Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 maja 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2013 r. na rozprawie w Szczecinie

sprawy z powództwa W. C.

przeciwko B. Bankowi Spółdzielczemu w D.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 3 października 2012 r., sygn. akt I C 530/08

I. oddala apelację,

II. zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

D. Rystał I. Wiszniewska M. Gołuńska

Sygn. akt I A Ca 81 /13

UZASADNIENIE

Powód W. C. w pozwie z dnia 21 maja 2008 r. domagał się zasądzenia od pozwanego B. B. S.o w D. kwoty 74.000 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 16 sierpnia 1998r. oraz odsetek bankowych od kwoty 74.000 zł od dnia 16 sierpnia 1998r.

Powód podał ,że zawarł z pozwanym 16 lutego 1998r. umowę o kredyt w wysokości 74.000 zł z odsetkami w wysokości 30% w stosunku rocznym. Bank pomimo przyznania kredytu, w wyniku nieprawidłowych operacji na koncie, nigdy kredytu nie uruchomił , pomimo tego cały czas w związku z zawartą umową pobierał od powoda odsetki . W związku z niewykonaniem przez Bank zobowiązania i pobraniem z rachunku pieniędzy w kwocie 74.000 zł powód domagał się zasądzenia tej kwoty z odsetkami.

W piśmie z dnia 7 czerwca 2008r. powód oznaczył wartość przedmiotu sporu na kwotę 247.336,38 zł. i sprecyzował swoje żądanie w zakresie odsetek bankowych .

Wskazał , że wysokość odsetek potwierdzają załączonego przez niego umowy kredytowe, które zmuszony był zawierać w związku z nieprawidłowymi operacjami na rachunku bankowym w dniu 16 kutego 1998r.

Pozwany w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa.

Zaprzeczył twierdzeniom powoda o nieprawidłowych operacjach na jego rachunku i nie wywiązaniu się z umowy o udzielenie kredytu. Wyjaśnił , że wskazany kredyt ,po potrąceniu prowizji, został postawiony do dyspozycji powoda , kwoty tego kredytu były realizowane płatności powoda. Kredyt odnawiał się automatycznie po każdej jego częściowej spłacie, aż do końca obowiązywania umowy.

Na rozprawie w dniu 15 września 2010r. powód zmienił podstawę faktyczną swojego żądania. Wskazał mianowicie, że kwoty określonej w pozwie domaga się w związku z nieprawidłowym rozliczeniem umowy nr (...) z dnia 31.01.1998 r.

W piśmie procesowym z dnia 9 kwietnia 2011r. powód zmienił swoje żądanie w ten sposób, że wniósł o zasądzenie od Banku :

- kwoty 75.613,75 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 18 września 1998r.,

- kwoty 7.206,19 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 14 września 1999r.,

- kwoty 4.389,96 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 14 września 1999r.,

- kwoty 8.596,53 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 1 kwietnia 2000r.,

- kwoty 2.582,19 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 2 sierpnia 2000r.,

- kwoty 55.309,98 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 1 stycznia 2005r.

W pozostałej powód części cofnął swoje żądanie. Wskazał, że powyższe kwoty stanowią wartość odsetek od kredytów, które musiał zaciągać aby finansować swoją działalność wobec błędnego uruchomienia przez pozwanego kredytu z dnia 31 stycznia 1998r. Wyliczenie odsetek opierał na zaświadczeniu pozwanego z dnia 13 stycznia 2011r.

W piśmie z dnia 28 czerwca 2011r. powód podtrzymał swoje roszczenie i wyjaśnił dokładniej, jakie należności składają się na dochodzoną kwotę 153.698,60 zł .

Na rozprawie w dniu 14 czerwca 2012r. powód podtrzymał żądanie co do kwoty 153.698,60 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 19 maja 2008r., a w pozostałej części pozew cofnął.

Na tej samej rozprawie pozwany wyraził zgodę na częściowe cofnięcie pozwu i podniósł zarzut przedawnienia roszczenia.

Wyrokiem z dnia 3 października 2012 roku Sąd Okręgowy w Szczecinie : oddalił powództwo o zapłatę kwoty 153.698,60 zł i odsetek od tej kwoty od dnia 19 maja 2008r.(pkt I ); umorzył postępowanie w pozostałej części(pkt.II); a nadto rozstrzygnął o kosztach procesu w ten sposób ,że zasadził od powoda na rzecz pozwanego B. B. S.o w D. kwotę 7.217 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego oraz postanowił nie obciążać Skarb Państwa nie uiszczonymi kosztami sądowymi ( pkt III i IV).

Orzeczenie to zostało oparte na następujących ustaleniach :

W. C. od 7 listopada 1997r. do 10 stycznia 2011r. prowadził działalność gospodarczą pod nazwą (...) Przedsiębiorstwo (...). W tym samym okresie pełnił jednocześnie najpierw funkcję członka zarządu Spółdzielni (...) Trzebiatowie, a później funkcję jej likwidatora.

W latach 1997 - 2000 r. powód zawarł z Bankiem (...) w T. następujące umowy kredytowe:

1.  w dniu 30 grudnia 1997r. na kwotę 100.000 zł na okres od 30 grudnia 1997r. do dnia 31 stycznia 1998r., z przeznaczeniem na zakup paliwa płynnego,

2.  w dniu 31 stycznia 1998r. na kwotę 63.225 zł z przeznaczeniem na spłatę kredytu Spółdzielni (...) w T.,

3.  w dniu 16 lutego 1998r. na kwotę 74.000 zł na okres od dnia 16 lutego 1998r. do dnia 15 sierpnia 1998r. z przeznaczeniem na zakup paliw płynnych,

4.  w dniu 17 września 1998r. na kwotę 25.000 zł na okres od dnia 17 września 1998r. do dnia 15 września 1999r. z przeznaczeniem na zakup paliwa,

5.  w dniu 18 września 1998r. na kwotę 49.000 zł na okres od dnia 19 września 1998r. do dnia 15 września 2000r., z przeznaczeniem na zakup pojazdu mechanicznego,

6.  w dniu 24 marca 1999r. na kwotę 49.000 zł na okres od dnia 24 marca 1999r. do dnia 15 września 1999r., z przeznaczeniem na zakup paliwa i środki do produkcji,

7.  w dniu 13 września 1999r. na kwotę 75.000 zł na okres od dnia 13 września 1999r. do dnia 30 marca 2000r., z przeznaczeniem na zakup paliw i drewna,

8.  w dniu 23 grudnia 1999r. na kwotę 25.000 zł na okres od dnia 23 grudnia 1999r. do dnia 15 maja 2000r., z przeznaczeniem na zakup towaru,

9.  w dniu 31 marca 2000r. na kwotę 140.000 zł na okres od dnia 31 marca 2000r. do dnia 30 września 2000r., z przeznaczeniem na bieżącą działalność gospodarczą.

Ustalił Sąd ,że kredyty te były spłacane, i tak :

⚫

kredyt z umowy z dnia 31 stycznia 1998r. został spłacony w dniu 17 września 1998r. Spłaty kredytu dokonywane były z konta (...) i z konta (...)Ostatnia spłata nastąpiła w dniu 17 września 1998r. i opiewała na kwotę 55.517,98 zł. Odsetki od kredytu wyniosły 12.388,75 zł.

⚫

Kredyt z umowy z dnia 30 grudnia 1997r. został spłacony w dniu 26 lutego 1998r. Odsetki od kredytu wyniosły 3.283,93 zł.

⚫

Kredyt z umowy z dnia 31 stycznia 1998r. został spłacony w dniu 17 września 1998r. Odsetki od kredytu wyniosły 12.388,75 zł.

⚫

Kredyt z umowy z dnia 16 lutego 1998r. został spłacony w dniu 18 sierpnia 1998r. Odsetki od kredytu wyniosły 8.435 zł.

⚫

Kredyt z umowy z dnia 17 września 1998r. został spłacony w dniu 13 września 1999r. Odsetki od kredytu wyniosły 7.206,19 zł.

⚫

Kredyt z umowy z dnia 18 września 1998r. został spłacony w dniu 28 lutego 2001r. Odsetki od kredytu wyniosły 20.032,46 zł.

⚫

Kredyt z umowy z dnia 24 marca 1999r. został spłacony w dniu 13 września 1999r. Odsetki od kredytu wyniosły 4.389,36 zł.

⚫

Kredyt z umowy z dnia 13 września 1999r. został spłacony w dniu 31 marca 2000r. Odsetki od kredytu wyniosły 8.596,53 zł.

⚫

Kredyt z umowy z dnia 23 grudnia 1999r. został spłacony w dniu 1 sierpnia 2000r. Odsetki od kredytu wyniosły 2.582,19 zł.

⚫

Kredyt z umowy z dnia 31 marca 2000r. nie został dotychczas spłacony. Na dzień 13 stycznia 2011r. zadłużenie powoda z tytułu tej umowy wynosiło 80.990,79 zł, z czego 66.566,93 zł stanowiło kapitał, a 14.423,86 zł odsetki.

Spółdzielnia (...) w T. wykonywała usługi dla rolników i zajmowała się budową domów. Brała na to kredyty ,w tym w Banku (...) w T. i Banku (...) w G.. W okresie gdy powód zawierał umowy kredytowe z Bankiem (...) w T. (...) miała trudności finansowe i problemy ze spłatą swoich kredytów. 3 stycznia 1997r. Spółdzielnia zawarła z Bankiem (...) w G. umowę o kredyt na budowę domów i zakup towarów, w kwocie 105.000 zł na okres od 3 stycznia do 30 listopada 1997r. , (przedłużony następnie do 31.10.1999 r.), kredyt zabezpieczono m.in. przewłaszczeniem kombajnów zbożowych.

W dniu 28 maja 1999r. powód zawarł z Bankiem (...) w G. umowę o kredyt w kwocie 45.000 zł z przeznaczeniem na zakup kombajnów zbożowych, które stanowiły zabezpieczenie kredytu zaciągniętego w tym Banku przez (...) w T.. Środki z przyznanego kredytu zostały przekazane przez Bank bezpośrednio na rachunek kredytowy Spółdzielni w celu spłaty zadłużenia z umowy z dnia 3 stycznia 1997r., pokryły tylko jego część. Do spłaty pozostał kapitał w wysokości 4.671 zł i odsetki w wysokości 24.339,93 zł. W latach 1998 i 1999 powód dokonał tylko tej jednej wpłaty na poczet zadłużenia Spółdzielni (...) w Banku (...) w G. .

W 2004r. Bank (...) w T. połączył się z Bankiem (...) w D., pozwany Bank przejął majątek Banku w T..

Pismem z dnia 30 kwietnia 2003r. Bank (...) w T. wezwał powoda do zapłaty zadłużenia związanego z kredytem uruchomionym na podstawie umowy z dnia 31 marca 2000r., wobec braku zapłaty wystawił następnie bankowy tytuł egzekucyjny nr (...), który po nadaniu mu klauzuli wykonalności był podstawą wszczęcia egzekucji przeciwko W. C. ,egzekucja ta wobec bezskuteczności w dniu 29 listopada 2007 r. została umorzona.

Po tak poczynionych ustaleniach faktycznych Sąd doszedł do wniosku ,że roszczenie powoda jest pozbawione zasadności .

Za podstawę prawną roszczenia powoda przyjął Sąd art. 471 k.c. , który to przepis stanowi , że dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Uznał Sąd ,że powód domaga się odszkodowania w związku z nienależytym wykonaniem przez Bank umowy kredytowej z dnia 31 stycznia 1998r. przez to ,że pozwany pobrał z rachunku powoda środki na spłatę kredytu z odsetkami, w łącznej wysokości 75.613,75 zł, chociaż kredytu tego nigdy nie uruchomił.

Przed oceną zasadności roszczenia Sąd zbadał w pierwszej kolejności zgłoszony przez Bank zarzut przedawnienia i ostatecznie uznał ,że jest on uzasadniony. Sąd przyjął ,że roszczenie powoda uległo przedawnieniu na podstawie art. 118 k.c., a nie przepisu art. 731 k.c. wskazywanego przez pozwanego zaznaczając ,że wskazany przepis dotyczy umowy rachunku bankowego . Umowa o kredyt , z którą powód łączył swoje roszczenie odszkodowawcze , była odrębną od umowy rachunku bankowego, choć była z nią w pewien sposób związana (spłata kredytu miała być dokonywana między innymi ze środków gromadzonych na rachunku bieżącym kredytobiorcy). Art. 118 k.c. stanowi, że jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, termin przedawnienia wynosi lat dziesięć, a dla roszczeń o świadczenia okresowe oraz roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej – trzy lata. Roszczenie powoda wynikało z umowy związanej z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą . Co do wymagalności roszczenia - przepis art. 120 § 1 k.c. stanowi, że bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stało się wymagalne. Jeżeli wymagalność roszczenia zależy od podjęcia określonej czynności przez uprawnionego, bieg terminu rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stałoby się wymagalne, gdyby uprawniony podjął czynność w najwcześniej możliwym terminie.

Zobowiązanie do naprawienia szkody w związku nienależytym wykonaniem umowy o kredyt jest zobowiązaniem bezterminowym, termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania. Wymagalność zobowiązania powstaje w tym przypadku w wyniku wezwania dłużnika do wykonania i właśnie z takim wezwaniem przepis art. 120 § 1 k.c. wiąże początek biegu terminu przedawnienia.

Przenosząc te rozważania do rozpoznawanej sprawy Sąd przyjął ,co następuje :

powód twierdził, że o nieprawidłowym rozliczeniu umowy o kredyt z dnia 31 stycznia 1998r. dowiedział się dopiero wtedy, kiedy otrzymał od pozwanego w toku tego procesu zestawienie na k. 431 o spłacie zaciągniętych kredytów . Sąd nie dał wiary tym twierdzeniom zauważając ,że powód przecież na bieżąco otrzymywał wyciągi bankowe i noty memoriałowe, obrazujące stan środków na jego rachunkach oraz operacje księgowe. Z dokumentów tych wynikało między innymi, że z rachunku powoda nr (...)- (...) została pobrana w dniu 17 września 1998 r., na spłatę kredytu, kwota 55.517, 98 zł (wyciąg nr(...) k.143 i 144 oraz zestawienie spłat k.431). Podkreślił dalej Sąd ,że skoro powód osobiście chodził do Banku by wyjaśnić istniejące według jego oceny nieprawidłowości w rozliczeniach to uzasadniony jest wniosek, że operacje przeprowadzane na swoich rachunkach bankowych analizował. Niesporne jest przy tym ,że kolejne kredyty brał po to by spłacić te wcześniejsze . Dlatego twierdzenia powoda, że nie był świadomy tego na co były przeznaczane pieniądze pobierane z jego rachunków, w tym kwota 55.517,98 zł. pobrana w dniu 17 września 1998r . Sąd ocenił jako całkowicie niewiarygodne. Podkreślił dalej Sad ,że powód jako członek zarządu Spółdzielni (...) w T. musiał mieć również wiedzę również na temat tego, czy doszło do zmniejszenia ciążących na tej Spółdzielni zobowiązań kredytowych, a co za tym idzie, czy doszło do uruchomienia kredytu na podstawie umowy z dnia 31 stycznia 1998r. (kredyt ten miał być przecież przeznaczony na spłatę kredytu Spółdzielni (...) w T.). Podkreślił Sąd ,że w już piśmie procesowym z dnia 16 sierpnia 2009r. powód wskazał, że pozwany nie udzielił mu faktycznie przyrzeczonego kredytu na kwotę 63.225 zł, w związku z czym w dniu 16 lutego 1998r. zawarł on kolejną umowę o kredyt na kwotę 74.000 zł. Do tego pisma powód załączył wyciąg bankowy nr (...) z dnia 17 września 1998r. wraz z notą księgową nr (...) z dnia 17 września 1998r. na okoliczność tego, że pomimo nie udzielenia mu kredytu w kwocie 63.225 zł, został obciążony jego spłatą.

Tak więc powód pisząc w swoim piśmie z dnia 16 sierpnia 2009r. o nieprawidłowym rozliczeniu umowy kredytowej z dnia 31 stycznia 1998r. odwołał się do dokumentów z 1998r., a nie do zestawienia na k.431, złożonego przy piśmie pozwanego z dnia 26 maja 2009 r. Według Sądu skoro zaświadczenie o spłacie kredytów (k.477), które uwzględnił przy określeniu wysokości zmienionego żądania pozwu ( k.472,473) również nie było powodowi jeszcze wtedy znane ( zostało wydane dopiero w dniu 13 stycznia 2011r. ) to oznacza ,że w praktyce wiedzę na temat rozliczenia umowy z dnia 31 stycznia 1998r. powód musiał mieć już w 1998r. Sąd nadto zwrócił uwagę na to ,że powód sam zeznał, iż kredytem w kwocie 63.225 zł z umowy z dnia 31 stycznia 1998r. chciał spłacić zadłużenie Spółdzielni (...) w T. istniejące w stosunku do B. S. w G. , a ponieważ kredyt ten nie został mu faktycznie udzielony, zadłużenie Spółdzielni (...) w T. spłacał dokonując przelewów ze swojego konta. Czyli wiedział już wtedy ,że tego konkretnego kredytu mu nie udzielono.

W konsekwencji Sąd przyjął , że już w 1998r. powód wiedział o tym, że kredyt przyznany umową z dnia 31 stycznia 1998r. nie został , w jego mniemaniu, uruchomiony, jak i o tym, że z jego rachunku Bank pobrał środki na spłatę tegoż kredytu. Mając taką wiedzę mógł wezwać Bank do naprawienia szkody najpóźniej z końcem 1998r.To z kolei skutkuje wnioskiem ,że roszczenie odszkodowawcze powoda uległo przedawnieniu najpóźniej z końcem 2001r.

Już tylko marginalnie Sąd zauważył ,że przy przyjęciu jako podstawy roszczenia art. 415 k.c. uległo ono również przedawnieniu .

Art. 442 ¹ § 1 k.c. stanowi ,że roszczenie o naprawienie szkody wyrządzonej czynem niedozwolonym ulega przedawnieniu z upływem lat trzech od dnia, w którym poszkodowany dowiedział się o szkodzie i o osobie obowiązanej do jej naprawienia. Jednakże termin ten nie może być dłuższy niż dziesięć lat od dnia, w którym nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę. Powołany wyżej przepis, obowiązuje od dnia 10 sierpnia 2007 r. i znajduje zastosowanie do roszczeń powstałych po jego wejściu w życie oraz na mocy art. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny do roszczeń powstałych przed dniem jego wejścia w życie, a według przepisów dotychczasowych w tym dniu jeszcze nieprzedawnionych. Do roszczeń powstałych przed wejściem w życie art. 442 ¹§ 1 k.c. i nie objętych dyspozycją art. 2 ustawy znajduje zastosowanie art. 442 k.c. Zgodnie z jego treścią roszczenie o naprawienie szkody wyrządzonej czynem niedozwolonym ulega przedawnieniu z upływem lat trzech od dnia, w którym poszkodowany dowiedział się o szkodzie i osobie obowiązanej do jej naprawienia. Jednakże w każdym wypadku roszczenie przedawnia się z upływem lat dziesięciu od dnia, w którym nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę (§ 1 ).

Przenosząc te rozważania do rozpoznawanej sprawy uznał Sąd ,że skoro najpóźniej pod koniec 1998r. powód posiadał wiedzę o ewentualnych nieprawidłowościach związanych z rozliczeniem kredytu z umowy z dnia 31 stycznia 1998r. oraz o szkodzie tj. nienależnie pobranych w 1998r. środkach z jego rachunku i osobie obowiązanej do naprawienia szkody to jego roszczenie oparte na czynie niedozwolonym też uległo przedawnieniu .

Sąd dalej już tylko ogólnie stwierdził ,szerzej tej kwestii nie omawiając wobec przyjęcia ,że roszczenie uległo przedawnieniu , że powód nie wykazał w ogóle spełnienia przesłanek odpowiedzialności pozwanego za szkodę, określonych w przepisach art. 415 k.c. i 471 k.c. choć to na nim spoczywał ciężar dowodu w tej sprawie .

Oceniając wiarygodność powoda stwierdził Sąd zauważył ,że powód zmieniał on swoje stanowisko w sprawie ,był niekonsekwentny w swoich twierdzeniach ,które kilkakrotnie kwe były wprost sprzeczne z dokumentami złożonymi do akt sprawy,czego przykładem tego są m.in. zeznania powoda co do spłaty kredytu zaciągniętego w dniu 31 stycznia 1998r. i zobowiązań Spółdzielni (...) w T.. I tak sam powód zeznał, że w 2003r. dowiedział się o niespłaceniu kredytu z umowy z dnia 31 stycznia 1998r. , i że pozwany wystawił wówczas tytuł egzekucyjny w związku z zadłużeniem z tej umowy. Tymczasem, podkreślił Sad , z postanowienia sądu klauzulowego z dnia 2 lipca 2003r. wynika, że tytuł egzekucyjny dotyczył umowy z 2000r., a z zaświadczenia z dnia 13 stycznia 2011r. , które powód uwzględnił przy konstruowaniu swojego roszczenia wynika, że umowa z dnia 31 stycznia 1998r. została rozliczona. Z kolei jeżeli chodzi o spłatę kredytu zaciągniętego przez Spółdzielnię (...) w T. powód zeznał, że kredyt spłacał osobiście dokonując przelewów ze swojego rachunku bankowego gdy z informacji z B. S. w G. wynika, że powód dokonał jednej wpłaty ,która pochodziła z kredytu udzielonego powodowi przez ten Bank . Podkreślił jeszcze Sąd ,że informacja z B. S. w G. dotyczy tylko jednej umowy kredytowej (...) w T. , gdy z zeznań powoda i świadków A. C. i S. G. wynika, że takich umów było więcej. Fakt spłaty przez powoda części zadłużenia (...) w T. z tytułu jednego kredytu ze jego środków ( pochodzących z kredytu uzyskanego w Banku (...) w G. ) nie oznacza automatycznie , że pozwany nie uruchomił kredytu na podstawie umowy z dnia 31 stycznia 1998r.

Dla pełnego obrazu sprawy Sąd przypomniał ,że z opinii biegłego sądowego M. J., której przedmiotem było ustalenie prawidłowości rozliczenia umowy kredytowej z dnia 16 lutego 1998r.wynika ,iż kredyt przyznany na podstawie tej umowy został postawiony do dyspozycji powoda i do dnia 5 września 1998r. całkowicie rozliczony ( wbrew odmiennym twierdzeniom powoda zawartym w pozwie ) .

W konsekwencji takich ustaleń Sąd oddalił powództwo o zapłatę kwoty 153.698,60 zł i odsetek ustawowych od dnia 19 maja 2008r., a na podstawie art. 355 § 1 k.p.c. umorzył postępowanie w części, w której pozew został cofnięty.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia o kosztach procesu stanowi przepis art. 98 § 1 k.p.c.

Apelację od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie wniósł powód .

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił :

1.  nieważność postępowania - art. 379 pkt. 2 k.p.c. oraz

2.  błędne ustalenia faktyczne ,sprzeczne z zebranym materiałem w sprawie .

Uzasadniając zarzut nieważności postępowania powód wykazywał ,że pełnomocnik procesowy banku nie był należycie umocowany do działania w sprawie .Podnosił też,że uchybieniem było to ,iż Sąd za pozwanego przesłuchał tylko jednego członka zarządu .

Powód nadto zarzucił Sądowi , że błędnie przyjął ,iż dochodził on roszczenia odszkodowawczego w oparciu o art. 471 k.c. gdy w istocie swoje żądanie opierał na art. 415 i następnych kodeksu cywilnego , a to oznacza ,że okres przedawnienia w tej sprawie reguluje art. 442 k.c. Powód tak uzasadniał zarzut błędnych ustaleń faktycznych :

„gdyby faktycznie pozwany uruchomił kredyt 31 stycznia 1998r. dla powoda to zostałby sporządzony na te okoliczność dokument w formie pisemnej i pozwany na swoją obronę w niniejszym procesie przedłożyłby dokument z przeprowadzonej operacji albowiem w 1998 roku obowiązywał przepis kodeksu cywilnego art.75 § 1, że „ czynność prawna obejmująca rozporządzenie prawem, którego wartość przenosi dwadzieścia milionów złotych, jak również czynność prawna, z której wynika zobowiązanie do świadczenia wartości przenoszonej dwadzieścia milionów złotych, powinna być stwierdzona pismem".

Z samej istoty obrotu finansowego i doświadczenia życiowego nie zdarzyło się, aby a w szczególności Bank wypłacił komukolwiek jakiekolwiek środki finansowe bez pokwitowania.

W tym stanie rozważania wnioski i ustalenia Sądu, że podstawą roszczenia powoda było nieuruchomienie kredytu w dniu 31 stycznia 1998 roku z umowy (...) jest błędne i bez znaczenia w niniejszej sprawie. Bank pomimo zawartej umowy miał prawo nie uruchomić przyrzeczonego kredytu, jeżeli kredytobiorca nie spełnił warunków zawartej umowy tj. zabezpieczenia lub innych warunków umowy o kredyt i nie uruchomienie tego kredytu nie jest żadną szkodą dla powoda gdyż istota kredytu polega na tym, że bank wypłaca pieniądze kredytobiorcy a ten zobowiązuje się do zwrotu środków pieniężnych wraz z odsetkami.

Powód dochodzi roszczenia, że pozwany bez tytułu prawnego i bez podstawy prawnej samowolnie bez wiedzy i bez jego zgody pobrał środki finansowe w wysokości 75.61.3,75 złotych ,dowód: zestawienie spłat rzekomego kredytu z dn. 31.01.1988 r.

Jeżeli pozwany bez zgody i wiedzy powoda pobrał 75.613, 75 zł z jego rachunku obrotowego, to jest to normalna zwykła kradzież, do czego przyznał się pozwany wydanym zaświadczeniu i z tego tytułu powód poniósł szkodę i to nie ulega wątpliwości i tę szkodę pozwany jest zobowiązany naprawić. Bezprawne zagarnięcie środków finansowych drugiej osoby ze względu na ich wysokość jest występkiem lub zbrodnią w rozumieniu Kodeksu Karnego”.

Powód nadto argumentował ,że ani on , ani jego księgowa nie mieli wiedzy o nieprawidłowościach z rozliczeniem kredytu z dnia 31.01.1998 r. w 1998 roku. Przkonywał, że w przypadku umowy (...) z dnia 31 stycznia 1998 r. nie można mówić o kredycie i nieprawidłowościach związanych z jego rozliczeniem, gdyż ten kredyt nigdy nie został uruchomiony i nie ma żadnego dowodu na jego uruchomienie. Pozwany sam przyznał w tym procesie że pobrał środki z rachunku powoda wystawiając na tą okoliczność stosowne zaświadczenie, natomiast nie wystawił żadnego zaświadczenia lub innego dokumentu potwierdzającego przekazanie środków powodowi z umowy (...).

W piśmie procesowym z dnia 7 ,05. 2013 r. powód potwierdził ,że uważa ,iż w wyniku bezprawnych działań pozwanego poniósł w swoim majątku szkodę.

W konsekwencji tak sformułowanych zarzutów powód wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i zasądzenie od pozwanego kwoty 153.698,60 zł z odsetkami od dnia 19 maja 2008 r., a nadto zasądzenie kosztów procesu wg norm przypisanych wraz z kosztami zastępstwa za I instancję.

Pozwany w odpowiedzi na apelacje wniósł o jej oddalenie domagając się jednocześnie zasadzenia kosztów postępowania apelacyjnego .

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

apelacja powoda okazała się nieuzasadniona.

Sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty w zakresie naruszenia prawa procesowego; w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania- art. 378 § 1 k.p.c .

Co do stosowania prawa materialnego przez sąd drugiej instancji to powyższe nie może być wiązane z zakresem zarzutów apelacyjnych; ich rola sprowadza się tylko do uwypuklenia istotnych, zdaniem skarżącego, problemów prawnych, do przekonania sądu drugiej instancji co do ich oceny oraz "ułatwienia" kontroli instancyjnej. W tej sytuacji jest oczywiste, że sąd drugiej instancji musi samodzielnie dokonać jurydycznej oceny dochodzonego żądania i skonfrontowania jej z zaskarżonym orzeczeniem oraz stojącymi za nim motywami; zarzuty apelującej strony mają charakter pomocniczy i nie ograniczają swobody sądu

Powód zarzucał nieważność postępowania wskazując ,że reprezentujący pozwany bank profesjonalny pełnomocnik nie był należycie umocowany. Przed odniesieniem się do tak sformułowanego zarzutu Sąd Apelacyjny w pierwszej kolejności zauważa ,że co do zasady zarzut nieważności postępowania z powodu niewłaściwego umocowania pełnomocnika przeznaczony jest dla strony, która nie była w toku postępowania właściwie umocowana i służyć ma obronie jej interesu. Zasadniczo nie jest dopuszczalne powoływanie tego zarzutu przez przeciwnika, usiłującego wzruszyć niekorzystne dla siebie rozstrzygnięcie. Skutki nieważności postępowania przed sądem pierwszej instancji powinny być, jeżeli to możliwe, naprawione przez sąd drugiej instancji przy rozpoznawaniu sprawy na skutek apelacji .

Wykazanie umocowania do reprezentowania strony będącej osobą prawną następuje przez złożenie pełnomocnictwa udzielonego przez osoby działające w imieniu osoby prawnej oraz dokumentu świadczącego o tym, że są one uprawnione do działania jako organ osoby prawnej ( art. 89 §1 k.p.c. ). Brak należytego umocowania pełnomocnika strony w rozumieniu art. 379 pkt 2 k.p.c. dotyczy m.in. sytuacji gdy w tym charakterze występowała osoba, która mogła być pełnomocnikiem, lecz nie została umocowana do działania w imieniu strony, bądź istniały braki w udzieleniu pełnomocnictwa (a nie w samym wydaniu dokumentu potwierdzającego umocowanie), między innymi przez organ powołany do reprezentowania w procesie strony będącej osobą prawną ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 maja 2012 r.II UK 291/11 ,LEX nr 1216868 ). Powód twierdził , że istniały braki w umocowaniu przez właściwy organ Banku adwokata , który miał stronę pozwaną reprezentować. Jeżeli co do prawidłowości udzielonego w sprawie pełnomocnictwa ( k.77 , 99,100 ) można by mieć zastrzeżenia to w sprawie jest niesporne , że pełnomocnictwo procesowe zostało ostatecznie udzielone przez drugiego członka zarządu (obok pełnomocnika zarządu , k.589 i k. 77 ) , a następnie dwaj członkowie zarządu pozwanej w piśmie z dnia 19.05.2013 r. potwierdzili wszystkie czynności dokonane w sprawie przez dotychczasowego pełnomocnika procesowego ( pozwany działa przez zarząd , przy dwuosobowej reprezentacji - k.91) Oznacza to w konsekwencji ,że postępowanie przed Sądem Okręgowym nie jest nieważne w żadnej części , co czyni zarzut powoda ostatecznie pozbawionym zasadności.

Sąd Apelacyjny podkreśla dalej ,że ustalenia faktyczne i wnioski Sądu Okręgowego akceptuje w całości jako prawidłowe i podzielając je przyjmuje za własne , co czyni ich powtórne przytaczanie zbędnym . Dotyczy to w szczególności oceny dowodów i w konsekwencji ustaleń Sądu I instancji co do daty powzięcia przez powoda informacji o pobraniu z jego konta środków pieniężnych na spłatę kredytu z 31.01.1998 r.( kapitału i odsetek umownych).

Przed przejściem do dalszych zarzutów apelacyjnych Sąd przypomina ,że żądanie musi być zawsze dokładnie określone i oparte na określonej podstawie faktycznej. Chodzi o wskazanie tylko istotnych okoliczności faktycznych, które skonkretyzują roszczenie formalne, a także je uzasadnią, czyli wskażą hipotezy norm prawnych, które stanowią podstawę prawną powództwa. Nie jest wymagane wskazanie podstawy prawnej , a przytoczona podstawa prawna nie wiąże zasadniczo sądu. Wybierając jednak podstawę prawną, powód zakreśla nie tylko granice okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, ale nadto zakreśla granice obrony pozwanego.

Przyjmuje się ,że jeżeli poszukujący ochrony powód dokonał wyboru reżimu odpowiedzialności pozwanego, należy przyjąć, że sąd może rozstrzygnąć na innej podstawie prawnej, a więc dokonać wyboru w gruncie rzeczy innego reżimu odpowiedzialności, ze wszystkimi tego konsekwencjami , o ile poinformuje o tym strony, umożliwiając im tym samym wypowiedzenie się (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 grudnia 2011 r. III CSK 136/11, LEX nr 1131125).

Przy dopuszczalnym ustawowo zbiegu roszczeń, a w okolicznościach sprawy roszczeń z czynu niedozwolonego i z kontraktu (art. 443 k.c.), na gruncie prawa materialnego wybór reżimu odpowiedzialności odszkodowawczej przysługuje wyłącznie poszkodowanemu.

Powód , reprezentowany w sprawie przez profesjonalnego pełnomocnika procesowego , domagając się zasądzenia od pozwanego odszkodowania , w piśmie procesowym z dnia 28.06.2011 r. podał ,że podstawą takiego żądania „ jest nieprawidłowe rozliczenie umowy kredytowej z dnia 31.01.1998 r. oraz związana z tym faktem konieczność zawierania przez powoda kolejnych umów kredytowych na sfinansowanie kredytu uruchomionego na podstawie wskazanej umowy i przekazanego faktycznie innemu podmiotowi , a którego spłata ostatecznie został obciążony powód. Stąd powództwo opiera się na kolejnych umowach kredytowych zawieranych przez strony .Roszczenie związane z nieprawidłowym rozliczeniem kredytu z 31.01.1998 r. dotyczyło kwoty 75.613,75 zł , z tego 12.388,75 zł to spłacone odsetki” (k. 187-8).

W piśmie procesowym z dnia 6.08.2012 r. powód , po zgłoszeniu przez stronę pozwaną w dniu 14 .06.2012 r. zarzutu przedawnienia , wskazał jako podstawę prawną swojego roszczenia art. 415 k.c. podnosząc ,że okres przedawnienia wynosi w tej sytuacji 10 lat (k.568). Uzasadniając taką podstawę żądania podał ,że pozwanemu zarzuca ,iż nie wypłacił mu kwoty objętej umowa o kredyt z 31.01.1998 r. Ostatecznie powód swoje roszczenie odszkodowawcze wywodził z tego ,że pozwany pomimo tego iż nie uruchomił przyrzeczonego kredytu bezprawnie pobrał z jego rachunku środki finansowe w kwocie 75.613,71 zł ,co oznacza że dopuścił się przestępstwa z art. 296 §1 k.k. W tym miejscu należy zauważyć ,że przy tak określonej podstawie faktycznej żądania przez powoda brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla roszczenia zasądzenia tytułem odszkodowania kwoty przewyższającej 75.613,75 zł. tj. odsetek umowny od 5 - kolejnych kredytów udzielonych powodowi.

Powód na etapie postępowania apelacyjnego z cała stanowczością jako podstawę roszczenia wskazywał odpowiedzialność z deliktu zarzucając pozwanemu popełnienie przestępstwa na jego szkodę . Powód jednoznacznie prezentował stanowisko ,iż nie domaga, a wręcz wyklucza dochodzenie odszkodowania od pozwanego na podstawie reżimu kontraktowego , innymi słowy nie domagał się odszkodowania za niewykonanie czy też nienależyte wykonanie umowy ,twierdził natomiast że pozwany jest zobowiązany deliktowo wskutek zaistnienia zdarzenia noszącego znamiona czynu niedozwolonego , a dokładniej przestępstwa. Skoro przy możliwym zbiegu podstaw odpowiedzialności (art. 443 k.c.) wybór roszczenia należy do poszkodowanego to obecnie Sąd wyborem powoda jest związany . Oznacza to w konsekwencji ,że przy przyjęciu odpowiedzialności ex delicto należało ocenić czy roszczenie odszkodowawcze powoda (przy założeniu jego istnienia ) przedawniło się .

Art. 415 k.c. stanowi, że kto z winy swojej wyrządził drugiemu szkodę obowiązany jest do jej naprawienia. Wskazany przepis uważany jest za wyrażający regułę ogólną w ramach reżimu odpowiedzialności deliktowej , odnosi się on do odpowiedzialności za czyn własny na zasadzie winy. Reguła odpowiedzialności deliktowej określona w art. 415 k.c. uzależnia obowiązek naprawienia szkody od tego czy jej sprawcy można być przypisana wina. Zasadniczo zastosowanie art. 442 § 1 k.c. ( odpowiednio -art. 442 ¹§ 1 k.c. ) wymaga stwierdzenia, na czym polega szkoda, której naprawienia dochodzi powód oraz oznaczenia daty, w której dowiedział się on o szkodzie i o osobie obowiązanej do jej naprawienia. Dopiero w dalszej kolejności zarzut przedawnienia może być oceniany z odwołaniem się do przesłanek określonych w art. 442 § 1 k.c. zdanie 2 (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2011 r. II CSK 346/11 LEX nr 1102850 ). Przepisem art. 442 § 2 k.c. ustawodawca wprowadził wzmożoną ochronę prawną dla osób poszkodowanych kwalifikowaną formą czynu niedozwolonego (stanowiącego przestępstwo) poprzez wydłużenie przedawnienia roszczeń spowodowanych takimi czynami. Dla zastosowania art. 442 § 2 k.c. podstawowe znaczenie ma zatem stwierdzenie, czy szkoda była wynikiem zbrodni lub występku. Nie budzi też wątpliwości, że art. 442 § 2 k.c. nie ogranicza stosowania wydłużonego terminu przedawnienia wyłącznie do przypadków odpowiedzialności osoby, która popełniła czyn karalny ( art. 429 i 430 k.c. ).

Tak więc warunkiem zastosowania art. 442 § 2 k.c. jest stwierdzenie, że sprawca szkody popełnił przestępstwo. W judykaturze przeważa stanowisko, że wymaga to stwierdzenia zaistnienia przedmiotowych i podmiotowych znamion przestępstwa, według zasad przewidzianych w prawie karnym. Te wypowiedzi judykatury dotyczą sytuacji, w których w postępowaniu karnym nie stwierdzono popełnienia przestępstwa. Przyjmuje się, że wówczas ocena czy zostało popełnione przestępstwo należy do sądu cywilnego. Ocena ta powinna obejmować jednak istnienie przedmiotowych i podmiotowych znamion przestępstwa według zasad przewidzianych przez prawo karne w sytuacji, gdy powództwo zostało skierowane przeciwko osobie ponoszącej odpowiedzialność deliktową z tego tytułu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 lipca 2012 r. II CSK 653/11 LEX nr 1228435 ).

W sprawie jest niesporne ,że żaden z pracowników banku nie został skazany za kradzież pieniędzy z rachunku powoda. Powód w procesie nie sformułował zarzutów przeciwko konkretnym osobom , nie podnosił też by bank dopuścił się określonych zaniedbań ,które to umożliwiły popełnienie przestępstwa na jego szkodę .

Powód zarzucał ogólnie ,że bezprawnie zadysponowano jego środkami zgromadzonymi na rachunku bankowym (art. 725 w związku z art. 415 k.c.). Gdyby rzeczywiście uszczuplenie stanu rachunku bankowego powoda zostało dokonane bez udziału jego woli ,to powstaje zagadnienie określenia podstaw prawnych zgłoszonego roszczenia odszkodowawczego wobec pozwanego Banku. Wadliwa obsługa rachunku bankowego polegająca na umożliwieniu lub tolerowaniu przestępczej działalności pracownika banku może stanowić też czyn niedozwolony instytucji bankowej - art. 415 k.c. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 maja 2005 r. III CK 661/04, Lex 154504). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 21.10.2010 r. rozważał możliwość zastosowania terminu przedawnienia przewidzianego z art. 442 § 2 k.c. gdy podmiot odpowiedzialny za szkodę, sam nie będąc sprawcą przestępstwa, konstrukcyjnie ponosi odpowiedzialność deliktową za czyn cudzy będący przestępstwem. Opowiedział się za poglądem, że gdy przesłanką odpowiedzialności pozwanego jest czyn niedozwolony innej osoby będący przestępstwem, wówczas roszczenia odszkodowawcze przeciwko pozwanemu, ponoszącemu odpowiedzialność za cudzy czyn, przedawniają się w terminie przewidzianym w art. 442 § 2 k.c. W sytuacji jednak gdy pozwany ponosi deliktową odpowiedzialność odszkodowawczą za czyn własny, zastosowanie ma § 1 art. 442 k.c. Tak więc Sąd Najwyższy sformułował tezę, że roszczenie kontrahenta banku o naprawienie szkody wyrządzonej przez bank deliktem własnym (art. 415 k.c.) przedawnia się w terminie określonym w art. 442 § 1 k.c. (obecnie art. 442 ¹ § 1 k.c.) także wtedy, gdy pracownik tego banku wyrządził kontrahentowi szkodę w wyniku popełnienia przestępstwa ( IV CSK 236/10 , LEX nr 943484). Bank odpowiada za zaniedbania w nadzorze nad pracownikiem , a klient ma w takim wypadku 3 lata na wystąpienie z roszczeniem. „ Ustanowienie w art. 442 § 2 k.c. wydłużonego do lat dziesięciu (obecnie, według art. 442 ¹ § 2, który ma tę samą konstrukcję - do lat dwudziestu) terminu przedawnienia, rozpoczynającego bieg od dnia popełnienia przestępstwa, niezależnie od tego, kiedy poszkodowany dowiedział się o szkodzie i osobie obowiązanej do jej naprawienia, ma na celu rozszerzenie i umocnienie ochrony prawnej osoby, która została poszkodowana przestępstwem. Ten wydłużony termin przedawnienia roszczenia odszkodowawczego dotyczy sprawcy szkody, a także osoby zobowiązanej do naprawienia szkody wyrządzonej cudzym czynem niedozwolonym, będącym zbrodnią lub występkiem. Pogląd taki wymaga jednak uściślenia, odróżnić bowiem trzeba sytuację, w której oprócz sprawcy szkody odpowiada za niego osoba odpowiedzialna z tego tytułu jako za cudzy czyn (np. art. 429, 430 k.c.), od sytuacji, w której osoba odpowiedzialna obok sprawcy szkody odpowiada za własny, a nie cudzy czyn …Odpowiedzialność pozwanego jest odpowiedzialnością za własny czyn niedozwolony (art. 415 k.c.), mający postać zaniechania w zakresie określonych czynności . W tym stanie rzeczy, do przedawnienia skierowanego przeciwko pozwanemu roszczenia o naprawienie szkody z tego tytułu ma zastosowanie przewidziany w art. 442 § 1 k.c. trzyletni termin przedawnienia, rozpoczynający bieg od dnia, w którym powód dowiedział się o szkodzie i osobie obowiązanej do jej naprawienia „ (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lipca 2010 r. IV CSK 146/10 LEX nr 622267).

Powód od początku procesu domagał się odszkodowania , z tym iż zmieniał wysokość żądanej kwoty oraz podstawę faktyczną roszczenia . W piśmie procesowym z dnia 29.08.2009 r. ,które to złożył w Sądzie w dniu 15.09.2010 r. wskazał ,że źle rozliczono umowę o kredyt z 31.01.1998 r., ale roszczeń z tego tytułu wówczas jeszcze nie sprecyzował. Kwotę żądanego odszkodowania powód wskazał dopiero w piśmie procesowym z dnia 9.04.2011 r. Oznacza to ,że dopiero w tej dacie powód wezwał pozwany bank do spełnienia świadczenia, o którym mowa w art. 455 k.c. Wnosząc pozew w 2008 roku powód dochodził innych należności.

Sąd Apelacyjny akceptując zaprezentowaną w przytoczonym wyżej orzecznictwie Sądu Najwyższego argumentację ,iż odpowiedzialność pozwanego banku jest odpowiedzialnością za własny czyn niedozwolony (art. 415 k.c.), mający postać zaniechania w zakresie określonych czynności ( przy hipotetycznym założeniu ,że z konta powoda bezprawnie pobrano określone środki pieniężne na spłatę kwoty z kredytu ze stycznia 1998 r. ) stwierdza ,że dochodzone przez powoda z deliktu odszkodowanie uległo również przedawnieniu . Sąd Odwoławczy , co już wyżej zaznaczono , w pełni podzielił ustalenia faktyczne i wynikające z nich wnioski Sądu Okręgowego ,że powód już w 1998 r. wiedział o tym , iż z jego konta pobrano środki na spłatę kredytu z 31.01.1998 r. Sąd I instancji dokładnie omówił skąd takie ustalenia ,podał dowody ( w tym z dokumentów oraz zeznania samego powoda) , które po przeanalizowaniu takie wnioski uzasadniały jako logiczne . Powód w apelacji w istocie ogranicza się do ogólnej , wybiórczej polemiki z taką oceną dowodów prezentując, bez szerszej argumentacji , bez szczegółowego odniesienia się do ustaleń Sądu , swoje wnioski. Są one nielogiczne ,sprzeczne ,co szczególnie istotne, z treścią pism samego powoda. Oznacza to ,że ewentualne roszczenie odszkodowawcze powoda , jako wymagalne od 1999 roku uległo przedawnieniu po trzech latach, gdy pozew do Sąd został złożony po kilkunastu.

Sąd I instancji oceniając zasadność zarzutu przedawnienia roszczenia powoda hipotetycznie założył ,że roszczenie odszkodowawcze powoda w ogóle powstało. Po uznaniu ,że i tak wszelkie roszczenie powoda związane z umową czy też deliktem z 1998 roku uległy przedawnieniu , stwierdził że powód nie wykazał przesłanek odpowiedzialności pozwanego z art. 415 k.c. Powód do tak sformułowanego zarzutu się nie odniósł. W stanie sprawy jest oczywiste ,że przy oparciu roszczenia na delikcie to strona powodowa ma obowiązek wykazania przesłanek z art. 415 k.c., w tym wykazanie zawinionego zdarzenia wyrządzającego szkodę . Powód nie może przy tym zasadnie oczekiwać ,że pozwany bank będzie przechowywał dokumentację dotyczącą umów o kredyt przez okres dłuższy niż to jest wymagane. W tej sprawie powód , w oparciu o art. 6 k.c. , miał obowiązek wykazać twierdzenia z których wywodził następnie skutki prawne. Powód w tym procesie nie wykazał natomiast , że wbrew twierdzeniom pozwanego o uruchomieniu kredytu ze stycznia 1998 r. , w istocie kredyt ten nie został mu udzielony ( w sprawie było niesporne, że (...) w T. zaciągała kredyty i w BS w G. i w BS w T. ; a z zeznań ówczesnego prezesa pozwanego banku wynika ,że kredytem ze stycznia 1998 r. powód spłacił prawdopodobnie kredyt (...) , ale w (...) banku .Powód powinie swoje twierdzenia wykazać stosownymi dokumentami ;dowody osobowe - zeznania świadków czy samych stron były w tym zakresie niejednoznaczne , ogólne ,rozbieżne , a powód nie wnosił o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w celu ustalenia czy kredyt ze stycznia 1998 r. został mu udzielony ) . Skoro powód tego faktu nie wykazał to oczywiście nie wykazał też i tego ,że pozwany dopuścił się wobec niego czynu niedozwolonego . Powód modyfikując roszczenie w sprawie potwierdził ,że myli kredyty ,daty ich spłaty, egzekucje. Stąd ostatecznie nie jawi się on jako osoba wiarygodna. Co istotne w sprawie to powód nie był przysłowiowym K. biorącym w życiu jeden kredyt , był osobą prowadząca działalność gospodarczą, zarządzał (...) w T. , a następnie był likwidatorem tej spółdzielni, jednym słowem był przedsiębiorcą i musiał mieć określone doświadczenie w prowadzeniu działalności gospodarczej , w zarządzaniu firmą . Stąd nieprzekonujące są jego obecne twierdzenia ,że „nie zauważył” bezzasadnego potrącenia z konta bankowego kwoty kilkudziesięciu tysięcy złotych.

Co do zarzutu powoda z apelacji , że Sąd Okręgowy uchybił procedurze przesłuchując stronę pozwaną Sąd Apelacyjny stwierdza, że przesłuchanie za osobę prawną tylko jednej osoby wchodzącej w składa organu jest decyzją Sądu ( art. 300§ 1 k.p.c.) .W tej sytuacji przesłuchanie za stronę pozwaną tylko prezesa zarządu nie było uchybieniem , powód nie wykazał zresztą by tak przeprowadzone przesłuchanie miało wpływ na wynik procesu.

W konsekwencji tak poczynionych ustaleń faktycznych i prawnych Sąd Apelacyjny ostatecznie uznał ,że zarzuty apelacyjne powoda są bezzasadne ,skutkuje to oddaleniem apelacji na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd orzekł mając na uwadze jego wynik , w oparciu o art. 98§ 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 108§1k.p.c. i art. 391§1 k.p.c.- na koszty tego postępowania poniesione przez pozwanego składa się wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika procesowego w kwocie 2700 zł.

Mirosława Gołunska Iwona Wiszniewska Dariusz Rystał