KIO 1856/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1856/16
WYROK
z dnia 18 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2016 r. przez
wykonawcę: Ł.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Littrans Ł.L., ul.
Nowa 30 B, 37-400 Nisko w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa -
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego prowadzi
postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Rzeszowie,
ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów
przy udziale wykonawcy A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.M.
Usługi Transportowo - Budowlane, Bandrów 103 a, 38- 700 Ustrzyki Dolne
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Ł.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Littrans Ł.L., ul. Nowa 30 B, 37-400 Nisko i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł.L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Littrans Ł.L., ul. Nowa 30 B,
37-400 Nisko tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Ł.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Littrans Ł.L., ul. Nowa 30 B, 37-400 Nisko na rzecz Skarbu Państwa -
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu
którego prowadzi postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad, Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1856/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Świadczenie usług sprzętowych przy zimowym oraz bieżącym
utrzymaniu dróg krajowych administrowanych przez Oddział w Rzeszowie Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad”, znak: O.Rz.D-3.2413.23.2016, zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2016/S 076-134207 z 19.04.2016 r., przez Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego prowadzi postępowanie Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959
Rzeszów zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 22.09.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej – w zadaniu 9 - A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.M.
Usługi Transportowo – Budowlane, , Bandrów 103 a, 38- 700 Ustrzyki Dolne zwana dalej:
„A.M. Usługi Transportowo - Budowlane” albo „Przystępującym”, zaś 23.09.2016 r. (e-
mailem) – w zadaniu 13 - A.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.P.,
ul. Sandomierska 20aB/9, 37-400 Nisko zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
A.P.”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert dla zadania 9 i 13 zajęła oferta: Ł.L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Littrans Ł.L., ul. Nowa 30 B, 37-400 Nisko
zwana dalej: „Littrans Ł.L.” albo „Odwołującym”.
W dniu 03.10.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO): Littrans Ł.L. wniosła
odwołanie na w/w czynność i zaniechania z 22 i 23.09.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 03.10.2016 r. (faxem). Odwołanie dotyczyło:
I. Zadanie nr 9 Rejon w Lesku - Obwód Drogowy w Lesku - Nośnik Wykonawcy
o ładowności min 14 ton, min. 2 napędowy, wiek do 15 lat przystosowany do pracy z pługiem
jednostronnym dwulemieszowym stanowiącym własność Zamawiającego oraz
przystosowany do pracy z solarką o ładowności min. 5 m3 do posypywania solą zwilżoną
stanowiącą własność Wykonawcy. Przewidywana ilość godzin zatrudnienia - 400 w ciągu
jednego sezonu,
II. Zadanie nr 13 Rejon w Nisku - Obwód Drogowy w Nisku - Nośnik Wykonawcy
o ładowności min 10 ton, wiek do 15 lat przystosowany do pracy z solarką OZAMET OZ-
PT6-S oraz przystosowany z pługiem jednostronnym dwulemieszowym OZ-MBR 32 całość
[solarka i pług] stanowią własność Zamawiającego. Przewidywana liczba godzin zatrudnienia
- 50 w ciągu jednego sezonu,
Odwołanie w zakresie Zadania Nr 9 dotyczy czynności i zaniechań Zamawiającego
z 22.09.2016 r. polegających na:
1. badaniu i ocenę ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 9 wykonawcy
Usługi -Transportowo Budowlane A.M.,
2. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Usługi -Transportowo Budowlane A.M. z uwagi
na fakt, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu ponieważ nie
przedłożył aktualnego na dzień składania ofert zaświadczenie z CEIDG, oraz nie uzupełnił
właściwie na żądanie Zamawiającego informacji o działalności gospodarczej,
3. naruszenia zasad konkurencji i równego traktowania poprzez wybór oferty wykonawcy
Usługi -Transportowo Budowlane A.M.
4. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
Zaskarżonym czynnościom zarzucił naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez niezgodny
z ustawą wybór wykonawcy Usługi -Transportowo Budowlane A.M., podczas gdy
obowiązany był wykluczyć wykonawcę, który nie przedłożył zaświadczenia z Centralnej
Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej oznaczonego datą jego wygenerowania
na dzień składania ofert i tym samym nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia,
2) art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie uznania za
odrzuconą oferty Wykonawcy Usługi -Transportowo Budowlane A.M. podlegającego
wykluczeniu z postępowania, z powodu nie potwierdzenia przez tego Wykonawcę w sposób
właściwy, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, podczas gdy A.M. nie
przedłożył w ofercie zaświadczenia z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności
Gospodarczej oznaczonego datą jego wygenerowania na określony dzień, a przynajmniej
prawdziwość dokumentu jest wątpliwa i tym samym nie potwierdził braku podstaw do
wykluczenia,
3) art. 7 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Usługi -Transportowo Budowlane A.M.,
podczas gdy powinien zostać wykluczony z postępowania, a w konsekwencji jego oferta
powinna zostać odrzucona co narusza jedną z najważniejszych zasad tj. konkurencji i
równego traktowania wykonawców,
4) art. 26 ust.3 Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawca A.M. prawidłowo wykonał żądanie
Zamawiającego przekładając dokument wygenerowany z datą 14.02.2016 r. i
poświadczony za oryginałem na dzień składania oferty podczas gdy prawidłowo uzupełniony
dokument powinien mieć datę wygenerowania wrześniową, a co najmniej późniejszą niż
dzień składania oferty, a ponadto brak jest w dolnym prawym informacji roku daty i godziny
wygenerowania.
Odwołanie w zakresie Zadania Nr 13 dotyczy czynności i zaniechań Zamawiającego
z 23.09.2016 r. polegających na:
1. badaniu i ocenę ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 13
wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P., która nie spełniała warunków,
2. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P. z
uwagi na fakt, że Wykonawca ten nie przedłożył żadnego dokumentu (ani oświadczenia)
potwierdzającego zobowiązanie do udostępnienia zasobów na których polega lub potencjale,
3. naruszenia zasad konkurencji i równego traktowania poprzez wybór oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P., która powinna zostać odrzucona,
4. zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zaskarżonym czynnościom zarzucił naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 i 2 Pzp poprzez niezgodny z ustawą wybór wykonawcy Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego A.P., podczas gdy oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona jako nie
spełniająca warunków, skoro nie przedstawiła zobowiązania podmiotu do udostępnienia
zasób, a jedynie wskazała lakonicznie podstawę dysponowania: „wynajm", ani nie wskazała
aby miała korzystać z potencjału w świetle art. 26 ust. 2b,
2) art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez wybór oferty nieodpowiadającej treści SIWZ zakresie
podmiotu z którego potencjału lub zasobu wykonawca korzysta, podczas gdy taka oferta
powinna został odrzucona jako niezgodna ze specyfikacją w zakresie wymagań stawianych
w formularzu 3.3. potencjał techniczny- podstawa dysponowania
3) art. 22a ust. 2 Pzp poprzez nie przedłożenie zobowiązania, że wykonawca dysponuje lub
będzie dysponował zasobem w postaci VOLVO FM wiek 10 lat o ładowności 12 ton
przystosowany do pracy z solarką OZAMET OZ-PT6-S oraz przystosowany z pługiem
jednostronnym dwulemieszowym OZ-MBR 32, podczas gdy wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, ewentualnie
4) art. 26 ust. 2b Pzp poprzez nie przedłożenie żadnego dokumentu z którego wynika, że
wykonawca dysponuje lub będzie dysponował potencjałem technicznym w postaci VOLVO
FM wiek 10 lat o ładowności 12 ton przystosowany do pracy z solarką OZAMET OZ-PT6-S
oraz przystosowany z pługiem jednostronnym dwulemieszowym OZ-MBR 32, podczas gdy
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
5) art. 7 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P.,
podczas gdy jego oferta powinna zostać odrzucona jako nie odpowiadająca treści SIWZ, co
narusza jedną z najważniejszych zasad, tj. konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wnosił o zobowiązanie Zamawiającego do okazania złożonego wydruku CEIDG
wykonawcy Usługi -Transportowo Budowlane A.M. w wyniku wykonania żądania GDDKiA
Oddział w Rzeszowie, a znajdującego się w dokumentacji przetargowej, celem potwierdzenia
jego nieprawdziwości i modyfikacji. W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 9 oraz wykluczenie
z postępowania wykonawcy Usługi -Transportowo Budowlane A.M.,
2) unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 13 oraz odrzucenie
oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P..
3) Wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadanie nr 9 oraz zadanie
nr 13. Ponadto, wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego w kwocie 18 600 zł na co składa się:
- kwota 15 000 zł uiszczona tytułem wpisu od odwołania
- kwota 3600 zł poniesiona tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
W dniu 22.09.2016 r. oraz 23.09.2016 r. Odwołujący został poinformowany
o wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadań:
a) Zadanie nr 9 Rejon w Lesku - Obwód Drogowy w Lesku - Nośnik Wykonawcy
o ładowności min 14 ton, min. 2 napędowy, wiek do 15 lat przystosowany do pracy z pługiem
jednostronnym dwulemieszowym stanowiącym własność Zamawiającego oraz
przystosowany do pracy z solarką o ładowności min. 5 m3 do posypywania solą zwilżoną
stanowiącą własność Wykonawcy. Przewidywana ilość godzin zatrudnienia - 400 w ciągu
jednego sezonu,
b) Zadanie nr 13 Rejon w Nisku- Obwód Drogowy w Nisku - Nośnik Wykonawcy
o ładowności min 10 ton, wiek do 15 lat przystosowany do pracy z solarką OZAMET OZ-
PT6-S oraz przystosowany z pługiem jednostronnym dwulemieszowym OZ-MBR 32 całość
[solarka i pług] stanowią własność Zamawiającego. Przewidywana liczba godzin zatrudnienia
- 50 w ciągu jednego sezonu.
Czynność Zamawiającego, o wyborze oferty Usługi -Transportowo Budowlane A.M.
dla zadania nr 9 jest wadliwa z uwagi na następujące okoliczności: Naruszenie art. 24 ust. 4
Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty
Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, z powodu nie potwierdzenia przez
tego Wykonawcę, że nie podlega wykluczeniu. Wykonawca, którego oferta została wybrana
do oferty przedłożył informację z ewidencji działalności gospodarczej (CEIDG), która nie
zawierała ani daty, ani godziny wygenerowania pliku. (dowód: kopia oferty złożonej przez
A.M.). W konsekwencji Zmawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Wykonawcę do
przedstawienia oryginału wydruku z CEIDG. Jednak jak wynika z fotokopii
sporządzonej przez Odwołującego. Wykonawca przedłożył wydruk opatrzony tym razem
opisem (na dole strony): „Wygenerowano ze strony http://prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-02-
14. Wydruk z systemu komputerowego nie wymaga podpisu.” Natomiast w prawym dolnym
rogu strony brak jest daty i godziny wygenerowania pliku. Jednocześnie pomiędzy wierszem
pouczenia o zgodności z art. 38 ust. 4, a wierszem: „Wygenerowano ze strony ”
jest nadzwyczajny odstęp. Nie sposób przyjąć, aby powstał naturalnie. Prawidłowy układ
wydruku informacji z CEIDG przedstawia chociażby informacja z CEIDG Odwołującego. Nie
jest to uzależnione od sprzętu na którym dokument jest drukowany. Zawsze wygląda on
identycznie. (dowód: fotokopia CEIDG A.M.). W wydruku wygenerowanym data i godzina
znajduje się zawsze i nie można jej zmienić. Wydruk przedstawiony przez wykonawcę nie
przesądza tym samym, że nie został poddany modyfikacjom po jego wygenerowaniu ze
strony. Co przy dzisiejszym stanie rozwoju technologicznego jest możliwe. Ponadto w
pouczeniu o zgodności z art. 38 ust. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej
niektóre fragmenty tekstu zostały ucięte, jakby było to wynikiem celowego zasłonięcia
prawego dolnego rogu strony przy wykonywaniu kserokopii (zawierającej datę
i godzinę wygenerowania). Podkreślił, wykonawca nie mógł dysponować niezliczoną ilością
wydruków na aktualnych na dzień złożenia oferty i dodatkowo poświadczonych z oryginałem
na dzień jej złożenia (28.05.2016 r.). Ponadto jeśli dysponowałby oryginałem data i godzina
wygenerowania były widoczne. Każde kolejne generowania zaświadczenia powoduje
automatyczne wskazanie daty. Nie możliwym byłoby ponowne wygenerowanie oryginału
opatrzonego datą z dnia składania oferty, a wyłącznie datą z dnia wydruku. Ponadto
wykonawca powinien w takim przypadku załączyć wydruk: historia wpisów, który zawiera
informację o wcześniejszych zmianach danych udostępnianych w ewidencji działalności
gospodarczej (wyrok KIO z 20.12.2011r., sygn. akt: KIO 2585/11). To na wykonawcy
spoczywa obowiązek przedstawienia dokumentów nie budzących prawdziwości co do ich
prawdziwości, aktualności i rzetelności.
Obowiązkiem Zamawiającego jest rzetelne, zgodne z zasadami konkurencyjności
(art. 7 Pzp) weryfikowanie kompletności dokumentów. W przypadku jakichkolwiek
wątpliwości ma możliwość wezwania wykonawcy do przedłożenia oryginałów. Jednak takie
wykonanie żądania Zamawiającego w przedmiotowym przetargu w ocenie Odwołującego nie
zasługuje na aprobatę. Wskazany w art. 26 ust. 3 Pzp wymóg potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert, nie może być przedmiotem domysłów i skomplikowanych badań ze strony
zamawiającego W orzecznictwie KIO ukształtował się pogląd, że uzupełniany dokument
winien być wystawiony bądź przed upływem terminu składania ofert, bądź też może być
wystawiony po upływie tego terminu, byleby z jego treści wynikało, że wykonawca spełniał
postawiony warunek nie później niż w dniu składania ofert. Do tego drugiego przypadku
należy podchodzić szczególnie ostrożnie. Zasadnym jest stwierdzenie, że dokument taki
będzie mógł zostać zaakceptowany przez zamawiającego jedynie wówczas, gdy w jego
treści expressis verbis zostanie wyrażone, iż w konkretnym dniu wykonawca spełniał
wymagane warunki, (wyrok KIO z 26.05.2015 r. sygn. akt: KIO 966/15). Jednocześnie
dopuszczając taki dokument oraz wybierając wykonawcę Zamawiający narusz przepisy art.
91 Pzp. Ponadto trudno jest zweryfikować jego autentyczność. Odwołujący w pismach z dnia
28.09.2016 r. oraz 29.09.2016 r. wskazała na uchybienia Zamawiającego. Jednak
Zamawiający pismem z dnia 29.09.2016 r. nie przychylił się do tych zastrzeżeń. Następnie
pismem z dnia 30.09.2016 r. podtrzymał stanowisko. (dowód: - pisma z dnia 28.09.2016 r.
oraz 29.09.2016r. Odwołującego - pisma z dnia 29.09.2016 r. oraz z dnia 30.09.2016 r.).
Czynność Zamawiającego, o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P.
dla zadania nr 13 jest wadliwa z uwagi na następujące okoliczności: Zamawiający naruszył
niewątpliwie przepisy ustawy dotyczące korzystania z potencjału lub zasobów podmiotu
trzeciego. Czy to z brzmienia art. 22 a Pzp, czy art. 26 Pzp wynika konieczność
udowodnienia. Oczywiście spełnienie obowiązku można udowodnić na wiele sposobów.
Jednak wykazanie w przedmiotowym przetargu (zadanie nr 13), że dysponuje się lub będzie
się dysponowało zasobem/potencjałem zbyt dalece odbiega od standardów postępowania
i narusza zapisy Pzp. W wypełnionym przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
A.P. formularzu 3.3. Potencjał techniczny (składającym się na ofertę), w rubryce podstawa
dysponowania wpisano: wynajem. (dowód: oferta Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P.).
Ponadto Zamawiający wskazał aby oferenci wskazywali czy korzystają z potencjału zgodnie
z art. 26 ust. 2b. Wskazał, że udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia,
zwłaszcza zasobów musi łączyć się z określonym zaangażowaniem podmiotu
udostępniającego. Co do zasady zaangażowanie to może przybrać różnorakie formy. Choć
art. 26 ust. 2b Pzp wskazuje jedynie ogólnie i przykładowo na pisemne zobowiązanie
podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, to
z ugruntowanym orzecznictwem KIO dowodem na dysponowanie niezbędnymi zasobami
może być każdy dokument, z którego wynika jednoznaczne, wiążące zobowiązanie się
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu na czas realizacji zamówienia. Sformułowanie
jednak, że będzie to „wynajem” jest niewystarczające. Dla celów wykazania dysponowania
zasobami podmiotu trzeciego nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek
dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli udostępnienia jego zasobów, ale
niezbędne jest przedstawienie (dokumentu, dokumentów), których treść będzie wykazywać
faktyczną dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy w celu realizacji zamówienia.
Zamawiający dokonując wyboru oferty jako najkorzystniejszej niewątpliwie naruszył art. 89
ust 1 pkt 2 Pzp oraz zasady uczciwej konkurencji (art. 7 Pzp). Nie można traktować jednych
wykonawców lepiej, nie zwracając uwagi na nieprawidłowości lub nieścisłości. Zmawiający
obowiązany jest w miarę możliwości korzystać z instytucji zawartej w art. 26 ust. 3 Pzp
wzywać wykonawców do uzupełnień i wyjaśnień. Czego Zamawiający w niniejszym
przetargu nie uczynił. Niezłożenie przez wykonawcę właściwych dokumentów odnoszących
się do podmiotu trzeciego, wymaganych przez zamawiającego, skutkuje obowiązkiem
wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu nie wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu (por. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp) po uprzednim wezwaniu wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” znalazły się wskazania, że w przypadku korzystania
z potencjału technicznego pozostałych podmiotów (pkt 8.2. SIWZ) wykonawca zobowiązany
jest do udowodnienia dysponowania tymi zasobami. Natomiast w pkt 8.2a wskazano
dokumenty jakich żąda Zamawiający tj.:
- zakresu dostępnych wykonawcy innego podmiotu,
- sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę, przy wykonaniu
zamówienia,
- charakteru stosunku, jaki łączył będzie wykonawcę z innym podmiotem,
- zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia. Tym samym
Zamawiający wskazał, jakie dokumentami należy udowodnić dysponowanie zasobami.
Podkreślił, że dla dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
niezbędne jest ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków
samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego
potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia czego niezbędny jest wskazany
dokument.
Zamawiający w dniu 03.10.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 06.10.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) A.M. Usługi Transportowo
- Budowlane przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 17.10.2016 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Przystępującemu. Przystępujący wraz z ofertą złożył odpis z centralnej ewidencji i informacji
o działalności gospodarczej Przystępującego bez daty wystawienia dokumentu. W związku
z tym na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający pismem datowanym 20.07.2016 r. zwrócił
się do Przystępującego z wezwaniem do uzupełnień dokumentu, o którym mowa w pkt 8.3.2
IDW, tj. aktualny odpis z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli
odrębne przepisy wymagają wpisu do ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert. W wyznaczonym terminie Przystępujący przedłożył
aktualny odpis z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej poświadczony
za zgodność z oryginałem przez właściciela firmy wygenerowany ze strony:
http://prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-02-14. Zamawiający pismem datowanym 31.08.2016 r.
działając na podstawie § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zażądał przedstawienia oryginału lub
notarialnie poświadczonej kopii aktualnego odpisu z centralnej ewidencji i informacji
o działalności gospodarczej z 14.02.2016 r. przekazanego Zamawiającemu przy piśmie
datowanym 22.07.2016 r. Przystępujący przedłożył Zamawiającemu w dniu 06.09.2016 r.
oryginał ww. dokumentu. Dla Zamawiającego przedłożony przez Przystępującego przy
piśmie 06.09.2016 r. dokument nie budził wątpliwości. Dokument ten zawierał wszystkie
dane które zawiera standardowy wypis z ewidencji i wprost wskazywał datę wygenerowania,
tj. 14.02.2016 r., a więc wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert (tj. 07.06.2016 r.). Nie zgodził się z Odwołującym, że Przystępujący nie
przedłożył aktualnego odpisu z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu,
w który upłynął termin składania ofert.
Zupełnie niezrozumiałe dla Zamawiającego jest wskazanie przez Odwołującego, iż na
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia Przystępujący powinien przedłożyć dokument
z datą wygenerowania wrześniową, a co najmniej późniejszą niż dzień składania oferty.
Takie twierdzenie jest nieprawdziwe. Należy wskazać, iż pobierając plik ze strony:
http://prod.ceidg.gov.pl dana osoba może zapisać go na komputerze na którym ściąga dany
odpis. Odpis taki nie musi być od razu wydrukowany, ale można go zapisać na komputerze
(lub innym nośniku elektronicznym). Oznacza to, iż drukując każdego kolejnego dnia,
zapisany uprzednio plik z odpisem, będzie drukowany plik z datą wygenerowania tj. z datą
w której plik został ściągnięty z ww. strony internetowej, a nie z datą wydrukowania. Tak
więc nawet w dniu 06.09.2016 r. Przystępujący mógł przedłożyć Zamawiającemu oryginał
aktualnego odpisu z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej sprzed tej
daty. Nie ma zatem znaczenia okoliczność, że wydruk z CEIDG jest dokonywany w czasie
rzeczywistym. Jak wskazano powyżej nie uniemożliwia to zapisania tego pliku i jego
zarchiwizowania przez wykonawcę.
Przystępujący nie miał obowiązku do przedłożenia wraz z odpisem historii wpisu
bowiem przedłożył dokument wygenerowany sprzed upływu terminu na składanie ofert. Taką
historię wpisu należałoby dołączyć do odpisu z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej, w sytuacji gdyby odpis ten był wygenerowany po dacie terminu na składania
ofert -bowiem tylko w ten sposób wykonawca w takiej sytuacji mógłby wykazać spełnienie
warunku udziału na dzień sprzed terminu składania ofert. Niemniej sytuacja taka nie ma
miejsca w niniejszej sprawie, bowiem na wezwanie Zamawiającego do uzupełnień
Przystępujący przedłożył dokument wygenerowany przed terminem składania ofert, a więc
potwierdzał spełnianie przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu nie później
niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Istotne jest, w jakim celu Zamawiający żąda przedłożenia aktualnego odpisu
z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej przez wykonawców -
Zamawiający żąda powyższego w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. z powodu otwarcia jego likwidacji lub ogłoszenia jego upadłości.
Bezpodstawny w związku z powyższym jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający pismem datowanym 22.07.2016 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia
dokumentu, tak więc o naruszeniu przedmiotowego przepisu przez Zamawiającego nie
może być mowy. Zupełnie niezrozumiałe jest dlaczego Odwołujący twierdzi, iż Przystępujący
powinien przedłożyć zaświadczenie z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej oznaczone datą jego wygenerowania na dzień składania ofert. Zgodnie
z przepisami w wyniku uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego dokument ten powinien
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert (art. 26 ust. 3 Pzp).
Zamawiający zobowiązany jest do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
W przedmiotowej sprawie Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, tj. nie została w stosunku do niego ogłoszona upadłość, co potwierdził
przedłożonym odpisem z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej
wygenerowanym ze stanem na dzień 14.02.2016 r. Należy przy tym wskazać, iż
Zamawiający pismem do Wykonawcy datowanym 29.09.2016 r. odniósł się do twierdzeń
Odwołującego z jego pisma datowanego 28.09.2016 r. (załączone do odwołania).
Zamawiający w pełni potwierdza wskazane w swoim piśmie twierdzenia w odniesieniu do
niniejszego odwołania. Powyższe potwierdza wyrok KIO z 09.03.2016 r., sygn. akt: KIO
260/16. W związku z powyższym Zmawiający nie naruszył także art. 91 ust 1 i 2 Pzp.
W przedmiotowym zadaniu została wybrana oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ. Niezrozumiałe jest co zdaniem Odwołującego naruszył
Zmawiający, jeśli Odwołujący zarzuca mu naruszenie art. 91 ust. 2 Pzp, odnoszący się do
kryteriów oceny ofert, którymi w przedmiotowym postępowaniu była cena i termin płatności
faktury.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.P. w formularzu 3.3 Potencjał techniczny na str. 3
tego formularza w tabeli w kolumnie: Podstawa dysponowania wskazał „wynajem". Zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem wynajem jest dysponowaniem bezpośrednim, a więc
Zamawiający nie miał podstaw do żądania wyjaśnień od Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
A.P.. W związku z faktem wskazania najmu jako podstawy dysponowania, zgodnie z art. 22
ust. 1 pkt 3 Pzp, spełnił warunek „dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
(...)". Potwierdza to orzecznictwo KIO, m.in. wyrok KIO z 24.10.2014 r., sygn. akt: KIO
2086/14: „Dysponowanie urządzeniem na innej podstawie niż prawo własności, tj. w tym
wypadku najem, jest uprawnione i brak jest podstaw do utożsamia tego dysponowania z
korzystaniem z potencjału innego podmiotu na podstawie art. 26 ust. 2bp.z.p.". Tym samym
umowa najmu jest wystarczającym tytułem do dysponowania i wobec istnienia
bezpośredniego uprawnienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.P. do dysponowania
nośnikiem Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.P. brak jest podstaw do uznania, iż rzecz ta
stanowi potencjał innego podmiotu w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp. Wykonawcy nie będąc
właścicielami danej rzeczy dysponują dana rzeczą np. jako użytkownicy, najemcy,
dzierżawcy, czy leasingobiorcy. Istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego (w
przedmiotowej sprawie „najmu"), który uprawnia wykonawcę do władania rzeczą,
korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem, używania jej, jest wystarczające
do uznania, że dysponuje nią w rozumieniu Pzp i nie będzie to wówczas
dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Pojęcie dysponowania potencjałem
własnym nie może być ograniczone jedynie do przypadku, w którym wykonawcy przysługuje
prawo własności. W przedmiotowej sytuacji nie ma podstaw ani do odrzucenia oferty, ani do
wzywania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a dysponowanie nośnikiem na podstawie
najmu jest wystarczające dla uznania, że Wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym. Na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) zwane
dalej: „rozporządzeniem”, Zamawiający na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu może żądać wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i
urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.P. złożył powyższe
wskazując odpowiednią podstawę dysponowania. Zauważył, że ani przepisy Pzp, ani ww.
rozporządzenie nie nakazują Wykonawcy posiadać na własność zasobów niezbędnych
do realizacji zamówienia.
Na marginesie zauważył, iż sam Odwołujący w formularzu 3.3. Potencjał Techniczny
na str. 4 w kolumnie: Podstawa dysponowania, w poz. 2, 3 oraz 5 także wskazuje „najem",
dodatkowo wręcz wskazując na bezpośrednie dysponowanie w związku z tym, jednocześnie
nie przedkładając żadnych dodatkowych dokumentów w tym zakresie.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.P. dostatecznie zatem wykazało, iż dysponuje
wymaganym przez Zamawiającego potencjałem technicznym i jednocześnie potwierdził
zgodnie z postanowieniami SIWZ spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tak więc
zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b, 89 ust. 1 pkt 2 jest bezpodstawny, a związku z tym także
zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp jest niezasadny. W przedmiotowym zadaniu została
wybrana oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
SIWZ. Niezrozumiałe jest co zdaniem Odwołującego naruszył Zmawiający, jeśli Odwołujący
zarzuca mu naruszenie art. 91 ust. 2 Pzp, odnoszący się do kryteriów oceny ofert, którymi w
przedmiotowym postępowaniu była cena i termin płatności faktury.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22a ust. 2 Pzp jest zupełnie chybiony,
bowiem przepis ten wszedł w życie dopiero z dniem 28.07.2016 r., a zgodnie z art. 16 ust. 1
ustawy z dnia 22.06.2016 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) (ustawa zmieniająca) „do postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia
w życie niniejszej ustawy [ustawy zmieniającej] oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących
tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.".
Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego zarówno w zakresie zadania nr
9 jak i nr 13 naruszenie art. 7 Pzp (...). Zamawiający wskazał, iż Odwołujący podniósł
w odwołaniu samodzielny zarzut naruszenia przepisu art. 7 Pzp, który stanowi (w brzmieniu
sprzed nowelizacji), iż Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zauważył, iż w orzecznictwie podnosi się,
że samodzielny zarzut naruszenia przepisu art. 7 Pzp ma zbyt ogólny charakter (wyrok KIO
z 21.09.2012r., sygn. akt: KIO 1918/12 oraz wyrok KIO z 18.06.2012r., sygn. akt: KIO
1133/12) i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie. Samo powoływanie się na naruszenie
ogólnych zasad wynikających z przepisu art. 7 Pzp, sprawia, iż nie można mówić
o skutecznie postawionym zarzucie. Koniecznym jest zatem podnoszenie przez
Odwołującego zarzutu naruszenia konkretnego przepisu Pzp w związku z przepisem art. 7
Pzp, przy czym niezbędnym elementem jest także uzasadnienie zarzutu, czyli dokładne
i precyzyjne wykazanie okoliczności na jego poparcie. Naruszenie przepisu art. 7 Pzp nie
ma charakteru samodzielnego zarzutu, naruszenie zasady ujętej w ww. przepisie ma
charakter pomocniczy, „wspierający" i winno być podnoszone jedynie jako uzupełnienie
zarzutu naruszenia konkretnych przepisów Pzp. Zasada uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców ma bowiem ogólny charakter i konkretyzuje się dopiero
w pozostałych przepisach Pzp, które to przepisy cechuje większy stopień szczegółowości
i które - dzięki temu - gwarantują niefaworyzowanie żadnego z podmiotów ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Stąd też postawienie zarzutu naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców nie powinno stanowić samodzielnego,
odrębnego stwierdzenia, z czym mamy do czynienia w niniejszej sprawie, ale zawsze
powinno być wykazywane pomocniczo, jako konsekwencja naruszenia innego przepisu Pzp.
Podobne stanowisko wyrażono w niniejszym wyroku KIO o sygn. akt: KIO 352/15:
„Zasady z art. 7 ust. 1 ustawy (Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców) stanowią generalną regulację a skuteczny zarzut
naruszenia tego artykułu może być podniesiony skutecznie w sytuacji wykazania naruszenia
przepisu szczególnego ustawy przez czynność lub zaniechanie Zamawiającego".
Samo powołanie się na naruszenie jedynie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp jest zarzutem
zbyt ogólnym, niezasługującym na uwzględnienie, tym bardziej, iż Odwołujący
w uzasadnieniu odwołania w żaden sposób nie rozwinął twierdzenia o rzekomym naruszeniu
ww. przepisu. Nie zaistniała sytuacja, w której Zamawiający w takich samych
okolicznościach faktycznych doszedłby do odmiennych wniosków - jednocześnie z różnym
skutkiem dla poszczególnych uczestników. Co więcej, gdyby Zamawiający wykluczył
z postępowania odpowiednio Przystępującego i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.P.,
potraktowałby wykonawców w sposób nierówny, gdyż Przystępujący potwierdził spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a oferta Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P. była
zgodna z SIWZ.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego
oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert dla zadania 9 i 13,
w wypadku potwierdzenia zarzutów szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, jak
i z przedłożonych przez Zamawiającego na czas wydania orzeczenia oryginalnych: oferty
Przystępującego dotyczy zadania 9, wezwania do uzupełnienia z 20.07.2016 r. w trybie art.
26 ust. 3 Pzp, uzupełnienia, tj. pisma z datą 22.07.2016 r. dokonanego przez
Przystępującego (początkowo e-mailem 25 i 26.07.2016 r., a 27.07.2016 r. – wpływ
bezpośredni) wraz z kopią aktualnego odpisu CEIDG z wygenerowaną datą 14.02.2016 r.
potwierdzoną za zgodność z oryginałem z dniem 28.05.2016 r., wezwania z 31.08.2016 r.
w trybie § 7 ust. 3 Rozporządzenia z 2013 r., odpowiedzi – początkowo przesłanej e-mailem
05.09.2016 r. – skan /pdf/: aktualnego odpisu z CEIDG, ostatecznie przedłożonej –
06.09.2016 r. wpływ bezpośredni – oryginalnego wydruku aktualnego odpisu z CEIDG
wygenerowanego z datą 14.02.2016 r. Izba zaliczyła także jako dowód z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem – postanowienia SIWZ, ofertę
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P. dla zadania 13 /także wydruk jego odpisu z CEDIG
załączony do oferty/, a zwłaszcza formularz 3.3 oraz informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej dla zadania 9 (z 22.09.2016 r.) oraz dla zadania 13 (z 23.09.2016 r.). Izba
także do dowodów zaliczyła załączniki do odwołania: takie jak pisma z 28.09.2016 r. oraz
29.09.2016r. Odwołującego skierowane do Zamawiającego wraz fotokopią odpisu z CEIDG
Przystępującego Usługi - Transportowo Budowlane A.M. wygenerowanego ze strony:
http://prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-02-14 /do pisma z 28.09.2016 r. załączono także
wydruk odpisu z CEIDG Przystępującego Usługi - Transportowo Budowlane A.M.
wygenerowany ze strony: http://prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-09-28 – Izba także zalicza go
do dowodów/, pisma Zamawiającego z 29.09.2016 r. oraz z 30.09.2016 r. będące
odpowiedziami na wskazane wyżej pisma Odwołującego, jak i w celach porównawczych
odpis z CEIDG Odwołującego oraz odpis z CEIDG pełnomocnika Odwołującego dołączone
do odwołania.
Dodatkowo Izba, jako dowód w sprawie zaliczyła przedłożony przez Odwołującego na
rozprawie wydruk odpisu z CEIDG firmy Przystępującego z wygenerowaną datą
17.10.2016 r. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet dowodów – wydruki odzwierciedlające stan
wpisu historycznego z CEIDG firmy Przystępującego po zmianach z 13.12.2011 r. oraz po
zmianach z 23.07.2012 r. złożone na rozprawie przez Przystępującego. Nadto, w poczet
dowodów zaliczono odpowiedź udzieloną na pytanie Zamawiającego przez Centrum Pomocy
Przedsiębiorcy przy CEIDG – Zespół punktu kontaktowego Ministerstwa Rozwoju (wydruk
korespondencji - e-maila z 14.09.2016 r.) – złożoną na rozprawie przez Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron
oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje treść postanowień SIWZ, odnośnie zadania 13 -
w szczególności pkt 8.2, 8.2 a i 8.2 b, jak i treść uwag i przypisów znajdujących się pod
tabelą w Formularzu 3.3. Potencjał Techniczny, a także treść oferty Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego A.P.. Odnośnie zadania 9 – Izba przywołuje stan faktyczny przedstawiony
w odwołaniu oraz w odpowiedzi na odwołanie (w tym ostatnim wypadku na str. 4). Stosowny
dokument był wymagany zgodnie w postanowieniami SIWZ – pkt 8.3.2 Instrukcji dla
Wykonawców zwanej dalej: „IDW”. Wobec nie przedłożenia w ofercie stosownego
dokumentu z wygenerowaną datą Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia, a następnie po uzupełnieniu przez Przystępującego w trybie § 7 ust. 3
Rozporządzenia z 2013 r. zażądał przedstawienia oryginału, co ostatecznie nastąpiło
06.09.2016 r. Izba także potwierdza, że między Odwołującym, a Zamawiającym miała
miejsce wymiana korespondencji w zakresie kwestii objętych zarzutami odnośnie oceny
dokumentu – odpisu z CEDIG Przystępującego zgodnie z stanem przedstawionym
w odwołaniu.
Uznając, że spór nie dotyczy sytuacji faktycznych, ale oceny prawnej opisanych
czynności Zamawiającego oraz uzyskanych w wyniku wezwania dokumentów – odpisu
CEDIG Przystępującego dotyczy zadania 9, jak ich oceny przez Zamawiającego. Podobnie
w zakresie zadania 13 i oceny oferty – formularza 3.3 Potencjał Techniczny w ofercie
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P.. Odnosząc się do poszczególnych zagadnień w
ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie pierwszego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego:
• art. 91 ust. 1 i 2 Pzp poprzez niezgodny z ustawą wybór wykonawcy Usługi -Transportowo
Budowlane A.M., podczas gdy obowiązany był wykluczyć wykonawcę, który nie przedłożył
zaświadczenia z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej oznaczonego
datą jego wygenerowania na dzień składania ofert i tym samym nie potwierdził braku
podstaw do wykluczenia,
• art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie uznania za
odrzuconą oferty Wykonawcy Usługi - Transportowo Budowlane A.M. podlegającego
wykluczeniu z postępowania, z powodu nie potwierdzenia przez tego Wykonawcę w sposób
właściwy, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, podczas gdy A.M. nie
przedłożył w ofercie zaświadczenia z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności
Gospodarczej oznaczonego datą jego wygenerowania na określony dzień, a przynajmniej
prawdziwość dokumentu jest wątpliwa i tym samym nie potwierdził braku podstaw do
wykluczenia,
• art. 7 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Usługi -Transportowo Budowlane A.M.,
podczas gdy powinien zostać wykluczony z postępowania, a w konsekwencji jego oferta
powinna zostać odrzucona co narusza jedną z najważniejszych zasad tj. konkurencji i
równego traktowania wykonawców,
• art. 26 ust.3 Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawca A.M. prawidłowo wykonał żądanie
Zamawiającego przekładając dokument wygenerowany z datą 14.02.2016 r. i
poświadczony za oryginałem na dzień składania oferty podczas gdy prawidłowo uzupełniony
dokument powinien mieć datę wygenerowania wrześniową, a co najmniej późniejszą niż
dzień składania oferty, a ponadto brak jest w dolnym prawym informacji roku daty i godziny
wygenerowania
Z uwagi na charakter zarzutów Izba odniesie się do nich łącznie, w konsekwencji
oddalając wszystkie zarzuty.
W zakresie przedmiotowych zarzutów Izba wskazuje na następujące okoliczności.
W pierwszej kolejności należy podnieść, że zarzuty de facto dotyczą nie wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu po uprzednim wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Dotyczy to – aktualnego odpisu z właściwego
rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust.1 pkt 2 Pzp,
wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składnia ofert (pkt 8.3.2
IDW), w tym stanie faktycznym aktualnego odpisu z CEDIG Przystępującego. Nie zostały
one sformułowane, jako odnoszące się do złożenia nieprawdziwej informacji, choć
Odwołujący kwestionował przedłożoną w wyniku uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp -
kopię aktualnego odpisu z CEIDG Przystępującego z wygenerowaną datą 14.02.2016 r.
potwierdzoną za zgodność z oryginałem z dniem 28.05.2016 r. także w kontekście jego
prawdziwości.
Generalnie Odwołujący kwestionował przedłożony w wyniku uzupełnienia aktualny
odpis z CEDIG Przystępującego wygenerowany ze strony: http://prod.ceidg.gov.pl stan na
2016-02-14, a potwierdzony za zgodność z oryginałem z dniem 28.05.2016 r. Podtrzymał
swoje zastrzeżenia także w kontekście dostarczonego przez Przystępującego w trybie § 7
ust. 3 Rozporządzenia z 2013 r. oryginalnego wydruku odpis z CEDIG Przystępującego
wygenerowanego ze strony: http://prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-02-14. W tym kontekście
wskazywał na brak powtórzenia w prawym „dolnym rogu” daty wygenerowania i godziny,
pewnego rodzaju „ucięciu” w pouczeniu – „Niniejszy wydruk jest zgodny z art. 38 (…)” – we
fragmencie: „(…) i ma moc zaświadczenia o wpisie (…)” oraz „(…) Organy (…)”,
kwestionował sam układ dokumentu (marginesy) /w piśmie z 28.09.2016 r. – załączniku do
odwołania/, jak i nadzwyczajny odstęp pomiędzy pouczeniem dotyczącym art. 38 a wiersze,
„Wygenerowano ze strony (…)”.
Izba nie uznała powyższych zastrzeżeń, jako wystarczającej podstawy do
zakwestionowania prawidłowości przedłożonego dokumentu - wydruku odpisu z CEDIG
Przystępującego wygenerowanego ze strony: http://prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-02-14.
W tym zakresie, konieczne jest wskazanie, że po pierwsze możliwość wydruku w różnej
postaci w zależności od użytej drukarki jest możliwa, co potwierdza chociażby - odpis
z CEIDG Odwołującego oraz odpis z CEIDG pełnomocnika Odwołującego załączone do
odwołania. Może być tak że układ graficzny, zawierający kluczowe informacje dotyczące
przedsiębiorcy np. kwestii dotyczących ogłoszenia upadłości, postępowania likwidacyjnego,
czy też braków wpisów, albo pełnomocników przedsiębiorcy mieszczą się tylko na pierwszej
stronie, albo na pierwszej i drugiej stronie. Niewątpliwe może być tak że wydruk z CEDIG
Przystępującego raz może mieścić się na jednej stronie (wygenerowany z datą
14.02.2016 r.), raz na dwóch stronach (inne przedkładane przez Odwołującego w toku
postępowania oraz na rozprawie - wygenerowany z datą 28.09.2016 r. lub też z datą
17.10.2016 r.). Brak jest wystarczających przesłanek oraz dowodów, aby tą okoliczność
kwestionować. Odnośnie nadzwyczajnego odstępu pomiędzy pouczeniem dotyczącym art.
38 a wierszem, „Wygenerowano ze strony (…)”. Jest on spotykany na niektórych wydrukach,
chociażby na wydruku odpisu z CEDIG Przystępującego złożonym na rozprawie przez
Odwołującego z wygenerowaną datą 17.10.2016 r. Mają miejsce także takie wydruki, gdzie
pouczenie odnośnie art. 38 znajduje się w całości na drugiej stronie (wydruk odpisu CEDIG
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P. z jego oferty dla zadania 13), tudzież wszystkie
pouczenia są na drugiej stronie (odpis z CEIDG pełnomocnika Odwołującego załączony do
odwołania) i takie gdzie na drugiej stronie znajduje się jedynie – jedno ostatnie słowo – z
pouczenia dotyczącego art. 38 (wydruk z CEDIG Przystępującego wygenerowany z datą
17.10.2016 r. złożony na rozprawie przez Odwołującego, jak i wydruk z CEDIG
Przystępującego wygenerowany z datą 28.09.2016 r. załączony do pisma Odwołującego
z 28.09.2016 r.). Odnośnie przywołanych powyżej tzw. „ucięć” w pouczeniu mogą być one
wynikiem wadliwości wydruku, tym bardziej, że częstym zjawiskiem, są zwłaszcza przy
uszkodzeniu tonera albo jego bliskim wyczerpaniu lub uszkodzeniu urządzenia drukującego
– zaniki tekstu, zabrudzenia wydruku, plamy różnego rodzaju, co także ma miejsce w tym
stanie faktycznym na oryginalnym wydruku odpisu z CEDIG Przystępującego
wygenerowanego ze strony: http://prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-02-14 /początkowo
przesłanej e-mailem 05.09.2016 r. – skan (PDF): aktualnego odpisu z CEIDG, ostatecznie
przedłożonej – 06.09.2016 r. wpływ bezpośredni/.
Odwołujący przedstawił jedynie na rozprawie wydruk odpisu z CEDIG
Przystępującego wygenerowany ze strony: http://prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-10-17. Nie
przedstawił dowodu na okoliczność, że przedłożony przez Przystępującego wydruk
z 14.02.2016 r. jest nieprawidłowy. Nie przedstawił żadnego dowodu, że schemat dokumentu
oczekiwany przez Odwołującego jest jedynym prawidłowym, ani dowodu, że brak
powtórzenia daty wygenerowania w prawym „dolnym rogu” i godziny (jak ma miejsce
w przedmiotowym stanie faktycznym), czyni taki wydruk wadliwym i nieprawidłowym, przy
jednoczesnym zachowaniu daty wygenerowania ze strony: http://prod.ceidg.gov.pl w lewym
„dolnym rogu”. W sytuacji, gdy data tak w lewym, jak i prawym „dolnym rogu” są zawsze
identyczne. Ewentualne wątpliwości z tym związane ostatecznie zostały rozwiane, w ocenie
Izby, przez złożoną przez Zamawiającego informacje z Centrum Pomocy Przedsiębiorcy
odpowiedzialnego za udzielania odpowiedzi na pytania w zakresie CEDIG (korespondencja
e-mailowa z 14.10.2016 r.) będącej stanowiskiem Zespołu Punktu Kontaktowego
Ministerstwa Rozwoju. W ocenie Izby, zadane przez Zamawiającego pytanie, nie miało
charakteru sugerującego, a poprzez wskazanie w pytaniu: „strona 1 z 1” jednoznacznie
określił co jest, a czego nie ma w prawym „dolnym rogu”. W konsekwencji wskazanego
powyżej stanowisko Zespołu Punktu Kontaktowego Ministerstwa Rozwoju, Izba uznaje za
rozstrzygające, tym bardziej, że Odwołujący nie złożył ani nie zawnioskował
o przeprowadzenia żadnego innego dowody, a ciężar dowodu spoczywał po jego stronie.
Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z danego faktu
wywodzi skutki prawne, a Odwołujący w opinii Izby temu nie sprostał. Przypomnienia
wymaga, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów ciężar dowodu rozumieć należy
z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym
przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Należy przypomnieć, że
postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasad
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego
z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08 ).
W konsekwencji Izba uznała, za prawidłowy dokument uzupełniony w wyniku
wezwania w trybie art. 26 ust.3 Pzp przez Przystępującego. Przystępujący przedłożył także
na rozprawie wydruki odzwierciedlające stan wpisu historycznego z CEIDG firmy
Przystępującego po zmianach z 13.12.2011 r. oraz po zmianach z 23.07.2012 r., co
potwierdza dodatkowo brak podstaw do wykluczenia Przystępującego w oparciu o art. 24
ust.1 pkt 2 Pzp, a taki cel był żądania dokumentu rejestrowego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutów dotyczących zadania 13 i naruszenia przez Zamawiającego:
• art. 91 ust. 1 i 2 Pzp poprzez niezgodny z ustawą wybór wykonawcy Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego A.P., podczas gdy oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona jako nie
spełniająca warunków, skoro nie przedstawiła zobowiązania podmiotu do udostępnienia
zasób, a jedynie wskazała lakonicznie podstawę dysponowania: „wynajm", ani nie wskazała
aby miała korzystać z potencjału w świetle art. 26 ust. 2b,
• art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez wybór oferty nieodpowiadającej treści SIWZ zakresie
podmiotu z którego potencjału lub zasobu wykonawca korzysta, podczas gdy taka oferta
powinna został odrzucona jako niezgodna ze specyfikacją w zakresie wymagań stawianych
w formularzu 3.3. potencjał techniczny- podstawa dysponowania,
• art. 22a ust. 2 Pzp poprzez nie przedłożenie zobowiązania, że wykonawca dysponuje lub
będzie dysponował zasobem w postaci VOLVO FM wiek 10 lat o ładowności 12 ton
przystosowany do pracy z solarką OZAMET OZ-PT6-S oraz przystosowany z pługiem
jednostronnym dwulemieszowym OZ-MBR 32, podczas gdy wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, ewentualnie;
• art. 26 ust. 2b Pzp poprzez nie przedłożenie żadnego dokumentu z którego wynika, że
wykonawca dysponuje lub będzie dysponował potencjałem technicznym w postaci VOLVO
FM wiek 10 lat o ładowności 12 ton przystosowany do pracy z solarką OZAMET OZ-PT6-S
oraz przystosowany z pługiem jednostronnym dwulemieszowym OZ-MBR 32, podczas gdy
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia;
• art. 7 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P.,
podczas gdy jego oferta powinna zostać odrzucona jako nie odpowiadająca treści SIWZ, co
narusza jedną z najważniejszych zasad, tj. konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z uwagi na charakter zarzutów Izba odniesie się do nich łącznie, w konsekwencji
oddalając wszystkie zarzuty.
W zakresie przedmiotowych zarzutów Izba wskazuje na następujące okoliczności.
Należy w pełni podzielić stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na
odwołanie. Niewątpliwie bowiem „wynajem” jest dysponowaniem bezpośrednim,
a w konsekwencji brak było podstaw do żądania jakiegokolwiek dodatkowego dokumentu na
potwierdzenie takiego dysponowania. Izba uznaje za trafne przytoczone przez
Zamawiającego orzecznictwo, dodatkowo wskazując na wyrok KIO z 09.10.2010 r., sygn.
akt: KIO 2558/10: „(…) art. 26 ust. 2b Pzp znajduje zastosowanie do przypadków, gdy
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powołuje się na zasoby - osoby zdolne
do wykonania zamówienia, czy też rzeczy należące do innych podmiotów, tj. podmiotów,
które dysponują takimi osobami, czy też rzeczami. W takim przypadku mamy do czynienia z
dysponowaniem przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, czy też
rzeczami w sposób pośredni (dysponowanie pośrednie). Inaczej mówiąc będziemy mieli do
czynienia z sytuacją odpowiadającą instytucji dzierżenia z art. 338 Kc, czyli faktycznego
władania za kogoś innego. A contrario należy uznać, iż art. 26 ust. 2 b Pzp nie znajduje
zastosowania do przypadków, gdy to sam wykonawca dysponuje takimi osobami, czy też
rzeczami (dysponowanie bezpośrednie). Inaczej mówiąc będziemy mieli do czynienia z
sytuacją odpowiadającą instytucji posiadacza samoistnego i zależnego z art. 336 kc, czyli
posiadaniem zarówno jako właściciel – faktyczne władanie w tym charakterze (posiadacz
samoistny), jak i jako użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo,
z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Corpus - czyli
faktyczne władztwo nad rzeczą, oraz animus - wola władania rzeczą dla siebie. A zatem
posiadaczem będzie nie tylko właściciel danej rzeczy, ale także Wykonawca któremu
przysługuje prawo władania rzeczą np. prawo najmu. W tym miejscu należy wskazać
również, iż w myśl postanowienia art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, przy czym Pzp nie zastrzega formy
prawnej owego dysponowania. (…)”.
Należy zauważyć, że w ramach formularza 3.3 Potencjał Techniczny – pod tabelą na
str. 3 – „Uwaga” – znajdowało się wyraźne zastrzeżenie: „W przypadku, gdy Wykonawca -
wykazując spełnianie warunku polega na potencjale technicznym innych podmiotów, na
zasadach określonych w art, 26 ust, 2b ustawy Pzp, - zobowiązany jest udowodnić, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiajcie w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji
Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
oraz dokumenty, o których mowa w pkt 8.2. a, i w pkt 8.2.b IDW.”. W konsekwencji należało
przedstawić stosowny dodatkowy dokument jedynie w trybie art. 26 ust. 2 b Pzp.
Jednocześnie, znajdowało się w tym samym miejscu w przypisie po dwóch gwiazdkach,
które były umiejscowione w tabeli po podstawie dysponowania - stwierdzenie: „Należy
wskazać czy Wykonawca dysponuje podanym potencjałem technicznym bezpośrednio czy
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust 2b ustawy Pzp”.
Jasno więc wynika, że w razie dysponowania bezpośredniego – a takie jak przywołano powyżej
miało miejsce – nie było konieczności przedkładania dodatkowego dokumentu potwierdzającego
wynajem, czy też zobowiązania w trybie art. 26 ust.2 b Pzp, gdyż te ostatnie w tym stanie
faktycznym nie zaistniało.
Izba dodatkowo wskazuje, że także Odwołujący podobnie zrozumiał wskazane
postanowienia SIWZ, gdyż także w przedstawionym z jego strony – w ofercie - formularzu 3.3.
wskazano jako podstawę dysponowania kilka pozycji odnoszących się do najmu. Wykonawca
z tego tytułu nie załączał żadnych dodatkowych dokumentów na potwierdzenie najmu. Izba
podnosi, że Odwołujący nie kwestionował powyższej okoliczności podczas rozprawy, należy więc
uznać, ją za przyznaną. Powyższe dodatkowo świadczy, że nie było naruszenia art. 7 Pzp.
Należy również dla porządku potwierdzić trafność Zamawiającego co do braku możliwości
zastosowania – tj. formułowania zarzutu w oparciu o art. 22 a ust. 2 Pzp, z uwagi na okoliczność
wskazaną w odpowiedzi na odwołanie. Ten bowiem przepis ostał wprowadzony ostatnia
nowelizacja Pzp, a niniejsze postępowanie zostało jeszcze wszczęte według poprzednio
obowiązujących przepisów Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 18 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2016 r. przez
wykonawcę: Ł.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Littrans Ł.L., ul.
Nowa 30 B, 37-400 Nisko w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa -
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego prowadzi
postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Rzeszowie,
ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów
przy udziale wykonawcy A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.M.
Usługi Transportowo - Budowlane, Bandrów 103 a, 38- 700 Ustrzyki Dolne
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Ł.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Littrans Ł.L., ul. Nowa 30 B, 37-400 Nisko i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł.L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Littrans Ł.L., ul. Nowa 30 B,
37-400 Nisko tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Ł.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Littrans Ł.L., ul. Nowa 30 B, 37-400 Nisko na rzecz Skarbu Państwa -
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu
którego prowadzi postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad, Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1856/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Świadczenie usług sprzętowych przy zimowym oraz bieżącym
utrzymaniu dróg krajowych administrowanych przez Oddział w Rzeszowie Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad”, znak: O.Rz.D-3.2413.23.2016, zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2016/S 076-134207 z 19.04.2016 r., przez Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego prowadzi postępowanie Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959
Rzeszów zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 22.09.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej – w zadaniu 9 - A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.M.
Usługi Transportowo – Budowlane, , Bandrów 103 a, 38- 700 Ustrzyki Dolne zwana dalej:
„A.M. Usługi Transportowo - Budowlane” albo „Przystępującym”, zaś 23.09.2016 r. (e-
mailem) – w zadaniu 13 - A.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.P.,
ul. Sandomierska 20aB/9, 37-400 Nisko zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
A.P.”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert dla zadania 9 i 13 zajęła oferta: Ł.L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Littrans Ł.L., ul. Nowa 30 B, 37-400 Nisko
zwana dalej: „Littrans Ł.L.” albo „Odwołującym”.
W dniu 03.10.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO): Littrans Ł.L. wniosła
odwołanie na w/w czynność i zaniechania z 22 i 23.09.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 03.10.2016 r. (faxem). Odwołanie dotyczyło:
I. Zadanie nr 9 Rejon w Lesku - Obwód Drogowy w Lesku - Nośnik Wykonawcy
o ładowności min 14 ton, min. 2 napędowy, wiek do 15 lat przystosowany do pracy z pługiem
jednostronnym dwulemieszowym stanowiącym własność Zamawiającego oraz
przystosowany do pracy z solarką o ładowności min. 5 m3 do posypywania solą zwilżoną
stanowiącą własność Wykonawcy. Przewidywana ilość godzin zatrudnienia - 400 w ciągu
jednego sezonu,
II. Zadanie nr 13 Rejon w Nisku - Obwód Drogowy w Nisku - Nośnik Wykonawcy
o ładowności min 10 ton, wiek do 15 lat przystosowany do pracy z solarką OZAMET OZ-
PT6-S oraz przystosowany z pługiem jednostronnym dwulemieszowym OZ-MBR 32 całość
[solarka i pług] stanowią własność Zamawiającego. Przewidywana liczba godzin zatrudnienia
- 50 w ciągu jednego sezonu,
Odwołanie w zakresie Zadania Nr 9 dotyczy czynności i zaniechań Zamawiającego
z 22.09.2016 r. polegających na:
1. badaniu i ocenę ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 9 wykonawcy
Usługi -Transportowo Budowlane A.M.,
2. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Usługi -Transportowo Budowlane A.M. z uwagi
na fakt, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu ponieważ nie
przedłożył aktualnego na dzień składania ofert zaświadczenie z CEIDG, oraz nie uzupełnił
właściwie na żądanie Zamawiającego informacji o działalności gospodarczej,
3. naruszenia zasad konkurencji i równego traktowania poprzez wybór oferty wykonawcy
Usługi -Transportowo Budowlane A.M.
4. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
Zaskarżonym czynnościom zarzucił naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez niezgodny
z ustawą wybór wykonawcy Usługi -Transportowo Budowlane A.M., podczas gdy
obowiązany był wykluczyć wykonawcę, który nie przedłożył zaświadczenia z Centralnej
Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej oznaczonego datą jego wygenerowania
na dzień składania ofert i tym samym nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia,
2) art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie uznania za
odrzuconą oferty Wykonawcy Usługi -Transportowo Budowlane A.M. podlegającego
wykluczeniu z postępowania, z powodu nie potwierdzenia przez tego Wykonawcę w sposób
właściwy, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, podczas gdy A.M. nie
przedłożył w ofercie zaświadczenia z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności
Gospodarczej oznaczonego datą jego wygenerowania na określony dzień, a przynajmniej
prawdziwość dokumentu jest wątpliwa i tym samym nie potwierdził braku podstaw do
wykluczenia,
3) art. 7 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Usługi -Transportowo Budowlane A.M.,
podczas gdy powinien zostać wykluczony z postępowania, a w konsekwencji jego oferta
powinna zostać odrzucona co narusza jedną z najważniejszych zasad tj. konkurencji i
równego traktowania wykonawców,
4) art. 26 ust.3 Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawca A.M. prawidłowo wykonał żądanie
Zamawiającego przekładając dokument wygenerowany z datą 14.02.2016 r. i
poświadczony za oryginałem na dzień składania oferty podczas gdy prawidłowo uzupełniony
dokument powinien mieć datę wygenerowania wrześniową, a co najmniej późniejszą niż
dzień składania oferty, a ponadto brak jest w dolnym prawym informacji roku daty i godziny
wygenerowania.
Odwołanie w zakresie Zadania Nr 13 dotyczy czynności i zaniechań Zamawiającego
z 23.09.2016 r. polegających na:
1. badaniu i ocenę ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 13
wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P., która nie spełniała warunków,
2. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P. z
uwagi na fakt, że Wykonawca ten nie przedłożył żadnego dokumentu (ani oświadczenia)
potwierdzającego zobowiązanie do udostępnienia zasobów na których polega lub potencjale,
3. naruszenia zasad konkurencji i równego traktowania poprzez wybór oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P., która powinna zostać odrzucona,
4. zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zaskarżonym czynnościom zarzucił naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 i 2 Pzp poprzez niezgodny z ustawą wybór wykonawcy Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego A.P., podczas gdy oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona jako nie
spełniająca warunków, skoro nie przedstawiła zobowiązania podmiotu do udostępnienia
zasób, a jedynie wskazała lakonicznie podstawę dysponowania: „wynajm", ani nie wskazała
aby miała korzystać z potencjału w świetle art. 26 ust. 2b,
2) art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez wybór oferty nieodpowiadającej treści SIWZ zakresie
podmiotu z którego potencjału lub zasobu wykonawca korzysta, podczas gdy taka oferta
powinna został odrzucona jako niezgodna ze specyfikacją w zakresie wymagań stawianych
w formularzu 3.3. potencjał techniczny- podstawa dysponowania
3) art. 22a ust. 2 Pzp poprzez nie przedłożenie zobowiązania, że wykonawca dysponuje lub
będzie dysponował zasobem w postaci VOLVO FM wiek 10 lat o ładowności 12 ton
przystosowany do pracy z solarką OZAMET OZ-PT6-S oraz przystosowany z pługiem
jednostronnym dwulemieszowym OZ-MBR 32, podczas gdy wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, ewentualnie
4) art. 26 ust. 2b Pzp poprzez nie przedłożenie żadnego dokumentu z którego wynika, że
wykonawca dysponuje lub będzie dysponował potencjałem technicznym w postaci VOLVO
FM wiek 10 lat o ładowności 12 ton przystosowany do pracy z solarką OZAMET OZ-PT6-S
oraz przystosowany z pługiem jednostronnym dwulemieszowym OZ-MBR 32, podczas gdy
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
5) art. 7 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P.,
podczas gdy jego oferta powinna zostać odrzucona jako nie odpowiadająca treści SIWZ, co
narusza jedną z najważniejszych zasad, tj. konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wnosił o zobowiązanie Zamawiającego do okazania złożonego wydruku CEIDG
wykonawcy Usługi -Transportowo Budowlane A.M. w wyniku wykonania żądania GDDKiA
Oddział w Rzeszowie, a znajdującego się w dokumentacji przetargowej, celem potwierdzenia
jego nieprawdziwości i modyfikacji. W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 9 oraz wykluczenie
z postępowania wykonawcy Usługi -Transportowo Budowlane A.M.,
2) unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 13 oraz odrzucenie
oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P..
3) Wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadanie nr 9 oraz zadanie
nr 13. Ponadto, wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego w kwocie 18 600 zł na co składa się:
- kwota 15 000 zł uiszczona tytułem wpisu od odwołania
- kwota 3600 zł poniesiona tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
W dniu 22.09.2016 r. oraz 23.09.2016 r. Odwołujący został poinformowany
o wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadań:
a) Zadanie nr 9 Rejon w Lesku - Obwód Drogowy w Lesku - Nośnik Wykonawcy
o ładowności min 14 ton, min. 2 napędowy, wiek do 15 lat przystosowany do pracy z pługiem
jednostronnym dwulemieszowym stanowiącym własność Zamawiającego oraz
przystosowany do pracy z solarką o ładowności min. 5 m3 do posypywania solą zwilżoną
stanowiącą własność Wykonawcy. Przewidywana ilość godzin zatrudnienia - 400 w ciągu
jednego sezonu,
b) Zadanie nr 13 Rejon w Nisku- Obwód Drogowy w Nisku - Nośnik Wykonawcy
o ładowności min 10 ton, wiek do 15 lat przystosowany do pracy z solarką OZAMET OZ-
PT6-S oraz przystosowany z pługiem jednostronnym dwulemieszowym OZ-MBR 32 całość
[solarka i pług] stanowią własność Zamawiającego. Przewidywana liczba godzin zatrudnienia
- 50 w ciągu jednego sezonu.
Czynność Zamawiającego, o wyborze oferty Usługi -Transportowo Budowlane A.M.
dla zadania nr 9 jest wadliwa z uwagi na następujące okoliczności: Naruszenie art. 24 ust. 4
Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty
Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, z powodu nie potwierdzenia przez
tego Wykonawcę, że nie podlega wykluczeniu. Wykonawca, którego oferta została wybrana
do oferty przedłożył informację z ewidencji działalności gospodarczej (CEIDG), która nie
zawierała ani daty, ani godziny wygenerowania pliku. (dowód: kopia oferty złożonej przez
A.M.). W konsekwencji Zmawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Wykonawcę do
przedstawienia oryginału wydruku z CEIDG. Jednak jak wynika z fotokopii
sporządzonej przez Odwołującego. Wykonawca przedłożył wydruk opatrzony tym razem
opisem (na dole strony): „Wygenerowano ze strony http://prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-02-
14. Wydruk z systemu komputerowego nie wymaga podpisu.” Natomiast w prawym dolnym
rogu strony brak jest daty i godziny wygenerowania pliku. Jednocześnie pomiędzy wierszem
pouczenia o zgodności z art. 38 ust. 4, a wierszem: „Wygenerowano ze strony ”
jest nadzwyczajny odstęp. Nie sposób przyjąć, aby powstał naturalnie. Prawidłowy układ
wydruku informacji z CEIDG przedstawia chociażby informacja z CEIDG Odwołującego. Nie
jest to uzależnione od sprzętu na którym dokument jest drukowany. Zawsze wygląda on
identycznie. (dowód: fotokopia CEIDG A.M.). W wydruku wygenerowanym data i godzina
znajduje się zawsze i nie można jej zmienić. Wydruk przedstawiony przez wykonawcę nie
przesądza tym samym, że nie został poddany modyfikacjom po jego wygenerowaniu ze
strony. Co przy dzisiejszym stanie rozwoju technologicznego jest możliwe. Ponadto w
pouczeniu o zgodności z art. 38 ust. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej
niektóre fragmenty tekstu zostały ucięte, jakby było to wynikiem celowego zasłonięcia
prawego dolnego rogu strony przy wykonywaniu kserokopii (zawierającej datę
i godzinę wygenerowania). Podkreślił, wykonawca nie mógł dysponować niezliczoną ilością
wydruków na aktualnych na dzień złożenia oferty i dodatkowo poświadczonych z oryginałem
na dzień jej złożenia (28.05.2016 r.). Ponadto jeśli dysponowałby oryginałem data i godzina
wygenerowania były widoczne. Każde kolejne generowania zaświadczenia powoduje
automatyczne wskazanie daty. Nie możliwym byłoby ponowne wygenerowanie oryginału
opatrzonego datą z dnia składania oferty, a wyłącznie datą z dnia wydruku. Ponadto
wykonawca powinien w takim przypadku załączyć wydruk: historia wpisów, który zawiera
informację o wcześniejszych zmianach danych udostępnianych w ewidencji działalności
gospodarczej (wyrok KIO z 20.12.2011r., sygn. akt: KIO 2585/11). To na wykonawcy
spoczywa obowiązek przedstawienia dokumentów nie budzących prawdziwości co do ich
prawdziwości, aktualności i rzetelności.
Obowiązkiem Zamawiającego jest rzetelne, zgodne z zasadami konkurencyjności
(art. 7 Pzp) weryfikowanie kompletności dokumentów. W przypadku jakichkolwiek
wątpliwości ma możliwość wezwania wykonawcy do przedłożenia oryginałów. Jednak takie
wykonanie żądania Zamawiającego w przedmiotowym przetargu w ocenie Odwołującego nie
zasługuje na aprobatę. Wskazany w art. 26 ust. 3 Pzp wymóg potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert, nie może być przedmiotem domysłów i skomplikowanych badań ze strony
zamawiającego W orzecznictwie KIO ukształtował się pogląd, że uzupełniany dokument
winien być wystawiony bądź przed upływem terminu składania ofert, bądź też może być
wystawiony po upływie tego terminu, byleby z jego treści wynikało, że wykonawca spełniał
postawiony warunek nie później niż w dniu składania ofert. Do tego drugiego przypadku
należy podchodzić szczególnie ostrożnie. Zasadnym jest stwierdzenie, że dokument taki
będzie mógł zostać zaakceptowany przez zamawiającego jedynie wówczas, gdy w jego
treści expressis verbis zostanie wyrażone, iż w konkretnym dniu wykonawca spełniał
wymagane warunki, (wyrok KIO z 26.05.2015 r. sygn. akt: KIO 966/15). Jednocześnie
dopuszczając taki dokument oraz wybierając wykonawcę Zamawiający narusz przepisy art.
91 Pzp. Ponadto trudno jest zweryfikować jego autentyczność. Odwołujący w pismach z dnia
28.09.2016 r. oraz 29.09.2016 r. wskazała na uchybienia Zamawiającego. Jednak
Zamawiający pismem z dnia 29.09.2016 r. nie przychylił się do tych zastrzeżeń. Następnie
pismem z dnia 30.09.2016 r. podtrzymał stanowisko. (dowód: - pisma z dnia 28.09.2016 r.
oraz 29.09.2016r. Odwołującego - pisma z dnia 29.09.2016 r. oraz z dnia 30.09.2016 r.).
Czynność Zamawiającego, o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P.
dla zadania nr 13 jest wadliwa z uwagi na następujące okoliczności: Zamawiający naruszył
niewątpliwie przepisy ustawy dotyczące korzystania z potencjału lub zasobów podmiotu
trzeciego. Czy to z brzmienia art. 22 a Pzp, czy art. 26 Pzp wynika konieczność
udowodnienia. Oczywiście spełnienie obowiązku można udowodnić na wiele sposobów.
Jednak wykazanie w przedmiotowym przetargu (zadanie nr 13), że dysponuje się lub będzie
się dysponowało zasobem/potencjałem zbyt dalece odbiega od standardów postępowania
i narusza zapisy Pzp. W wypełnionym przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
A.P. formularzu 3.3. Potencjał techniczny (składającym się na ofertę), w rubryce podstawa
dysponowania wpisano: wynajem. (dowód: oferta Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P.).
Ponadto Zamawiający wskazał aby oferenci wskazywali czy korzystają z potencjału zgodnie
z art. 26 ust. 2b. Wskazał, że udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia,
zwłaszcza zasobów musi łączyć się z określonym zaangażowaniem podmiotu
udostępniającego. Co do zasady zaangażowanie to może przybrać różnorakie formy. Choć
art. 26 ust. 2b Pzp wskazuje jedynie ogólnie i przykładowo na pisemne zobowiązanie
podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, to
z ugruntowanym orzecznictwem KIO dowodem na dysponowanie niezbędnymi zasobami
może być każdy dokument, z którego wynika jednoznaczne, wiążące zobowiązanie się
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu na czas realizacji zamówienia. Sformułowanie
jednak, że będzie to „wynajem” jest niewystarczające. Dla celów wykazania dysponowania
zasobami podmiotu trzeciego nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek
dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli udostępnienia jego zasobów, ale
niezbędne jest przedstawienie (dokumentu, dokumentów), których treść będzie wykazywać
faktyczną dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy w celu realizacji zamówienia.
Zamawiający dokonując wyboru oferty jako najkorzystniejszej niewątpliwie naruszył art. 89
ust 1 pkt 2 Pzp oraz zasady uczciwej konkurencji (art. 7 Pzp). Nie można traktować jednych
wykonawców lepiej, nie zwracając uwagi na nieprawidłowości lub nieścisłości. Zmawiający
obowiązany jest w miarę możliwości korzystać z instytucji zawartej w art. 26 ust. 3 Pzp
wzywać wykonawców do uzupełnień i wyjaśnień. Czego Zamawiający w niniejszym
przetargu nie uczynił. Niezłożenie przez wykonawcę właściwych dokumentów odnoszących
się do podmiotu trzeciego, wymaganych przez zamawiającego, skutkuje obowiązkiem
wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu nie wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu (por. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp) po uprzednim wezwaniu wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” znalazły się wskazania, że w przypadku korzystania
z potencjału technicznego pozostałych podmiotów (pkt 8.2. SIWZ) wykonawca zobowiązany
jest do udowodnienia dysponowania tymi zasobami. Natomiast w pkt 8.2a wskazano
dokumenty jakich żąda Zamawiający tj.:
- zakresu dostępnych wykonawcy innego podmiotu,
- sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę, przy wykonaniu
zamówienia,
- charakteru stosunku, jaki łączył będzie wykonawcę z innym podmiotem,
- zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia. Tym samym
Zamawiający wskazał, jakie dokumentami należy udowodnić dysponowanie zasobami.
Podkreślił, że dla dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
niezbędne jest ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków
samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego
potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia czego niezbędny jest wskazany
dokument.
Zamawiający w dniu 03.10.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 06.10.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) A.M. Usługi Transportowo
- Budowlane przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 17.10.2016 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Przystępującemu. Przystępujący wraz z ofertą złożył odpis z centralnej ewidencji i informacji
o działalności gospodarczej Przystępującego bez daty wystawienia dokumentu. W związku
z tym na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający pismem datowanym 20.07.2016 r. zwrócił
się do Przystępującego z wezwaniem do uzupełnień dokumentu, o którym mowa w pkt 8.3.2
IDW, tj. aktualny odpis z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli
odrębne przepisy wymagają wpisu do ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert. W wyznaczonym terminie Przystępujący przedłożył
aktualny odpis z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej poświadczony
za zgodność z oryginałem przez właściciela firmy wygenerowany ze strony:
http://prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-02-14. Zamawiający pismem datowanym 31.08.2016 r.
działając na podstawie § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zażądał przedstawienia oryginału lub
notarialnie poświadczonej kopii aktualnego odpisu z centralnej ewidencji i informacji
o działalności gospodarczej z 14.02.2016 r. przekazanego Zamawiającemu przy piśmie
datowanym 22.07.2016 r. Przystępujący przedłożył Zamawiającemu w dniu 06.09.2016 r.
oryginał ww. dokumentu. Dla Zamawiającego przedłożony przez Przystępującego przy
piśmie 06.09.2016 r. dokument nie budził wątpliwości. Dokument ten zawierał wszystkie
dane które zawiera standardowy wypis z ewidencji i wprost wskazywał datę wygenerowania,
tj. 14.02.2016 r., a więc wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert (tj. 07.06.2016 r.). Nie zgodził się z Odwołującym, że Przystępujący nie
przedłożył aktualnego odpisu z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu,
w który upłynął termin składania ofert.
Zupełnie niezrozumiałe dla Zamawiającego jest wskazanie przez Odwołującego, iż na
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia Przystępujący powinien przedłożyć dokument
z datą wygenerowania wrześniową, a co najmniej późniejszą niż dzień składania oferty.
Takie twierdzenie jest nieprawdziwe. Należy wskazać, iż pobierając plik ze strony:
http://prod.ceidg.gov.pl dana osoba może zapisać go na komputerze na którym ściąga dany
odpis. Odpis taki nie musi być od razu wydrukowany, ale można go zapisać na komputerze
(lub innym nośniku elektronicznym). Oznacza to, iż drukując każdego kolejnego dnia,
zapisany uprzednio plik z odpisem, będzie drukowany plik z datą wygenerowania tj. z datą
w której plik został ściągnięty z ww. strony internetowej, a nie z datą wydrukowania. Tak
więc nawet w dniu 06.09.2016 r. Przystępujący mógł przedłożyć Zamawiającemu oryginał
aktualnego odpisu z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej sprzed tej
daty. Nie ma zatem znaczenia okoliczność, że wydruk z CEIDG jest dokonywany w czasie
rzeczywistym. Jak wskazano powyżej nie uniemożliwia to zapisania tego pliku i jego
zarchiwizowania przez wykonawcę.
Przystępujący nie miał obowiązku do przedłożenia wraz z odpisem historii wpisu
bowiem przedłożył dokument wygenerowany sprzed upływu terminu na składanie ofert. Taką
historię wpisu należałoby dołączyć do odpisu z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej, w sytuacji gdyby odpis ten był wygenerowany po dacie terminu na składania
ofert -bowiem tylko w ten sposób wykonawca w takiej sytuacji mógłby wykazać spełnienie
warunku udziału na dzień sprzed terminu składania ofert. Niemniej sytuacja taka nie ma
miejsca w niniejszej sprawie, bowiem na wezwanie Zamawiającego do uzupełnień
Przystępujący przedłożył dokument wygenerowany przed terminem składania ofert, a więc
potwierdzał spełnianie przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu nie później
niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Istotne jest, w jakim celu Zamawiający żąda przedłożenia aktualnego odpisu
z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej przez wykonawców -
Zamawiający żąda powyższego w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. z powodu otwarcia jego likwidacji lub ogłoszenia jego upadłości.
Bezpodstawny w związku z powyższym jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający pismem datowanym 22.07.2016 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia
dokumentu, tak więc o naruszeniu przedmiotowego przepisu przez Zamawiającego nie
może być mowy. Zupełnie niezrozumiałe jest dlaczego Odwołujący twierdzi, iż Przystępujący
powinien przedłożyć zaświadczenie z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej oznaczone datą jego wygenerowania na dzień składania ofert. Zgodnie
z przepisami w wyniku uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego dokument ten powinien
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert (art. 26 ust. 3 Pzp).
Zamawiający zobowiązany jest do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
W przedmiotowej sprawie Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, tj. nie została w stosunku do niego ogłoszona upadłość, co potwierdził
przedłożonym odpisem z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej
wygenerowanym ze stanem na dzień 14.02.2016 r. Należy przy tym wskazać, iż
Zamawiający pismem do Wykonawcy datowanym 29.09.2016 r. odniósł się do twierdzeń
Odwołującego z jego pisma datowanego 28.09.2016 r. (załączone do odwołania).
Zamawiający w pełni potwierdza wskazane w swoim piśmie twierdzenia w odniesieniu do
niniejszego odwołania. Powyższe potwierdza wyrok KIO z 09.03.2016 r., sygn. akt: KIO
260/16. W związku z powyższym Zmawiający nie naruszył także art. 91 ust 1 i 2 Pzp.
W przedmiotowym zadaniu została wybrana oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ. Niezrozumiałe jest co zdaniem Odwołującego naruszył
Zmawiający, jeśli Odwołujący zarzuca mu naruszenie art. 91 ust. 2 Pzp, odnoszący się do
kryteriów oceny ofert, którymi w przedmiotowym postępowaniu była cena i termin płatności
faktury.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.P. w formularzu 3.3 Potencjał techniczny na str. 3
tego formularza w tabeli w kolumnie: Podstawa dysponowania wskazał „wynajem". Zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem wynajem jest dysponowaniem bezpośrednim, a więc
Zamawiający nie miał podstaw do żądania wyjaśnień od Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
A.P.. W związku z faktem wskazania najmu jako podstawy dysponowania, zgodnie z art. 22
ust. 1 pkt 3 Pzp, spełnił warunek „dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
(...)". Potwierdza to orzecznictwo KIO, m.in. wyrok KIO z 24.10.2014 r., sygn. akt: KIO
2086/14: „Dysponowanie urządzeniem na innej podstawie niż prawo własności, tj. w tym
wypadku najem, jest uprawnione i brak jest podstaw do utożsamia tego dysponowania z
korzystaniem z potencjału innego podmiotu na podstawie art. 26 ust. 2bp.z.p.". Tym samym
umowa najmu jest wystarczającym tytułem do dysponowania i wobec istnienia
bezpośredniego uprawnienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.P. do dysponowania
nośnikiem Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.P. brak jest podstaw do uznania, iż rzecz ta
stanowi potencjał innego podmiotu w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp. Wykonawcy nie będąc
właścicielami danej rzeczy dysponują dana rzeczą np. jako użytkownicy, najemcy,
dzierżawcy, czy leasingobiorcy. Istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego (w
przedmiotowej sprawie „najmu"), który uprawnia wykonawcę do władania rzeczą,
korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem, używania jej, jest wystarczające
do uznania, że dysponuje nią w rozumieniu Pzp i nie będzie to wówczas
dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Pojęcie dysponowania potencjałem
własnym nie może być ograniczone jedynie do przypadku, w którym wykonawcy przysługuje
prawo własności. W przedmiotowej sytuacji nie ma podstaw ani do odrzucenia oferty, ani do
wzywania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a dysponowanie nośnikiem na podstawie
najmu jest wystarczające dla uznania, że Wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym. Na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) zwane
dalej: „rozporządzeniem”, Zamawiający na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu może żądać wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i
urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.P. złożył powyższe
wskazując odpowiednią podstawę dysponowania. Zauważył, że ani przepisy Pzp, ani ww.
rozporządzenie nie nakazują Wykonawcy posiadać na własność zasobów niezbędnych
do realizacji zamówienia.
Na marginesie zauważył, iż sam Odwołujący w formularzu 3.3. Potencjał Techniczny
na str. 4 w kolumnie: Podstawa dysponowania, w poz. 2, 3 oraz 5 także wskazuje „najem",
dodatkowo wręcz wskazując na bezpośrednie dysponowanie w związku z tym, jednocześnie
nie przedkładając żadnych dodatkowych dokumentów w tym zakresie.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.P. dostatecznie zatem wykazało, iż dysponuje
wymaganym przez Zamawiającego potencjałem technicznym i jednocześnie potwierdził
zgodnie z postanowieniami SIWZ spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tak więc
zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b, 89 ust. 1 pkt 2 jest bezpodstawny, a związku z tym także
zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp jest niezasadny. W przedmiotowym zadaniu została
wybrana oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
SIWZ. Niezrozumiałe jest co zdaniem Odwołującego naruszył Zmawiający, jeśli Odwołujący
zarzuca mu naruszenie art. 91 ust. 2 Pzp, odnoszący się do kryteriów oceny ofert, którymi w
przedmiotowym postępowaniu była cena i termin płatności faktury.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22a ust. 2 Pzp jest zupełnie chybiony,
bowiem przepis ten wszedł w życie dopiero z dniem 28.07.2016 r., a zgodnie z art. 16 ust. 1
ustawy z dnia 22.06.2016 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) (ustawa zmieniająca) „do postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia
w życie niniejszej ustawy [ustawy zmieniającej] oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących
tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.".
Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego zarówno w zakresie zadania nr
9 jak i nr 13 naruszenie art. 7 Pzp (...). Zamawiający wskazał, iż Odwołujący podniósł
w odwołaniu samodzielny zarzut naruszenia przepisu art. 7 Pzp, który stanowi (w brzmieniu
sprzed nowelizacji), iż Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zauważył, iż w orzecznictwie podnosi się,
że samodzielny zarzut naruszenia przepisu art. 7 Pzp ma zbyt ogólny charakter (wyrok KIO
z 21.09.2012r., sygn. akt: KIO 1918/12 oraz wyrok KIO z 18.06.2012r., sygn. akt: KIO
1133/12) i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie. Samo powoływanie się na naruszenie
ogólnych zasad wynikających z przepisu art. 7 Pzp, sprawia, iż nie można mówić
o skutecznie postawionym zarzucie. Koniecznym jest zatem podnoszenie przez
Odwołującego zarzutu naruszenia konkretnego przepisu Pzp w związku z przepisem art. 7
Pzp, przy czym niezbędnym elementem jest także uzasadnienie zarzutu, czyli dokładne
i precyzyjne wykazanie okoliczności na jego poparcie. Naruszenie przepisu art. 7 Pzp nie
ma charakteru samodzielnego zarzutu, naruszenie zasady ujętej w ww. przepisie ma
charakter pomocniczy, „wspierający" i winno być podnoszone jedynie jako uzupełnienie
zarzutu naruszenia konkretnych przepisów Pzp. Zasada uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców ma bowiem ogólny charakter i konkretyzuje się dopiero
w pozostałych przepisach Pzp, które to przepisy cechuje większy stopień szczegółowości
i które - dzięki temu - gwarantują niefaworyzowanie żadnego z podmiotów ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Stąd też postawienie zarzutu naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców nie powinno stanowić samodzielnego,
odrębnego stwierdzenia, z czym mamy do czynienia w niniejszej sprawie, ale zawsze
powinno być wykazywane pomocniczo, jako konsekwencja naruszenia innego przepisu Pzp.
Podobne stanowisko wyrażono w niniejszym wyroku KIO o sygn. akt: KIO 352/15:
„Zasady z art. 7 ust. 1 ustawy (Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców) stanowią generalną regulację a skuteczny zarzut
naruszenia tego artykułu może być podniesiony skutecznie w sytuacji wykazania naruszenia
przepisu szczególnego ustawy przez czynność lub zaniechanie Zamawiającego".
Samo powołanie się na naruszenie jedynie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp jest zarzutem
zbyt ogólnym, niezasługującym na uwzględnienie, tym bardziej, iż Odwołujący
w uzasadnieniu odwołania w żaden sposób nie rozwinął twierdzenia o rzekomym naruszeniu
ww. przepisu. Nie zaistniała sytuacja, w której Zamawiający w takich samych
okolicznościach faktycznych doszedłby do odmiennych wniosków - jednocześnie z różnym
skutkiem dla poszczególnych uczestników. Co więcej, gdyby Zamawiający wykluczył
z postępowania odpowiednio Przystępującego i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.P.,
potraktowałby wykonawców w sposób nierówny, gdyż Przystępujący potwierdził spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a oferta Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P. była
zgodna z SIWZ.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego
oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert dla zadania 9 i 13,
w wypadku potwierdzenia zarzutów szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, jak
i z przedłożonych przez Zamawiającego na czas wydania orzeczenia oryginalnych: oferty
Przystępującego dotyczy zadania 9, wezwania do uzupełnienia z 20.07.2016 r. w trybie art.
26 ust. 3 Pzp, uzupełnienia, tj. pisma z datą 22.07.2016 r. dokonanego przez
Przystępującego (początkowo e-mailem 25 i 26.07.2016 r., a 27.07.2016 r. – wpływ
bezpośredni) wraz z kopią aktualnego odpisu CEIDG z wygenerowaną datą 14.02.2016 r.
potwierdzoną za zgodność z oryginałem z dniem 28.05.2016 r., wezwania z 31.08.2016 r.
w trybie § 7 ust. 3 Rozporządzenia z 2013 r., odpowiedzi – początkowo przesłanej e-mailem
05.09.2016 r. – skan /pdf/: aktualnego odpisu z CEIDG, ostatecznie przedłożonej –
06.09.2016 r. wpływ bezpośredni – oryginalnego wydruku aktualnego odpisu z CEIDG
wygenerowanego z datą 14.02.2016 r. Izba zaliczyła także jako dowód z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem – postanowienia SIWZ, ofertę
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P. dla zadania 13 /także wydruk jego odpisu z CEDIG
załączony do oferty/, a zwłaszcza formularz 3.3 oraz informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej dla zadania 9 (z 22.09.2016 r.) oraz dla zadania 13 (z 23.09.2016 r.). Izba
także do dowodów zaliczyła załączniki do odwołania: takie jak pisma z 28.09.2016 r. oraz
29.09.2016r. Odwołującego skierowane do Zamawiającego wraz fotokopią odpisu z CEIDG
Przystępującego Usługi - Transportowo Budowlane A.M. wygenerowanego ze strony:
http://prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-02-14 /do pisma z 28.09.2016 r. załączono także
wydruk odpisu z CEIDG Przystępującego Usługi - Transportowo Budowlane A.M.
wygenerowany ze strony: http://prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-09-28 – Izba także zalicza go
do dowodów/, pisma Zamawiającego z 29.09.2016 r. oraz z 30.09.2016 r. będące
odpowiedziami na wskazane wyżej pisma Odwołującego, jak i w celach porównawczych
odpis z CEIDG Odwołującego oraz odpis z CEIDG pełnomocnika Odwołującego dołączone
do odwołania.
Dodatkowo Izba, jako dowód w sprawie zaliczyła przedłożony przez Odwołującego na
rozprawie wydruk odpisu z CEIDG firmy Przystępującego z wygenerowaną datą
17.10.2016 r. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet dowodów – wydruki odzwierciedlające stan
wpisu historycznego z CEIDG firmy Przystępującego po zmianach z 13.12.2011 r. oraz po
zmianach z 23.07.2012 r. złożone na rozprawie przez Przystępującego. Nadto, w poczet
dowodów zaliczono odpowiedź udzieloną na pytanie Zamawiającego przez Centrum Pomocy
Przedsiębiorcy przy CEIDG – Zespół punktu kontaktowego Ministerstwa Rozwoju (wydruk
korespondencji - e-maila z 14.09.2016 r.) – złożoną na rozprawie przez Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron
oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje treść postanowień SIWZ, odnośnie zadania 13 -
w szczególności pkt 8.2, 8.2 a i 8.2 b, jak i treść uwag i przypisów znajdujących się pod
tabelą w Formularzu 3.3. Potencjał Techniczny, a także treść oferty Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego A.P.. Odnośnie zadania 9 – Izba przywołuje stan faktyczny przedstawiony
w odwołaniu oraz w odpowiedzi na odwołanie (w tym ostatnim wypadku na str. 4). Stosowny
dokument był wymagany zgodnie w postanowieniami SIWZ – pkt 8.3.2 Instrukcji dla
Wykonawców zwanej dalej: „IDW”. Wobec nie przedłożenia w ofercie stosownego
dokumentu z wygenerowaną datą Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia, a następnie po uzupełnieniu przez Przystępującego w trybie § 7 ust. 3
Rozporządzenia z 2013 r. zażądał przedstawienia oryginału, co ostatecznie nastąpiło
06.09.2016 r. Izba także potwierdza, że między Odwołującym, a Zamawiającym miała
miejsce wymiana korespondencji w zakresie kwestii objętych zarzutami odnośnie oceny
dokumentu – odpisu z CEDIG Przystępującego zgodnie z stanem przedstawionym
w odwołaniu.
Uznając, że spór nie dotyczy sytuacji faktycznych, ale oceny prawnej opisanych
czynności Zamawiającego oraz uzyskanych w wyniku wezwania dokumentów – odpisu
CEDIG Przystępującego dotyczy zadania 9, jak ich oceny przez Zamawiającego. Podobnie
w zakresie zadania 13 i oceny oferty – formularza 3.3 Potencjał Techniczny w ofercie
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P.. Odnosząc się do poszczególnych zagadnień w
ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie pierwszego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego:
• art. 91 ust. 1 i 2 Pzp poprzez niezgodny z ustawą wybór wykonawcy Usługi -Transportowo
Budowlane A.M., podczas gdy obowiązany był wykluczyć wykonawcę, który nie przedłożył
zaświadczenia z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej oznaczonego
datą jego wygenerowania na dzień składania ofert i tym samym nie potwierdził braku
podstaw do wykluczenia,
• art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie uznania za
odrzuconą oferty Wykonawcy Usługi - Transportowo Budowlane A.M. podlegającego
wykluczeniu z postępowania, z powodu nie potwierdzenia przez tego Wykonawcę w sposób
właściwy, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, podczas gdy A.M. nie
przedłożył w ofercie zaświadczenia z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności
Gospodarczej oznaczonego datą jego wygenerowania na określony dzień, a przynajmniej
prawdziwość dokumentu jest wątpliwa i tym samym nie potwierdził braku podstaw do
wykluczenia,
• art. 7 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Usługi -Transportowo Budowlane A.M.,
podczas gdy powinien zostać wykluczony z postępowania, a w konsekwencji jego oferta
powinna zostać odrzucona co narusza jedną z najważniejszych zasad tj. konkurencji i
równego traktowania wykonawców,
• art. 26 ust.3 Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawca A.M. prawidłowo wykonał żądanie
Zamawiającego przekładając dokument wygenerowany z datą 14.02.2016 r. i
poświadczony za oryginałem na dzień składania oferty podczas gdy prawidłowo uzupełniony
dokument powinien mieć datę wygenerowania wrześniową, a co najmniej późniejszą niż
dzień składania oferty, a ponadto brak jest w dolnym prawym informacji roku daty i godziny
wygenerowania
Z uwagi na charakter zarzutów Izba odniesie się do nich łącznie, w konsekwencji
oddalając wszystkie zarzuty.
W zakresie przedmiotowych zarzutów Izba wskazuje na następujące okoliczności.
W pierwszej kolejności należy podnieść, że zarzuty de facto dotyczą nie wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu po uprzednim wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Dotyczy to – aktualnego odpisu z właściwego
rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust.1 pkt 2 Pzp,
wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składnia ofert (pkt 8.3.2
IDW), w tym stanie faktycznym aktualnego odpisu z CEDIG Przystępującego. Nie zostały
one sformułowane, jako odnoszące się do złożenia nieprawdziwej informacji, choć
Odwołujący kwestionował przedłożoną w wyniku uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp -
kopię aktualnego odpisu z CEIDG Przystępującego z wygenerowaną datą 14.02.2016 r.
potwierdzoną za zgodność z oryginałem z dniem 28.05.2016 r. także w kontekście jego
prawdziwości.
Generalnie Odwołujący kwestionował przedłożony w wyniku uzupełnienia aktualny
odpis z CEDIG Przystępującego wygenerowany ze strony: http://prod.ceidg.gov.pl stan na
2016-02-14, a potwierdzony za zgodność z oryginałem z dniem 28.05.2016 r. Podtrzymał
swoje zastrzeżenia także w kontekście dostarczonego przez Przystępującego w trybie § 7
ust. 3 Rozporządzenia z 2013 r. oryginalnego wydruku odpis z CEDIG Przystępującego
wygenerowanego ze strony: http://prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-02-14. W tym kontekście
wskazywał na brak powtórzenia w prawym „dolnym rogu” daty wygenerowania i godziny,
pewnego rodzaju „ucięciu” w pouczeniu – „Niniejszy wydruk jest zgodny z art. 38 (…)” – we
fragmencie: „(…) i ma moc zaświadczenia o wpisie (…)” oraz „(…) Organy (…)”,
kwestionował sam układ dokumentu (marginesy) /w piśmie z 28.09.2016 r. – załączniku do
odwołania/, jak i nadzwyczajny odstęp pomiędzy pouczeniem dotyczącym art. 38 a wiersze,
„Wygenerowano ze strony (…)”.
Izba nie uznała powyższych zastrzeżeń, jako wystarczającej podstawy do
zakwestionowania prawidłowości przedłożonego dokumentu - wydruku odpisu z CEDIG
Przystępującego wygenerowanego ze strony: http://prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-02-14.
W tym zakresie, konieczne jest wskazanie, że po pierwsze możliwość wydruku w różnej
postaci w zależności od użytej drukarki jest możliwa, co potwierdza chociażby - odpis
z CEIDG Odwołującego oraz odpis z CEIDG pełnomocnika Odwołującego załączone do
odwołania. Może być tak że układ graficzny, zawierający kluczowe informacje dotyczące
przedsiębiorcy np. kwestii dotyczących ogłoszenia upadłości, postępowania likwidacyjnego,
czy też braków wpisów, albo pełnomocników przedsiębiorcy mieszczą się tylko na pierwszej
stronie, albo na pierwszej i drugiej stronie. Niewątpliwe może być tak że wydruk z CEDIG
Przystępującego raz może mieścić się na jednej stronie (wygenerowany z datą
14.02.2016 r.), raz na dwóch stronach (inne przedkładane przez Odwołującego w toku
postępowania oraz na rozprawie - wygenerowany z datą 28.09.2016 r. lub też z datą
17.10.2016 r.). Brak jest wystarczających przesłanek oraz dowodów, aby tą okoliczność
kwestionować. Odnośnie nadzwyczajnego odstępu pomiędzy pouczeniem dotyczącym art.
38 a wierszem, „Wygenerowano ze strony (…)”. Jest on spotykany na niektórych wydrukach,
chociażby na wydruku odpisu z CEDIG Przystępującego złożonym na rozprawie przez
Odwołującego z wygenerowaną datą 17.10.2016 r. Mają miejsce także takie wydruki, gdzie
pouczenie odnośnie art. 38 znajduje się w całości na drugiej stronie (wydruk odpisu CEDIG
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P. z jego oferty dla zadania 13), tudzież wszystkie
pouczenia są na drugiej stronie (odpis z CEIDG pełnomocnika Odwołującego załączony do
odwołania) i takie gdzie na drugiej stronie znajduje się jedynie – jedno ostatnie słowo – z
pouczenia dotyczącego art. 38 (wydruk z CEDIG Przystępującego wygenerowany z datą
17.10.2016 r. złożony na rozprawie przez Odwołującego, jak i wydruk z CEDIG
Przystępującego wygenerowany z datą 28.09.2016 r. załączony do pisma Odwołującego
z 28.09.2016 r.). Odnośnie przywołanych powyżej tzw. „ucięć” w pouczeniu mogą być one
wynikiem wadliwości wydruku, tym bardziej, że częstym zjawiskiem, są zwłaszcza przy
uszkodzeniu tonera albo jego bliskim wyczerpaniu lub uszkodzeniu urządzenia drukującego
– zaniki tekstu, zabrudzenia wydruku, plamy różnego rodzaju, co także ma miejsce w tym
stanie faktycznym na oryginalnym wydruku odpisu z CEDIG Przystępującego
wygenerowanego ze strony: http://prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-02-14 /początkowo
przesłanej e-mailem 05.09.2016 r. – skan (PDF): aktualnego odpisu z CEIDG, ostatecznie
przedłożonej – 06.09.2016 r. wpływ bezpośredni/.
Odwołujący przedstawił jedynie na rozprawie wydruk odpisu z CEDIG
Przystępującego wygenerowany ze strony: http://prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-10-17. Nie
przedstawił dowodu na okoliczność, że przedłożony przez Przystępującego wydruk
z 14.02.2016 r. jest nieprawidłowy. Nie przedstawił żadnego dowodu, że schemat dokumentu
oczekiwany przez Odwołującego jest jedynym prawidłowym, ani dowodu, że brak
powtórzenia daty wygenerowania w prawym „dolnym rogu” i godziny (jak ma miejsce
w przedmiotowym stanie faktycznym), czyni taki wydruk wadliwym i nieprawidłowym, przy
jednoczesnym zachowaniu daty wygenerowania ze strony: http://prod.ceidg.gov.pl w lewym
„dolnym rogu”. W sytuacji, gdy data tak w lewym, jak i prawym „dolnym rogu” są zawsze
identyczne. Ewentualne wątpliwości z tym związane ostatecznie zostały rozwiane, w ocenie
Izby, przez złożoną przez Zamawiającego informacje z Centrum Pomocy Przedsiębiorcy
odpowiedzialnego za udzielania odpowiedzi na pytania w zakresie CEDIG (korespondencja
e-mailowa z 14.10.2016 r.) będącej stanowiskiem Zespołu Punktu Kontaktowego
Ministerstwa Rozwoju. W ocenie Izby, zadane przez Zamawiającego pytanie, nie miało
charakteru sugerującego, a poprzez wskazanie w pytaniu: „strona 1 z 1” jednoznacznie
określił co jest, a czego nie ma w prawym „dolnym rogu”. W konsekwencji wskazanego
powyżej stanowisko Zespołu Punktu Kontaktowego Ministerstwa Rozwoju, Izba uznaje za
rozstrzygające, tym bardziej, że Odwołujący nie złożył ani nie zawnioskował
o przeprowadzenia żadnego innego dowody, a ciężar dowodu spoczywał po jego stronie.
Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z danego faktu
wywodzi skutki prawne, a Odwołujący w opinii Izby temu nie sprostał. Przypomnienia
wymaga, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów ciężar dowodu rozumieć należy
z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym
przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Należy przypomnieć, że
postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasad
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego
z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08 ).
W konsekwencji Izba uznała, za prawidłowy dokument uzupełniony w wyniku
wezwania w trybie art. 26 ust.3 Pzp przez Przystępującego. Przystępujący przedłożył także
na rozprawie wydruki odzwierciedlające stan wpisu historycznego z CEIDG firmy
Przystępującego po zmianach z 13.12.2011 r. oraz po zmianach z 23.07.2012 r., co
potwierdza dodatkowo brak podstaw do wykluczenia Przystępującego w oparciu o art. 24
ust.1 pkt 2 Pzp, a taki cel był żądania dokumentu rejestrowego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutów dotyczących zadania 13 i naruszenia przez Zamawiającego:
• art. 91 ust. 1 i 2 Pzp poprzez niezgodny z ustawą wybór wykonawcy Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego A.P., podczas gdy oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona jako nie
spełniająca warunków, skoro nie przedstawiła zobowiązania podmiotu do udostępnienia
zasób, a jedynie wskazała lakonicznie podstawę dysponowania: „wynajm", ani nie wskazała
aby miała korzystać z potencjału w świetle art. 26 ust. 2b,
• art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez wybór oferty nieodpowiadającej treści SIWZ zakresie
podmiotu z którego potencjału lub zasobu wykonawca korzysta, podczas gdy taka oferta
powinna został odrzucona jako niezgodna ze specyfikacją w zakresie wymagań stawianych
w formularzu 3.3. potencjał techniczny- podstawa dysponowania,
• art. 22a ust. 2 Pzp poprzez nie przedłożenie zobowiązania, że wykonawca dysponuje lub
będzie dysponował zasobem w postaci VOLVO FM wiek 10 lat o ładowności 12 ton
przystosowany do pracy z solarką OZAMET OZ-PT6-S oraz przystosowany z pługiem
jednostronnym dwulemieszowym OZ-MBR 32, podczas gdy wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, ewentualnie;
• art. 26 ust. 2b Pzp poprzez nie przedłożenie żadnego dokumentu z którego wynika, że
wykonawca dysponuje lub będzie dysponował potencjałem technicznym w postaci VOLVO
FM wiek 10 lat o ładowności 12 ton przystosowany do pracy z solarką OZAMET OZ-PT6-S
oraz przystosowany z pługiem jednostronnym dwulemieszowym OZ-MBR 32, podczas gdy
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia;
• art. 7 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P.,
podczas gdy jego oferta powinna zostać odrzucona jako nie odpowiadająca treści SIWZ, co
narusza jedną z najważniejszych zasad, tj. konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z uwagi na charakter zarzutów Izba odniesie się do nich łącznie, w konsekwencji
oddalając wszystkie zarzuty.
W zakresie przedmiotowych zarzutów Izba wskazuje na następujące okoliczności.
Należy w pełni podzielić stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na
odwołanie. Niewątpliwie bowiem „wynajem” jest dysponowaniem bezpośrednim,
a w konsekwencji brak było podstaw do żądania jakiegokolwiek dodatkowego dokumentu na
potwierdzenie takiego dysponowania. Izba uznaje za trafne przytoczone przez
Zamawiającego orzecznictwo, dodatkowo wskazując na wyrok KIO z 09.10.2010 r., sygn.
akt: KIO 2558/10: „(…) art. 26 ust. 2b Pzp znajduje zastosowanie do przypadków, gdy
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powołuje się na zasoby - osoby zdolne
do wykonania zamówienia, czy też rzeczy należące do innych podmiotów, tj. podmiotów,
które dysponują takimi osobami, czy też rzeczami. W takim przypadku mamy do czynienia z
dysponowaniem przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, czy też
rzeczami w sposób pośredni (dysponowanie pośrednie). Inaczej mówiąc będziemy mieli do
czynienia z sytuacją odpowiadającą instytucji dzierżenia z art. 338 Kc, czyli faktycznego
władania za kogoś innego. A contrario należy uznać, iż art. 26 ust. 2 b Pzp nie znajduje
zastosowania do przypadków, gdy to sam wykonawca dysponuje takimi osobami, czy też
rzeczami (dysponowanie bezpośrednie). Inaczej mówiąc będziemy mieli do czynienia z
sytuacją odpowiadającą instytucji posiadacza samoistnego i zależnego z art. 336 kc, czyli
posiadaniem zarówno jako właściciel – faktyczne władanie w tym charakterze (posiadacz
samoistny), jak i jako użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo,
z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Corpus - czyli
faktyczne władztwo nad rzeczą, oraz animus - wola władania rzeczą dla siebie. A zatem
posiadaczem będzie nie tylko właściciel danej rzeczy, ale także Wykonawca któremu
przysługuje prawo władania rzeczą np. prawo najmu. W tym miejscu należy wskazać
również, iż w myśl postanowienia art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, przy czym Pzp nie zastrzega formy
prawnej owego dysponowania. (…)”.
Należy zauważyć, że w ramach formularza 3.3 Potencjał Techniczny – pod tabelą na
str. 3 – „Uwaga” – znajdowało się wyraźne zastrzeżenie: „W przypadku, gdy Wykonawca -
wykazując spełnianie warunku polega na potencjale technicznym innych podmiotów, na
zasadach określonych w art, 26 ust, 2b ustawy Pzp, - zobowiązany jest udowodnić, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiajcie w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji
Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
oraz dokumenty, o których mowa w pkt 8.2. a, i w pkt 8.2.b IDW.”. W konsekwencji należało
przedstawić stosowny dodatkowy dokument jedynie w trybie art. 26 ust. 2 b Pzp.
Jednocześnie, znajdowało się w tym samym miejscu w przypisie po dwóch gwiazdkach,
które były umiejscowione w tabeli po podstawie dysponowania - stwierdzenie: „Należy
wskazać czy Wykonawca dysponuje podanym potencjałem technicznym bezpośrednio czy
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust 2b ustawy Pzp”.
Jasno więc wynika, że w razie dysponowania bezpośredniego – a takie jak przywołano powyżej
miało miejsce – nie było konieczności przedkładania dodatkowego dokumentu potwierdzającego
wynajem, czy też zobowiązania w trybie art. 26 ust.2 b Pzp, gdyż te ostatnie w tym stanie
faktycznym nie zaistniało.
Izba dodatkowo wskazuje, że także Odwołujący podobnie zrozumiał wskazane
postanowienia SIWZ, gdyż także w przedstawionym z jego strony – w ofercie - formularzu 3.3.
wskazano jako podstawę dysponowania kilka pozycji odnoszących się do najmu. Wykonawca
z tego tytułu nie załączał żadnych dodatkowych dokumentów na potwierdzenie najmu. Izba
podnosi, że Odwołujący nie kwestionował powyższej okoliczności podczas rozprawy, należy więc
uznać, ją za przyznaną. Powyższe dodatkowo świadczy, że nie było naruszenia art. 7 Pzp.
Należy również dla porządku potwierdzić trafność Zamawiającego co do braku możliwości
zastosowania – tj. formułowania zarzutu w oparciu o art. 22 a ust. 2 Pzp, z uwagi na okoliczność
wskazaną w odpowiedzi na odwołanie. Ten bowiem przepis ostał wprowadzony ostatnia
nowelizacja Pzp, a niniejsze postępowanie zostało jeszcze wszczęte według poprzednio
obowiązujących przepisów Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………