Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2206/16

WYROK
z dnia 6 grudnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2016 r. przez wykonawcę: J. K.
prowadzący działalność gospodarczą Firma Handlowo-Usługowa „KOT-BUD”
J.K., ul. Astrów 21, 43-100 Tychy
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego
w Katowicach, ul. Francuska 20-24, 40-027 Katowice
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: J. K. prowadzący działalność gospodarczą
Firma Handlowo-Usługowa „KOT-BUD” J. K., ul. Astrów 21, 43-100 Tychy, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: J. K.
prowadzący działalność gospodarczą Firma Handlowo-Usługowa „KOT-BUD”
J. K., ul. Astrów 21, 43-100 Tychy tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: J. K. prowadzący działalność gospodarczą Firma Handlowo-
Usługowa „KOT-BUD” J. K., ul. Astrów 21, 43-100 Tychy na rzecz zamawiającego:
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, ul. Francuska 20-24, 40-027 Katowice
kwotę 3 850 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset pięćdziesiąt złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby, opłaty skarbowej od
pełnomocnictw.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………………..

Sygn. akt KIO 2206/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę
preparatów dezynfekcyjnych” (znak sprawy: ZP-16-064UN), o wartości zamówienia większej
niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp”, „ustawą” lub
„Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 26 czerwca
2016 r., nr 2016/S 122-218939.

Wykonawca J. K. prowadzący działalność gospodarczą Firma Handlowo-Usługowa
„KOT-BUD” J. K. z siedzibą w Tychach, zwany dalej „Odwołującym”, na podstawie art. 180
ustawy oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, wniósł odwołanie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego w części obejmującej pakiet nr 4 i
5.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonał on bezpodstawnego unieważnienia
postępowania, wskutek czego zostały naruszone przepisy Pzp:
1) art. 93 ust. 1 pkt 7 przez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że postępowanie
o udzielenie zamówienia obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia – gdy tymczasem
brak było wad postępowania, które obliguje Zabawiającego do unieważnienia przetargu;
2) art. 146 ust. 6 przez jego niewłaściwe zastosowanie, przez przyjęcie, że umowa zawarta
w wyniku postępowania podlegałaby unieważnieniu z uwagi na dokonanie przez
Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
3) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych;
4) ponadto, zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych);
5) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania.

Uzasadnienie odwołania.
W punkcie ll.1 ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający dopuścił możliwość złożenia
oferty częściowej na każdą z 15 części opisanych w Załączniku 1-15 do ogłoszenia.
Odwołujący złożył ofertę na dwie części obejmujące pakiet 4 i 5.
W dniu 14 listopada 2016 r. Odwołujący otrzymał informację o dokonaniu przez
Zamawiającego częściowego unieważnienia postępowania. Zgodnie z treścią pisma,
Zamawiający na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 85 ust. 1
oraz art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 66 kc unieważnił postępowanie w pakiecie 4 i 5.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że „(...) zgodnie z art. 85 ust. 2 Zamawiający
może tylko raz zwrócić się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie pierwotnego
terminu związania ofertą o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni i to właśnie już
uczynił. W doktrynie prezentowane jest stanowisko, że związanie ofertą trwa tylko przez czas
oznaczony, po upływie którego oferta wygasa. Obowiązek dbałości o ważność oferty
spoczywa na Wykonawcy, który winien przed upływem terminu związania ofertą złożyć
zamawiającemu stosowne oświadczenie w tym zakresie. Żaden z Wykonawców po
ogłoszeniu przez Izbę orzeczenia nie przedłożył Zamawiającemu oświadczenia
przedłużającego termin związania ofertą.
Wobec faktu, iż żaden z powyższych wykonawców do dnia dzisiejszego nie złożył
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą niniejsze postępowanie należało
unieważnić na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp w zw. z art. 85
ust. 1 Pzp oraz art. 14 Pzp ust. 1 w zw. z art. 66 kc. W postępowaniu bowiem w stosunku do
złożonych ofert upłynął termin związania wobec czego Zamawiający nie ma możliwości
wyboru najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu w chwili obecnej”.
Dowód: kopia otrzymanej informacji od Zamawiającego.
Uzasadnienie Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, stanowi jawne naruszenie
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez unieważnienie postępowania pomimo braku okoliczności
uzasadniających unieważnienie postępowania oraz art. 146 ust. 6 ustawy przez przyjęcie, że
umowa zawarta w wyniku postępowania podlegałaby unieważnieniu z uwagi na dokonanie
przez Zamawiającego czynności lub zaniechania czynności z naruszeniem przepisu ustawy,
które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi: Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się z koniunkcji
dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu.
Przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie przepisu – istnienie wadliwości

postępowania oraz brak możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego – połączone są normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowym.
Unieważnienie postępowania jest czynnością niweczącą całość postępowania, powodującą,
że cel prowadzenia procedury – udzielenie zamówienia publicznego – nie zostaje osiągnięty.
Katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter numerus clausus i nie może
podlegać wykładni rozszerzającej. W odniesieniu do normy art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp oznacza
to, że wada tkwiąca w postępowaniu musi mieć tak doniosły charakter, że powoduje
bezwzględną nieważność umowy. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że wadą musi
zostać dotknięte samo postępowanie i wada ta dodatkowo musi mieć charakter nieusuwalny,
wywierający negatywny wpływ na umowę (uchwała KIO z dnia 2 listopada 2012 r. sygn. akt
KIO/KD 85/12, wyrok KIO z dnia 5 marca 2012 r. sygn. akt KIO 356/12).
Odwołujący zwrócił uwagę, że KIO wielokrotnie wypowiadała się na temat
unieważnienia postępowania. W wyroku z dnia 30 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1732/13 oraz
w wyroku z dnia 10 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2899/12, Izba zauważyła: zasadą jest, że
wszczęte postępowanie ma się zakończyć wyłonieniem najkorzystniejszej oferty
(a w konsekwencji doprowadzić do zawarcia umowy, czyli udzielenia zamówienia), a nie
unieważnieniem. (...) Konieczne jest wykazanie naruszenia przepisu ustawy Pzp, które miało
lub co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W konsekwencji to na Zamawiającym w takiej sytuacji ciąży ciężar wykazania:
po pierwsze – wystąpienia naruszenia konkretnego przepisu ustawy Pzp regulującego
udzielanie zamówień (wada postępowania), po drugie – istotnego charakteru tej wady jako
wpływającej na ważność umowy, co implikuje, po trzecie – związku przyczynowego
pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy, po czwarte –
nieusuwalności wady przez zastosowanie instytucji dostępnych podmiotowi prowadzącemu
postępowanie. Izba zważyła na wstępie, że znaczenie uzasadnienia faktycznego i prawnego
unieważnienia postępowania nie ogranicza się do dopełnienia formalnego wymagania, lecz
przede wszystkim stanowi element konstytutywny podjętej decyzji o unieważnieniu
postępowania, w szczególności jeżeli została ona podjęta z powołaniem się na art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp. W konsekwencji właściwe sformułowanie uzasadnienia przez zamawiającego ma
kluczowe znaczenie dla oceny, czy wykazał on zaistnienie podstaw do unieważnienia
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Z aktualnego brzmienia art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp wynika, że Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli
postępowanie obarczone jest wadą, która, po pierwsze – jest niemożliwa do usunięcia, po
drugie – uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. De lege lata dla
umów w sprawie zamówień publicznych przyjęto konstrukcję względnej nieważności, której
skutki, choć co do zasady sięgają od momentu zawarcia umowy, mogą powstać dopiero
z chwilą wydania konstytutywnego orzeczenia przez Izbę lub sąd powszechny.

Jako podstawę prawną unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał przepis
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który stanowi, że postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Wada ta musi dotyczyć samego postępowania, oznacza
naruszenie przepisów ustawy Pzp. Dostrzec należy, że upływ terminu związania ofertą czy
nieprzedłużenie terminu związania ofertą odnoszące się w sposób oczywisty do złożonej
oferty w żaden sposób nie oznacza, że postępowanie prowadzone było w sposób wadliwy.
Nie ziściła się pierwsza z przesłanek unieważnienia postępowania wynikająca z art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp. Po drugie – wada postępowania musiałaby być tego rodzaju, że
prowadziłaby do sytuacji, w której nawet gdyby umowa została zawarta, to i tak podlegałaby
unieważnieniu.
Ponadto, ciężar dowodu co do zaistnienia powyższych okoliczności spoczywa w na
Zamawiającym jako na podmiocie, który wywodzi skutki prawne zgodnie z art. 6 kc oraz art.
190 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, aby udowodnić zasadność unieważnienia
postępowania, Zamawiający powinien wykazać w sposób niebudzący żadnych wątpliwości,
że nastąpiła taka wada niemożliwa do usunięcia powodująca możliwość unieważnienia
zawieranej między stronami umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Odwołujący nadmienił, że przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować
ściśle, gdyż unieważnienie postępowania jest wyjątkiem od zasady trwałości postępowania,
jak również jego celu, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie w konsekwencji
umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto katalog przesłanek umożliwiających
unieważnienie postępowania ma charakter wyczerpujący i zamknięty (uchwała KIO z dnia 16
lipca 2010 r. sygn. akt KIO/KD 52/10). Niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca
klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6 Pzp, która pozwalałaby Zamawiającemu na
unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonego przez
niego postępowania.
Zamawiający, w ocenie Odwołującego, uzasadniając unieważnienie postępowania
nie wykazał, że mogło mieć miejsce naruszenie przepisu ustawy, które mogło mieć wpływ na
wynik postępowania. De facto Zamawiający nie wskazał jakiejkolwiek wady w postępowaniu,
która mogłaby mieć wpływ na jego wynik. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa
podstawa unieważnienia postępowania wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp występuje
jedynie w sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest obiektywnie
niemożliwe. We wskazanym postępowaniu, w ocenie Odwołującego, taka sytuacja nie ma
miejsca, ponieważ Zamawiający może zawrzeć umowę z Odwołującym. Nie istnieje
podstawa do unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy zmawiający nawet hipotetycznie
mógłby uznać ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą. Nie można przyjąć, że w takiej
sytuacji zaistniało naruszenie przepisów ustawy mające wpływ na wynik postępowania.

Znaczenie ma również stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (uchwała
z dnia 2 listopada 2012 r. KIO/KD 85/12), w którym jednoznacznie wskazano, że zawarcie
przez zamawiającego umowy z wykonawcą po upływie terminu związania ofertą nie
stanowiłoby czynności naruszającej przepisy Pzp, która miała lub mogła mieć wpływ na
wynik postępowania. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu
związania ofertą nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na
umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego przez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie
decyduje o skuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, która
nie wiąże wykonawcy, straciłaby cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za
nieważną.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, że analiza art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie
pozwala na uznanie, że upływ terminu związania ofertą stanowi okoliczność uzasadniającą
unieważnienie postępowania. Brak jest podstaw do przyjęcia, że upływ terminu związania
ofertą stanowi określoną w art. 93 ust. 1 pkt 7 niemożliwą do usunięcia wadę postępowania
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Okoliczność tego rodzaju nie uniemożliwia zawarcia umowy w sytuacji, gdy
decyzja w zakresie zawarcia umowy lub powstrzymania się od jej zawarcia zależy od
uznania wykonawcy. Prezes Urzędu słusznie argumentował, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, upływ terminu związania ofertą nie powoduje w żadnym wypadku
utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu oblatowi
doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przez samo
przyjęcie oferty. Z tego względu na gruncie przepisów Pzp upływ terminu związania ofertą
nie decyduje o skuteczność oferty a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy
obowiązku zawarcia umowy (J.E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2015).
Reasumując, Krajowa Izba odwoławcza stwierdziła, że „upływ terminu związania
ofertą czy nieprzedłużenie terminu związania ofertą odnoszące się w sposób oczywisty do
złożonej w postępowaniu oferty w żaden sposób nie oznacza, że postępowanie prowadzone
było w sposób wadliwy. Nie ziściła się pierwsza z przesłanek unieważnienia postępowania
wynikająca z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Po drugie zaś – wada postępowania
musiałaby być tego rodzaju, że prowadziłaby do sytuacji, w której nawet gdyby umowa
została zawarta, to i tak podlegałaby unieważnieniu”.
Odwołujący zwrócił szczególną uwagę, że Zamawiający dąży do odrzucenia ważnych
i najkorzystniejszych cenowo ofert Odwołującego i nie dokonania wyboru tych ofert za
wszelką cenę. Zamawiający uznał pierwsze odwołanie Odwołującego, uznał również drugie

odwołanie Odwołującego (sygn. akt KIO 1999/16) i tym samym zobowiązał się do
przeprowadzenia ponownego badania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający,
podczas trwania powyższego postępowania, przyznawał się do błędów w ocenie ofert oraz
naruszeń Pzp. Pomimo tych udokumentowanych nieprawidłowości, Zamawiający
z premedytacją przeciąga terminy i długość rozstrzygnięcia postępowania szukając za
wszelką cenę argumentów na odrzucenie oferty Odwołującego. Zamawiający postępuje tak
jakby jego celem było nie wybranie najkorzystniejszej cenowo i spełniającej wymagania
SIWZ oferty Odwołującego, a celem samym w sobie było nie dokonanie wyboru oferty
Odwołującego. Śledząc zakończone postępowania Zamawiającego z zakresu dezynfekcji, tj.
opisy przedmiotu zamówienia, odpowiedzi na zapytania, prowadzenie postępowań,
a w szczególności ich wyniki, wydaje się uzasadnione spostrzeżenie, że Zamawiający
preferuje głównie jednego producenta, który to również jest bezpośrednim konkurentem
Odwołującego w pakiecie 4. Rzuca to cień i implikuje podejrzenia co do bezstronnej pracy
komisji przetargowej i działu zamówień publicznych Zamawiającego.
Dowód: kopia otrzymanej informacji od Zamawiającego uznająca odwołanie.
Naruszenie przepisów przez Zamawiającego wypaczyło wynik postępowania.
Odwołujący wskazał, że interes prawny wyraża się w tym, że w przypadku prawidłowego
zastosowania przez Zamawiającego przepisów ustawy nie doszłoby do naruszenia istotnych
zasad udzielania zamówień publicznych w postępowaniu, ponieważ spełnia warunki udziału
w przetargu. W obu przypadkach Odwołujący zaoferował najkorzystniejszą ofertę w danej
części (pakiet 4 i 5).

Zamawiający, na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w odpowiedzi na odwołanie
wniósł o jego odrzucenie lub względnie oddalenie na koszt Odwołującego.
W uzasadnieniu wskazał.
1. Zamawiający w dniu 14 listopada 2016 r. unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego. Podstawę dokonanej czynności stanowił fakt upływu terminu
związania ofertą m.in. złożoną przez Odwołującego w zakresie pakietów 4 i 5. Do chwili
dokonania zaskarżonej czynności, Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu żadnego
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, jak również nie przedłożył wadium
w tym zakresie. Takiego oświadczenia, jak i wadium, Odwołujący nie przedłożył również do
dnia sporządzenia niniejszego pisma.
2. W związku z powyższym Zamawiający w pierwszej kolejności wniósł o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp jako odwołania wniesionego przez podmiot
nieuprawniony. Zgodnie z treścią art. 179 odwołanie wnieść mógł wykonawca, który ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W przedmiotowej sprawie
odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą, zatem utracił status wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie, a przez to nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia, jak
również z tego tytułu nie może ponieść szkody. Stanowisko zamawiającego w tym zakresie
potwierdzone zostało w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 26 maja
2014 r. sygn. akt KIO 883/14 KIO 900/14 KIO 904/14 KIO 905/14 Izba stwierdziła, że
„wykonawca – nie będąc związany ofertą w dacie złożenia środka ochrony prawnej – nie ma
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp wskazywanych w odwołaniu, bowiem w następstwie
uwzględnienia odwołania i dokonania – zgodnie z jego żądaniami – powtórnej oceny ofert
Zamawiający nie będzie miał możliwości wyboru oferty Odwołującego i zawarcia z nim
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. (...) Reasumując
– Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, bowiem nie może skutecznie
domagać się od Zamawiającego wyboru jego oferty i zawarcia z nim umowy. Trzeba
ponownie podkreślić, że celu odwołania należy upatrywać w poprawieniu sytuacji
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podmiotu, który z tego środka
korzysta. W niniejszej sprawie taki efekt nie zostałby osiągnięty nie tylko z uwagi na
przywrócenie do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, którego
oferta jest korzystniejsza niż oferta Odwołującego, ale przede wszystkim ze względu na brak
możliwości wyboru oferty Odwołującego, z uwagi na upływ terminu związania ofertą.
W konsekwencji nie została również spełniona przesłanka dotycząca szkody, bowiem
wykonawca, który nie może uzyskać zamówienia nie może tym samym ponieść uszczerbku
majątkowego.” Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się w wyroku z dnia 28
lutego 2014 r. sygn. akt KIO 255/14, wskazując: „O ile w rozpoznawanym przypadku, uznać
należało, iż Odwołujący miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, złożył bowiem ofertę
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia, to brak już
było podstaw do przesądzenia, iż na dzień wniesienia odwołania mógłby on ponieść szkodę
w wyniku potwierdzenia się podnoszonych przez niego zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego przepisów prawa. Ewentualne uwzględnienie wniesionego przez niego
odwołania, doprowadziłoby do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
a w konsekwencji czynności badania i oceny ofert, w wyniku której oferta złożona przez
Odwołującego nie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, z uwagi na fakt, iż
przerwany został stan związania nią Odwołującego. Stąd też, wobec braku możliwości
poniesienia przez Odwołującego szkody, niemożliwym było uznanie, że Odwołującemu,
w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania”.

Mając powyższe na uwadze, wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp jest w pełni uzasadniony.
3. W przypadku braku odrzucenia odwołania, Zamawiający wskazał na kwestie stanowiące
podstawę wniosku o oddalenie odwołania. W pierwszej kolejności Zamawiający nie zgodził
się z argumentacją Odwołującego, że wadliwie dokonał czynności unieważnienia
postępowania w zakresie pakietu nr 4 i 5 i nie dokonał wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w tym postępowaniu. Zamawiający jeszcze raz podkreślił, że termin
związania Odwołującego ofertą upłynął wcześniej, przed dokonaniem zaskarżonej
czynności, zarówno co do pakietu nr 4 jak i nr 5. Zamawiający wobec faktu, że
w toku postępowania już raz zwracał się do wykonawców o wydłużenie terminu związania
ofertą, nie miał możliwości dokonania tej czynności ponownie. Odwołujący pomimo
możliwości skorzystania z uprawnienia określonego w art. 85 Pzp również nie złożył
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą (nie uczynił tego również drugi
wykonawca). Tym samym w chwili dokonywania czynności unieważnienia postępowania
Zamawiający nie dysponował ważnymi ofertami w celu dokonania czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, co skutkować musiało unieważnieniem postępowania.
4. Przywołana przez Odwołującego argumentacja ma niejako odsunąć uwagę Krajowej Izby
Odwoławczej od zaniechań Odwołującego przez skupienie się tylko i wyłącznie na
rozważaniu dotyczącym unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz poprzednich dwóch odwołań w tym postępowaniu. Zamawiający zwrócił jednakże
uwagę na fakt, że udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga
należytej staranności wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu
gospodarczego. Wyrażać powinna się ona zapobiegliwością rozumianą jako podejmowanie
czynności niezbędnych dla ochrony swoich praw w procedurze przetargowej
a w okolicznościach sporu – utrzymaniem stanu związania ofertą. Ewentualna wyrażona po
zaskarżonej czynności Zamawiającego gotowość i chęć zawarcia z Zamawiającym umowy
w sprawie zamówienia publicznego jest już czynnością spóźnioną, gdyż stan związania
ofertą musi mieć charakter ciągły (nieprzerwany) oraz, że nie można go domniemywać.
Przedłużenie terminu związania ofertą wymaga wyraźnego zachowania wykonawcy
lub zamawiającego i wykonawcy. Dotyczy to zarówno sytuacji, gdy wykonawca odmawia
przedłużenia tego okresu, składając oświadczenie tej treści, a także gdy wykonawca takiej
zgody nie wyraża i nie składa oświadczenia w sytuacji, gdy zamawiający zwraca się do
wykonawców o przedłużenie tego okresu, jak również, gdy z uwagi na brak inicjatywy ze
strony zamawiającego, wykonawca nie wyraża takiej zgody samodzielnie. Ustawa Prawo
zamówień publicznych nie przewiduje samoistnego przedłużenia terminu związania ofertą.
To działanie wykonawcy polegać powinno na złożeniu jednoznacznego oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą. Nie można domniemywać, że wykonawca złożył

takie oświadczenie przez swoje milczenie (wyrok z dnia 7 grudnia 2012 r. sygn. akt KIO
2572/12 i KIO 2573/12).
5. Zamawiający wskazał na ugruntowane już orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
w zakresie możliwości wyboru oferty, której termin związania ofertą upłynął. Izba w tym
zakresie wskazywała na konieczność rozróżnienia dwóch kwestii – możliwości zawarcia
umowy z wykonawcą, który złożoną ofertą związany już nie jest (pod tym wszakże
warunkiem, że jej wybór nastąpił przed upływem omawianego terminu) oraz możliwości
wyboru jako oferty najkorzystniejszej takiej, dla której termin związania ofertą już
upłynął. O pierwszym zagadnieniu pozytywnie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny
w postanowieniu z dnia 24 lutego 2010 r. sygn. akt SK 22/08 i w odniesieniu do niego
orzecznictwo Izby zgodnie opowiada się za jego dopuszczalnością. W przypadku drugiej
kwestii takiej możliwości Izba już nie przewidywała, podnosząc, że skutki wygaśnięcia
terminu związania ofertą trzeba rozpatrywać nie tylko przez pryzmat przepisów Prawa
zamówień publicznych, które de iure nie wprowadzają wymogu ciągłego utrzymywania przez
wykonawcę stanu związania ofertą (przepis art. 85 Pzp), ale sięgnąć również – przez
odesłanie zawarte w art. 14 Pzp – do przepisów K.c. Istotne znaczenie w tym zakresie ma
przepis art. 66 K.c., w świetle którego stan związania ofertą jest konstruktywnym elementem
oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Łączna interpretacja ww. przepisów prowadzi w konsekwencji do logicznego wniosku, że
wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi w dacie związania ofertą.
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że związanie ofertą, zgodnie z istotą tej
czynności i stanowiskiem przedstawianym w doktrynie i orzecznictwie, jest oświadczeniem
wykonawcy potwierdzającym uczestniczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
i podporządkowanie się konsekwencjom wynikającym z tego faktu, a przede wszystkim
wyrażającym gotowość zawarcia umowy na warunkach przedstawionych przez
zamawiającego, w razie wybrania oferty tego wykonawcy. Wykonawca składa oświadczenie
o związaniu ofertą do upływu terminu określonego w SIWZ. Związanie ma charakter ciągły,
a staranność wykonawcy polega na dbałości o aktualność związania ofertą. Na gruncie
Prawa zamówień publicznych jest niewątpliwe, że wybór oferty najkorzystniejszej ma
nastąpić w terminie związania ofertą, natomiast wykonawca powinien być związany złożoną
przez siebie ofertą nieprzerwanie od dnia otwarcia ofert (wyrok sygn. akt KIO 2020/12).
Podobnie o konieczności dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jedynie
spośród tych, które w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób nieprzerwany
począwszy do chwili upływu terminu składania ofert wiążą wykonawców, którzy je złożyli,
Izba wypowiedziała się w orzeczeniach wydanych w sprawach: KIO 1804/12, KIO 109/13,
czy też KIO 1817/12, 1822/12, 2537/13 i 883/14.

Ponadto zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w tym przypadku
konieczne jest odniesienie się do zmian legislacyjnych, jakie na przestrzeni lat zaszły
w związku z omawianą kwestią. Do czasu nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 4 września
2008 r. inicjatywa w zakresie przedłużania terminu związania ofertą należała wyłącznie do
zamawiających. Przepis ten uległ jednak zasadniczej zmianie, którą należy ocenić, jako
przesunięcie ciężaru dbałości o stan związania ofertą z zamawiającego na wykonawców.
Zamawiającemu de lege lata przysługuje już tylko uprawnienie do jednokrotnego
zwrócenia się, w określonym czasie, do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą na czas oznaczony, nie dłuższy niż 60 dni, podczas gdy
wykonawcy zyskali możliwość nieograniczonego czasem i ilością przedłużania omawianego
terminu. Przyjęcie zapatrywań, że ciężar dbałości o istnienie stanu związania ofertą
spoczywa na zamawiającym, jako gospodarzu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz że możliwy jest wybór jako oferty najkorzystniejszej po wygaśnięciu
terminu związania ofertą, byłoby nie do pogodzenia nie tylko z dokonaną zmianą brzmienia
przepisu art. 85 Pzp, ale w ogóle z sensem istnienia tej regulacji w przepisach Prawa
zamówień publicznych. Na potwierdzenie tego stwierdzenia Zamawiający przywołał
argumentację Izby zawartą w orzeczeniu sygn. akt KIO 1924/12: „nie budzi wątpliwości,
i wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym oferent był swoją ofertą związany, oferta
wygasa. Tym samym staje się ona ofertą jedynie w znaczeniu historycznym lub substratem
materialnym oferty, a nie wiążącym oferenta oświadczeniem woli o gotowości zawarcia
umowy na określonych w ofercie warunkach.”
6. Wobec całkowitej bierności odwołującego w zakresie przedłużenia ważności złożonej
przez siebie oferty oraz wobec braku ważnej innej oferty w postępowaniu, Zamawiający nie
mógł dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowej sprawie mamy do
czynienia z sytuacją, w której Zamawiający nie zwrócił się do wykonawców
z prośbą o przedłużenie terminu związania ofertą (gdyż raz już to uczynił w toku
postępowania) a żaden z wykonawców terminu związania ofertą nie przedłużył. Tym samym,
Zamawiający nie miał możliwości kontynuowania postępowania, gdyż ważność wszystkich
ofert już wygasła. Podstawę unieważnienia postępowania stanowić więc musiał art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 Pzp oraz art. 14 Pzp w zw. z art.
66 kodeksu cywilnego. Wykładania celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy musi
prowadzić do wniosku, że – uwzględniając odpowiednio art. 146 ust. 6 Pzp oraz art. 85 ust. 1
Pzp oraz art. 14 Pzp w zw. z art. 66 kodeksu cywilnego, w sytuacji gdy ustawa wprost nie
reguluje tego typu sytuacji – wszelkie nienadające się usunąć wady, które mają lub mogą
mieć wpływ na wynik postępowania, stanowią przesłankę jego unieważnienia (wyroki KIO:
z 24.08.2011 r. sygn. akt KIO 1689/11, z 02.06.2011 r. sygn. akt KIO 1033/11).

Zdaniem Zamawiającego dokonana czynność unieważnienia postępowania była
zgodna z przepisami Prawa zamówień publicznych, w związku z czym odwołanie powinno
zostać oddalone.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający nie chcąc wchodzić w polemikę
z bezpodstawnymi insynuacjami Odwołującego co do przyczyn unieważnienia postępowania
wskazał, że dwa poprzednie odwołania i ich uznanie przez Zamawiającego, nie mają
żadnego przełożenia na niniejszą sprawę. Przypomniał tylko, że w przypadku pierwszego
odwołania Zamawiający uznał swój błąd i przez to uznał również odwołanie Odwołującego.
W zakresie natomiast uznania drugiego odwołania Zamawiający wskazał, że czynność ta
wynikała nie z uznania swojego błędu (jak to sugeruje Odwołujący) lecz całkowicie z innych
przyczyn dotyczących złożonych w postępowaniu ofert, również nie związanych z niniejszą
sprawą. Odwołujący powinien mieć świadomość, że tego typu oskarżenia powinny mieć
swoje poparcie dowodowe, gdyż w przeciwnym razie naraża się co najmniej na
odpowiedzialność odszkodowawczą za tego typu stwierdzenia. To Odwołujący w niniejszej
sprawie powinien sobie odpowiedzieć na pytanie, czy ze swej strony dokonał wszystkich
czynności zgodnie z przepisami ustawy, a nie obecnie swoją bezczynność „zasłaniać”
zarzutem bezstronności Zamawiającego. Szczególnie jest to warte podkreślenia w sytuacji,
gdy w jednym pakiecie Odwołujący był jedynym, który złożył ofertę, a w drugim pakiecie
termin ważności oferty innego wykonawcy również upłynął.
Mając na uwadze wyżej podniesione okoliczności, stanowisko Zamawiającego
wyrażone na wstępie uznać należy za w pełni uzasadnione i konieczne.
Zamawiający cofnął wniosek o odrzucenie odwołania przedstawiony w piśmie
alternatywnie z wnioskiem o oddalenia odwołania, wniósł o oddalenie odwołania, wskazując
jak wyżej.

Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła
i zważyła, co następuje.

Termin związania odwołującego ofertą, określony w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia pkt IX) 1 na 60 dni, tj. maksymalną długość przewidzianą dla zamówień,
o których stanowi przepis art. 85 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, rozpoczął bieg wraz z upływem
terminu składania ofert – w dniu 10 sierpnia 2016 r., stosownie do art. 85 ust. 5 ustawy.
Po uwzględnieniu dwukrotnego zawieszenia biegu terminu związania ofertą
w związku z wniesieniem odwołań po upływie terminu składania ofert zgodnie z art. 182 ust.
6 Pzp oraz przedłużenia terminu na wniosek zamawiającego w myśl art. 85 ust. 2 ustawy,

upływ terminu związania odwołującego ofertą w pakietach 4 i 5 nastąpił w dniu 3 listopada
2016 r.
Ustalenia przedstawione przez zamawiającego potwierdził odwołujący po weryfikacji
swoich ustaleń, oświadczając na rozprawie, że termin związania ofertą upłynął w dniu 3
listopada 2016 r.
Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty po ogłoszeniu przez Izbę
orzeczenia (postanowienie z dnia 2 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 1999/16).
Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia w pakietach 4 i 5
w dniu 14 listopada 2016 r. wobec braku ważnych ofert: w pakiecie 4 termin związania ofertą
drugiego wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu upłynął również w dniu 3 listopada
2016 r., w pakiecie 5 oferta odwołującego była jedyną ofertą złożoną w tym zadaniu.
O unieważnieniu postępowania zamawiający zawiadomił odwołującego w dniu 14
listopada 2016 r. o godz. 14:32. W tym samym dniu o godz. 15:16 odwołujący przesłał
zamawiającemu wniosek-prośbę: „Zwracamy się z prośbą o przedłużenie terminu związania
z ofertą o 30 dni.” (dokumentacja postępowania, rejestr połączeń, wyjaśnienia
pełnomocników stron).
Zamawiający poinformował odwołującego pismem z dnia 15 listopada 2016 r., że
przedłużenie terminu związania ofertą jest nieskuteczne. Dla skuteczności czynności
wymagane jest stosowne, jednoznaczne oświadczenia przedłużające okres związania ofertą,
jak i przedłużenie ważności wadium lub złożenie nowego wadium w okresie związania ofertą.
Wskazał, że wykonawca nie przedłożył zamawiającemu oświadczenia przedłużającego
termin związania ofertą oraz nie wniósł nowego wadium.
Podstawy – prawne i faktyczne unieważnienia postępowania dotyczącego pakietów 4
i 5, stanowiły te same przepisy ustawy Pzp oraz te same okoliczności, cytowane
w odwołaniu (różnice wynikające z dwóch zawiadomień z dnia 14 listopada 2016 r. dotyczą
ilości ofert: w pakiecie 4 dwie oferty, w pakiecie 5 jedna oferta).
Fragment zawiadomienia z dnia 14 listopada 2016 r. dotyczącego pakietu 4, w którym
wskazano obok odwołującego drugiego wykonawcę uczestniczącego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia brzmi: „Zgodnie z art. 85 ust. 2 Zamawiający może tylko raz zwrócić
się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie pierwotnego terminu związania
ofertą o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni i to właśnie już uczynił. W doktrynie
prezentowane jest stanowisko, że związanie ofertą trwa tylko przez czas oznaczony, po
upływie którego oferta wygasa. Obowiązek dbałości o ważność oferty spoczywa na
Wykonawcy, który winien przed upływem terminu związania ofertą złożyć zamawiającemu
stosowne oświadczenie w tym zakresie. Żaden z Wykonawców po ogłoszeniu przez Izbę
orzeczenia nie przedłożył Zamawiającemu oświadczenia przedłużającego termin związania
ofertą.

Wobec faktu, iż żaden z powyższych wykonawców do dnia dzisiejszego nie złożył
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą niniejsze postępowanie należało
unieważnić na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp w zw. z art. 146 ust. 6 pzp w zw. z art. 85
ust. 1 pzp oraz art. 14 pzp ust. 1 w zw. z art. 66 kc. W postępowaniu bowiem w stosunku do
złożonych ofert upłynął termin związania wobec czego Zamawiający nie ma możliwości
wyboru najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu w chwili obecnej”.
W odwołaniu i na rozprawie odwołujący kwestionował niezasadność unieważnienia
postępowania na podstawie zastosowanych przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
wskazując na gotowość zawarcia umowy oraz podnosząc możliwość dokonania wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej, mimo upływu terminu związania ofertą i – jak dodatkowo
przedstawił zamawiający na rozprawie – braku zabezpieczenia oferty wadium.
Izba, badając z urzędu legitymację czynną odwołującego do wniesienia odwołania
oraz uwzględniając wniosek zamawiającego o niemożliwości poniesienia przez
odwołującego szkody, uznała jak niżej.
Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (wskazujący na kumulatywnie występujące
wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy), stanowi przesłankę
materialnoprawną przesądzającą o posiadaniu przez odwołującego legitymacji czynnej do
wniesienia odwołania. W razie potwierdzenia braku legitymacji odwołującego do wniesienia
odwołania, Izba oddala odwołanie bez merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Co do braku możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej po upływie
terminu związania ofertą oraz niewykazania przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Izba
podzieliła w pełni stanowisko wynikające z orzecznictwa, w tym w szczególności
z przedstawionych niżej wyroków (wybrane fragmenty) – związanie wykonawcy ofertą,
obowiązki i uprawnienia zamawiającego i wykonawcy oraz wynikające z tego skutki prawne.
1. Z dnia 3 września 2012 r. sygn. akt KIO 1804/12:
„Podkreślania wymaga okoliczność, iż termin związania ofertą jest istotnym terminem
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jego upływ skutkuje uznaniem, że
oferta wykonawcy przestała wiązać i nie może w związku z tym stanowić podstawy wyboru
jako najkorzystniejszej w postępowaniu, zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W innym
przypadku nie miałyby racji bytu i stawiały pod znakiem zapytania racjonalność ustawodawcy
przepisy ustawy Pzp wskazujące na bieg terminu związania ofertą (art. 85 ust. 5 ustawy
Pzp), jego długość (art. 85 ust. 1 ustawy Pzp), powiązanie tego terminu z zabezpieczeniem
wadialnym oferty (art. 85 ust. 4 ustawy Pzp) oraz przede wszystkim przepisy wskazujące na
możliwości przedłużenia tego terminu w określonych sytuacjach (art. 85 ust. 2 ustawy Pzp),
(…). Istotnym zatem w tym zakresie jest oświadczenie wykonawcy odnośnie związania się

ofertą złożoną Zamawiającemu na zasadach i warunkach określonych w jej treści oraz
w treści SIWZ. Oświadczenie wykonawcy o terminie związania ofertą, co do oceny jego
charakteru, nie stanowi nic innego, jak oświadczenie woli wykonawcy, zgodnie z art. 60 Kc
w związku z art. 14 ustawy Pzp. W konkluzji zatem stwierdzić należy, że dla skuteczności
i prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, zgodnie z zasadą
określoną w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, istotne jest ustalenie, czy termin związania ofertą ściśle
określony w każdym postępowaniu co do jego długości i momentu rozpoczęcia biegu, nie
upłynął. Powyższego nie należy mylić z czynnością podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego, która to czynność, dla jej skuteczności – zgodnie zresztą
z orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08) –
nie wymaga ważności terminu związania ofertą (dopuszczalne jest zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, jeśli chęć jej
podpisania wyraża wykonawca, którego oferta została uznana w postępowaniu za
najkorzystniejszą). (…)
Należy także zauważyć, że przepisy ustawy Pzp w sposób precyzyjny określają sposoby
przedłużania terminu związania ofertą. Art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje w tym zakresie na
dwa sposoby przedłużenia tego terminu, tj.:
– z inicjatywy Zamawiającego – tylko raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego o maksymalny okres 60 dni na skutek wezwania kierowanego w tym
przedmiocie do wykonawców oraz
– samodzielnie przez wykonawcę – na każdym etapie postępowania po otwarciu ofert, na
dowolny okres i bez ograniczeń ilościowych co do liczby takich przedłużeń w ramach tego
samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Warto podkreślić, że ustawodawca określając te dwa sposoby przedłużania terminu
związania ofertą przy przedłużeniu go z inicjatywy zamawiającego dał zamawiającemu taką
możliwość, a nie nałożył na niego takiego obowiązku (określenie „może” użyte w art. 85 ust.
2 ustawy Pzp). Tym samym zatem, skoro ustawa nie przewiduje w tym zakresie
obligatoryjnego działania ze strony zamawiającego, nie można podmiotom zamawiającym
stawiać zarzutów, w sytuacji gdy nie korzystają z tego uprawienia, nie wzywają wykonawców
do przedłużenia terminu związania ofertą. W konsekwencji zatem to wykonawca, który ma
nieograniczoną możliwość korzystania z prawa przedłużania terminu związania ofertą,
powinien czuwać nad ważnością swojej oferty z punktu widzenia okresu związania ofertą.
Podkreślić również należy, że dla skutecznego złożenia oświadczenia woli wykonawcy
o przedłużeniu okresu związania swoją ofertą konieczne jest złożenie tego oświadczenia woli
Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert i w taki sposób, aby możliwe było
zapoznanie się z treścią tego oświadczenia woli przez zamawiającego. W tym zakresie
istotnym zatem będzie przekazanie takiego oświadczenia woli przez wykonawcę

zamawiającemu w taki sposób, aby ten mógł się z nim zapoznać przed upływem tego
okresu, zgodnie z teorią złożenia oświadczenia woli wyrażoną w art. 61 § 2 Kc
w związku z art. 14 ustawy Pzp (oświadczenie woli wywołuje skutki prawne co do momentu
jego złożenia jeśli zostało złożone drugiej osobie w taki sposób, aby mogła się zapoznać
z jego treścią).”
2. Z dnia 7 września 2012 r. sygn. akt KIO 1817/12 i KIO 1822/12:
„Odwołanie okazało się bezzasadne, bowiem odwołujący nie spełnia przesłanek wskazanych
w art. 179 ust. 1 Pzp. Przywołany przepis wskazuje, że odwołanie przysługuje wykonawcy
lub innemu podmiotowi, jeśli miał lub ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz skutkiem
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy poniósł lub może ponieść szkodę.
Wymagania wynikające z przywołanego przepisu winny być spełnione na dzień wnoszenia
odwołania i podlegają obligatoryjnemu badaniu przez Izbę w kontekście zarzutów
podniesionych w odwołaniu, ich spełnienie warunkuje bowiem rozpoznanie odwołania co do
istoty.
Przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia oraz szkody mają charakter materialnoprawny
i muszą być spełnione kumulatywnie, w przeciwnym razie odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i przez wniesienie odwołania dąży do przywrócenia
możliwości jej wyboru. W dniu wniesienia odwołania odwołujący miał interes w uzyskaniu
zamówienia. Nie została natomiast spełniona przesłanka szkody – wobec upływu terminu
związania ofertą przed dniem wniesienia odwołania odwołujący nie może uzyskać
zamówienia, złożona przez niego oferta nie może być uznana za najkorzystniejszą.
(…)
Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z 24 lutego 2010 r. (sygn. SK 22/08) wskazał na
możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu
związania ofertą. Pogląd ten jest zgodny z aktualnym stanem prawnym, obecnie przepisy nie
wymagają zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w terminie związania ofertą.
Na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych odróżnić jednak należy zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego, od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
poprzedzającej udzielenie zamówienia.
Nie budzi wątpliwości Izby, że wybór oferty najkorzystniejszej musi nastąpić w terminie
związania ofertą a wykonawca winien być związany złożoną ofertą nieprzerwanie od dnia
otwarcia ofert.
Pogląd ten znajduje oparcie w art. 85 ust. 2 Pzp, który stanowi, że wykonawca, samodzielnie
lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że
zamawiający może tylko raz, co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania ofertą,
zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony
okres, nie dłuższy jednak, niż 60 dni. Wbrew twierdzeniom odwołującego ustawa

w przywołanym przepisie, mimo, iż nie stanowi expressis verbis o konieczności utrzymania
stanu związania ofertą przez wykonawcę, wymóg ten statuuje, co powoduje konieczność
przedłużenia terminu związania ofertą w czasie związania ofertą. Przedłużyć, czyli – zgodnie
z językowym znaczeniem tego pojęcia – spowodować, że coś trwa dłużej, niż przewidziano,
można jedynie istniejący stan prawny. Stan prawny, który ustał, może być wyłącznie
restytuowany – ustanowiony na nowo. Możliwości takiej ustawa w odniesieniu do terminu
związania ofertą nie przewiduje.
W konsekwencji termin związania ofertą ustalony przez zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia stosownie do wymagań zawartych w art. 36 ust. 1 pkt 9
oraz art. 85 ust. 1 Pzp z nie może upłynąć, lecz winien być przedłużany, tak aby stan
związania ofertą wykonawcy nie ustał (vide: Komentarz do art. 85 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych, [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV.).
Dostrzeżenia wymaga, że art. 85 ust. 2 Pzp nie nakłada na zamawiającego obowiązku
dokonania wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą. Używając czasownika
„może” oraz ograniczając aktywność zamawiającego do jednokrotnego wezwania do
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą ustawodawca powierzył
utrzymanie stanu związania ofertą przede wszystkim wykonawcy. Udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia wymaga należytej staranności wykonawcy obejmującej
zapobiegliwość dla ochrony swoich praw w postępowaniu i polegająca na utrzymaniu stanu
związania ofertą.
Oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu związania oferta winno być złożone
w sposób jasny, gdyż nie podlega ono ustaleniu na podstawie innych czynności wykonawcy
– korespondencji z zamawiającym, wnoszenia środków ochrony prawnej.
(…)
Podsumowując należy stwierdzić, że o ile ustawa dopuszcza możliwość zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, to wybranie oferty,
którą wykonawca nie jest związany, narusza prawo.
Termin związania ofertą przez odwołującego upłynął, nie podlega przywróceniu, oferta
złożona przez odwołującego nie może zostać uznana za najkorzystniejszą.”
3. Z dnia 28 lutego 2014 r. sygn. akt KIO 255/14, cytowanym przez zamawiającego:
„Kierując się tak dokonanymi ustaleniami, Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, nie przysługiwało prawo wniesienia odwołania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Zgodnie z powołanym przepisem odwołanie przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. O ile w rozpoznawanym przypadku,

uznać należało, iż Odwołujący miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, złożył bowiem
ofertę w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia, to
brak już było podstaw do przesądzenia, iż na dzień wniesienia odwołania mógłby on ponieść
szkodę w wyniku potwierdzenia się podnoszonych przez niego zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego przepisów prawa. Ewentualne uwzględnienie wniesionego przez niego
odwołania, doprowadziłoby do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
a w konsekwencji czynności badania i oceny ofert, w wyniku której oferta złożona przez
Odwołującego nie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, z uwagi na fakt, iż
przerwany został stan związania nią Odwołującego. Stąd też, wobec braku możliwości
poniesienia przez Odwołującego szkody, niemożliwym było uznanie, że Odwołującemu,
w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania.”
4. Z dnia 30 lipca 2013 r. sygn. akt 1732/13, podstawa unieważnienia postępowania:
„Stąd orzecznictwo i doktryna w znakomitej większości przyjmuje wykładnię celowościową
art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, zgodnie z którą zamawiający przy unieważnianiu postępowania na
podstawie tego przepisu uprawnieni są do wzięcia pod uwagę nie tylko wąsko opisanych
w art. 146 ust. 1 pzp okoliczności, ale mogą i powinni również uwzględniać okoliczności
skutkujące unieważnieniem umowy mieszczące się w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 pzp.”
5. Z dnia 5 marca 2012 r. sygn. akt 356/12, podstawa unieważnienia postępowania:
„(…) podstawę taką może stanowić art. 146 ust. 6 ustawy Pzp przywołany w uzasadnieniu
unieważnienia przez Zamawiającego. Skoro Prezes UZP może, w przypadku dokonania
przez Zamawiającego lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów
ustawy, wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, to tym bardziej Zamawiający, w wyniku
samokontroli postępowania, może unieważnić nieprawidłowo prowadzone postępowanie.”

Uwzględniając powyższe, Izba uznała za zasadne stanowisko zamawiającego
w przedmiocie upływu terminu związania odwołującego ofertą oraz, że wybór
najkorzystniejszej oferty co do której upłynął termin związania, nie jest dopuszczalny po
upływie tego terminu. Nie stanowi natomiast naruszenia przepisów ustawy Pzp zawarcie
umowy po upływie terminu związania ofertą, pod warunkiem jej wyboru w terminie związania
ofertą.
Wybór oferty po upływie terminu związania ofertą stanowi naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Umowa o wykonanie
zamówienia zawarta w wyniku takiego wyboru, byłaby dotknięta wadą – nieważnością
względną, uprawniającą Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu
o jej unieważnienie zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Okoliczności te odpowiadają
przesłankom obarczenia postępowania wadą, o której stanowi przepis art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp.

Zamawiający dokonując, w ustalonych okolicznościach sprawy, unieważnienia
postępowania w pakietach 4 i 5, nie naruszył przepisów ustawy Pzp.
Wobec nie stwierdzenia naruszenia przez zaskarżoną czynność zamawiającego
przepisów ustawy, odwołujący nie mógł ponieść szkody, co stanowi nieodzowną przesłankę
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, mimo zainteresowania odwołującego w uzyskaniu
zamówienia.
W wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. sygn. akt V Ca 1973/11 (późniejszym do
wskazanego przez odwołującego na rozprawie), Sąd Okręgowy w Warszawie wskazał:
„Interes w uzyskaniu „danego” zamówienia jednak nie wystarczy. Trzeba jeszcze wykazać,
że poniosło się szkodę, albo że do szkody takiej dojść może.”

Mając na uwadze powyższe ustalenia i ich ocenę, Izba oddaliła odwołanie na
podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz zasądziła na rzecz
zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu:
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, przejazdu na wyznaczone posiedzenie Izby
w kwocie 216 zł oraz poniesione z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 34
zł, na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.

Przewodniczący: …………………………………