowych. Zarzut dotyczy następujących pozycji w
Formularzu Oferty Technicznej:
Wiersz 31 tabeli 1 urządzenia A:
Urządzenie dyskowe typu A umożliwia składowanie kopii maszyn wirtualnych ze środowiska
VMware vSphere Data Protection bezpośrednio na urządzenie dyskowe typu A. Urządzenie
dyskowe typu A musi mieć możliwość przechowywania minimum 25 TB kopii wirtualnych
maszyn dla pojedynczej instancji VMware vSphere Data Protection.
Wiersz 31 tabeli 2 urządzenia B:
Urządzenie dyskowe typu B umożliwia składowanie kopii maszyn wirtualnych ze środowiska
VMware vSphere Data Protection bezpośrednio na urządzenie dyskowe typu B. Urządzenie
dyskowe typu A musi mieć możliwość przechowywania minimum 25 TB kopii wirtualnych
maszyn dla pojedynczej instancji VMware vSphere Data Protection .
Kluczowy jest w ocenie odwołującego zatem fakt, iż wykonawcy złożyli nieprawdziwe
oświadczenia dotyczące możliwości przechowywania minimum 25 TB kopii wirtualnych
maszyn dla pojedynczej instancji vSphere Data Protection (VDP), gdyż ograniczenie
pojemnościowe VDP dla wewnętrznych dysków .vmdk wynosi w tym wypadku 8TB. Jest to
ograniczenie po stronie VMware i bez urządzeń EMC Data Domain nie da się zapisać
więcej, niż 8TB, a w konsekwencji bez urządzeń Data Domain nie da się spełnić tego
wymagania i zapisać 25TB kopii wirtualnych maszyn.
Oferowanych urządzeń Quantum DXi nie można również podłączyć do środowiska Vmware
vSphere w sposób wspierany przez Vmware. Zatem nawet gdyby w przyszłości Vmware
zwiększył limit wewnętrznych dysków .vmdk dia VDP do 25TB, co pozwoliłoby na
przechowywanie 25TB kopii maszyn wirtualnych i spełnienie wymagania, to urządzenia
Quantum DXi nie są wspierane przez Vmware i nie mogą zostać użyte. W tych
okolicznościach spełnienie tego wymagania dodatkowego przez urządzenia Quantum DXi
nie jest możliwe w żadnym z wariantów.
Zamawiający wezwał Polcom jak i Fujitsu Technology Solutions do złożenia wyjaśnień w ww.
przedmiocie, na które to wezwania Polcom oraz Fujitsu Technology Solutions złożyli
wyjaśnienia.
Dowód:
1) wezwanie Fujitsu Technology Solutions wraz z wyjaśnieniami (w aktach
Postępowania);
2) wezwanie Polcom wraz z wyjaśnieniami (w aktach Postępowania).
Analiza treści oferty Polcom oraz Fujitsu Technology Solutions jak również udzielonych przez
tych wykonawców wyjaśnień, zdaniem odwołującego prowadzi do wniosku, że Polcom I

Fujitsu Technology Solutions podali w swych ofertach nieprawdziwe Informacje dotyczące
funkcjonalności wskazanych w poz. 3 i 4 powyżej. Informacje te były przez Zamawiającego
oceniane w ramach kryteriów oceny ofert i zdaniem odwołującego niewątpliwie miały wpływ
na wynik postępowania. Polcom i Fujitsu Technology Solutions. W konsekwencji Polcom I
Fujitsu Technology Solutions powinni zostać wykluczeni z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt. 3 ustawy, czego jednak zamawiający zaniechał i wybrał ofertę Polcom jako
najkorzystniejszą.
Odwołujący w celu wykazania nieprawdziwości twierdzeń wykonawcy, Polcom i Fujitsu
Technology Solutions wystąpił bezpośrednio do producenta oprogramowania, firmy Vmware
z prośbą o przekazanie Informacji na temat urządzeń obsługujących funkcjonalność w
zakresie wskazanym w tabeli 1 i 2 (wiersze 31) specyfikacji.
Dowód:
- oświadczenie Vmware z dnia 16.04.2016 r.
Z treści pisma wynika, że:
a) funkcjonalności o jakich mowa w wierszach 31. (tabela 1 i 2) są dostępne tylko dla
urządzeń Data Domain firmy EMC i protokołu DDBoost i nie jest możliwe użycie urządzeń
Quantum DXi by spełnić to wymaganie, gdyż urządzenia te nie wspierają protokołu DDBoost,
b) żadne inne urządzenia dyskowe dostępne na rynku poza Data Domain firmy EMC, w
szczególności inne duplikatory nie umożliwiają zwiększenia przestrzeni dyskowej
adresowanej przez pojedynczą instalację VMware vSphere Data Protection powyżej 8 TB;
c) urządzenia Quantum DXi 6902 i Quantum DXi 4700 nie integrują się bezpośrednio z
VMware vSphere Data Protection i dodatkowo nie występują na liście wspieranych urządzeń
dyskowych, które można eksploatować bezpośrednio z poziomu VMware vSphere w
zakresie: FC, FCoE, ¡SCI, NAS, SAS, NFS, SVD.
Wyjaśnienia tej kwestii dostarczone przez Polcom czy Fujitsu Technology Solutions
wprowadzają w błąd gdyż, zgodnie z dokumentacją Vmware nie można podłączyć do VDP
zasobu NFS wystawionego z rozwiązania firmy Quantum. Dodatkowo jakikolwiek zasób NFS
wspierany przez VMware i tak nie pozwala na składowanie danych VDP powyżej 8 TB .
Pomijając fakt, że VDP nie może bezpośrednio zapisywać danych na urządzeniu Dxi (co
zostało opisane powyżej) zamieszczony w RFP wymóg „ Urządzenie dyskowe typu A/B musi
mieć możliwość przechowywania minimum 25TB kopii wirtualnych maszyn dla pojedynczej
instancji VMware vSphere Data Protetcion" dotyczy zapewne 25TB po deduplikacji (w innym
wypadku możnaby przyjąć zapis dowolnie małej porcji danych np.: 1TB a następnie 100-
krotne powielenie tych samych danych w celu potwierdzenia możliwości przechowywania
100TB danych itd.) w związku z czym informacje dotyczące współczynników deduplikacji
możliwych do osiągnięcia w przypadku urządzeń Dxi nie mają sensu ani zastosowania w tym
wypadku.

Potwierdza powyższe według odwołującego dokumentacja Vmware, w której wskazano, że
nie jest przykładowo spełnione wymaganie dotyczące możliwości przechowywania minimum
25 TB kopii wirtualnych maszyn dla pojedynczej instancji vSphere Data Protection (VDP),
gdyż ograniczenie pojemnościowe VDP dla wewnętrznych dysków .vmdk wynosi w tym
wypadku 8TB. Jest to ograniczenie po stronie VMware i bez urządzeń EMC Data Domain nie
da się zapisać więcej, niż 8TB, a w konsekwencji bez urządzeń Data Domain nie da się
spełnić tego wymagania i zapisać 25TB kopii wirtualnych maszyn.
Jako dowód odwołujący powołał:
1) instrukcja obsługi Vmware VDP SphereData Protection 6.1Technical Overview;
2) Data Center Consolidation and Businness Continuity;
3) opinię biegłego na okoliczność niemożności przechowywania minimum 25 TB kopii
wirtualnych maszyn dla pojedynczej instancji vSphere Data Protection (VDP), gdyż
ograniczenie pojemnościowe VDP dla wewnętrznych dysków .vmdk wynosi 8TB.
W tym miejscu odwołujący ponowił swoje stanowisko, co do brku możliwości zapisu powyżej
8 TB bez urządzeń Data Domain oraz braku wsparcia Vmware dla Quantum Dxi.
Proces sprawdzenia przez Klienta wsparcia przez VDP dla oferowanego deduplikatora
można oprzeć na „vSphere Data Protection Administration Guide 6.1".
Jako dowód odwołujący powołał vSphere Data Protection Administration Guide 6.1
Odwołujący wskazał, że na stronie 17 opisane są dwa dozwolone scenariusze wykorzystania
przestrzeni do składowania danych przez VDP:
a) scenariusz - zasoby dyskowego wspierane przez vSphere (Quantum nie jest
wymieniony na liście wspieranych rozwiązań,
lub
b) EMC DataDomain.
Odwołujący w tym miejscu wkleił do odwołania fragment powołanej str. 17 w wersji
angielskojęzycznej.
I stwierdził, że dalej w w/w rozdziale opisana jest architektura VDP z DD, możliwości,
ograniczenia, wymagania sieciowe, czego brak w przypadku DXi - str. 83 - dodawanie
deduplikatora, nigdzie nie ma informacji o DXi:
Ponownie odwołujący wkleił treść strony 83 powołanej instrucji w języku angielskim.
Powyższe okolicznościo w ocenie odwołującego potwierdzają złożenie przez Polcom i
Fujitsu Technology Solution nieprawdziwych informacji i powodują konieczność wykluczenia
ich z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
W zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy odwołujący podniósł, że oferty
Polkom jak i Fujitsu Technology Solutions nie spełniają też wymagań podstawowych:
odporność na nagłą utratę zasilania.

Kolejne wprowadzenie w błąd przez firmę Polcom oraz Fujitsu Fujitsu Technology Solutions
dotyczy wymagań podstawowych Urządzeń A i B, określonych w OPZ:
8 Urządzenie musi być odporne na nagłą utratę zasilania, tzn. urządzenie musi być
gotowe do przyjmowania danych od momentu powrotu zasilania w czasie nie dłuższym nić
60 minut od włączenia urządzenia.
9 Urządzenie musi umożliwiać emulację minimum 250 napędów taśmowych LTO
minimum wersja LTO-4,- jeżeli do tej funkcjonalności wymagane są licencje, to należy
dostarczyć je wraz z przedmiotem zamówienia. Napędy taśmowe musza być wirtualne i
programowo emulowane przez urządzenie dyskowe.
10 Urządzenie musi umożliwiać konfigurację minimum 30 000 wirtualnych taśm LTO.
Nośniki wirtualne LTO musza być emulowane programowo przez urządzenie dyskowe.
Urządzenie musi umożliwiać zapis wirtualnych taśm jako nośniki typu WORM.
11 Urządzenie musi zapewnić jednoczesny dostęp dla serwerów wszystkimi
następującymi protokołami: FC, CIFS, NFS
Jako dowód odwołujący powołał Opis przedmiotu zamówienia.
Urządzenia oferowane w postępowaniu powinny umożliwiać jednoczesną obsługę
zabezpieczanych środowisk przy pomocy VTL oraz NFS, dodatkowo urządzenie powinno
być odporne na nagłą utratę zasilania. Zgodnie z oficjalnym dokumentem QUANTUM z serii
BEST PRACTICES dotyczącym urządzeń serii DXi w przypadku jednoczesnej obsługi VTL
oraz NFS udział NAS'owy powinien pracować w trybie asynchronous co sprawia, że backup
może być niekompletny w przypadku zaniku zasilania, o czym otwarcie informuje producent
urządzeń DXi. Użyty dokument dotyczy BEST PRACTICES dla systemu TSM (aktualnie
eksploatowanego przez zamawiającego), jednak takie same zalecenia można znaleźć dla
innych systemów backup'owych np.: VERITAS NetBackup, EMC NetWorker, co zdaniem
odwołującego potwierdza, fakt, że opisywane cecha wynika z funkcjonalności sprzętu a nie
konkretnej aplikacji backup'owej. Zgodnie z tymi zapisami, rozwiązanie Quantum
skonfigurowane zgodnie z rekomendacją producenta (w przypadku jednoczesnego
wykorzystania VTL i NFS) nie spełnia punktu numer 8, przy założeniu wymaganej
konfiguracji urządzenia opisanej w punktach 9,10 i 11 z tabeli z podstawowymi wymaganiami
dla urządzeń typu A i B.
Jako dowód odwołujący powołał oficjalny dokument Best Practice firmy Quantum dla
systemu TMS i do odwołania wkleił jego fragment w wersji angielskojęzycznej.
Kolejną niezgodnością jest, zdaniem odwołującego fakt zaoferowania przez Polcom oraz
Fujitsu rozwiązania Quantum o pojemności 289 TB. Urządzenie musi posiadać 280 TB
przestrzeni użytecznej. Dodatkowo urządzenia będą pracować w trybie replikacji
Producent: QUANTUM
Model: DXi6902

1 Wraz z urządzeniem należy dostarczyć zestaw do montażu w szatach
teleinformatycznych Zamawiającego o rozmiarach 42U -19" I wyposażanych w dwa
redundance obwody zasilania Spełnia/nia spełnia
2 Urządzenie musi posiadać, co najmniej 280 TB użytecznej przestrzeni dyskowej
(pojemność netto do wykorzystania po odjęciu przestrzeni wykorzystywanej na
zabezpieczenia RAID) bez uwzględniania współczynnika deduplikacji - Użyteczna
przestrzeń dyskowa: 289TB
Sam producent rekomeduje, że w przypadku gdy rozwiązanie Quantum Dxi6902 pracuje w
trybie replikacji, należy utrzymywać 20% jego przestrzeni jako nieużywaną. Aby spełnić
SIWZ, wykonawca powinien więc dostarczyć rozwiązanie typu A o pojemności co najmniej
336 TB (280TB x 1,2 = 336TB).
Odwołujący powołał się na DXi6902 - Additional Capacity Required For Remote Replication
I ponownie wkleił fragment w wesji angielskojęzycznej oraz jako dowód wskazał wyjaśnienia
Pana P.Ch. z firmy EMC z firmy EMC Computer Systems Poland sp. z o.
Zdaniem odwołującego z powyższego wynika, że zaoferowane rozwiązanie Typu A, ma
użyteczną pojemność 240 TB (zaoferowane 289TB /1,2 = 240TB netto) czyli nie spełnia
wymogów podstawowych SIWZ.
Wykonawca Polcom zaoferował w ofercie następujące urządzenia:
- Urządzenie dyskowe typu A - Quantum DXi 6902
- Urządzenie dyskowe typu B - Quantum DXi 4700,
które dla pozycji 1-2 powyżej (wiersz 30 tabela 1 i 2 OPZ) mają niezgodnie z prawdą
oznaczenia jako „Spełnia" pomimo niespełnienia tych funkcjonalności dodatkowych. Zarzut
dotyczy następujących pozycji w Formularzu Oferty Technicznej.
W dalszej kolejności, oferty Polcom i Fujitsu Technology Solutions niespełniają wymagania
dodatkowo punktowanego o weryfikacji danych podczas zapisu na deduplikatorze.
Wiersz 30 tabeli 1 urządzenia A:
Urządzenie dyskowe typu A weryfikuje dane po zapisie. Każda zapisana na dyskach porcja
danych musi być odczytana i porównana z danymi otrzymanymi przez urządzenie.
Wymagane potwierdzenie faktu weryfikacji danych po zapisie w dokumencie producenta.
Fragment dokumentacji należy umieścić w ofercie.
Wiersz 30 tabeli 2 urządzenia B:
Urządzenie dyskowe typu B weryfikuje dane po zapisie. Każda zapisana na dyskach porcja
danych musi być odczytana i porównana z danymi otrzymanymi przez urządzenie.
Wymagane potwierdzenie faktu weryfikacji danych po zapisie w dokumencie producenta.
Fragment dokumentacji należy umieścić w ofercie.
Zgodnie z wymaganiem zamawiającego określonym jednoznacznie w SIWZ, wykonawca
otrzymywać miał dodatkowe punkty jeśli w urządzeniu oferowanym weryfikowana jest

poprawność zapisu zabezpieczanych danych. Stwierdzenie to, w ocenie odwołującego, nie
powinno budzić wątpliwości gdyż jasno jest powiedziane, że proces weryfikacji porównuje
dane otrzymywane przez urządzenie (a nie generowane przez urządzenie np.: sygnatura czy
index) z danymi uzyskanymi po przeprowadzeniu zapisu (czyli danymi odczytanymi z
dysków urządzenia). Z zapisu zamieszczonego z SIWZ zdaniem odwołującego wynika, że
całość odbywać się musi podczas procesu backupu/zapisu danych, podczas sesji
backupowych, a nie podczas sesji odtwarzania czy replikacji. Porównywane dane muszą się
zgadzać, źródłowa (z serwerów) i zapisana na urządzeniu, co było intencją wymagań
zamawiającego.
Taki mechanizm stanowi zabezpieczenie mające na celu wyeliminować błędy polegające na
tym, że dane, co prawda, zostaną zapisane na dysku, istnieje dla nich generowana
sygnatura i dane mogą być odczytane z dysku - jednak zapisane dane na dysku różnią się
od danych źródłowych (zmianie mógł np. ulec pojedynczy bit). Powyższe błędy są szeroko
znane i dobrze opisane tzw. SILENT ERRORS. Powyższy zapis miał być potwierdzony
dokumentacją producenta.
Do oferty firmy Polcom został załączony fragment dokumentacji, który powinien potwierdzać
istnienie mechanizmu weryfikacji danych. Na podstawie dostarczonej dokumentacji można
stwierdzić, że w przypadku DXi proces AUTOMATED SIGNATURE VERIFICATION bada
sygnatury, nie w oparciu o źródłowe dane uzyskane przez urządzenie przed zapisem (wg.
zapisu zamawiającego „dane otrzymane przez urządzenie"), ale o dane zgromadzone w
systemie DXi. Jest to zatem proces badający wewnętrzną integralność sygnatur indeksu, a
nie o to, według odwołującego, chodziło zamawiającemu w tym wymaganiu. Proces
AUTOMATED SIGNATURE VERIFICATION nie gwarantuje w żaden sposób poprawności
zapisu zabezpieczanych danych. W przytoczonym fragmencie widać niezgodność z
wymaganiem i intencją zamawiającego, gdzie „Każda zapisana na dyskach porcja danych
musi być odczytana i porównana z danymi otrzymanymi przez urządzenie". W zaznaczonym
i przetłumaczonym fragmencie widać, że weryfikacji podlega jedynie index sygnatur, a nie
wszystkie dane zgromadzone w urządzeniu. Brakuje tutaj wspomnianego wyżej porównania
z oryginałem pobranym z chronionych serwerów. Index to jedynie mały fragment wszystkich
danych zapisanych na urządzeniu, służy do wyszukiwania i identyfikacji danych, a
zamawiający wymaga wyraźnie, by „Każda zapisana na dyskach porcja danych" była
weryfikowana, to znaczy odczytana i porównana z danymi otrzymanymi przez urządzenie.
Taki mechanizm w urządzeniach Quantum DXi nie spełnia wymagań dodatkowych
zamawiającego.
Na podstawie dostarczonej dokumentacji, według odwołującego, można stwierdzić, że w
przypadku DXi celem procesu AUTO-INDEX RECOVERY jest naprawa INDEX'u na
podstawie zapisanych w urządzeniu danych, które bez wymaganej przez zamawiającego

weryfikacji zapisu mogą być nieprawidłowe. Nie zachodzi tutaj porównanie danych
oryginalnych otrzymanych przez urządzenie z danymi uzyskanymi po przeprowadzeniu
zapisu na dyskach.
Na podstawie dostarczonej przez firmę Polcom dokumentacji, według odwołującego, można
stwierdzić, że w przypadku DXi proces AUTO-DATA RE-ACQUISITION działa w następujący
sposób: jeśli pojawiły się błędy w blokach danych, inicjowany jest automatyczny proces
mający na celu naprawę tych bloków poprzez ich ponowne pozyskanie podczas kolejnej
sesji backup'owej. Jednak dane mogą już nie być dostępne w kolejnej sesji backup'owej,
gdyż mogły ulec zmianie. Oznacza to, że charakter opisywanego procesu jest zupełnie inny
w stosunku do oczekiwań sformułowanych przez zamawiającego. Proces ten na bieżąco nie
weryfikuje opisanej powyżej poprawności zapisu, natomiast weryfikuje pewne dane już po
zapisie, nie gwarantując możliwości weryfikacji i naprawy potencjalnego błędu.
Kolejna niezgodność to moment, w którym dane są weryfikowane. Zgodnie z przytoczonym
przez firmę Polcom dokumentem weryfikacja sygnatur jest realizowana przy odczycie,
dostępie lub replikacji, czyli już daleko po zapisie danych na urządzeniu, gdzie oryginalne
dane z chronionych systemów są już niedostępne. Zamawiający wymaga, by każda porcja
danych zapisanych na dyskach była porównana z danymi otrzymanymi przez urządzenie, co
oznacza, że dane otrzymane przez urządzenie muszą jeszcze być dostępne w pamięci RAM
urządzenia, by można było je porównać z tymi zapisanymi na dyskach. Weryfikacją tego
typu, by była możliwa, musi odbywać się podczas procesu zapisu, a nie przy odczycie czy
replikacji), bo w przeciwnym wypadku danych oryginalnych do porównania już nie ma w
pamięci RAM urządzenia. Zatem weryfikacja podczas odczytu danych jest już realizowana
daleko po fakcie zapisu, nawet kilka godzin lub wiele dni później, i porównanie z oryginałem
nie jest już możliwe. Taki mechanizm nie ma już sensu w kontekście weryfikacji poprawności
danych i nie spełnia wymagań dodatkowych zamawiającego.
Zgodnie z dokumentacją techniczną producenta (Quantum) urządzenia DXi iedynie
monitorują komponenty sprzętowe i programowe, a proces weryfikacji danych (nie tylko
indeksów) jest uruchamiany tylko w przypadku wykrycia nieprawidłowości sprzętowych lub
programowych. Dodatkowo dokumentacja mówi wyraźnie, że weryfikacja dotyczy tylko
pewnej przykładowej porcji danych (dokumentacja mówi o „sample data tags"). Proces ten
może być uruchomiony ręcznie lub wyzwalany przy pomocy harmonogramu, zatem nie jest
to proces ciągły, gwarantujący poprawność danych.Oznacza to zdaniem odwołującego, że
wymaganie „Każda zapisana na dyskach porcja danych musi być odczytana i porównana z
danymi otrzymanymi przez urządzenie" nie jest tutaj spełnione.
Dodatkowo Proces weryfikacji, gdy już się uruchomi po wykryciu błędu, bardzo obciążą
urządzenia DXi i podczas pełnego sprawdzania integralności wiele kluczowych operacji
może nie działać np. montowanie taśm VTL i odczyt danych, czyli kluczowe operacje dla

odtwarzania. W żadnym możliwym przypadku w ocenie odwołującego, nie ma tutaj do
czynienia z weryfikacją ciągłą dotyczącą każdej zapisywanej na dyskach porcji danych, co
nie spełnia wymienionych opcji dodatkowych.
Uwzględniając powyższe, odwołujący stwierdził, że wykonawca Polcom sp. z o.o. wskazując,
że zaoferowane urządzenia dyskowe typu A i B: Quantum DXi 6902, Quantum DXi 4700
umożliwiają weryfikację danych po zapisie, przy czym każda zapisana na dyskach porcja
danych musi być odczytana i porównana z danymi otrzymanymi przez urządzenie - złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W myśl zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert. Tym samym oferty Polcom i
Fujitsu Technology Solutions powinny zostać odrzucone, gdyż nie odpowiadają treści SIWZ.

W dniu 19 września 2016r. zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania i wezwał
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 19 września 2016r. drogą elektroniczną swój udział w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Polcom spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Skawinie i wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na
korzyść zamawiającego, gdyż uwzględnienie odwołania byłoby dla wykonawcy niekorzystne,
z uwagi na to, że odwołujący zmierza do wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty.
Wniósł o odrzucenie ewentualnie oddalenie odwołania. Wniosek co do odrzucenia oparł na
art. 189 ust. 2 pkt. 3 ustawy, gdyż zarzuty podniesione w odwołaniu mogły być podniesione
wcześniej tj. po rozstrzygnięciach z dnia 14 kwietnia, 19 kwietnia lub 22 czerwca 2016r.
Część zarzutów jest zresztą wierną kopią tych, które podnosiło Konsorcjum Advatech w
odwołaniach z dnia 19 kwietnia 2016r. i 22 czerwca 2016r. W świetle zasady koncentracji
środków ochrony prawnej odwołujący mógł te zarzuty podnieść wcześniej. Ponadto
wykonawca podniósł, że treść kopii odwołania przekazanej przez zamawiającego sugeruje,
że odwołujący nie przekazał całej kopii odwołania zamawiającemu, co powinno skutkować
odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 7 ustawy, gdyż obowiązek
przekazania odwołania dotyczy tak jego treści jak i załączników – art. 180 ust. 5 ustawy.
Chodzi tu o dowody, których treść nie została wkomponowana w treść odwołania, a które
mają charakter merytoryczny. Zgłoszenie zostało podpisane podpisem cyfrowym przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 kwietnia 2016r.
udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu, ujawnionych w odpisie z KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana
odwołującemu i zamawiającemu drogą elektroniczną.

W dniu 21 września 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił swój udział wykonawca Fujitsu Technology Solutions spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wnosząc o odrzucenie odwołania ewentualnie o
jego oddalenie. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż
zarzuty odwołania są spóźnione i bezzasadne, a nadto nieprawdziwe, ich uwzględnienie
mogłoby zaś powodować odpowiedzialność wykonawcy za poważne naruszenie
obowiązków zawodowych. Oferta wykonawcy znajduje się obecnie na drugim miejscu w
rankingu ofert i nie można wykluczyć, że z wykonawcą zostanie podpisana umowa. Jako
podstawę odrzucenia odwołania wykonawca wskazał art. 189 ust. 2 pkt. 3 ustawy
podnosząc, że pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce w dniu 19 kwietnia
2016r. i od tej czynności odwołali się Konsorcjum Advatech, wykonawca i wykonawca
Polcom, zaś IT.expert powinien był złożyć odwołanie do dnia 29 kwietnia 2016r., czego
zaniechał, co więcej nie występował jako przystępujący po żadnej ze stron. Ponowne
rozstrzygnięcie miało miejsce w dniu 22 czerwca 2016r. i wówczas również wpłynęły
odwołania tych samych wykonawców, a IT.expert nie był ani odwołującym, ani
przystępującym w tych sprawach. Wykonawca stoi na stanowisku, że termin na wniesienie
odwołania przez odwołującego upłynął w dniu 29 kwietnia 2016r. Zgłoszenie zostało
podpisane przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w odpisie z KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 21 września 2016r.

W dniu 27 września 2016r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 3 ustawy. Termin na wniesienie
odwołania, zdaniem zamawiającego w przypadku odwołującego powinien być liczony od
dnia 19 kwietnia 2016 r. kiedy to zamawiający poinformował wykonawców, w tym
odwołującego, którego oferta została sklasyfikowana na ostatnim, tj. 5 miejscu, o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Stąd też, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy, termin na
wniesienie odwołania wynosił 10 dni i upłynął w dniu 29 kwietnia 2016 r. W terminie tym 3
wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu (tj. (1) konsorcjum firm:
Advatech Sp. z o.o. oraz Cloudware Polska Sp, z o.o., (2) Polcom Sp. z o.o. i (3) Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o.) wniosło odwołania od ww. czynności.
Zamawiający uwzględnił odwołania i w związku z niewniesieniem sprzeciwów Krajowa Izba
Odwoławcza umorzyła postępowania odwoławcze (postanowienia KIO z dnia 11 maja 2016
r. sygn. akt: KIO 684/16 oraz KIO 701/)6). Odwołanie wniesione przez konsorcjum firm:
Advatech Sp. z o.o. oraz Cloudware Polska Sp, z o.o, zostało wycofane na rozprawie, w
związku z tym postępowanie odwoławcze zostało umorzone postanowieniem z dnia 11 maja
2016 r., sygn. akt: KIO 705/16.

Zamawiający podkreślił, że odwołujący nie zgłosił przystąpienia do żadnego z ww. odwołań i
tym samym nie brał udziału w ww. postępowaniach odwoławczych.
W związku z nowymi informacjami które ujawniły się na etapie ww. postępowań
odwoławczych, zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające, w wyniku którego
dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, o czym poinformował wykonawców, w
tym odwołującego, w dniu 22 czerwca 2016 r.. Sytuacja odwołującego przy tym nie zmieniła
się, gdyż jego oferta pozostała sklasyfikowana na ostatnim miejscu (natomiast jedyną
różnicą wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 19 kwietnia 2016 r. było
odrzucenie oferty Polcom Sp. z o.o. ze względu na nieprzedłożenie w terminie wyjaśnień w
trybie art. 90 ustawy - tym samym zarówno w odniesieniu do oferty Polcom Sp. z o.o., jak i
oferty Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. zamawiający utrzymał swoją pierwotną ocenę,
wyrażoną w dniu 19 kwietnia 2016 r. o ich zgodności z treścią SIWZ. Od tej czynności 3
wykonawcy, którzy wnieśli odwołania na wcześniejszym etapie, tj. (1) konsorcjum firm:
Advatech Sp. z o.o. oraz Cloudware Polska Sp. z o.o., (2) Polcom Sp. z o.o. i (3) Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o. ponownie wnieśli odwołania. W dniu 22 lipca 2016 r.
wyrokiem łącznym o sygn, akt: KIO 1159/16, KIO 1174/16 odwołania wniesione przez
Polcom Sp. z o.o. i Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. zostały uwzględnione. Odwołanie
konsorcjum firm: Advatech Sp, z o.o. oraz Cloudware Polska Sp. z o.o. zostało wycofane, co
znalazło wyraz w postanowieniu KIO sygn. akt: KIO 1169/16.
Również w powyższych postępowaniach odwoławczych odwołujący nie brał udziału.
Zamawiający, w celu wykonania wyroku KIO 1159/16, KIO 1174/}6r unieważnił czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej i w dniu 7 września 2016 r. dokonał ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest przedmiotem niniejszego odwołania.
Zamawiający podkreślił, że ocena oferty odwołującego od dnia 19 kwietnia 2016 r. nie uległa
zmianie, nie zmieniła się także sytuacja odwołującego - nadal jego oferta sklasyfikowana jest
na ostatnim miejscu. Jednocześnie zamawiający podkreślił, że jedyne nowe czynności
dokonane w dniu 7 września 2016 r. stanowiły konsekwencję wykonania ww. wyroku KIO (w
pozostałym zakresie ocena ofert Polcom Sp, z o.o. oraz Fujitsu Technology Solutions Sp. z
o.o. wyrażona przez zamawiającego w decyzji z dnia 19 kwietnia 2016 r., powielona w
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 czerwca 2016 r. pozostała bez
zmian).
Reasumując, a także mając na uwadze zasadę koncentracji środków ochrony prawnej,
zamawiający uznał, że okoliczność braku podnoszenia przez odwołującego na
wcześniejszym etapie zarzutów wobec ofert konkurencji pozbawia go obecnie prawa do
skutecznego kwestionowania tychże ofert. Mógł bowiem skutecznie zgłaszać swe
zastrzeżenia, czego nie uczynił. Stąd też obecne kwestionowanie pozostałych ofert uznać
należy za spóźnione. Jednocześnie podkreślić należy, że jedyną czynnością zamawiającego,

na którą odwołujący mógłby wnieść na tym etapie odwołanie, byłoby zaniechanie wykonania
wyroku KIO o sygn. 1159/16 i 1174/16, co w przedmiotowym stanie taktycznym nie miało
miejsca.

W dniu 30 września 2016r. odwołujący złożył pismo z wnioskiem o oddalenie wniosku
zamawiającego o odrzucenie odwołania.
Odwołujący przedstawił stanowisko oparte na przekonaniu, że:
1) Odwołanie jest złożone w terminie, ponieważ poprzednie czynności lub zaniechania
(decyzje) zamawiającego, zamawiający uchylił (unieważnił) i odwołujący mógł wyłącznie
zaskarżyć decyzje z 7.09.2016 r.;
2) KIO powinna przyjąć odwołanie do merytorycznego rozpoznania, bo występuje w nim
istotny problem prawny; zamawiający uwzględnił odwołanie Advatech i oraz Cloudware
Polska sp. z o.o, (dalej łącznie „Advatech") w dniu 10.05.2016 r., (sygn. KIO 705/16), w
którym były podniesione częściowo identyczne jak u odwołującego zarzuty wobec Polcom
sp. z o.o., ale zamawiający nie wykonał uwzględnionego odwołania, tj. nie wykluczył Polcom,
nie odrzucił jej oferty. Ponieważ Polcom i Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. („Fujitsu")
mają identyczne oferty w zakresie oferowanych produktów - urządzenia dyskowego typu A -
Quantum DXi 6902 oraz urządzenia dyskowego typu B - Quantum DXi 4700, do których
odnoszą się zarzuty Advatech, zamawiający musi też wykluczyć Fujitsu i odrzucić jego
ofertę.
3) Zamawiający powinien uwzględnić odwołanie, poza rozprawą uchylić decyzje z 7.09.2016
r,, podjąć nowe decyzje zgodne z decyzją zamawiającego z 10.05.2016 r. lub unieważnić
postępowanie w myśl art. 146 ust 6 ustawy w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy;
4) KIO powinna uwzględnić odwołanie, lub nakazać unieważnienie Postępowania w myśl art.
146 ust 6 ustawy w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
W uzasadnieniu podnisół, że:Uzasadnienie
Co do tego, że odwołanie jest wniesione w terminie określonym w ustawie, to powołał treść
art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy i przedstawił kolejność działań zamawiającego powłując się na
dowody z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak również z akt
postępowań odwoławczych KIO 684/16, KIO 701/16, KIO 705/16. Odwołujący podniósł, że z
dowodów wynika, że zamawiający uchylił poprzednie decyzje, zmieniał przyznaną
wykonawcom liczbę punktów, wykonawców, których oferty wybierał, zmieniał wykonawców,
których wykluczał, odrzucał inne oferty i informował o decyzjach wszystkich wykonawców. W
rezultacie, każdy na nowo poinformowany wykonawca mógł złożyć odwołanie od każdej
nowej czynności (zaniechania).
Gdyby zamawiający chciał utrzymać pierwotne decyzje w stanie nie zmienionym, np. z dnia
19.04.2016 r. w zakresie oceny oferty o zgodności z SIWZ, to nie uchylałby poprzednich

decyzji w tej sprawie, a pozostawiał je w stanie nie zmienionym i powtarzałby wyłącznie
czynności, które ulegały zmianie. Tzn. w ocenie odwołującego zamawiający chcąc utrzymać
pierwotne oceny o zgodności z SIWZ zawiadomiłby wyłącznie o:
1) uchyleniu i wyborze innej oferty jako najkorzystniejszej;
2) pozostawieniu bez zmian poprzednich czynności (np. o ocenie oferty jako zgodnej z
SIWZ).
Odwołujący wskazał jak powinny brzmieć oświadczenia zamawiającego kierowane do
wykonawców, jeśli wolą zamawiającego było utrzymanie części swoich poprzednich decyzji
w mocy.
W ocenie odwołującego, zamawiający podaje nieprawdę, gdy podnosi na 3 stronie
stanowiska z dnia 27.09.2016 r. że: „Sytuacja odwołującego przy tym nie zmieniła się, gdyż
jego oferta została sklasyfikowana na ostatnim miejscu (natomiast jedyną różnicą wobec
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 19 kwietnia 2016 r. było odrzucenie oferty
Polcom sp. z oo. Ze względu na nieprzedłożenie w terminie wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy
pzp, tym samym „(...) utrzymał swoją pierwotną ocenę, wyrażoną w dniu 19 kwietnia, o ich
zgodności z treścią SIWZ (...)", gdyż zamawiający usunął z obrotu prawnego decyzje z
14.09, 19.04, 22.06.2016 r.; zatem sytuacja prawna odwołującego zmieniała się, ponieważ
decyzje uchylone, nie mogą oddziaływać na jego sferę prawną; sytuacja odwołującego
zmieniała się wraz z każdą decyzją; zamawiający przyznawał inną liczbę punktów w wyniku
dokonania oceny spełniania lub nie spełniania warunków SIWZ każdemu wykonawcy. Nadto
zamawiający w dniu 10.05.2016 r. uwzględnił odwołanie Advatech (sygn. KIO 705/16) i
powinien wykluczyć Polcom, odrzucić jej ofertę, i konsekwentnie: Fujitsu; w kwietniu nie
istniała decyzja z 10 maja 2016 r o uwzględnieniu odwołania.
Zamawiający, przystępujący tylko wtedy mieliby rację, gdyby zamawiający nie uwzględnił
odwołania Advatech, nie uchylił, poprzednich decyzji, ale ich twierdzenia są niezgodne z
dowodami,
Odwołujący podniósł, że terminy w Ustawie należy liczyć zgodnie z art. 111 § 2 kc ponieważ
do Kodeksu cywilnego odsyła 14 Ustawy.
Zgodnie z art. 111 § 2 kc; Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne
zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło."
W tej sprawie początkiem terminu oznaczonego w dniach jest zdarzenie (decyzje: czynności,
zaniechania) z 07.09.2016 r., ponieważ poprzednie decyzje) z 14.09, 19.04, 22.06.2016 r. na
skutek późniejszych decyzji zostały usunięte z obrotu prawnego. Tym samym, odwołujący
wniósł odwołanie w terminie.
Co do „zasady koncentracji środków ochrony prawnej", to odwołujący wskazał, że zasada ta
dotyczy istniejących (tj. nie-uchylonychf wywołujących skutki prawne) decyzji. Tymczasem,
zamawiający usunął z obrotu prawnego poprzednie decyzje z 14.09, 19.04, 22.06.2016 r.

Zasada koncentracji środków ochrony prawnej, obowiązuje w inny sposób niż przedstawia to
Zamawiający, Polcom, Fujitsu. Zasada koncentracji dotyczy wyłącznie nieuchylonych
poprzednich decyzji zamawiającego (wyboru, odrzuceń, wykluczeń). Skoro w tej sprawie
zamawiający uchylał poprzednie decyzje w całości, a nie w części, to zasada koncentracji
nie stanowi, podstawy odrzucenia odwołania Odwołującego. Wtedy tylko, gdyby
zamawiający w jakiejś części nie uchylał poprzednich czynności, można stosować zasadę
koncentracji.
Ponadto odwołujący podniósł, że zasada koncentracji postulowana w orzecznictwie KIO nie
wynika wyraźnie z przepisów, ani norm, a tym bardziej nie może być ona silniejsza od zasad
spisanych (np„ zasady prawa do sądu). Podstawową zasadą jest zasada prawa do sądu -
art. 45 ust. 1 Konstytucji. W przepisie chodzi o merytoryczne rozpatrzenie, a nie o
odrzucanie spraw bez merytorycznego rozpoznania.
Odwołujący podniósł, że orzecznictwo KIO nie jest spójne: część orzeczeń szuka podstaw
obowiązywania zasady koncentracji w art. 92 ust. 1, inne w art. 182 ust. 1 pkt 1, inne w art.
189 ust 2 pkt 4 i 5. Z żadnego z tych przepisów nie wynika ta zasada, tę zasadę tworzy
orzecznictwo KIO. Jako przykład odwołujący powołał wyrok KIO z dnia 26.10.2015 r. KIO
2187/15; KIO 2204/15
Dodatkowo odwołujący wskazał, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania z art. 189 ust.
2 pkt 4 i 5 ustawy,
Zdaniem odwołującego przesłanki z art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy nie zaistniały, ponieważ:
odwołujący nie powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania; odwołujący w przeciwieństwie do
Advatech (sygn. KIO 705/16) powołuje się na okoliczności dotyczące Fujitsu, a nie tylko
Polcom. Wcześniej Advatech w odwołaniu powoływał się wyłącznie na okoliczności
dotyczące Polcom. Odwołanie nie dotyczy tego samego postępowania wniesionego przez
tego samego odwołującego się, bo wcześniej odwołanie złożył Advatech, a teraz odwołanie
złożył IT.expert -nie zachodzi tożsamość podmiotowa; nadto wcześniejsze odwołanie
Advatech (sygn. KIO 705/16) mające po części te same zarzuty co odwołujący do do Polcom
- zostało cofnięte, nie doszło do merytorycznego ich rozpoznania, więc nie wystąpiła
przesłanka „rozstrzygnięcia przez Izbę".
Nie zaistniały w ocenie odwołującego także przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy, gdyż zamawiający uwzględnił odwołanie Advatech (sygn. KIO
705/16) przed posiedzeniem KIO w dniu 10.05.2016 r., odwołanie Advatech mające po
części te same zarzuty co do Polcom - zostało cofnięte w dniu 11.05.2016 r. na posiedzeniu;
wskutek tego nie doszło do merytorycznego ich rozpoznania, więc nie wystąpiła przesłanka
zaistnienia wyroku Izby

lub sądu. Ponadto zamawiający nie wykluczył Polcom, nie odrzucił jej oferty, chociaż
uwzględnił zarzuty Advatech, więc nie zaistniała przesłanka: „czynności, którą zamawiający
wykonał (...) w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, (...) zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu;"
Nie ma podstaw do odrzucenia odwołania z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy z powodu
uwzględnienia odwołań przez Zamawiającego w sprawach KIO 701/16 i KIO 684/16.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Ustawy KIO odrzuca odwołanie jeżeli odwołanie dotyczy
czynności, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą Zamawiający wykonał
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Odwołujący w tym miejscu przytoczył żądania
firmy Fujitsu i żądania firmy polcom i stwierdził, że żądania odwołującego w tym odwołaniu
nie są sprzeczne z czynnościami Zamawiającego wynikającego z uwzględnienia żądań
Polcom i Fujitsu,
Nie ma w ocenie odwołującego podstaw do odrzucenia odwołania z art, 189 ust, 2 pkt 5
ustawy z powodu treści wyroków KIO w sprawach o sygn. KIO 1159/16 i KIO 1174/16.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Ustawy, KIO odrzuca odwołanie, jeżeli odwołanie dotyczy
czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu.
Żądanie Odwołującego w tym odwołaniu nie jest w sprzeczności z wyrokiem w ww.
sprawach, Odwołujący chce wykluczenia i odrzucenia ofert Polcom i Fujitsu z innych
powodów niż wskazanych w wyroku KIO, KIO nie nakazała wyboru oferty PoIcom i Fujitsu.
Odwołujący podniósł, że dopełnił obowiązek przesłania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący przekazał odwołanie zgodnie z przepisami. Twierdzenia Polcom, o tym, że
załączniki są częścią odwołania w tym przypadku, są błędne, bo:
Załączniki nie przekazane są dowodami w rozumieniu art. 190 ust 3 Ustawy zawierają
techniczne specyfikacje producenta, nie zawierają elementu stanowiącego konstytucyjną
część odwołania; Zgodnie z art. 190 ust. 1 Ustawy: „Dowody na poparcie swoich twierdzeń
lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy/', tzn. załączniki zawierające dowody
Odwołujący może składać do zamknięcia rozprawy zgodnie z art. 190 ust. 1 Ustawy.
Wg art. 180 ust. 3 odwołanie stanowi dokument zawierający wskazanie czynność lub
zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądanie oraz wskazanie okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Odwołanie ma jedynie zawierać wykaz załączników.
Odwołujący może nie złożyć dowodów technicznych, bo może je składać do zakończenia
rozprawy.
Na poparcie swego stanowiska odwołujący powołał postanowienie z dnia 1.04.2008 r.
KIO/UZP 239/08, postanowienie z dnia 4 maja 2011 r. KIO 833/11

Zdaniem odwołującego w sprawie występuje istotny problem prawny, który zamawiający
musi naprawić albo KIO musi rozstrzygnąć.
1. Polcom i Fujitsu zaoferowali Zamawiającemu te same produkty:
a) Urządzenia dyskowe typu A - (Quantum DXi6902)
b) Urządzenia dyskowe typu B - Quantum DXi4700.
2. Advatech w odwołaniu od decyzji z 19.04.2016 r. (sygn.. KIO 705/16) zarzucił m.in., że:
1) Polcom w swej ofercie podał nieprawdziwe informacje dotyczące funkcjonalności
opisanych w Formularzu Oferty Technicznej - Załącznik nr 7a do SIWZ - Tabela 1 poz. 30,
31 (strona 4) oraz Tabela 2, poz. 30, 31, strona 8): dotyczących tych urządzeń dyskowych
typu A i B: Quantum DXi6902, Quantum DXi4700. W odwołaniu i przedstawionych
dowodach, dokumentacji technicznej odwołujący przedstawił szczegóły, z których wynika że
twierdzenia Polcom, Fujitsu są nieprawdziwe, a oferowane urządzenia są niezgodne z SIWZ.
Podobne dowody złożył też Advatech. Advatech żądał w odwołaniu (sygn. KIO 705/16):
„Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Polcom, Powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, Wykluczenia wykonawcy Polcom z postępowania i odrzucenia jego
oferty. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty Advatech w decvz|i z 10.05.2016 r, o
uwzględnieniu odwołania (sygn. KIO 705/16). Zamawiający nie wykonał swojej decyzji o
uwzględnieniu zarzutów odwołania, tj. nie wykluczył Polcom, nie odrzucił jej oferty, Ponieważ
Polcom i Fujitsu mają identyczne oferty w zakresie zarzutów Advatech, zamawiający musi
też wykluczyć Fujitsu i odrzucić jego ofertę. Zamawiający dzień przed uwzględnieniem
odwołania Advatech w dniu 09.06.2016 r. wezwał w ocenie odwołującego niepotrzebnie, bo
dzień później zamawiający uwzględnił odwołanie Advatech - Polcom jak i Fujitsu do złożenia
wyjaśnień, m.in., w ww. przedmiocie urządzeń dyskowych typu A i B: Quantum DXi6902
Quantum DXi4700 załączając pismo z producenta Vmware wskazujące dokumenty
techniczne, z których zdaniem odwołującego wynika, że oferty Polcom i Fujitsu powinny
zostać odrzucone, bo są niezgodne z SIWZ.
Polcom i Fujitsu złożyli wyjaśnienia, ale w ocenie odwołującego są to wyjaśnienia złe, bo
bazujące na oświadczeniach własnych wykonawców (Fujitsu) lub nie zawierają dowodów,
dokumentacji technicznych (Polcom),
Odwołujący uważa, że zamawiający musi wykonać swoją czynność uwzględnienia odwołania
Adwatech z 10.05.2016 r. bo:
W myśl art, 186 ust. 2 Ustawy; „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy
przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W

takim przypadku zamawiający wykonuję, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Z treści i celu przepisu wynika: jeżeli Zamawiający uwzględni odwołanie, to powinien
wykonać dalsze czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ani Polcom, ani
Fujitsu nie przedstawili argumentów, dowodów, pozwalających zamawiającemu podjąć
inną decyzję niż 10.05.2016 r., w którym uznał, że Polcom (a więc i Fujitsu) muszą być
wykluczone, oferty odrzucone.
W myśl art. 186 ust. 3 Ustawy: Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba
umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Zamawiający narusza przepisy, bo zgodził się pisemnie, uwzględniając odwołanie Advatech,
że musi wykluczyć Polcom, odrzucić jego ofertę (i z tych samych powodów musi to zrobić
względem Fujitsu), a zaniechuje wykonać tych czynności,
Zgodnie z art. 146 ust 6 Ustawy, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie
umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. Z kolei zaś jak stanowi art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
z dnia 24.04.2012 r. KIO 767/12.
Wniósł o uwzględnienie odwołania.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, 3 wyjaśnień treści siwz wraz z załącznikami, informacji o
wyniku postepowania z dnia 14 kwietnia 2016r., z dnia 19 kwietnia 2016r., 22 czerwca
2016r., 7 września 2016r., informacji o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia
9 czerwca 2016r., ofert Polcom i Fujitsu Technology Solutions, wezwania do wyjasnień treści
tych ofert z dnia 9 czerwca 2016r. oraz udzielonych odpowiedzi, dowodów załączonych do
pisma odwołującego z dnia 30 września 2016r.
Izba z urzędu wzięła pod uwagę okoliczności wynikające z postępowań odwoławczych
prowadzonych przed Izbą w sprawach sygn. akt KIO 684/16, KIO 701/16, KIO 705/16, KIO
1159/16, KIO 1169/16 i KIO 1174/16.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje:

W rozdziale XVIII siwz zamawiający określając kryteria oceny ofert przynał kryterium
funkcjonalnośc wagę 25% i w ramach tego kryterium określił dalsze podkryteria, a wśród
nich :
1 Urządzenie dyskowe typu A weryfikuje dane po zapisie. Każda zapisana na dyskach
porcja danych musi być odczytana i porównana z danymi otrzymanymi przez urządzenie.
Wymagane potwierdzenie faktu weryfikacji danych po zapisie w dokumencie producenta.
Fragment dokumentacji należy umieścić w ofercie. 10
2 Urządzenie dyskowe typu B weryfikuje dane po zapisie. Każda zapisana na dyskach
porcja danych musi być odczytana i porównana z danymi otrzymanymi przez urządzenie.
Wymagane potwierdzenie faktu weryfikacji danych po zapisie w dokumencie producenta.
Fragment dokumentacji należy umieścić w ofercie. 10
3 Urządzenie dyskowe typu A umożliwia składowanie kopii maszyn wirtualnych ze
środowiska VMware vSphere Data Protection bezpośrednio na urządzenie dyskowe typu A.
Urządzenie dyskowe typu A musi mieć możliwość przechowywania minimum 25 TB kopii
wirtualnych maszyn dla pojedynczej instancji VMware vSphere Data Protection 10
4 Urządzenie dyskowe typu B umożliwia składowanie kopii maszyn wirtualnych ze
środowiska VMware vSphere Data Protection bezpośrednio na urządzenie dyskowe typu B.
Urządzenie dyskowe typu A musi mieć możliwość przechowywania minimum 25 TB kopii
wirtualnych maszyn dla pojedynczej instancji VMware vSphere Data Protection 10
W załączniku nr 1 do siwz zawierającym opis przedmiotu zamówienia zamawiający opisał za
pomocą tabeli wymagania dla urządzeń dyskowych typu A ( tabela 1) i typu B (tabela nr 2) i
zawarł w niej następujące wymagania (w zakresie istniejącego pomiędzy stronami sporu):
2 Urządzenie musi posiadać, co najmniej 280 TB użytecznej przestrzeni dyskowej
(pojemność netto do wykorzystania po odjęciu przestrzeni wykorzystywanej na
zabezpieczenia RAID) bez uwzględniania współczynnika deduplikacji – (dotyczy urządzenia
typu A)
8 Urządzenie musi być odporne na nagłą utratę zasilania, tzn. urządzenie musi być
gotowe do przyjmowania danych od momentu powrotu zasilania w czasie nie dłuższym nić
60 minut od włączenia urządzenia.
9 Urządzenie musi umożliwiać emulację minimum 250 napędów taśmowych LTO
minimum wersja LTO-4,– jeżeli do tej funkcjonalności wymagane są licencje, to należy
dostarczyć je wraz z przedmiotem zamówienia. Napędy taśmowe musza być wirtualne i
programowo emulowane przez urządzenie dyskowe.
10 Urządzenie musi umożliwiać konfigurację minimum 30 000 wirtualnych taśm LTO.
Nośniki wirtualne LTO musza być emulowane programowo przez urządzenie dyskowe.
Urządzenie musi umożliwiać zapis wirtualnych taśm jako nośniki typu WORM.

11 Urządzenie musi zapewnić jednoczesny dostęp dla serwerów wszystkimi
następującymi protokołami: FC, CIFS, NFS
W załączniku nr 7a Formularz oferty technicznej zamawiający zobowiązał wykonawców do
złożenia oświadczeń o oferowanych urządzeniach i ich parametrach opracowując
zestawienia tabelaryczne (dla urządzenia dyskowego A - tabela nr 1, dla urządzenia
dyskowego B tabela 2), gdzie żadał następujących informacji:
2 Urządzenie musi posiadać, co najmniej 280 TB użytecznej przestrzeni dyskowej
(pojemność netto do wykorzystania po odjęciu przestrzeni wykorzystywanej na
zabezpieczenia RAID) bez uwzględniania współczynnika deduplikacji – Użyteczna
przestrzeń dyskowa:……………. (dotyczy urządzenia typu A)
8 Urządzenie musi być odporne na nagłą utratę zasilania, tzn. urządzenie musi być
gotowe do przyjmowania danych od momentu powrotu zasilania w czasie nie dłuższym nić
60 minut od włączenia urządzenia. Spełnia/nie spełnia
9 Urządzenie musi umożliwiać emulację minimum 250 napędów taśmowych LTO
minimum wersja LTO-4,– jeżeli do tej funkcjonalności wymagane są licencje, to należy
dostarczyć je wraz z przedmiotem zamówienia. Napędy taśmowe musza być wirtualne i
programowo emulowane przez urządzenie dyskowe. Spełnia/nie spełnia
10 Urządzenie musi umożliwiać konfigurację minimum 30 000 wirtualnych taśm LTO.
Nośniki wirtualne LTO musza być emulowane programowo przez urządzenie dyskowe.
Urządzenie musi umożliwiać zapis wirtualnych taśm jako nośniki typu WORM. Spełnia/nie
spełnia
11 Urządzenie musi zapewnić jednoczesny dostęp dla serwerów wszystkimi
następującymi protokołami: FC, CIFS, NFS Obsługiwane protokoły:…………………
30 Urządzenie dyskowe typu A weryfikuje dane po zapisie. Każda zapisana na dyskach
porcja danych musi być odczytana i porównana z danymi otrzymanymi przez urządzenie.
Wymagane potwierdzenie faktu weryfikacji danych po zapisie w dokumencie producenta.
Fragment dokumentacji należy umieścić w ofercie. Spełnia/nie spełnia
31 Urządzenie dyskowe typu A umożliwia składowanie kopii maszyn wirtualnych ze
środowiska VMware vSphere Data Protection bezpośrednio na urządzenie dyskowe typu A.
Urządzenie dyskowe typu A musi mieć możliwość przechowywania minimum 25 TB kopii
wirtualnych maszyn dla pojedynczej instancji VMware vSphere Data Protection Spełnia/nie
spełnia
Powyższe postanowienia nie ulegały wyjaśnieniom, ani modyfikacjom przed terminem
składania ofert.

W ofercie firmy Polcom na załączniku 7a wykonawca złożył w zakresie spornym następujące
oświadczenia w tabeli nr 1:

- zaoferowano model Quantum Dxi 6902
wiersz 2 – użyteczna przestrzeń dyskowa 289 TB
wiersz 8 – spełnia,
wiersz 9 – spełnia,
wiersz 10 – spełnia,
wiersz 11 – obsługiwane protokoły FC, CIFS, NFS,
wiersz 30 – spełnia,
wiersz 31 – spełnia
w tabeli nr 2:
- zaoferowano model Quantum Dxi4700
wiersz 8 – spełnia,
wiersz 9 – spełnia,
wiersz 10 – spełnia,
wiersz 11 – obsługiwane protokoły FC, CIFS, NFS,
wiersz 30 – spełnia,
wiersz 31 – spełnia
W ofercie firmy Fujitsu na załączniku 7a wykonawca złożył w zakresie spornym następujące
oświadczenia w tabeli nr 1:
- zaoferowano model Quantum Dxi 6902
wiersz 2 – użyteczna przestrzeń dyskowa 289 TB
wiersz 8 – spełnia,
wiersz 9 – spełnia,
wiersz 10 – spełnia,
wiersz 11 – obsługiwane protokoły FC, CIFS, NFS,
wiersz 30 – spełnia,
wiersz 31 – spełnia
w tabeli nr 2:
- zaoferowano model Quantum Dxi4700
wiersz 8 – spełnia,
wiersz 9 – spełnia,
wiersz 10 – spełnia,
wiersz 11 – obsługiwane protokoły FC, CIFS, NFS,
wiersz 30 – spełnia,
wiersz 31 – spełnia
Pismem z dnia 25 marca 2016r. wykonawca Polcom na wezwanie zamawiającego z dnia 21
marca 2016r. wyjaśnił, że oba urządzenia dyskowe będą miały możliwość składowania kopii
maszyn wirtualnych bezpośrednio ze środowiska VMware vSphere Data Protection przez

udostępnienie zasobu NAS. To oprogramowanie będzie miał możliwość zapisu kopii maszyn
wirtualnych przy użyciu standardu NFS. Każde z oferowanych urządzeń dyskowych ma
możliwość przechowywania co najmniej 25 TB kopii wirtualnych maszyn dla pojedynczej
instalacji VMware vSphere Data Protection i tu wykonawca Polcom opisał dwa sposoby
osiągnięcia tej funkcjonalności. Na potwierdzenie powyższego wykonawca Polcom załączyło
świadczenie firmy Quantum, że zaoferowane urządzenia dyskowe Quantum Dxi6902 i
Quantum Dxi4700 umożliwiają składowanie kopii maszyn wirtualnych ze środowiska VMware
vSphere Data Protection bezpośrednio na urządzenie dyskowe, a także mają możliwość
przechowywania minimum 25 TB oryginalnych kopii maszyn wirtualnych dla pojedynczej
instalacji VMware vSphere Data Protection.
W dniu 14 kwietnia 2016r. zamawiający dokonal wyboru jako najkorzystniejszego
Konsorcjum Advatech na drugim miejscu znalazł się Polcom, na trzecim Perceptron na
czwartym Fujitsu, na piątym odwołujący, oferta firmy DS. Com została odrzucona.
W dniu 19 kwietnia 2016r. zamawiający poinformował o wyborze oferty Polcom, na drugim
miejscu znalazło się konsorcjum Advatech, na trzecim Perceptron, na czwartym Fujitsu i na
piątym odwołujący, oferta firmy DS. Com została odrzucona.
Wobec tej czynności odwołania wnieśli:
W sprawie KIO 684/16 wykonawca Polcom w dniu 28 kwietnia 2016r, po jego stronie
przystąpił wykonawca Fujitsu, zamawiający w dniu 10 maja 2016r. uwzględnił w całości
zarzuty odwołania. Postępowanie odwoławcze zostało umorzone wobec uwzględnienia
przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania
W sprawie KIO 701/16 wykonawca Fujitsu w dniu 29 kwietnia 2016r. wniósł odwołanie, po
stronie zamawiającego przystąpili Konsorcjum Advatech i wykonawca Polcom, zamawiający
w dniu 10 maja 2016r. uwzględnił w całości zarzuty odwołania. Postępowanie odwoławcze
zostało umorzone wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania
W sprawie KIO 705/15 Konsorcjum Advatech w dniu 29 kwietnia 2016r. wniósł odwołanie, w
którym podniósł zarzuty zaniechania wykluczenia wykonawcy Polcom z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy wobec złożenia przez tego wykonawcę
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Polcom mimo tego, że treść tej oferty nie odpowiada treści
siwz, w tym z uwagi na to, że zaoferowane urządzenia dyskowe typu A i B nie spełniają
parametrów ocenianych przez zamawiającego jako parametry dodatkowe w pkt. 30 i 31 tabel
1 i 2 formularza oferty technicznej. po stronie zamawiającego przystąpili wykonawca Fujitsu i
wykonawca Polcom, zamawiający w dniu 10 maja 2016r. uwzględnił w całości zarzuty
odwołania, przystępujący Fujitsu i Polcom wnieśli sprzeciwy, a Konsorcjum Advatech złożyło
oświadczenie o cofnięciu odwołania. Postępowanie odwoławcze zostało umorzone wobec
złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania.

W dniu 9 czerwca 2016r. zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 19
kwietnia 2016r. i jednocześnie wystąpił do wykonawców Polcom i Fujitsu o wyjaśnienia na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy m. in czy oferowane urządzenie dyskowe typu A Quantum
Dxi6902 spełnia funkcjonalność opisaną w wierszu 31 tabeli 1 załącznika 7a do siwz?, czy
oferowane urządzenie dyskowe typu B Quantum Dxi4700 spełnia funkcjonalność opisaną w
wierszu 31 tabeli 2 załącznika 7a do siwz?, czy oferowane urządzenie dyskowe typu A
Quantum Dxi6902 spełnia funkcjonalność opisaną w wierszu 30 tabeli 1 załącznika 7a do
siwz?, czy oferowane urządzenie dyskowe typu B Quantum Dxi4700 spełnia funkcjonalność
opisaną w wierszu 30 tabeli 2 załącznika 7a do siwz?, czy oferowane urządzenia dyskowe
typu A i B potrafią realizować proces weryfikacji danych zapisanych na dyskach z danymi
źródłowymi uzyskanymi przez urządzenie, a nie tylko z index`em sygnatur. Jednocześnie do
wezwania załączył pismo firmy VMware Inc z siedzibą w Warszawie z dnia 16 kwietnia
2016r., które wskazywało, że jedynie urządzenia Data Domain firmy EMC mają możliwość
składowania danych bezpośrednio przez VMware vSphere Data Protection powyżej 8 TB, a
urządzenia Dxi6902 i Dxi4700 nie integrują się bezpośrednio z VMware vSphere Data
Protection i nie występują na liście wspieranych urządzeń dyskowych, które można
eksploatować bezpośrednio z poziomu VMware vSphere w zakresie FC, FCoE, iSCSI, NAS,
SAS, NFS, SVD, co oznacza że nie można wykorzystywać przestrzeni oferowanej przez te
urządzenia, również w zakresie podstawowej konfiguracji VMware vSphere Data Protection
(do 8TB).
Wykonawca Polcom zapewnił o posiadaniu przez urządzenia ocenianych funkcjonalności i
powołał się na oświadczenie firmy Quantum złożone zamawiającemu w marcu 2016r., zaś
wykonawca Fujitsu złożył oświadczenie o posiadaniu przez urządzenia ocenianych
funkcjonalności.

W dniu 22 czerwca 2016r. zamawiający wybrał konsorcjum Advatech, na drugim miejscu był
Perceptron, na trzecim Fujitsu na czwartym odwołujący, oferta firmy DS. Com została
odrzucona, zamawiający odrzucił też ofertę Polcom na postawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy.

Na czynności, o których poinformował zamawiający w dniu 22 czerwca 2016r. odwołania
wnieśli:
W sprawie sygn. akt KIO 1159/16 wykonawca Polcom w dniu 29 czerwca 2016r., po stronie
zamawiającego przystąpili Konsorcjum Advatech, i wykonawca Fujitsu, odwołanie zostało
przez Izbę uwzględnione w zakresie zarzutów odrzucenia oferty Polcom i zaniechania
odrzucenia ofert Konsorcjum Advatech i wykonawcy Perceptron.

W sprawie sygn. akt KIO 1169/16 Konsorcjum Advatech w dniu 1 lipca 2016r., podnosząc
zarzuty analogiczne jak w sprawie sygn. akt KIO 705/16, po stronie zamawiającego
przystąpili wykonawcy Fujitsu i Polcom, Konsorcjum Advatech cofnęło odwołanie i
postępowanie zostało umorzone w dniu 13 lipca 2016r.
W sprawie sygn. akt KIO 1174/16 wykonawca Fujitsu w dniu 1 lipca 2016r. po jego stronie
przystąpił wykonawca Polcom, a po stronie zamawiającego Konsorcjum Advatech,
odwołanie zostało uwzględnione w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia wykonawcy
Advatech.
W dniu 7 września 2016r. zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 22
czerwca 2016r. – szczegółowe ustalenia w tym zakresie Izba poczyniła w rysie historycznym
rozstrzygnięcia.


Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Odwołanie zasługuje na odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 3 ustawy, który stanowi,
że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie. Aby zatem Izba mogła stwierdzić, czy upłynął termin
określony w ustawie należy ustalić, jakiego zachowania zamawiającego dotyczy odwołanie i
jakie ustawodawca wiąże terminy na wniesienie środków ochrony prawnej z danym
zachowaniem. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Zachowaniem zamawiającego, z którym wiąże
odwołujący swoje uprawnienie do wniesienia odwołania nie jest czynność zamawiającego, a
więc wybór oferty najkorzystniejszej, czy dokonana przez zamawiającego ocena ofert, albo
wykluczenie np. wykonawcy DS Com, czy odrzucenie ofert Advatech lub Preceptron.
Odwołujący bowiem zarzuca zamawiającemu, że zaniechał wykluczenia wykonawców
Polcom i Fujitsu, mimo, że w ocenie odwołującego był do tego zobowiązany, gdyż
wykonawcy ci złożyli mu w postępowaniu o udzielenie zamówienia nieprawdziwe informacje,
które mają wpływ na wynik postępowania oraz że zaniechał odrzucenia ofert tych
wykonawców jako niezgodnych w swojej treści z treścią siwz. Odwołujący zatem nie
kwestionuje czynności zamawiającego, ale zaniechania, a mimo to upatruje podstawy
prawnej dla obliczenia terminu odwołania w art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy, który stanowi, że
odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób

określony w art. 27 ust. 2 ustawy albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny
sposób – w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Przepis ten jednak wyznacza
termin na wniesienie odwołania dotyczącego wyłącznie czynności zamawiającego i to takich
czynności, o których zamawiający ma obowiązek informować wykonawców.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i
adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w
każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i
prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Tym samym obowiązek informacyjny związany z informacją o wyniku postępowania jest
obowiązkiem dotyczącym informacji o czynnościach zamawiającego i nie dotyczy zaniechań.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba doszła do przekonania, że w niniejszej sprawie nie ma
zastosowania dla obliczenia początku biegu terminu na wniesienie odwołania art. 182 ust. 1
pkt. 1 ustawy. Tym samym w ocenie Izby w niniejszej sprawie zastosowania nie może mieć
także art. 182 ust. 2 ustawy, gdyż dotyczy odwołań związanych z publikacją ogłoszenia i
treścią siwz. Zastosowanie ma natomiast art. 182 ust. 3 pkt. 1 ustawy, który stanowi, że
odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 ustawy wnosi się w przypadku
zamówień których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy – w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto
lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Przepis ten ma zastosowanie do
wszystkich czynności, o których zamawiający nie ma obowiązku informować, jak również w
ocenie Izby dotyczy terminu na zaskarżenie zaniechań zamawiającego, gdyż stanowi o
momencie powzięcia wiedzy o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia. Pojęcie
„okoliczności” jest pojęciem szerszym od pojęcia „czynność”. Skoro Izba ustaliła, który
przepis ustawy stanowi podstawę dla obliczenia terminu na wniesienie odwołania, należało w
dalszej kolejności ustalić, który moment w przedmiotowym postępowaniu stanowi chwilę, w

której odwołujący powziął lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę wniesienia odwołania. W ocenie Izby datą tą był dzień 22 czerwca 2016r.
Odwołujący z odwołania Konsorcjum Advatech w sprawie sygn. akt KIO 705/16 dowiedział
się, że istnieje podejrzenie, co do złożenia co najmniej przez wykonawcę Polcom
nieprawdziwych informacji w postępowaniu jak i niezgodności treści oferty tegoż wykonawcy
z treścią siwz, miał możliwość zapoznania się z ofertami pozostałych wykonawców, w tym
Fujitsu i miał możliwość ustalenia, że ten wykonawca zaoferował takie same urządzenia
dyskowe jak Polcom, wiedział również, że zamawiający w dniu 10 maja 2016r. uwzględnił
odwołanie Konsorcjum Advatech, tym samym momentem, w którym dowiedział się, że
zamawiający zaniechał wykluczenia Polcom i Fujitsu z postępowania i zaniechał odrzucenia
ich ofert była najpóźniej data, w której zamawiający podał informację z ponowionej czynności
badania i oceny ofert dysponując wyjaśnieniami wykonawców Polcom i Fujitsu złożonymi na
wezwanie z dnia 9 czerwca 2016r. Tą datą był zatem dzień 22 czerwca 2016r., a więc trzecia
informacja o wyniku postępowania. Dotyczy to, głównie zarzutu zaniechania wykluczenia
wykonawców z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć
wpływ na wynik postępowania, gdyż te okoliczności mogły ujawnić się w terminie
późniejszym niż data otwarcia ofert, natomiast, co do zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia ofert z uwagi na niezgodność ich treści z treścią siwz, to z uwagi na to, że zarzut
ten odnosił się do treści ofert, a te były jawne od chwili ich otwarcia, to należało przyjąć, że
zaniechanie odrzucenia stało się odwołującemu wiadome w dacie pierwszego wyboru oferty
najkorzystniejszej. W ocenie Izby, zatem dzień 22 czerwca 2016r. był to początek biegu
terminu na wniesienie odwołania przez odwołującego, gdyż dysponował, a co najmniej mógł
dysponować wiedzą o wszystkich okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia
odwołania. Tym samym termin do wniesienia odwołania zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt. 1
ustawy upłynął odwołującemu w dniu 2 lipca 2016r. Okolicznością bezsporną jest, że w tej
dacie odwołujący nie wniósł odwołania, ani nie przystąpił do postępowań odwoławczych w
sprawach sygn. akt KIO 1159/16, KIO 1169/16 czy KIO 1174/16. Tym samym odwołanie
wniesione w dniu 16 września 2016r. należało ocenić jako podlegające odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 3 ustawy w związku z art. 182 ust. 3 pkt. 1 ustawy.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że oświadczenie zamawiającego złożone w
dniu 10 maja 2016r. w toku postępowania odwoławczego o uwzględnieniu odwołania
Konsorcjum Advatech rodziło po jego stronie obowiązek wykonania żądań zawartych w tym
odwołaniu. Tai obowiązek nie wynika z art. 186 ust. 1 – 6 ustawy. Jest to oświadczenie
procesowe, które wywiera skutki prawne w określonych okolicznościach jak brak
przystępujących po stronie zamawiającego, czy brak wniesienia sprzeciwu, co w niniejszej

sprawie nie miało miejsca. W tej sytuacji argumentację odwołującego należało uznać za
chybioną.
Argumentacja związana żądaniem odwołującego unieważnienia przez Izbę postępowania na
podstawie art. 146 ust. 1 – 6 w związku z art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy nie podlegała
rozpoznaniu z uwagi na to, że taki zarzut nie był podniesiony w odwołaniu i wykraczał poza
kognicję Izby zakreśloną art. 192 ust. 7 ustawy.
Izba stwierdzając, że zachodzi podstawa odrzucenia odwołania zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt.
3 ustawy odstąpiła od badania okoliczności związanych żądaniem odrzucenia odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 7 ustawy uznając, że jest on zarzutem wtórnym do sytuacji
nieterminowości wniesionego odwołania. Bezskuteczny upływ terminu na wniesienie
odwołania powoduje, że wszelkie brak formalne czy merytoryczne wniesionego odwołania
nie mogą być przedmiotem badania przez Izbę.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………