Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 2 czerwca 2017 roku

Sąd Apelacyjny w Warszawie, II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA Paweł Rysiński

Sędziowie: SA Ewa Leszczyńska - Furtak

SO (del.) Anna Kalbarczyk (spr.)

Protokolant st. sekr. sądowy Anna Grajber

przy udziale prokuratora Anny Adamiak

po rozpoznaniu w dniu 2 czerwca 2017 roku

sprawy:

1.  D. A., syna G. i R., urodz. (...) w J. (Nigeria)

oskarżonego o czyny: z art. 291 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. oraz z art. 270 § 1 k.k.

na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora oraz obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego Warszawa−Praga w Warszawie

z dnia 13 lutego 2017 roku, sygn. akt V K 128/16

1.  zmienia wyrok w zaskarżonej części w punkcie I w ten sposób, że ustala, iż oskarżony D. A. w dniu 18 grudnia 2015 roku w O. przyjął na rachunek bankowy o numerze (...) założony przez siebie na rzecz podmiotu gospodarczego (...) środki pieniężne w kwocie 373.959,00 zł. pochodzące z korzyści związanych z popełnieniem na terenie Republiki Słowacji czynu zabronionego na szkodę spółki prawa libańskiego (...) s.a.r.l. osiągając znaczną korzyść majątkową oraz przyjmuje, że czyn ten wypełnia znamiona przestępstwa z art. 299 § 1 i 6 k.k. a za podstawę wymiaru kary art. 299 § 6 k.k.;

2.  w pozostałej zaskarżonej części utrzymuje wyrok w mocy;

3.  na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej wobec D. A. kary pozbawienia wolności zalicza okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 14 lutego 2017 roku do dnia 2 czerwca 2017 roku;

4.  zwalnia oskarżonego D. A. od ponoszenia kosztów sądowych należnych za postępowanie odwoławcze, obciążając wydatkami Skarb Państwa;

UZASADNIENIE

Prokurator oskarżył D. A. o to, że:

I. w dniu 18 grudnia 2015 roku w O. przyjął na rachunek bankowy o numerze (...) założony na rzecz podmiotu gospodarczego (...) środki pieniężne w postaci pieniędzy w kwocie 373.959,00 zł. pochodzące z korzyści związanych z popełnieniem na terenie Republiki Słowacji czynu zabronionego na szkodę spółki prawa libańskiego (...) s.a.r.l. osiągając znaczną korzyść majątkową to jest o popełnienie czynu z art. 299 § 1 i 6 k.k.

II. w dniu 30 września 2015 roku w O. w Oddziale (...) Banku (...) ul. (...) podczas zawierania umowy o prowadzenie rachunku o numerze (...) posłużył się jako autentycznym podrobionym paszportem brytyjskim nr (...) na dane L. Co, to jest o popełnienie czynu z art. 270 § 1 k.k.

Wyrokiem z dnia 13 lutego 2017 roku Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie uznał oskarżonego w ramach czynu zarzucanego mu w punkcie I. za winnego tego, że w dniu 18 grudnia 2015 roku w W. przyjął na rachunek bankowy o numerze (...) założony przez siebie na rzecz podmiotu gospodarczego (...) rzecz uzyskaną za pomocą czynu zabronionego w postaci pieniędzy w kwocie 373.959,00 zł. stanowiących mienie znacznej wartości, to jest popełnienia czynu z art. 291 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i za to, z mocy art. 294 § 1 k.k. wymierzył mu karę 4 lat pozbawienia wolności.

Uznał go również za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu w punkcie II. i za to z mocy art. 270 § 1 k.k. wymierzył mu karę 8 miesięcy pozbawienia wolności.

Na podstawie art. 85 § 1 k.k. w zw. z art. 86 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego D. A. karę łączną 4 lat pozbawienia wolności.

Na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności Sąd zaliczył okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 19 stycznia 2016 roku do dnia 13 lutego 2017 roku i zwolnił oskarżonego od obowiązku uiszczenia opłaty oraz pozostałych kosztów postępowania w sprawie, przejmując je na rachunek Skarbu Państwa. Na zasadzie art. 230 § 2 k.p.k. Sąd zwrócił: D. A. dowody rzeczowe opisane w pkt. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14 wykazu dowodów rzeczowych na karcie 94; (...) Bank (...) S.A. dowody rzeczowe opisane w postanowieniu na karcie 234, po pozostawieniu w aktach sprawy ich kserokopii. Na zasadzie art. 44 § 2 k.k. orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa, przez pozostawienie w aktach sprawy, dowodu rzeczowego opisanego w pkt. 8 wykazu dowodów rzeczowych na karcie 94.

Apelację od powyższego wyroku na niekorzyść oskarżonego w zakresie czynu pierwszego wniósł prokurator i zarzucił obrazę przepisów prawa materialnego określonego w art. 299 § l i 6 k.k., polegającą na dokonaniu przez Sąd nieprawidłowej subsumcji prawidłowo ustalonego stanu faktycznego pod przepis części szczególnej kodeksu karnego, co skutkowało błędnym przypisaniem D. A. popełnienia czynu z art. 291 § l k.k. w zw. z art. 294 § l k.k., podczas gdy prawidłowo dokonane ustalenia faktyczne oraz wykładnia przepisu art. 299 § 1 k.k. prowadzą do wniosku, że oskarżony dopuścił się czynu z art. 299 § 1 i 6 k.k. Na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. i art. 437 § 2 k.p.k. wniósł o: zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uznanie, iż czyn zarzucany oskarżonemu D. A. w pkt I należy zakwalifikować z art. 299 § 1 i 6 k.k. Wyrok w zakresie czynu drugiego nie został zaskarżony przez prokuratora.

Apelacja złożona została również przez obrońcę oskarżonego D. A., który zarzucił na podstawie art. 438 pkt 4 k.p.k. rażącą niewspółmierność wymierzonej kary łącznej pozbawienia wolności, jak również poszczególnych jednostkowych kar pozbawienia wolności, składających się na orzeczoną przez Sąd pierwszej instancji karę łączną 4 lat pozbawienia wolności, to jest wymierzenie kary łącznej pozbawienia wolności nadmiernie surowej, a w konsekwencji nieadekwatnej także do stopnia społecznej szkodliwości popełnionych przestępstw oraz do stopnia winy. Obrońca podniósł, że Sąd I Instancji winien orzec wobec oskarżonego za czyn zabroniony przypisany w pkt I zaskarżonego wyroku karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, zaś za czyn zabroniony zarzucony mu w pkt II aktu oskarżenia karę 3 miesięcy pozbawienia wolności i tym samym winien orzec wobec Oskarżonego D. A. karę łączną 1 roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności. Zdaniem obrońcy postulowana kara łączna pozbawienia wolności w sposób jak najbardziej adekwatny w realiach niniejszej sprawy, spełniłaby swoje represyjne oraz wychowawczo-prewencyjne cele. Obrońca wniósł o wymierzenie kar takich jak wskazane powyżej.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja prokuratora okazała się zasadna, natomiast apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługiwała na uwzględnienie. Stan faktyczny w niniejszej sprawie został ustalony przez Sąd pierwszej instancji w sposób prawidłowy. Poza powyższym jest bezsporny, gdyż żadna ze stron go nie kwestionuje. Nie można zgodzić się jednak z przyjętą przez Sąd kwalifikacją prawną czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie pierwszym wyroku.

Na wstępie podać należy, że oskarżony D. A. w dniu 30 września 2015 roku otworzył w placówce (...) Banku (...) S.A. w O. dwa rachunki bankowe firmowe na rzecz podmiotu gospodarczego (...) oraz dwa rachunki osobiste. W trakcie zawierania umowy o prowadzenie rachunków posłużył się podrobionym paszportem brytyjskim na dane L. Co. Na jeden z rachunków firmowych o nr (...) w dniu 18 grudnia 2015 roku wpłynęły środki pochodzące z przestępstwa z rachunku bankowego prowadzonego w banku w Słowacji, a należącego do G. J.. Najpierw kwota 104.873,59 USD została przelana z rachunku spółki (...) s.a.r.l. na rachunek o numerze (...) należący do G. J., który to przelew był wynikiem wcześniejszego ataku hakerskiego. Następnie z rachunku należącego do G. J. kwota 373.986,00 zł. została przelana na wyżej wymieniony rachunek założony przez oskarżonego D. A. z wykorzystaniem i posłużeniem się podrobionym paszportem.

Sąd przy tak ustalonym stanie faktycznym uznał, że oskarżony w dniu 18 grudnia 2015 roku w W. przyjął na rachunek bankowy o numerze (...) założony przez siebie na rzecz podmiotu gospodarczego (...) rzecz uzyskaną za pomocą czynu zabronionego w postaci pieniędzy w kwocie 373.959,00 zł stanowiących mienie znacznej wartości i czyn ten zakwalifikował z art. 291 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. Sąd okręgowy uzasadnił, że oskarżony nie popełnił czynu z art. 299 § 1 i 6 k.k., albowiem należałoby udowodnić w jaki to sposób czynnoś-ci podjęte przez oskarżonego mogły udaremnić lub znacznie utrudnić stwierdzenie przestępczego pochodzenia środków „lub miejsca umieszczenia, ich wykrycie, zajęcie, albo orzeczenie przepadku”, pamiętając, iż sformułowanie dotyczące środków „pochodzących z korzyści związanych z popełnieniem czynu zabronionego" wskazuje, iż przedmioty czynności karnych art. 299 § l k.k. mają charakter wtórny względem korzyści, które zostały uzyskane w sposób bezpośredni lub pośredni w wyniku popełnienia czynu zabronionego ( Kodeks Karny, Komentarz pod red. Mariana Filara, Wydanie 2, str. 1233 i nast.). Poza powyższym zdaniem Sądu okręgowego ukrycie przestępczego pochodzenia środków, bo do tego zmierza sprawca czynu z art. 299 k.k., jest istotą tego przestępstwa i polega na podejmowaniu różnego rodzaju czynności zmierzających do wprowadzenia nielegalnie uzyskanych wartości majątkowych do legalnego systemu finansowego i w taki sposób zalegalizowania ich pochodzenia, stwarzając tym samym rzeczywiste zagrożenie dla zasad jego uczciwego i rzetelnego funkcjonowania ( System Prawa Karnego, tom 9, Przestępstwa przeciwko mieniu i gospodarcze pod red. Roberta Zawłockiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa 2011, str. 576 i nast.). Zdaniem Sądu meriti działania oskarżonego znamion takiego rodzaju nie nosiły. Z takim poglądem zgodzić się jednakże nie można.

Przedmiotem ochrony czynu z art. 299 § 1 k.k. jest po pierwsze prawidłowe funkcjonowanie obrotu gospodarczego, albowiem obrót ten jest zagrożony, w sytuacji, gdy wprowadzane są do niego środki pochodzące z przestępstw. Nie mniej ważnym przedmiotem ochrony jest wymiar sprawiedliwości, gdyż pranie pieniędzy utrudnia wykrywanie przestępstw, z których pochodzą nielegalne dochody. Kolejnym przedmiotem ochrony jest mienie w sytuacji, gdy przedmiotem czynności wykonawczej są przedmioty pochodzące z przestępstwa przeciwko mieniu.

Pranie pieniędzy to proceder wielofazowy obejmujący różne następujące po sobie czynności. Ich celem jest asymilacja środków pochodzących z przestępstwa przez kapitał pochodzący z legalnych źródeł. Czynności te mogą polegać między innymi na ulokowaniu ich na pierwszym, pierwotnym koncie, by następnie poprzez mnożenie operacji finansowych, wykonanie jak największej liczby transakcji ukryć związek między współsprawcami przestępstwa w celu uniemożliwienia wykrycia źródła pochodzenia środków. Następnie dochodzi do włączenia tychże pieniędzy do kapitału pochodzącego z legalnych źródeł. Dla realizacji znamion z art. 299 k.k. nie jest konieczne działanie mające na celu wprowadzenie brudnych pieniędzy do obrotu. Odpowiedzialności prawnej podlega bowiem sprawca, który ukrywa pieniądze lub je przyjmuje także w innym celu np. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nie można zgodzić się z poglądem wyrażonym w uzasadnieniu Sądu Okręgowego, że w niniejszej sprawie należałoby udowodnić, w jaki sposób czynnoś-ci podjęte przez oskarżonego mogły udaremnić lub znacznie utrudnić stwierdzenie przestępczego pochodzenia środków lub miejsca umieszczenia, ich wykrycie, zajęcie, albo orzeczenie przepadku. Ujęty w art. 299 § 1 k.k. zwrot " ...które mogą udaremnić lub znacznie utrudnić stwierdzenie ich przestępnego pochodzenia lub miejsca umieszczenia, ich wykrycie, zajęcie albo orzeczenie przepadku", odnoszący się do przedmiotu przestępstwa, dookreśla bowiem tylko „ inne czynności”, a zatem nie ma prawnego znaczenia dla czynności wykonawczych nazwanych − przyjęcie, przekazanie lub wywóz za granicę, pomoc do przenoszenia własności lub posiadania ( uchwała siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 24 czerwca 2015 r. I KZP 5/15). Wszystkie czynności wykonawcze opisowo wyszczególnione w art. 299 § 1 k.k. polegające na podejmowaniu innych czynności, które mogą udaremnić lub znacznie utrudnić stwierdzenie ich przestępnego pochodzenia lub miejsca umieszczenia, ich wykrycie, zajęcie albo orzeczenie przepadku wyszczególnione są bowiem po spójniku „ albo”. Użycie w art. 299 § 1 k.k. spójnika „ albo” przed sformułowaniem „ podejmuje inne czynności…” ma istotne znaczenie i w kontekście normatywnym określa inny zakres kryminalizacji tego typu czynu przestępnego. Reasumując zwrot " ...które mogą udaremnić …” dookreśla tylko „ podejmowanie innych czynności”. Z uwagi na to, że oskarżony przyjął na rachunek bankowy środki pieniężne pochodzące z przestępstwa, samo to przyjęcie wypełnia znamiona czynu z art. 299 § 1 k.k. Nie ma konieczności udowadniania innych znamion zawartych w tym przepisie a dotyczących innych czynności, gdyż nie ma to prawnego znaczenia dla czynności wykonawczej polegającej na przyjęciu środków pieniężnych.

Nie można się również zgodzić z Sądem meriti, że sformułowanie dotyczące środków „ pochodzących z korzyści związanych z popełnieniem czynu zabronionego” wskazuje, iż przedmioty czynności karnych art. 299 § 1 k.k. mają charakter wtórny względem korzyści, które zostały uzyskane w sposób bezpośredni lub pośredni w wyniku popełnienia czynu zabronionego. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 grudnia 2013 r. podniesionej do rangi zasady prawnej (I KZP 19/13) przedmiotem czynności wykonawczej przestępstwa określonego w art. 299 § 1 k.k. są wymienione w tym przepisie „ środki płatnicze, instrumenty finansowe, papiery wartościowe, wartości dewizowe, prawa majątkowe lub inne mienie ruchome lub nieruchomości” pochodzące bezpośrednio lub pośrednio z popełnienia czynu zabronionego. Sąd Apelacyjny w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przedmiotowej uchwale. Odmienne rozumienie tego przepisu stoi bowiem w sprzeczności między innymi z wiążącymi Rzeczpospolitą Polską umowami międzynarodowymi.

Zgodnie z zapisami Konwencji Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 15 listopada 2000 roku dochody z przestępstwa oznaczają każde mienie pochodzące lub uzyskane, w sposób bezpośredni lub pośredni, z popełnienia przestępstwa (art. 2 lit.e). Natomiast w art. 6 wskazana jest konieczność penalizacji popełnionych umyślnie czynów polegających między innymi na:

-

konwersji lub transferze mienia ze świadomością, że stanowi ono dochód z przestępstwa, w celu zatajenia lub ukrycia nielegalnego pochodzenia tego mienia lub udzielenia pomocy osobie, która uczestniczy w popełnieniu przestępstwa źródłowego, dla umożliwienia jej uniknięcia prawnych konsekwencji swego czynu;

-

zatajenia lub ukrycia prawdziwej natury mienia, źródła jego pochodzenia, miejsca położenia, rozporządzania nim, przemieszczania, własności lub praw do takiego mienia ze świadomością, że mienie to stanowi dochód z przestępstwa;

-

udziału w popełnieniu któregokolwiek z przestępstw określonych na podstawie niniejszego artykułu, udziału w związku lub zmowie w celu jego popełnienia, usiłowania, pomocnictwa, podżegania, ułatwiania oraz doradzania przy jego popełnieniu.

Podobnie w Konwencji Rady Europy o praniu, ujawnianiu, zajmowaniu i konfiskacie dochodów pochodzących z przestępstwa oraz o finansowaniu terroryzmu sporządzonej w Warszawie dnia 16 maja 2005 r. wskazano, że dochody oznaczają każdą korzyść ekonomiczną pochodzącą lub uzyskaną, bezpośrednio lub pośrednio z przestępstw (art. 1 lit. a). Natomiast artykuł 9 tejże Konwencji wymaga uznania za przestępstwa następujących czynów popełnionych umyślnie:

-

zamiana lub przekazania mienia wiedząc, że stanowi ono dochód, w celu zatajenia lub ukrycia nielegalnego pochodzenia tego mienia lub udzielenia pomocy osobie, która uczestniczy w popełnieniu przestępstwa bazowego, w celu uniknięcia prawnych konsekwencji jej czynu;

-

zatajenie lub ukrycie prawdziwej natury mienia, źródła jego pochodzenia, miejsca położenia, rozporządzania nim, przemieszczania, własności lub praw do takiego mienia, wiedząc, że mienie to stanowi dochód; nabycie, posiadanie lub korzystanie z mienia, wiedząc, w chwili jego otrzymania, że mienie to stanowi dochód; udział w popełnieniu któregokolwiek z czynów uznanych za przestępstwo zgodnie z niniejszym artykułem, udział w związku lub zmowie w celu jego popełnienia, pomocnictwo, podżeganie, ułatwianie oraz doradzanie przy jego popełnieniu.

Również nie można nie zauważyć uregulowań zawartych w ustawie z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, która w art. 2 pkt 9 wskazuje, że przez pranie pieniędzy rozumie się zamierzone postępowanie polegające między innymi na:

a.  zamianie lub przekazaniu wartości majątkowych pochodzących z działalności o charakterze przestępczym lub z udziału w takiej działalności, w celu ukrycia lub zatajenia bezprawnego pochodzenia tych wartości majątkowych albo udzieleniu pomocy osobie, która bierze udział w takiej działalności w celu uniknięcia przez nią prawnych konsekwencji tych działań,

b.  ukryciu lub zatajeniu prawdziwego charakteru wartości majątkowych lub praw związanych z nimi, ich źródła, miejsca przechowywania, rozporządzania, faktu ich przemieszczania, ze świadomością, że wartości te pochodzą z działalności o charakterze przestępczym lub udziału w takiej działalności,

c.  nabyciu, objęciu w posiadanie albo używaniu wartości majątkowych pochodzących z działalności o charakterze przestępczym lub udziału w takiej działalności,

-

również jeżeli działania, w ramach których uzyskano wartości majątkowe, były prowadzone na terytorium innego państwa niż Rzeczpospolita Polska.

Mając powyższe na względzie uznać należy, że jak najbardziej słuszny jest dominujący w orzecznictwie, jak i piśmiennictwie pogląd, że określenie środków „ pochodzących z korzyści związanych z popełnieniem czynu zabronionego” obejmuje zarówno wszelkie środki majątkowe pochodzące bezpośrednio z przestępstwa, jak i kolejne etapy prania pieniędzy, kiedy to pochodzące z przestępstwa korzyści zamieniane są na inne dobra majątkowe. Niemniej jednak rozważania te o tyle nie mają zasadniczego znaczenia w rozpoznawanej sprawie, że pieniądze przyjęte przez oskarżonego nie były rzeczami pochodzącymi bezpośrednio z czynu zabronionego, a pośrednio.

Brak pochodzenia rzeczy bezpośrednio z czynu zabronionego jest dodatkową przeszkodą do zakwalifikowania czynu oskarżonego z punktu pierwszego z art. 291 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. Stwierdzenie powyższego jest bowiem niezbędne dla możliwości przypisania przestępstwa paserstwa (wyrok SA w Warszawie z dnia 22 maja 2013 r., II AKa 120/13,; wyrok SN z dnia 1 kwietnia 2011 r., III KK 62/11; wyrok SN z dnia 22 czerwca 2010 r., III KK 29/10, OSKwSK 2010, nr 1, poz. 1249; uchwała SN z dnia 30 czerwca 2008 r., I KZP 8/08, OSNKW 2008, nr 7, poz. 52). Na warunek uzyskania rzeczy bezpośrednio z czynu zabronionego przy przestępstwie paserstwa wskazuje między innymi stanowisko Sądu Najwyższego, w którym podkreśla się, że nie jest synonimem pojęcia „rzecz uzyskana za pomocą czynu zabronionego” fraza „rzecz pochodząca z czynu zabronionego” (wyrok SN z dnia 22 czerwca 2010 r., III KK 29/10).

Kodeks karny w art. 115 § 9 k.k. stanowi, iż polski albo obcy pieniądz jest rzeczą ruchomą. Pieniądz jest w pewnym sensie rzeczą szczególną. Jest to materialny, bądź niematerialny środek płatniczy, który można wymienić na usługę lub towar. Z jednej strony jest to powszechny środek wymiany, w którym są wyrażone ceny i wartości towarów i usług. Z drugiej strony jest to banknot, czy też moneta emitowane przez uprawniony podmiot (bank centralny), będący prawnym środkiem płatniczym w danym kraju lub obszarze. Tylko w tym drugim sensie pieniądz może być uznany za rzecz ruchomą.

Odnosząc powyższe rozważania do realiów rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że kwota 373.968 zł., która wpłynęła na konto założone na rachunek założony przez oskarżonego z wykorzystaniem podrobionego paszportu nie były to te same pieniądze (w rozumieniu banknoty), które w wyniku ataku hakerskiego zostały wpłacone przez spółkę (...) s.a.r.l. na konto G. J.. W dniu 11 grudnia 2015 roku wyżej wymieniona spółka prawa libańskiego dokonała przelewu kwoty 104.873,59 USD na konto nienależące do kontrahenta. Dopiero następną czynnością był wpływ na rachunek oskarżonego kwoty 373.968 zł. w dniu 18 grudnia 2015 roku z tytułem płatności „–”. Była to kolejna transakcja dokonana w wyniku prania pieniędzy pochodzących z przestępstwa (faza tego czynu), doszło do zamiany waluty transakcji z dolarów amerykańskich na złote polskie. Pieniądze przyjęte przez oskarżonego na rachunek założony na fałszywe dane pośrednio pochodziły z czynu zabronionego. Co więcej z uwagi na dokonywanie transakcji w postaci poleceń przelewów współsprawcy nie dysponowali pieniędzmi w sensie fizycznym jako znakami pieniężnymi, a tylko w takim sensie pieniądz może być uznany za rzecz ruchomą w rozumieniu art. 115 § 9 k.k. Dla przypisania przestępstwa paserstwa konieczne jest ustalenie, że pieniądze uzyskane za pomocą czynu zabronionego są tymi samymi znakami pieniężnymi.

Reasumując powyższe rozważania stwierdzić należy, że Sąd Apelacyjny nie podziela poglądu prawnego Sądu Okręgowego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu oskarżonego D. A.. Sąd meriti prawidłowo ustalił, że oskarżony otwierając rachunek bankowy na nieistniejącą firmę, posługując się przy tym podrobionym paszportem miał pełną świadomość, że pieniądze, które wpłynęły na przedmiotowe konto pochodzą z nielegalnej działalności. Oskarżony przyznał się do popełnienia tego czynu i są to niekwestionowane przez żadną ze stron ustalenia faktyczne. Ten natomiast, kto środki płatnicze pochodzące z korzyści związanych z popełnieniem czynu zabronionego, przyjmuje podlega odpowiedzialności karnej wyszczególnionej w art. 299 § 1 k.k. Tym samym oskarżony przyjmując na konto pieniądze pochodzące z czynu zabronionego popełnił czyn art. 299 § 1 k.k. Nadto z uwagi na to, że osiągnął on znaczną korzyść majątkową – kwota 373.959 zł. w rozumieniu art. 115 § 5 k.k. jest mieniem znacznej wartości – prawidłową kwalifikacją prawną jest powiązanie art. 299 § 1 i 6 k.k.

W związku z powyższym Sąd Apelacyjny, uznając za zasadną apelację prokuratora, zmienił wyrok Sądu Okręgowego w zaskarżonej części w punkcie pierwszym w ten sposób, że ustalił, iż oskarżony D. A. w dniu 18 grudnia 2015 roku w O. przyjął na rachunek bankowy o numerze (...) założony przez siebie na rzecz podmiotu gospodarczego (...) środki pieniężne w kwocie 373.959,00 zł. pochodzące z korzyści związanych z popełnieniem na terenie Republiki Słowacji czynu zabronionego na szkodę spółki prawa libańskiego (...) s.a.r.l. osiągając znaczną korzyść majątkową, to jest popełnił czyn z art. 299 § 1 i 6 k.k.

Sąd Apelacyjny natomiast nie znalazł podstaw do uwzględnienia apelacji obrońcy oskarżonego, albowiem wymierzone mu kary jednostkowe i kara łączna – nawet w sytuacji zmiany kwalifikacji prawnej czynu – nie noszą cech rażącej i niewspółmiernej surowości w rozumieniu art. 438 pkt 4 k.p.k., a tylko wówczas mogłaby ona ulec zmianie w II instancji.

Rażąca niewspółmierność kary występuje wtedy, gdy kara orzeczona nie uwzględnia w należyty sposób stopnia społecznej szkodliwości przypisywanego czynu oraz nie realizuje wystarczająco celu kary, ze szczególnym uwzględnieniem celów zapobiegawczych i wychowawczych. Pojęcie niewspółmierności rażącej oznacza znaczną, wyraźną i oczywistą, a więc niedającą się zaakceptować dysproporcję między karą wymierzoną a karą sprawiedliwą (zasłużoną). Przesłanka rażącej niewspółmierności kary jest spełniona tylko wtedy, gdy na podstawie ustalonych okoliczności sprawy, które powinny mieć decydujące znaczenie dla wymiaru kary można przyjąć, iż zachodzi wyraźna różnica między karą wymierzoną a karą, która powinna zostać wymierzona w wyniku prawidłowego zastosowania dyrektyw wymiaru kary oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2007 r. SNO 75/07).

Do zmiany orzeczenia o karze w instancji odwoławczej może dojść jedynie wówczas, gdy kara wymierzona sprawcy przez Sąd I instancji razi w sposób niewspółmierny swoją surowością, co oznacza, że ewentualne zmiany wymiaru kary nie mogą być nieznaczne, niewielkie. Niewspółmierność kary to pojęcie ocenne, zaś rażąca niewspółmierność, o której mowa w art. 438 pkt 4 k.p.k., to dysproporcja znaczna, bijąca wręcz w oczy, a nie ewentualne drobne różnice w ocenach Sądu pierwszej i drugiej instancji, lecz różnice ocen o zasadniczym charakterze. Rażąca niewspółmierność kary zachodzić może tylko wówczas, gdyby na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, iż zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez Sąd pierwszej instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary przewidzianych w kodeksie karnym ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 czerwca 2003 r. SNO 26/03).

Intencją przepisu art. 438 pkt 4 k.p.k. jest to, by korygować w tym zakresie jedynie takie orzeczenia o karze, które są po prostu niesprawiedliwe. W sprawie niniejszej brak jest natomiast przesłanek do zmiany, czyli wnioskowanego przez obrońcę złagodzenia kary oskarżonemu D. A..

Sąd I instancji wbrew temu, co podnosi obrońca oskarżonego, wymierzając karę uwzględnił wszystkie istotne okoliczności mające wpływ na jej rozmiar, dostrzegając wszelkie okoliczności mające znaczenie dla wymiaru sprawiedliwej kary. Nie ma podstaw do uznania, by – jak wnioskuje apelujący – zarzucić Sądowi I instancji uwypuklenie prewencji ogólnej, jako głównego wyznacznika wymiaru kary. Wręcz przeciwnie z treści rozważań dotyczących wymiaru kary, Sąd przede wszystkim brał pod uwagę indywidualne jej oddziaływanie. Sąd zauważył okazaną przez oskarżonego skruchę, przy czym zasadnie ocenił jej umiarkowaną szczerość. Oceniając zachowanie oskarżonego w tym kontekście, należy dojść do wniosków przeciwnych od prezentowanych w apelacji. Słusznie podniósł Sąd pierwszej instancji, że oskarżony D. A. o ile przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu i deklarował skruchę, o tyle jego wyjaśnienia w zakresie ustalenia istotnych dla wymiaru sprawiedliwości okoliczności, w tym ustalenia osób, z którymi oskarżony działał były na tyle mało szczegółowe, że nie mogły stanowić jakiejkolwiek bazy do dalszych ustaleń. Nie pozwoliły one na podjęcie żadnych skutecznych działań celem ustalenia tych osób. Jego wyjaśnienia obliczone zostały w zasadzie jedynie na potwierdzenie faktów, które zostały już wcześniej ustalone w postępowaniu karnym. W takim zakresie trudno przyznać obrońcy rację, że oskarżony zaprezentował szczerą skruchę, żałując, że popełnił czyny, za które został ukarany.

Nie sposób również zgodzić się z obrońcą, że rozpoczęcie deklarowanej jako skutecznej resocjalizacji powinno mieć decydujący wpływ na wymiar kary. Nie można zgodzić się również, że w pierwszej kolejności Sąd winien odnieść do zmian jakie zaszły w oskarżonym po popełnieniu przestępstwa w trakcie procesowania, gdyż rozpoczął się wychowawczy aspekt kary. Orzekanie w przedmiocie wymiaru kary ma bowiem charakter wieloaspektowy. Sąd wymierzając karę winien – i tak to miało miejsce w sprawie niniejszej – baczyć, by jej dolegliwość nie przekraczała stopnia winy, uwzględnić stopień społecznej szkodliwości czynu. Następnie winien wziąć pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma osiągnąć kara w stosunku do oskarżonego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Sąd meriti wymierzając oskarżonemu karę wziął pod uwagę i zasadnie ocenił w szczególności motywację i sposób zachowania się oskarżonego. Wieloaspektowo ocenił właściwości i warunki osobiste oskarżonego D. A., sposób jego życia przed popełnieniem przestępstwa. Wskazano prawidłowo, że oskarżony faktycznie nie wiadomo z czego się utrzymywał i gdzie zamieszkiwał w Polsce. Jego deklaracje o „zajmowaniu się biznesem” nie mogły zostać w żaden sposób zweryfikowane, wobec braku jakichkolwiek bliższych danych na temat tego, czym konkretnie trudnił się przebywając na terytorium Polski. Sąd prawidłowo również ocenił zachowanie się oskarżonego po jego popełnieniu czynu zabronionego. Jak już było wskazane jego wyjaśnienia obliczone zostały w zasadzie jedynie na potwierdzenie faktów, które zostały już wcześniej ustalone w postępowaniu karnym. W żaden sposób nie pomogły, czy też nie ukierunkowały na objęcie postępowaniem karnym innych współdziałających z nim osób. Wszystkie te okoliczności powodują, że do deklaracji skruchy należy podchodzić w ostrożnością i nie można przyjąć bez zastrzeżeń, że jest ona szczera. Analizując i oceniając natomiast stopień społecznej szkodliwości czynu, jak też rodzaj i rozmiar ujemnych następstw przestępstw stwierdzić należy, że czyny jakich dopuścił się oskarżony (z uwzględnieniem dokonanej przez Sąd Apelacyjny zmiany kwalifikacji pierwszego z nich) charakteryzują się wysoką społeczną szkodliwością, godzą bowiem w wiele dóbr prawnie chronionych. Oskarżony podjął działania skutkujące uzyskaniem przez niego fałszywego paszportu, którym następnie posłużył się celem dokonania kolejnego przestępstwa mającego na celu osiągnięcie znacznej korzyści majątkowej, godząc w takie dobra jak wiarygodność dokumentów, mienie, obrót gospodarczy i wymiar sprawiedliwości. Brak okoliczności łagodzących, za wyjątkiem dotychczasowej niekaralności oskarżonego, oraz zespół licznych okoliczności obciążających uprawnia do stwierdzenia, że kary orzeczone za poszczególne przestępstwa są karami sprawiedliwymi. Co więcej również kara łączna nie może być uznana za rażącą i niewspółmierną, albowiem wymierzona została w wyniku zastosowania zasady pełnej absorbcji. Zmiana kwalifikacji prawnej dokonana przez Sąd odwoławczy w zakresie czynu pierwszego nie powodowała konieczności zmiany wymiaru ani kary jednostkowej za ten czyn, ani kary łącznej. Wszystkie bowiem okoliczności mające wpływ na jej wymiar zachowały swoją aktualność przy przyjęciu popełnienia przez oskarżonego czynu z art. 299 § 1 i 6 k.k. Wymierzenie innej kary raziłaby łagodnością, nie spełniłaby celów prewencyjnych przede wszystkim w zakresie prewencji szczególnej. We wskazanych wyżej realiach jedynymi karami czyniącymi zadość regułom art. 53 k.k. są kary: czterech lat pozbawienia wolności za czyn pierwszy, ośmiu miesięcy za czyn z punktu drugiego i kara łączna czterech lat pozbawienia wolności. Wnioskowane przez obrońcę oskarżonego kary za czyn zabroniony przypisany w punkcie pierwszym roku i sześciu miesięcy pozbawienia wolności, zaś za czyn z punktu drugiego trzech miesięcy pozbawienia wolności i kara łączna roku i ośmiu miesięcy pozbawienia wolności były karami rażąco łagodnymi, wymierzonymi wbrew przewidzianym w prawie zasadom wymiaru kary i okolicznościom podanym powyżej.

O kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze orzeczono na podstawie art. 634 k.p.k. i art. 624 § 1 k.p.k.