Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 3 czerwca 2016 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w Ł. stwierdził na podstawie art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 121, z późn. zm.) pkt 2 i 3, art. 6 ust. 1 pkt 5, art. 8 ust. 6 pkt 1, art. 11 ust. 2, art. 12 ust. 1, art. 13, pkt 4, art. 18 ust. 8, art. 38 ust.2, art. 41 ust. 7b pkt 1 i art. 47 ust. 3, art. 68 ust. 1 pkt 1, że M. Ś. z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej nie podlega: dobrowolnemu ubezpieczeniu chorobowemu od dnia 1 listopada 2015 r., obowiązkowym ubezpieczeniom: emerytalnemu, rentowemu, wypadkowemu od dnia 1 listopada 2015 r.

W uzasadnieniu organ rentowy wskazał, iż M. Ś. mogła pobierać zasiłek chorobowy po ustaniu zatrudnienia do dnia porodu, prowadzenie pozarolniczej działalności gospodarczej zostało zakwestionowane. Miało ono wg organu rentowego posłużyć jedynie w celu uzyskania wysokiego świadczenia z tytułu przebywania na zasiłku macierzyńskim.

(decyzja – k. 3 akt ZUS)

W odwołaniu z dnia 5 lipca 2016 r. pełnomocnik M. Ś. zaskarżył decyzję w całości i wniósł o jej zmianę poprzez uznanie, że odwołująca podlega obowiązkowo ubezpieczeniom: emerytalnemu, rentowemu i wypadkowemu oraz dobrowolnie ubezpieczeniu chorobowemu, a także o zasądzenie od organu rentowego kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zaskarżonej decyzji zarzucono:

- naruszenie art. 77 § 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego w związku z art. 123 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych

- naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 5, 8 ust. 6 pkt 1, art. 11 ust. 2, oraz art. 13 pkt 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych w związku z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej

- naruszenie art. 42 ust 3 Konstytucji RP

(odwołanie wnioskodawcy - k. 2- 12)

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 lipca 2016 r., ZUS wniósł o jego oddalenie podnosząc tożsame argumenty, co w zaskarżonej decyzji.

(odpowiedź ZUS na odwołanie - k. 27 - 28 )

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

M. Ś. w latach 2010 – 2014 r. podejmowała zatrudnienia w różnych miejscach na stanowiskach: operator produkcji, pracownik pomocniczy, magazynier, pakowacz, telemarketer, kasjer, referent ds. sprzedaży produktów bankowych. Ostatnia praca wnioskodawczyni przed założeniem działalności gospodarczej to praca w (...), którą zakończyła w dniu 31 października 2015 r.

(CV – k. 27 akt ZUS, świadectwo pracy – k. 29 akt ZUS)

Od dnia 15 maja 2015 r. do dnia 31 października 2015 r. ubezpieczona pobierała wynagrodzenie z tytułu niezdolności do pracy, a następnie zasiłek chorobowy.

(akta ZUS, dokumentacja medyczna w kopercie – k. 66 i k. 58)

Dnia 1 listopada 2015 r. M. Ś. zarejestrowała działalność gospodarczą NIP: (...) w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, jako przeważającą działalność gospodarczą wskazano „Fryzjerstwo i pozostałe zabiegi kosmetyczne”. Wnioskodawczyni prowadziła działalność gospodarczą pod nazwą (...) SALON (...) z adresem P. Ulica (...), zaś wskazany adres do korespondencji był to adres jej zamieszkania w P. przy ulicy (...).

(wypis z (...) k. 85 akt ZUS)

W dniu 27 października 2015 roku odwołująca zgłosiła się do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych, ubezpieczenia zdrowotnego oraz dobrowolnego ubezpieczenia chorobowego, od dnia 1 listopada 2015 r., jako osoba prowadząca działalność gospodarczą. Już od pierwszego miesiąca rozliczeniowego odprowadzała składki od maksymalnej podstawy wymiaru składek tj. 9897,50 zł. Wnioskodawczyni zdecydowała się ubezpieczyć na dużą kwotę, ponieważ miała na to środki i nie ma do tego przeciwwskazań.

(akta ZUS; zeznania wnioskodawczyni protokół z dnia 20 grudnia 2016 r. 00:01:46 – 00:37:58 – k. 90-91 w zw. z k 147)

Wnioskodawczyni zawarła umowę o doradztwo prawne z „Równi w pracy sp. z. o. o.”. Umowa zawarta 1 listopada 2015 r. pomiędzy odwołującą, a „Równi w pracy sp. z. o. o.” dotyczyła prowadzenie doradztwa zawodowego dla uczestników inicjatywy pt. (...) w ramach projektu „Wspieramy rozwój polskiej przedsiębiorczości” współfinansowanego przez „Równi w pracy sp. z. o. o.” ze środków własnych w ramach Planu (...) Zawodowej (...) z obszaru całej Polski. Umowa zawierała zobowiązania do pomocy przy ogólnych kwestiach dot. prowadzenia działalności gospodarczej, także w zakresie organizowania szkoleń, marketingu, administrowania przedsiębiorstwem, zarządzania przedsiębiorstwem, pomocy przy doborze sprzętu kosmetycznego, komunikacji w biznesie. Kancelaria przysyłała odwołującej różne materiały szkoleniowe takie jak: „Kasa fiskalna”, „Kasa rejestrująca”, (...),

(umowa w kopercie – k. 48, materiały szkoleniowe w kopercie – k. 48)

Wnioskodawczyni miała odłożone środki na otworzenie własnej działalności gospodarczej. Znalazła w Internecie ogłoszenie kancelarii (...) w pracy”, pomagającej uczestnikom inicjatywy (...). Zamiarem wnioskodawczyni, która zgłosiła się do kancelarii, było poznanie podstaw otwierania działalności i prowadzenia działalności gospodarczej. Zawarła z nimi umowę o doradztwo prawne w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej, która zawierała zobowiązanie kancelarii (...) w pracy” ogólnie dotyczące pomocy i kształcenia właśnie z zakresu podstaw prowadzenia działalności. Za usługi te wnioskodawczyni zobowiązała się płacić, pierwszej wpłaty miała dokonać po 8 miesiącach, kwota łączna, jaką miała zapłacić to 13 000 zł. Wnioskodawczyni zaczęła wskazaną kwotę spłacać wcześniej. Kiedy miała jakiś problem kontaktowała się z kancelarią.

(zeznania wnioskodawczyni protokół z dnia 20 grudnia 2016 r. 00:01:46 – 00:37:58 – k. 90-91 w zw. z k 147, umowa, poradniki w kopercie – k. 48)

Wnioskodawczyni kiedy rozpoczynała działalność zakupiła niezbędny do tego sprzęt, m.in.: lakiery do paznokci, klipery, lampę uv, lampę biurkową, sterylizator, poduszka pod dłoń, pilniki, waciki, płatki, płyny , olejki, stołki, stołek kosmetyczny. W 2016 roku kupowała kolejne niezbędne do pracy rzeczy.

(zeznania wnioskodawczyni protokół z dnia 20 grudnia 2016 r. 00:01:46 – 00:37:58 – k. 90-91 , k 147, faktury w kopercie – k. 48)

M. Ś. ukończyła również w grudniu 2015 roku kurs internetowy manicure hybrydowego, skąd otrzymała stosowny certyfikat. Poza tym była samoukiem w tym zakresie robiła czynności kosmetyczne sobie i swojej mamie.

(zeznania wnioskodawczyni protokół z dnia 20 grudnia 2016 r. 00:01:46 – 00:37:58 – k. 90v w zw. z k 147, certyfikat k 107 akt ZUS)

Pismem z dnia 4 listopada 2015 roku wnioskodawczyni poinformowała Urząd Skarbowy w P., że od dnia 6 listopada 2015 roku rozpoczyna ewidencjonowanie sprzedaży za pomocą kasy fiskalnej. Skarżąca w dniu 6 listopada 2015 roku zakupiła również kasę fiskalną, którą zgłosiła do Urzędu Skarbowego w P.. Pismem z dnia 25 listopada 2015 r. Naczelnik Urzędu Skarbowego w P. zawiadomił wnioskodawczynię, w związku z wnioskiem złożonym w dniu 12 listopada 2015 r. o zarejestrowaniu kasy fiskalnej, której fiskalizacja nastąpiła dnia 6 listopada 2015 r.

(pismo k 105 akt ZUS; faktura k 48 str. 93; zgłoszenie k 48 str. 94; zawiadomienie – k. 101 akt ZUS)

W dniu 9 listopada 2015 roku wnioskodawczyni zawarła umowę najmu lokalu użytkowego położonego przy ulicy (...) w P. z Z. M. (1). Lokal miał powierzchnię 16 m/2, czynsz wynosił 300 zł miesięcznie, wskazano, że będzie on służyć do prowadzenia usług kosmetycznych. Umowa została zawarta na czas nieokreślony z miesięcznym okresem wypowiedzenia. Lokal znajdował się przy domu wynajmującego, ale miał oddzielne wejście. M. Ś. poinformowała Z. M. (1), że będzie tam salon kosmetyczny. Wnioskodawczyni wynajmowała lokal od listopada 2015 r. do stycznia 2016 r. i regularnie opłacała czynsz

(umowa najmu k 109-111 akt ZUS; zeznania Z. M. (1) protokół z dnia 23 maja 2017 r. – k. 144; rachunki opłat za czynsz k 48; zeznania świadka Z. M. k 144 )

M. Ś. miała zwolnienie lekarskie od dnia 4 listopada 2015 r., jednak napisała pismo, w którym to odmówiła pobrania zasiłku za 4 dni listopada. Jej ciąża była podtrzymywana luteiną, ale lekarz zezwolił jej na pracę przy paznokciach, o ile środki nie będą toksyczne. Przy tego rodzaju dolegliwościach zalecany jest odpoczynek i niepodejmowanie pracy. Pacjentka może jednak podjąć pracę, ale na własną odpowiedzialność. Nie zawsze jest wystawiane zwolnienie lekarskie, gdyż czasami pacjentki sobie tego nie życzą.

(zeznania wnioskodawczyni protokół z dnia 20 grudnia 2016 r. 00:01:46 – 00:37:58 – k. 90-91 w zw. z k 147; zestawienie zwolnień lekarskich k 39; pismo k 40; zeznanie świadka D. O. k 144v)

Wnioskodawczyni reklamowała się przez F. oraz ulotki, które rozdawała lub wrzucała do skrzynek pocztowych.

(zeznania wnioskodawczyni protokół z dnia 20 grudnia 2016 r. 00:01:46 – 00:37:58 – k. 90v-91; k 147)

D. M. ulotkę wnioskodawczyni znalazła w skrzynce i skontaktowała się celem umówienia wizyty w grudniu 2015 roku. Została przyjęta w salonie przy ulicy (...) w P.. Salon, w którym wnioskodawczyni przyjmowała klientów był niewielki, był stolik, szafka z akcesoriami, pilniki, lampy, dwa krzesła i lampa na stolik. Z usług wnioskodawczyni korzysta do tej pory. Wnioskodawczyni wystawia jej zawsze paragony fiskalne.

(zeznania D. M. protokół z dnia 23 maja 2017 r. – k. 145)

D. G. (1) przed świętami Bożego Narodzenia zauważyła salon skarżącej przechodząc ulicą (...) w P.. Weszła do niego, umówiła się na wizytę, którą następnie dobyła. Salon, w którym wnioskodawczyni przyjmowała klientów był niewielki, był stolik, szafka z akcesoriami, pilniki, lampy, dwa krzesła i lampa na stolik. W czasie wizyty M. Ś. poinformowała ją, że będzie rezygnować z lokalu i będzie przyjeżdżała na wizyty do domu klientów. W 2016 roku świadek ponownie spotkała się z wnioskodawczynią, która przyjechała do niej do domu i zrobiła jej paznokcie. Wnioskodawczyni wystawia jej zawsze paragony fiskalne.

(zeznania D. G. protokół z dnia 23 maja 2017 r. – k. 145-145v)

W listopadzie 2015 r. z usług kosmetycznych (pielęgnacja dłoni) M. Ś. korzystał K. W.. Przechodząc koło jej salonu wszedł celem umówienia się na wizytę, kilka dni później przyszedł do salonu na wizytę. Salon był mały. W późniejszym okresie chciał wrócić na kolejną wizytę, jednak salon był zamknięty, po kontakcie telefonicznym umówili się na wizytę u niego w domu. Otrzymał paragon fiskalny od wnioskodawczyni.

(zeznania K. W. protokół z dnia 23 maja 2017 r. – k. 145- 146)

Pod koniec 2015 r. w skrzynce na listy ulotkę o usługach kosmetycznych wnioskodawczyni w skrzynce znalazła M. K. (1), która umówiła się z nią na wizytę celem zrobienia zabiegu na paznokciach w salonie na ul. (...). W salonie umówiła się z wnioskodawczynią jeszcze raz, potem wnioskodawczyni przyjeżdżała na wizyty do M. K. (1) do domu. M. K. (1) oprócz zabiegów na paznokcie, korzystała także z usług odwołującej w zakresie henny i brwi. Salon, w którym przyjmowała wnioskodawczyni był mały i jasny. Wystawiała ona paragony fiskalne. Aktualnie wnioskodawczyni przyjmuje w domu lub dojeżdża z uwagi na to, że ma małe dziecko.

(zeznania M. K. (1) protokół z dnia 23 maja 2017 r. – k. 146)

W dniu 25 stycznia 2016 r. odwołująca urodziła dziecko.

(akt urodzenia dziecka k 47)

Początkowo działalność M. Ś. funkcjonowała pod adresem ul. (...), w pomieszczeniu wynajmowanym od Państwa M. przez 3 miesiące. Po porodzie, od lutego 2016 roku wnioskodawczyni postanowiła, że będzie dojeżdżać do klientek, a działalność będzie funkcjonowała pod jej adresem zamieszkania ul. (...) – tak było do sierpnia 2016 r. Później M. Ś. przeprowadziła się, działalność funkcjonowała pod adresem: ul. (...), m. 11.

(zeznania wnioskodawczyni protokół z dnia 20 grudnia 2016 r. 00:01:46 – 00:37:58 – k. 90-91 w zw. z k 147)

Wnioskodawczyni zamknęła salon z uwagi na to, że nie ponosi kosztów utrzymania i może mieć nienormowany czas pracy.

(zeznania wnioskodawczyni protokół z dnia 20 grudnia 2016 r. 00:01:46 – 00:37:58 – k. 90-91 w zw. z k 147, zeznania K. K. (1) protokół z dnia 23 maja 2017 r. – k. 144 – 145zł)

Wnioskodawczyni dwukrotnie świadczyła usługi dla M. K. (2) oraz raz dla jej męża M. O.. O działalności M. Ś. dowiedzieli się od jej męża, świadczyła ona usługi u nich w domu. M. O. wykonała pielęgnacje dłoni, M. K. (2) manicure z hybrydą. Pierwszy raz miało to miejsce w kwietniu 2016 roku, kolejny raz w lipcu. Wnioskodawczyni posiadała wszelkie niezbędne akcesoria do wykonywania zabiegów kosmetycznych związanych z pielęgnacją dłoni i paznokci ze sobą. Miała kasę fiskalną i wydawała M. K. (2) i M. O. paragony.

(zeznania M. K. (2) protokół z dnia 20 grudnia 2016 r. 00:41:09 – 00:49:27 – k. 91, zeznania M. O. protokół z dnia 20 grudnia 2016 r. 00:49:27- 00:56:14 – k. 91)

M. Ś. pobierała korepetycje kosmetyczne z usług kosmetycznych u K. K. (2). Wnioskodawczyni kontakt do K. K. (3) znalazła w ogłoszeniu i skontaktowała się telefonicznie w sprawie możliwości skorzystania z korepetycji.

(zeznania wnioskodawczyni protokół z dnia 20 grudnia 2016 r. 00:01:46 – 00:37:58 – k. 90; faktura k 48 str. 103; zeznania świadka K. K. k 144v-145 )

Działalność gospodarcza jest nadal przez wnioskodawczynię prowadzona. Z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej miesięcznie wnioskodawczyni zarabiała ok. 1400 – 1600 zł. Ma ok. 10 – 15 klientek miesięcznie, wystawiała i nadal wystawia im paragony fiskalne. Odwołująca cały czas przebywa na zasiłku macierzyńskim, ale go nie otrzymuje.

(zeznania wnioskodawczyni protokół z dnia 20 grudnia 2016 r. 00:01:46 – 00:37:58 – k. 90; księga przychodów i rozchodów k 109)

Pismem z dnia 11 maja 2016 r. ZUS zawiadomił skarżącą o wszczęciu kontroli w zakresie nie podlegania ubezpieczeniu M. Ś. od dnia 1 listopada 2015 r. do nadal.

(pismo – k. 13 akt ZUS)

Decyzją z dnia 3 czerwca 2016 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w Ł. stwierdził na podstawie art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 121, z późn. zm.) pkt 2 i 3, art. 6 ust. 1 pkt 5, art. 8 ust. 6 pkt 1, art. 11 ust. 2, art. 12 ust. 1, art. 13, pkt 4, art. 18 ust. 8, art. 38 ust.2, art. 41 ust. 7b pkt 1 i art. 47 ust. 3, art. 68 ust. 1 pkt 1, że M. Ś. z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej nie podlega:

- dobrowolnemu ubezpieczeniu chorobowemu od dnia 1 listopada 2015 r.,

- obowiązkowym ubezpieczeniom: emerytalnemu, rentowemu, wypadkowemu od dnia 1 listopada 2015 r.

(decyzja – k. 3 akt ZUS)

Powyższych ustaleń Sąd Okręgowy dokonał w oparciu o dokumenty zawarte w aktach organu rentowego i załączone do akt sprawy, zeznania wnioskodawczyni oraz świadków. Oceniając zebrany w sprawie materiał dowodowy Sąd dał wiarę zeznaniom wnioskodawczyni M. Ś. i świadków, że działalność gospodarcza wnioskodawczyni istniała i faktycznie wykonywała ona usługi z zakresu kosmetyki w ramach swojej działalności, początkowo w wynajmowanym pomieszczeniu, które zagospodarowała na salon kosmetyczny, w późniejszym okresie w domu u siebie lub u klienta. W ocenie Sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdził słuszności stanowiska organu rentowego, natomiast wykazał w sposób jednoznaczny, iż M. Ś., faktycznie świadczyła usługi kosmetyczne. Zeznania świadków Sąd uznał za wiarygodne, gdyż są jasne, spójne i logiczne, a nadto świadkami były osoby obce, niezainteresowane rozstrzygnięciem niniejszej sprawy.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Odwołanie M. Ś. w świetle zgromadzonego materiału dowodowego zasługuje na uwzględnienie i powoduje zmianę zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z treścią art. 6 ust. 1 pkt 5 i art. 12 ust 1 ustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. Nr 137 poz. 887 z późn. zm.), obowiązkowym ubezpieczeniom emerytalnym i rentowym, wypadkowym - podlegają osoby fizyczne, które na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej są osobami prowadzącymi pozarolniczą działalność oraz osobami z nimi współpracującymi.

Na mocy art. 13 pkt 4 Ustawy osoby prowadzące działalność pozarolniczą podlegają obowiązkowym ubezpieczeniom od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności do dnia zaprzestania wykonywania tej działalności.

Z mocy art. 11 ust. 2 ubezpieczeniu chorobowemu osoby prowadzące pozarolniczą działalność podlegają dobrowolnie na swój wniosek.

Okres podlegania obowiązkowym ubezpieczeniom określa przepis art. 13 pkt 4 zgodnie z którym osoby prowadzące pozarolniczą działalność obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu, rentowym i wypadkowemu podlegają w okresie od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności do dnia zaprzestania wykonywania tej działalności, z wyłączeniem okresu, na który wykonywanie działalności zostało zawieszone na podstawie przepisów o swobodzie działalności gospodarczej.

Na podstawie zaś art. 66 ust. 1 pkt. 1c ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych z dnia 27 sierpnia 2004 r. (t. j. Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027, ze zm.). osoby spełniające warunki do objęcia ubezpieczeniami społecznymi, które są osobami prowadzącymi działalność pozarolniczą, podlegają obowiązkowi ubezpieczenia zdrowotnego.

Stosownie do art. 18 ust. 8 podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe osób prowadzących pozarolniczą działalność stanowi zadeklarowana kwota, nie niższa jednak niż 60 % prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego przyjętego do ustalenia kwoty ograniczenia rocznej podstawy wymiaru składek, ogłoszonego w trybie art. 19 ust. 10 na dany rok kalendarzowy. Składka w nowej wysokości obowiązuje od dnia 1 stycznia do dnia 31 grudnia danego roku.

Z mocy art. 18a ust. 1 podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe ubezpieczonych, o których mowa w art. 8 ust. 6 pkt 1 (to jest osób prowadzących pozarolniczą działalność gospodarczą na podstawie przepisów o działalności gospodarczej lub innych przepisów szczególnych), w okresie pierwszych 24 miesięcy kalendarzowych od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej stanowi zadeklarowana kwota, nie niższa jednak niż 30 % kwoty minimalnego wynagrodzenia.

W rozpoznawanej sprawie spór dotyczył tego czy ubezpieczona M. Ś. faktycznie wykonywała działalność gospodarczą, co skutkowało obowiązkiem podlegania ubezpieczeniom społecznym z tego tytułu oraz dobrowolnemu ubezpieczeniu chorobowemu, do którego się zgłosiła, czy też założenie firmy miało charakter fikcyjny, celem jedynie uzyskania ochrony ubezpieczeniowej.

Odnosząc się do powyższej spornej kwestii wskazać w pierwszej kolejności należy na definicję działalności gospodarczej zawartą w art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447 ze zm.). Działalnością gospodarczą w rozumieniu tej ustawy jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.

W orzecznictwie przyjmuje się, że cechami działalności gospodarczej są: 1) zawodowy (a więc stały) charakter, 2) związana z nią powtarzalność podejmowanych działań, 3) podporządkowanie zasadzie racjonalnego gospodarowania i 4) uczestnictwo w obrocie gospodarczym / por. uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 6 grudnia 1991 r., sygn. III CZP 117/91, opubl. OSNCP 1992 nr 5, poz. 65/. Podkreśla się także, iż dla uznania określonej przedmiotowo działalności za działalność gospodarczą konieczne jest łączne zaistnienie trzech jej cech funkcjonalnych: zarobkowości, zorganizowania i ciągłości. Brak którejkolwiek z nich oznacza, że dana działalność nie może być zakwalifikowana do kategorii działalności gospodarczej. Przesłanka wykonywania działalności gospodarczej w sposób ciągły nie jest rozumiana jako konieczność jej wykonywania bez przerwy, lecz jako zamiar powtarzalności określonych czynności w odróżnieniu od ich przypadkowości, sporadyczności lub okazjonalności. Przyjmuje się zatem, że działalność gospodarcza z założenia jest działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany i nastawioną na nieokreślony z góry okres czasu, a ponadto związana jest z nią konieczność ponoszenia przez przedsiębiorcę ryzyka gospodarczego. Nie uznaje się więc za działalność gospodarczą: działalności okresowej i sporadycznej / por. wyrok Sądu Najwyższego z 30 listopada 2005 r., sygn. I UK 95/05, opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych rok 2006, Nr 19-20, poz. 311, str. 863; postanowienie Sądu Najwyższego z 17 lipca 2003 r., sygn. II UK 111/03, opubl: Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych rok 2003, Nr 17, poz. 1; wyrok NSA z dnia 19 marca 1991 r., (...) SA/Wa 898/90, (...) 1992, nr 3-4, poz. 58; wyrok NSA z dnia 17 września 1997 r., (...) SA/Wa (...), Pr. Gosp. 1998, nr 1, s. 32/.

Wykonywanie (prowadzenie) działalności gospodarczej w rozumieniu art. 13 pkt 4 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, obejmuje nie tylko faktyczne wykonywanie czynności należących do zakresu tej działalności, lecz także czynności zmierzające do zaistnienia takich czynności gospodarczych (czynności przygotowawczych). Na przykład, prowadzenie działalności gospodarczej występuje zarówno w okresach faktycznego wykonywania usług, jak też w okresach wykonywania innych czynności związanych z działalnością - takich jak poszukiwanie nowych klientów, zamieszczanie ogłoszeń w prasie, załatwianie spraw urzędowych. Wszystkie te czynności pozostają w ścisłym związku z działalnością usługową, bowiem zmierzają do stworzenia właściwych warunków do jej wykonywania (porównaj wyrok SA w Białymstoku z dnia 17 grudnia 2003 r., III AUa 1531/03, OSA w B. 2004 nr 1, s. 51; por. też postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 lipca 2003 r., II UK 111/03, Monitor Prawa Pracy-wkładka 2004 nr 7, poz. 16, według którego, faktyczne niewykonywanie działalności gospodarczej w czasie oczekiwania na kolejne zamówienie lub w czasie ich poszukiwania, nie oznacza zaprzestania prowadzenia takiej działalności i nie powoduje uchylenia obowiązku ubezpieczenia społecznego).

Niewątpliwie w ocenie, czy były podejmowane czynności zmierzające bezpośrednio do prowadzenia działalności gospodarczej, należy uwzględniać wszelkie okoliczności sprawy, w tym także zamiar osoby prowadzącej działalność gospodarczą. W wyroku z dnia 30 kwietnia 1997 r., (...) SA 46/96 (Przegląd Orzecznictwa (...) 1998 nr 2, poz. 48), Naczelny Sąd Administracyjny trafnie wskazał, że w razie uznania za zaprzestanie działalności gospodarczej innych zdarzeń niż jej likwidacja, należy brać pod uwagę nie tylko okoliczności obiektywne, ale także subiektywne, tzn. zamiar podatnika.

W niniejszej sprawie sporną kwestią był fakt rzeczywistego prowadzenia przez M. Ś. działalności gospodarczej oraz to czy podlegała obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym oraz dobrowolnemu ubezpieczeniu chorobowemu w związku z umową zawartą pomiędzy wnioskodawczynią, a kancelarią (...) w pracy sp. z. o. o.”.

Zdaniem Sądu Okręgowego odwołująca ponad wszelką wątpliwość wykazała, że powyższą działalność gospodarczą faktycznie prowadziła. Uczyniła to poprzez przedstawienie odpowiedniej dokumentacji t.j. faktur zakupowych, paragonów fiskalnych wystawianych klientom, zarejestrowanej kasie fiskalnej, a także poprzez zeznania świadków. Spójnie i zgodnie wskazali oni kiedy i jakie usługi kosmetyczne wykonywała M. Ś..

W kwestii umowy pomiędzy M. Ś., a „Równi w pracy sp. z. o. o.” należy podkreślić, że umowa ta była zawarta celem rzeczywistej pomocy prawnej, z której korzystała wnioskodawczyni otwierająca pierwszą działalność gospodarczą i potrzebowała pomocy w zakresie jej rozpoczęcia. Firma ta pomogła odwołującej m.in. poprzez: przesyłanie materiałów szkoleniowych, załatwienie szkolenia z zakresu kosmetyki czym miała się zajmować wnioskodawczyni.

W przedmiotowej sprawie organ rentowy wskazał, że M. Ś. zarejestrowała działalność gospodarczą jedynie w celu możliwości zgłoszenia z tego tytułu do ubezpieczeń społecznych z bardzo wysoką podstawą składek i skorzystanie w związku z tym z wyższych świadczeń z ubezpieczenia w związku z ciążą. Organ wskazał, że skarżąca zakładając działalność gospodarczą podpisała umowę z firmą, wobec której toczyło się postępowanie mające na celu wykazać, iż firma ta pomagała kobietom zakładać fikcyjne działalności gospodarcze celem uzyskania wysokich świadczeń, po czym po uzyskaniu świadczeń kobiety część z nich zwracały ww. firmie. Zakwestionował fakt prowadzenia działalności gospodarczej wskazując, iż wnioskodawczyni nie wykazała w toku postępowania kontrolnego, że wykonywała jakiekolwiek usługi kosmetyczne, ani nie uzyskiwała żadnych dochodów z tego tytułu.

Takie twierdzenie ZUS nie może się ostać. Sąd nie zajmuje stanowiska jak wyglądała sytuacja w przypadku innych klientek wymienionej Spółki, natomiast – jak wynika z poczynionych ustaleń faktycznych - M. Ś. faktycznie prowadziła działalność gospodarczą od 1 listopada 2015 roku i prowadzi ją do chwili obecnej.

Świadkowie powołani przez wnioskodawczynię – klienci jej usług z okresu od rozpoczęcia działalności do daty narodzin dziecka, potwierdzili w zeznaniach, że wykonywała ona usługi zarówno w siedzibie działalności, czyli wynajętym lokalu, jak i potem dojeżdżając do klientów. Należy zauważyć, iż świadkami za okres działalności odwołującej się przed urodzeniem dziecka były osoby obce, które trafiły do odwołującej się poprzez ulotki, którymi reklamowała się odwołująca wrzucając je do skrzynek pocztowych czy przez przypadek, gdy weszli do lokalu przechodząc obok niego. Wszyscy świadkowie jednolicie zeznali, co do faktu wykonywania przez wnioskodawczynie usług kosmetycznych, rodzaju wykonywanych czynności czy cen usług. Nadto fakt wykonywania poszczególnych, zamawianych, w tym okresie usług kosmetycznych potwierdzają paragony fiskalne przedstawione przez odwołującą. W tym celu odwołująca się zakupiła na początku swojej działalności kasę fiskalną, która zarejestrowała w urzędzie skarbowym. Również świadkowie potwierdzili, że M. Ś. wydawała im paragony fiskalne. Zeznania świadków potwierdzają także metodę poszukiwania klientów przez wnioskodawczynię tj. na podstawie polecenia oraz z ulotek. Należy podkreślić, że zeznający świadkowie ( w tym również osoby, które korzystały z usług skarżącej już po porodzie dziecka) potwierdzili, że M. Ś. wykonywała czynności kosmetyczne nie tylko przed porodem, ale również po urodzeniu dziecka, aż do zamknięcia rozprawy. Powyższe przeczy założeniu organu rentowego, że otwarta przez nią działalność gospodarcza miała jedynie na celu wyłudzenie świadczeń z ubezpieczenia społecznego. Skarżąca bowiem nadal tak rozpoczętą działalność prowadzi.

Poza tym wnioskodawczyni dysponowała wystarczającymi materiałami do prowadzenia działalności kosmetycznej. Posiadała ona lampy do wykonywania zabiegów związanych z paznokciami, lakiery do paznokci, pilniki, podstawki pod dłonie, aceton, sterylizator itp. co udowodniła w toku postępowania stosownymi potwierdzeniami zakupu.

Odwołująca, w początkowej fazie swojej działalności wynajęła również lokal użytkowy celem jej prowadzenia. Powyższe potwierdziła nie tylko umowa najmu, ale również zeznania świadków. Właściciel lokalu potwierdził jego wynajęcie i wskazał, że wnioskodawczyni mówiła mu, że będą tam prowadzone usługi kosmetyczne. Taki zapis znalazł się również w umowie. Część świadków potwierdziła, że korzystała z usług (...) we wskazanym lokalu, gdzie znajdowały się niezbędne sprzęty i meble. Jednocześnie ustalono, czego wnioskodawczyni nie neguje, że od daty narodzin dziecka, nie wykonywała już ona usług w wynajmowanym salonie, gdyż z niego zrezygnowała. Jak wskazała, co jest logiczne, ponieważ zajmuje się wychowywaniem dziecka, chciała mieć nienormowany czas pracy, a posiadanie lokalu zmuszałoby ją do obecności w nim kilka godzin dziennie. Poza tym rezygnując z lokalu mogła uniknąć płacenia czynszu, zaś do klientów może dojeżdżać.

Skarżąca udowodniła również, że kontynuuje i dalej zamierza kontynuować swoją działalność.

M. Ś. miała co prawda zwolnienie lekarskie od dnia 4 listopada 2015 r., jednak napisała pismo, w którym to odmówiła pobrania zasiłku za 4 dni listopada. Jej ciąża była podtrzymywana luteiną, ale lekarz zezwolił jej na pracę przy paznokciach, o ile środki nie będą toksyczne. Jak wskazał zeznający lekarz prowadzący, przy tego rodzaju dolegliwościach zalecany jest odpoczynek i niepodejmowanie pracy. Pacjentka może jednak podjąć pracę na własną odpowiedzialność. Dlatego nie zawsze jest wystawiane zwolnienie lekarskie, gdyż czasami pacjentki sobie tego nie życzą. Tym samym skarżąca podjęła decyzję o podjęciu działalności gospodarczej na własne ryzyko, jednak nie można jej odmówić prawa do takiej decyzji.

W ocenie Sądu prowadzona przez wnioskodawczynię działalność gospodarcza, wykazuje cechy zorganizowania i ciągłości, zatem może być uznana za działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. W zachowaniu wnioskodawczyni przede wszystkim uwidacznia się zamiar dążenia (woli) do uczynienia z działalności gospodarczej stałego (ciągłego) źródła dochodu.

W uznaniu Sądu podjęte przez wnioskodawczynię czynności legalizujące działalność gospodarczą - wpis do ewidencji i zgłoszenie do ubezpieczeń społecznych – stanowią formalne potwierdzenie faktu prowadzenia działalności gospodarczej, czego konsekwencją prawną jest możliwość skorzystania przez odwołującą się z zasiłku macierzyńskiego.

Z ustalonego stanu faktycznego wynika w sposób oczywisty, że wnioskodawczyni podejmując działalność gospodarczą opłacała wysokie składki, do czego ma prawo. Jednak argumenty podniesione przez organ rentowy, że wnioskodawczyni zarejestrowała działalność gospodarczą i podała wysoką podstawę składek na ubezpieczenia społeczne jedynie po to, by móc skorzystać z wysokich świadczeń z ubezpieczenia - w obliczu faktycznego niewykonywania tej działalności nie mogą się ostać. Powyższe ustalenia w żaden sposób nie potwierdzają stanowiska ZUS, który w postępowaniu niesłusznie uznał, że wnioskodawczyni nie prowadziła działalności, i zarejestrowanie jej miało jedynie charakter pozorny.

Brak jest również podstaw prawnych, które wykluczałyby możliwość podjęcia działalności gospodarczej przez kobiety w ciąży, chociażby jedynym powodem do jej podjęcia była możliwość uzyskania ochrony ubezpieczeniowej, jeżeli rzeczywiście taką działalność prowadziły.

Zdaniem Sądu wykazana podstawa wysokości składek jest uprawdopodobniona uzyskiwanymi przez wnioskodawczynię kwotami z tytułu świadczonych usług, a także oszczędności o których mówiła, przy uwzględnieniu w późniejszym okresie braku kosztów związanych chociażby z wynajmowaniem lokalu.

Organ rentowy zakwestionował wysokość deklarowanej przez wnioskodawczynię podstawy składek na ubezpieczenia społeczne, w tym znaczeniu, że ocenił je jako powód, dla którego wnioskodawczyni zarejestrowała działalność gospodarczą, aby móc skorzystać z tego tytułu ze świadczeń ubezpieczeniowych przysługujących po narodzinach dziecka wypłacanych od wysokiej podstawy.

Tymczasem zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów z dnia 21 kwietnia 2010 r. II UZP 1/10, Zakład Ubezpieczeń Społecznych nie jest uprawniony do kwestionowania kwoty zadeklarowanej przez osobę prowadzącą pozarolniczą działalność, jako podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne, jeżeli mieści się ona w granicach określonych ustawą z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (jednolity tekst: Dz.U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585 ze zm.). Sąd Najwyższy wskazał, że osoby prowadzące pozarolniczą działalność podlegają obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym oraz wypadkowemu (art. 6 ust. 1 pkt 5 i art. 12 ust. 1 ustawy systemowej), a ubezpieczeniu chorobowemu na zasadzie dobrowolności (art. 11 ust. 2 ustawy systemowej). Objęcie ochroną ubezpieczeniową wiąże się z powstaniem obowiązku opłacania składek. Podstawę wymiaru składek na ubezpieczenie chorobowe, w myśl art. 20 ust. 1 ustawy systemowej, określa zawsze podstawa wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i ubezpieczenia rentowe, jedynie z ograniczeniem wynikającym z art. 20 ust. 3 ustawy ( podstawa wymiaru składek na dobrowolne ubezpieczenie chorobowe nie może przekraczać miesięcznie 250% przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w poprzednim kwartale ). W rezultacie zakwestionowanie zadeklarowanej podstawy wymiaru składek na dobrowolne ubezpieczenie chorobowe powoduje także zakwestionowanie podstawy wymiaru składek na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne, rentowe i wypadkowe. Analiza art. 18 ustawy systemowej prowadzi do wniosku, że podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne osób prowadzących pozarolniczą działalność została określona inaczej niż w przypadku ubezpieczonych, co do których podstawę tę odniesiono do przychodu w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych (art. 4 pkt 9 i 10) lub kwoty uposażenia, wynagrodzenia bądź innego rodzaju świadczenia. Łączy się to ze specyfiką działalności prowadzonej na własny rachunek i trudnościami przy określaniu przychodu z tej działalności. Z tych względów określenie wysokości podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne ustawodawca pozostawił osobom prowadzącym pozarolniczą działalność, stanowiąc w art. 18 ust. 8 ustawy, że podstawę tę stanowi zadeklarowana kwota, z zastrzeżeniem jej dolnej granicy w wysokości 60% przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w poprzednim kwartale (w brzmieniu obowiązującym przed 27 grudnia 2008 r.). W konsekwencji w przypadku tych ubezpieczonych obowiązek opłacania składek na ubezpieczenia społeczne i ich wysokość nie są powiązane z osiągniętym faktycznie przychodem, lecz wyłącznie z istnieniem tytułu ubezpieczenia i zadeklarowaną przez ubezpieczonego kwotą, niezależnie od tego, czy ubezpieczony osiąga przychody i w jakiej wysokości. W odniesieniu do dobrowolnego ubezpieczenia chorobowego tych osób ustawodawca zastrzegł, jak wskazano wyżej, górną kwotę graniczną podstawy wymiaru składek w wysokości 250% przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w poprzednim kwartale. Inaczej rzecz ujmując, wysokość podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie chorobowe osób prowadzących działalność pozarolniczą w przedziale od 60% do 250% przeciętnego wynagrodzenia zależy wyłącznie od deklaracji ubezpieczonego, nie mając żadnego odniesienia do osiąganego przez te osoby przychodu. Po stronie osoby prowadzącej pozarolniczą działalność istnieje zatem uprawnienie do zadeklarowania w granicach zakreślonych ustawą dowolnej kwoty jako podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne, wobec czego sposób w jaki realizuje to uprawnienie zależy wyłącznie od jej decyzji. Ingerencja w tę sferę jakiegokolwiek innego podmiotu jest więc niedopuszczalna, chyba że ma wyraźne umocowanie w przepisach.

Wskazać należy, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego ugruntowany jest pogląd, że istnienie wpisu do ewidencji nie przesądza o faktycznym prowadzeniu działalności gospodarczej, jednakże prowadzi do domniemania prawnego, według którego osoba wpisana do ewidencji, która nie zgłosiła zawiadomienia o zaprzestaniu prowadzenia działalności gospodarczej, jest traktowana jako prowadząca taką działalność. Domniemanie to może być obalone w drodze przeprowadzenia przeciwdowodu, który obciąża stronę twierdzącą o faktach przeciwnych twierdzeniom wynikającym z domniemania. Do sfery ustaleń faktycznych należy czy działalność gospodarcza rzeczywiście jest wykonywana, czy też zaprzestano jej prowadzenia lub w ogóle nie podjęto, co powoduje wyłączenie z obowiązku ubezpieczenia. Obowiązek ubezpieczenia osoby prowadzącej pozarolniczą działalność - w tym działalność gospodarczą - wynika bowiem z faktycznego prowadzenia tej działalności /por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 marca 2007 r. sygn. III UK 133/06, opubl: Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych rok 2008, Nr 7-8, poz. 114, str. 332; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2010 r., sygn. I UK 240/09, LEX nr 585723; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 lutego 2010 r. sygn. II UK 186/09, sygn. LEX nr 590235; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 lutego 2010 r. sygn. I UK 221/09, LEX nr 585715/.

Jak wynika wprost powyższego to właśnie ZUS w niniejszym postępowaniu winien był udowodnić, że zarejestrowana przez wnioskodawczynię działalność gospodarcza nie była przez nią prowadzona. Natomiast w toku postępowania to wnioskodawczyni w sposób niezbity udowodniła, że taką działalność prowadziła, zaś organ rentowy nie przedstawił żadnych wniosków dowodowych, ani nie wykazał, żeby faktycznie skarżąca działalności nie prowadziła. Wszelkie twierdzenia ZUS oparte są jedynie na dowolnie wyciąganych wnioskach z oderwanych okoliczności, takich jak brak wykształcenia w kierunku kosmetycznym, czy związanie się z kancelarią, która świadczyła usługi mające na celu obejście prawa.

Brak jest zatem podstaw do uznania, iż w spornym okresie wnioskodawczyni działalności gospodarczej nie prowadziła i nie prowadzi, a co za tym idzie nie podlega obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym i dobrowolnemu ubezpieczeniu chorobowemu od 1 listopada 2015 roku. Z jej strony był rzeczywisty zamiar prowadzenia działalności gospodarczej i nie było zamiaru zaprzestania jej prowadzenia, gdyż w związku z narodzinami dziecka nie zakończyła działalności gospodarczej. Organ rentowy nie wykazał zatem, że wnioskodawczyni takiej działalności nie prowadziła i nie prowadzi.

Jeszcze raz należy podkreślić, iż cechą prowadzenia działalności gospodarczej jest prowadzenie jej w sposób zorganizowany i ciągły. Jednocześnie osoba, która podjęła pozarolniczą działalność gospodarczą, podlega z tego tytułu ubezpieczeniom społecznym obowiązkowo, jeżeli nie ma innego tytułu do ubezpieczeń, od dnia rozpoczęcia wykonywania tej działalności do dnia jej zaprzestania, bez względu na to czy w ramach danej działalności osiąga przychody czy też ich nie osiąga, jeżeli pozostaje w gotowości do prowadzenia tej działalności.

W postępowaniu odwoławczym przed sądami powszechnymi prowadzonym w oparciu o przepisy postępowania cywilnego ciężar dowodu zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na ubezpieczonym, który z faktycznego niewykonywania działalności gospodarczej wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne.

W rozpoznawanej sprawie ubezpieczona udowodniła, iż poczynając od 1 listopada 2015 roku prowadziła działalność gospodarczą, zaś organ rentowy nie udowodnił, aby rozpoczęcie działalności miało charakter pozorny.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Sądu Okręgowego, M. Ś. podlega obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym i dobrowolnemu ubezpieczeniu chorobowemu z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej od 1 listopada 2015 roku.

W związku z czym Sąd uznał odwołanie wnioskodawczyni za zasadne i na podstawie art. 477 ¹⁴ § 2 k.p.c. orzekł jak w sentencji.

ZARZĄDZENIE

Odpis wyroku wraz z uzasadnieniem doręczyć pełnomocnikowi organu rentowego.

A.L.