KIO 2411/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2411/16
POSTANOWIENIE
z dnia 4 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Daniel Konicz
Sylwester Kuchnio
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego 4 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 21 grudnia 2016 r.
przez wykonawcę: CUBE.ITG S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup i wdrożenie systemu
informatycznego wspomagającego planowanie i udzielanie zamówień publicznych
w Centrum Usług Wspólnych (nr postępowania 4/2016/WSiR/PN/WW)
prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Usług Wspólnych, Warszawa
przy udziale wykonawcy: rdGIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża CUBE.ITG S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie
Sygn. akt KIO 2411/16
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2411/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Usług Wspólnych w Warszawie – prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup i wdrożenie systemu
informatycznego wspomagającego planowanie i udzielanie zamówień publicznych
w Centrum Usług Wspólnych (nr postępowania 4/2016/WSiR/PN/WW). Ogłoszenie o tym
zamówieniu 27 października 2016 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 327931-2016. Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
16 grudnia 2016 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną Odwołującemu –
CUBE.ITG S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Cube.itg”} zawiadomienie
o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
rdGIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również „rdGIS”}
21 grudnia 2016 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od zaniechania odrzucenia oferty rdGIS.
Odwołujący zarzucił w związku z tym Zamawiającemu następujące naruszenia
przepisów ustawy pzp:
1. Art 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty rdGIS, która nie odpowiada
treści SIWZ w zakresie: a) niezaoferowania licencji oprogramowania standardowego
(narzędziowego, systemowego, bazodanowego, etc.), pomimo że bez jego instalacji
realizacja przedmiotu zamówienia nie będzie możliwa; b) zaoferowania rozwiązania,
którego rozbudowa / modyfikacja w zakresie określonym dla Etapu I nie jest możliwa
w zaoferowanym przez Wykonawcę terminie 30 dni; c) zaoferowania rozwiązania,
którego podstawą ma być system dystrybuowany przez producenta na warunkach
niespełniających określonych w § 11 wzoru umowy wymagań w części dotyczącej praw
własności intelektualnej.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez zaniechanie odrzucenia oferty rdGIS, pomimo że zawiera ona
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia i wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Odrzucenia oferty rdGIS z uwagi na to, że nie odpowiada treści SIWZ, a nadto zawiera
Sygn. akt KIO 2411/16
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
3. Powtórzenia czynności oceny złożonych ofert.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podał dodatkowe okoliczności faktyczne
i prawne w odniesieniu do powyższej listy zarzutów.
23 grudnia 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęło w formie pisemnej zgłoszenie przez
rdGIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Na podstawie treści odwołania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, Izba ustaliła i zważyła , co następuje:
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że postępowanie prowadzone przez
Zamawiającego ma wartość poniżej tzw. progów unijnych.
Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą,
pomimo że według Odwołującego powinna ona zostać odrzucona zarówno na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 pzp, jak i art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, z powodów sprecyzowanych w odwołaniu.
Zaznaczyć należy, że o skuteczności wniesienia przedmiotowego odwołania
decyduje ocena dopuszczalności podniesienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy, które to zaniechanie jest istotą sporu. Z powodu braku tego typu czynności
w zamkniętym katalogu zawartym w art. 180 ust. 2 pzp, wobec zastrzeżenia sformułowanego
w art. 189 ust. 2 pzp, nie przyznano ochrony prawnej w postaci odwołania wobec takiej
decyzji prowadzącego postępowanie
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 pzp Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu
o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 pzp.
Z kolei w powołanym art. 180 ust. 2 pzp – w brzmieniu nadanym ustawą z 22 czerwca 2016
r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r. – wskazano,
że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru
trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2)
określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania
Sygn. akt KIO 2411/16
o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu
zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Analiza znowelizowanego art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp prowadzi zdaniem Izby
do wniosku, że zakres zastosowania tego przepisu nie obejmuje zaniechanie czynności
odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie
z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Stąd art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp dopuszcza
zakwestionowanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza
w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza
w rozumieniu art. 2 pkt 5 pzp).
Za prezentowanym rozumieniem normy art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp
i sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” przemawia przede wszystkim
wykładnia językowa tego przepisu. Zgodnie z zastanym, podstawowym, słownikowym
znaczeniem, pojęcie wybór oznacza wybranie jednej z kilku możliwości (tak internetowy
Słownik Języka Polskiego PWN). W tym przypadku wybranie jednej, najkorzystniejszej oferty
spośród wielu. Natomiast przypisywanie, iż na wybór najkorzystniejszej oferty składają się
również jakieś czynności uprzednie, dotyczące kwalifikacji ofert czy wykonawców w celu
prawidłowego ustalenia kręgu ofert, spośród których dokonywany jest wybór, nie znajduje
oparcia w samym językowym znaczeniu terminu i jako takie wymaga innych niż językowe
zabiegów interpretacyjnych. Tym samym literalne brzmienie przepisu dotyczy li tylko
możliwości kwestionowania wyboru sensu stricte, a więc uznania za najkorzystniejszą ofertę,
która nie jest najkorzystniejsza spośród ofert, pomiędzy którymi wybór jest dokonywany
(najkorzystniejsza w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert – w
rozumieniu art. 2 pkt 5 pzp).
Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1 pzp, który
stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w SIWZ. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako
czynność Zamawiającego polegającą na ocenie ofert przy zastosowaniu określonych
w SIWZ kryteriów i ustalenie, która ze złożonych ofert jest najkorzystniejsza według tych
kryteriów. Zdaniem Izby tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być
przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest
mniejsza niż tzw. progi unijne. Pojęcia, czy w tym przypadku czynności, wyboru
najkorzystniejszej oferty nie definiuje bynajmniej tytuł rozdziału 4 ustawy: „Wybór
najkorzystniejszej oferty”. W rozdziale tym pomieszczonych jest szereg norm odnoszących
się do różnych czynności, które nie składają się na wybór najkorzystniejszej oferty i siłą
rzeczy nie mogą go stanowić. Są to np. normy dotyczące przygotowania postępowania
(dopuszczenie składania ofert wariantowych – art. 83 pzp), uprawnień wykonawcy (art. 84
Sygn. akt KIO 2411/16
pzp), przepisy techniczne dotyczące otwarcia czy przechowywania ofert, obowiązki
informacyjne związane z udzieleniem zamówienia… etc. Ponadto szereg czynności, które
zamawiający musi bezwzględnie przeprowadzić, i które mają składać się na dynamiczny
proces badania ofert oraz decydują o ważności umowy w sprawie zamówienia, regulowane
jest poza ww. rozdziałem. Są to np. kwestie podmiotowej kwalifikacji wykonawcy
składającego ofertę i jego wykluczenia z postępowania.
Za powyższym stanowiskiem przemawia również fakt, że w wyniku wspomnianej
nowelizacji z 22 czerwca 2016 r. o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria
oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji
zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest
w większości przypadków obowiązkowe. W rezultacie większego znaczenia nabrał zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami
oceny ofert określonymi w SIWZ. Dodanie w art. 180 ust. 2 pzp możliwości zaskarżenia
wyboru oferty najkorzystniejszej uwzględnia powyższą zmianę, która spowodowała, że
czynność ta jest obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia
przepisów ustawy pzp, co czyni poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej
bardziej uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp na tle innych
przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach poniżej tzw.
progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę,
zgodnie z którą w postępowaniach tzw. podprogowych odwołanie ma przysługiwać także
wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie
z którymi odwołanie przysługuje wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty odwołującego
i czynności wykluczenia wyłącznie odwołującego z postępowania. Stąd pod pojęciem
„czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć ani czynność odrzucenia
oferty odwołującego, ani czynność wykluczenia odwołującego z postępowania, gdyż
wówczas objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż artykułu ustawy pzp
byłyby zbędne. Nie sposób twierdzić bowiem, że racjonalny ustawodawca działający zgodnie
z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań zarówno
wobec odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy,
pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność
wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów ukrył w przesłance dotyczącej wyboru
oferty najkorzystniejszej (pkt 6). Nie należy zatem domniemywać, że „czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty” obejmuje zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania
Sygn. akt KIO 2411/16
innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert. Nie jest to konieczne dla właściwej interpretacji
przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie
zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza,
gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria
inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub
kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza
w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 pzp.
Natomiast rozszerzająca interpretacja pkt 6 oraz użytego tam pojęcia wybór
najkorzystniejszej oferty prowadzi do konstatacji o zbędności przepisu punktu 4 art. 180 ust.
2 pzp – w takim przypadku wybór najkorzystniejszej oferty byłby przecież równie
nieprawidłowy i możliwy do zakwestionowania li tylko na podstawie pkt 6, jeżeli niesłusznie
odrzucona zostałaby oferta odwołującego (nie byłoby przy tym wcale potrzeby podnoszenia
tej okoliczności wcześniej, na etapie dokonywania czynności, których sekwencyjność
umożliwia na nowo ukształtowana procedura udzielania zamówienia). Racjonalny
ustawodawca posługuje się metodami legislacji w najprostszy i najbardziej klarowny sposób
zapewniającymi zamierzony efekt regulacyjny, nie dublując przy tym regulacji o takim samym
znaczeniu normatywnym (pkt 4 zawiera się w pkt 6).
Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań
na podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu
stricto, zbędne byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających
zaskarżeniu w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w
ramach zaskarżenia wyboru oferty najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde
zaniechanie poprzedzające ten wybór i rzutujące na określenie kręgu ofert, spośród których
wybór jest dokonywany, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności
i zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a
wyborem oferty najkorzystniejszej i wpływały na ważność umowy w sprawie zamówienia.
Wykładnia rozszerzająca sprowadza się w tym przypadku w swej logicznej konsekwencji do
stanowiska, że wszystkie czynności zamawiającego związane z oceną wniosków lub ofert,
oprócz unieważnienia postępowania, zmierzają bezpośrednio do wyboru oferty. W takiej
sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu pozytywnie, ale negatywnie
wskazał, od czego odwołanie nie przysługuje. W praktyce byłoby to tylko unieważnienie
postępowania. Żadne inne czynności czy zaniechania zamawiającego, zwłaszcza
nierzutujące na ważność umowy w sprawie zamówienia, nie wydają się tu szczególnie
istotne i nie stanowią przedmiotu odwołań w postępowaniach nadprogowych – tym samym
ich regulacja byłaby możliwa do pominięcia.
Sygn. akt KIO 2411/16
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 pzp ma charakter wyjątku
od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku postępowań
tzw. podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy
świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 pzp słowo „wyłącznie”. Ustawodawca
w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu zróżnicowania środków ochrony prawnej
w postępowaniach o wartości zamówienia powyżej i poniżej progów unijnych. Zdecydowano
jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie
odwołania w postępowaniach tzw. podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec
których odwołanie przysługuje, nadal ma charakter wyjątku od zasady, nie może on być
interpretowany rozszerzająco.
Warto także podkreślić, że w postępowaniach powyżej progów unijnych odwołanie
służy wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 pzp była i jest mowa
wyłącznie o tym, że odwołanie w postępowaniach tzw. podprogowych służy wyłącznie wobec
czynności, zaś nie wspomina się o zaniechaniach zamawiającego. Skoro sama zasada
konstytuująca wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby wywodzić, że wyłącznie
w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania
czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany
w art. 180 ust. 2 pzp katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się do
czynnego zachowania zamawiającego, nie wspominał zaś o jego o możliwych
zaniechaniach. Sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy pzp.
Nadal ustawodawca koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze
czynnym, które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o
zaniechaniach.
W ocenie Izby nie można pomijać istnienia 181 ust. 1 pzp, zgodnie z którym
wykonawca może w terminie przewidzianym dla wniesienia odwołania poinformować
zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego
jak również o zaniechaniu czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 pzp. Tym samym
ustawodawca nie zamknął wykonawcy drogi do skutecznego kwestionowania zaniechań
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na które nie
przysługuje odwołanie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuję się fazowością.
W pierwszej kolejności weryfikacji podlega spełnienie przesłanek podmiotowych
warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1
Sygn. akt KIO 2411/16
ustawy pzp. Jeżeli wykonawca nie wykaże spełnienia wyznaczonych warunków
podmiotowych, z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4
ustawy pzp. W następnej kolejności zamawiający weryfikuje treść oferty w odniesieniu do
wymagań przedmiotu zamówienia. Jeżeli istotna treść oferty nie jest zgodna z treścią
istotnych warunków zamówienia – oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu w myśl
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Oferty zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod
uwagę tzw. procedury odwróconej wprowadzonej omawianą nowelizacją) – poddawane są
czynnościom wyboru najkorzystniejszej oferty w wyznaczonych kryteriach, do której odnosi
się przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp. Każde z przywoływanych określeń: „wykluczenie
wykonawcy z postępowania”, „odrzucenie oferty” oraz „wybór najkorzystniejszej oferty” ma
swoją odrębną treść normatywną i ugruntowane w praktyce znaczenie – jednoznacznie
rozumiane przez wykonawców oraz zamawiających. Rozporządzenie Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. z 2016 r. poz. 1128) w załączniku 1., dotyczącym najczęściej
stosowanego trybu przetargu nieograniczonego, w pozycjach 15, 17 oraz 18 wyraźnie
rozróżnia czynności wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z art. 92 ust. 1 pzp w dotychczasowym
brzmieniu wynikało, że zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania. Przepis ten brzmiał następująco: Niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację; 2) wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne; 3) wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę; 4) terminie, określonym zgodnie z art. 94
ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może być
zawarta.
Natomiast aktualnie art. 92 ust. 1 ustawy brzmi następująco: Zamawiający informuje
niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając
nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem
Sygn. akt KIO 2411/16
wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona
i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania
działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom
w każdym kryterium oceny ofert łączną punktację, 2) wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni, 3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 4) wykonawcach, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do kolejnego etapu
negocjacji albo dialogu, 5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów, 6)
nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów, 7) unieważnieniu postępowania –
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), jednocześnie
w świetle nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania
o tych czynnościach. Zatem znacznie częściej Zamawiający będzie odrzucał oferty czy
wykluczał wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod
pojęciem „wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia”
i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp (wybór oferty
najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania
takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo –
została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego).
Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za dopuszczeniem
zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto tak szeroka interpretacja art.
180 ust. 2 pkt 6 pzp byłaby jeszcze trudniejsza do zastosowania w trybach, w których
następuje prekwalifikacja wykonawców, gdzie ocenę istnienia podstaw do wykluczenia
wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania.
W takich postępowaniach, z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1
Sygn. akt KIO 2411/16
pzp (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu
postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 pzp – nie nastąpił bowiem wybór oferty
najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po
wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby, po pierwsze – oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Podkreślić należy, iż prezentowana wykładania funkcjonalna niweczy argumenty
dotyczące rzekomego celu, jakim kierować miał się ustawodawca przy nowelizacji art. 180
ust. 2 pzp, mającego polegać na znaczącym rozszerzeniu zakresu zaskarżenia
w postępowaniach tzw. podprogowych, zwłaszcza na zaniechanie odrzucenia ofert
konkurentów i ich wykluczenia. Trudno bowiem przyjąć, że rozszerzenie takie miałoby
dotyczyć jedynie postępowań jednostopniowych albo niweczyć dotychczasową interpretację
przepisów dotyczących terminów na wnoszenie odwołań. Innymi słowy, że w podprogowych
przetargach jednostopniowych wybór oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony
z postępowania mógłby zostać zaskarżony, natomiast w procedurach dwustopniowych
ze względu na upływ terminu zaskarżenia czynności prekwalifikacji, wybór najkorzystniejszej
nie mógłby zostać zakwestionowany z tego powodu. Alternatywą dla powyższego
rozróżnienia zakresu ochrony odwoławczej była zmiana sposobu liczenia terminów na
wnoszenie odwołań stosowana również względem postępowań nadprogowych.
Najlepszą ilustracja powyższego stanowiska jest dotychczasowa praktyka wnoszenia
i przyjmowania odwołań dotyczących trybów dwustopniowych o wartości powyżej progów
unijnych. W zakresie tego typu postępowań zasadą jest pełna zaskarżalność czynności
zamawiającego. Regulacja ustawowa w tym zakresie nie uległa zmianie. Nie zmieniły się
właściwie również przepisy dotyczące obliczania terminów na wniesienia odwołania, które
liczone są od czynności zamawiającego (art. 182 ust. 1 Pzp). W ich świetle w przypadku
trybów dwustopniowych, przewidujących prekwalifikację wykonawcy, odwołanie dotyczące
np. zaniechania wykluczenia wykonawcy i zaproszenia go do składania ofert wnoszone jest
w terminie liczonym od tej czynności. Na następnym etapie postępowania, tj. przy wyborze
najkorzystniejszej oferty, odwołujący nie może zakwestionować prawidłowości wyboru
ze względu na wybór oferty wykonawcy, który winien być wykluczony z postępowania, gdyż
jest już na to za późno.
W świetle powyższego wykładania rozszerzająca art. 180 ust. 1 pkt 6 pzp doprowadzi
do sytuacji, w której postulowane rozszerzenie możliwości skarżenia ofert konkurentów swój
pełny wymiar znajdzie jedynie w postępowaniach jednostopniowych, albo konieczne stanie
się również odejście od dotychczasowej praktyki skarżenia podejmowanych czynności
Sygn. akt KIO 2411/16
i związanych z nimi zaniechań w terminie liczonym od poinformowania o nich, także w
postępowaniach tzw. nadprogowych. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany jest w
ten sposób, że obejmuje również zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy czy
odrzucenia jego oferty, również w przetargu dwustopniowym wybór najkorzystniejszej oferty
może być zakwestionowany w terminie liczonym od jego dokonania, z podniesieniem
wszystkich okoliczności związanych z czynnościami uprzednio podjętymi w postępowaniu
(za prawidłowy nie może przecież zostać uznany wybór oferty wykonawcy, który winien
podlegać wykluczeniu). Trudno przyjąć, że ustawodawca zamierzał zróżnicować możliwy
zakres zaskarżenia w różnych trybach udzielania zamówień w postępowaniach tzw.
podprogowych lub godził się na różnicowanie liczenia terminów do wnoszenia odwołań
w odniesieniu do postępowań tzw. podprogowych i postępowań tzw. nadprogowych, gdy
przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie Izby nie jest dopuszczalne w takim
przypadku różne rozumienie wyboru najkorzystniejszej oferty w trybach dwustopniowych
i jednostopniowych. Nie jest dopuszczalne również posługiwanie się argumentem,
że terminowe ograniczenie możliwości zaskarżenia wyboru najkorzystniejszej oferty ze
względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę wybrano, w przetargu
dwustopniowym o wartości poniżej progów nie znajduje zastosowania, dlatego że
wykonawca uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności prekwalifikacyjnych. Prawo takich
sytuacji nie rozróżnia.
Reasumując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, art. 180 ust. 2
pzp zostałby sformułowany inaczej.
Dodatkowo należy mieć na względzie, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy
nad nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
pzp. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że
projektowania zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie
otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak (Przede wszystkim,
poza tym zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Poza tym
Sygn. akt KIO 2411/16
uznano, że do rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 (dotyczył on unieważnienia postępowania),
w tym przypadku nikt nie uzyskuje bowiem zamówienia. Ostatecznie zgodnie z takimi
właśnie założeniami ukształtowała się treść art. 180 ust. 2 pzp.
Odmiennych zamiarów nie sposób również wyczytać z innych materiałów z prac
legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu nowelizacji ustawy pzp, a należałoby
zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas obowiązujące
ograniczenia, byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się odpowiedniego
komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja autora
nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych została
wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania
wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie może być pomijana przy interpretacji
przepisu. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać oczekiwań
wykonawców co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w postępowaniach tzw.
podprogowych, skoro nie tylko nie znajdują one potwierdzenia w brzmieniu przepisu, ale
wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu
celów.
Istotnym dla rozpoznania tej sprawy jest również stanowisko wyrażone przez Krajową
Izbę Odwoławczą w jednym z postanowień (sygn. akt KIO 1810/16): Nie bez znaczenia dla
osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy odwoławcze 2007/66/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniające dyrektywy Rady
89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w
dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie wyłącznie do naruszeń
przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień publicznych, lub przepisów
krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w aktualnym stanie prawnym –
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych
oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r.
i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej progów wyznaczonych powołanym wyżej
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem
dyrektyw odwoławczych, zamówienia które ze względu na swoją wartość nie podlegają
postanowieniom dotyczącym procedur udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych
w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie
jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sygn. akt KIO 2411/16
Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla
najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich
z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie
wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 Pzp
w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) – mówiącego, że od rozstrzygnięcia
protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania UOPWE
ogłoszeń o zamówieniach – i w kolejnej nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. – o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego: 1) wyboru trybu negocjacji
bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę; 2) opisu sposobu oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie
projektu. „Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę
podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do
postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to
na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla
zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca
powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej
dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie: 1) nieprawidłowego wyboru
trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o cenę; 2) opisu sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty. Proponowane zmiany dotyczące systemu
środków ochrony prawnej wpłyną pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień
publicznych. Przede wszystkim w przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie
wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na
wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków ochrony prawnej na czynności nie godzące
bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w
ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki
Sygn. akt KIO 2411/16
ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące
w ich podstawowe interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania
poniżej progów właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być
wyłącznie te czynności zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy
wnoszącego dany środek ochrony prawnej”.
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2)
opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego
– miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Dokonana w ten sposób wykładania nie kwestionuje bynajmniej ogólnych celów
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie przekreśla zasad legalizmu prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia, nie przeczy również oczywistej konstatacji, że wybór
najkorzystniejszej oferty jest zwieńczeniem długiego postępowania i sekwencji czynności,
które go poprzedzają. Opiera się jedynie na historycznie ugruntowanym
i zinstytucjonalizowanym przez samego ustawodawcę stanowisku, że nie wszystkie
czynności zamawiających, dokonywane w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych,
muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System
zamówień publicznych działa w ten sposób dość sprawnie od bardzo dawna, a ponadto
istnieją rozmaite mechanizmy kompensujące wyłączenia pewnego zakresu czynności
z systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych).
Podkreślenia wymaga również, że powyższe stanowisko Izby znajduje pełne
odzwierciedlenie w uprzednio wydanych postanowieniach: 5 września 2016 r. (sygn. akt KIO
1599/16), 15 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1674/16), 21 września 2016 r.(sygn. akt KIO
1696/16), 29 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1750/16). 4 października 2016 r. (sygn. akt KIO
1810/16), 18 października 2016 r. (sygn. akt KIO 1910/16), 7 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO
2059/16), 8 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2026/16), 16 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO
2084/16), 17 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2128/16), 30 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO
2232/16).
Sygn. akt KIO 2411/16
Wobec stwierdzenia zajścia przesłanki odrzucenia odwołania, Izba nie mogła
merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp. Z tego względu, Izba – działając na podstawie art. 192 ust.
1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy pzp – odrzuciła odwołanie na posiedzeniu
niejawnym bez udziału Stron i Przystępującego do tego postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z § 3
pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając
Odwołującego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez niego wpis od odwołania.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 4 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Daniel Konicz
Sylwester Kuchnio
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego 4 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 21 grudnia 2016 r.
przez wykonawcę: CUBE.ITG S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup i wdrożenie systemu
informatycznego wspomagającego planowanie i udzielanie zamówień publicznych
w Centrum Usług Wspólnych (nr postępowania 4/2016/WSiR/PN/WW)
prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Usług Wspólnych, Warszawa
przy udziale wykonawcy: rdGIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża CUBE.ITG S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie
Sygn. akt KIO 2411/16
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2411/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Usług Wspólnych w Warszawie – prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup i wdrożenie systemu
informatycznego wspomagającego planowanie i udzielanie zamówień publicznych
w Centrum Usług Wspólnych (nr postępowania 4/2016/WSiR/PN/WW). Ogłoszenie o tym
zamówieniu 27 października 2016 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 327931-2016. Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
16 grudnia 2016 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną Odwołującemu –
CUBE.ITG S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Cube.itg”} zawiadomienie
o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
rdGIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również „rdGIS”}
21 grudnia 2016 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od zaniechania odrzucenia oferty rdGIS.
Odwołujący zarzucił w związku z tym Zamawiającemu następujące naruszenia
przepisów ustawy pzp:
1. Art 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty rdGIS, która nie odpowiada
treści SIWZ w zakresie: a) niezaoferowania licencji oprogramowania standardowego
(narzędziowego, systemowego, bazodanowego, etc.), pomimo że bez jego instalacji
realizacja przedmiotu zamówienia nie będzie możliwa; b) zaoferowania rozwiązania,
którego rozbudowa / modyfikacja w zakresie określonym dla Etapu I nie jest możliwa
w zaoferowanym przez Wykonawcę terminie 30 dni; c) zaoferowania rozwiązania,
którego podstawą ma być system dystrybuowany przez producenta na warunkach
niespełniających określonych w § 11 wzoru umowy wymagań w części dotyczącej praw
własności intelektualnej.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez zaniechanie odrzucenia oferty rdGIS, pomimo że zawiera ona
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia i wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Odrzucenia oferty rdGIS z uwagi na to, że nie odpowiada treści SIWZ, a nadto zawiera
Sygn. akt KIO 2411/16
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
3. Powtórzenia czynności oceny złożonych ofert.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podał dodatkowe okoliczności faktyczne
i prawne w odniesieniu do powyższej listy zarzutów.
23 grudnia 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęło w formie pisemnej zgłoszenie przez
rdGIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Na podstawie treści odwołania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, Izba ustaliła i zważyła , co następuje:
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że postępowanie prowadzone przez
Zamawiającego ma wartość poniżej tzw. progów unijnych.
Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą,
pomimo że według Odwołującego powinna ona zostać odrzucona zarówno na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 pzp, jak i art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, z powodów sprecyzowanych w odwołaniu.
Zaznaczyć należy, że o skuteczności wniesienia przedmiotowego odwołania
decyduje ocena dopuszczalności podniesienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy, które to zaniechanie jest istotą sporu. Z powodu braku tego typu czynności
w zamkniętym katalogu zawartym w art. 180 ust. 2 pzp, wobec zastrzeżenia sformułowanego
w art. 189 ust. 2 pzp, nie przyznano ochrony prawnej w postaci odwołania wobec takiej
decyzji prowadzącego postępowanie
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 pzp Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu
o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 pzp.
Z kolei w powołanym art. 180 ust. 2 pzp – w brzmieniu nadanym ustawą z 22 czerwca 2016
r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r. – wskazano,
że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru
trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2)
określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania
Sygn. akt KIO 2411/16
o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu
zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Analiza znowelizowanego art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp prowadzi zdaniem Izby
do wniosku, że zakres zastosowania tego przepisu nie obejmuje zaniechanie czynności
odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie
z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Stąd art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp dopuszcza
zakwestionowanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza
w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza
w rozumieniu art. 2 pkt 5 pzp).
Za prezentowanym rozumieniem normy art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp
i sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” przemawia przede wszystkim
wykładnia językowa tego przepisu. Zgodnie z zastanym, podstawowym, słownikowym
znaczeniem, pojęcie wybór oznacza wybranie jednej z kilku możliwości (tak internetowy
Słownik Języka Polskiego PWN). W tym przypadku wybranie jednej, najkorzystniejszej oferty
spośród wielu. Natomiast przypisywanie, iż na wybór najkorzystniejszej oferty składają się
również jakieś czynności uprzednie, dotyczące kwalifikacji ofert czy wykonawców w celu
prawidłowego ustalenia kręgu ofert, spośród których dokonywany jest wybór, nie znajduje
oparcia w samym językowym znaczeniu terminu i jako takie wymaga innych niż językowe
zabiegów interpretacyjnych. Tym samym literalne brzmienie przepisu dotyczy li tylko
możliwości kwestionowania wyboru sensu stricte, a więc uznania za najkorzystniejszą ofertę,
która nie jest najkorzystniejsza spośród ofert, pomiędzy którymi wybór jest dokonywany
(najkorzystniejsza w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert – w
rozumieniu art. 2 pkt 5 pzp).
Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1 pzp, który
stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w SIWZ. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako
czynność Zamawiającego polegającą na ocenie ofert przy zastosowaniu określonych
w SIWZ kryteriów i ustalenie, która ze złożonych ofert jest najkorzystniejsza według tych
kryteriów. Zdaniem Izby tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być
przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest
mniejsza niż tzw. progi unijne. Pojęcia, czy w tym przypadku czynności, wyboru
najkorzystniejszej oferty nie definiuje bynajmniej tytuł rozdziału 4 ustawy: „Wybór
najkorzystniejszej oferty”. W rozdziale tym pomieszczonych jest szereg norm odnoszących
się do różnych czynności, które nie składają się na wybór najkorzystniejszej oferty i siłą
rzeczy nie mogą go stanowić. Są to np. normy dotyczące przygotowania postępowania
(dopuszczenie składania ofert wariantowych – art. 83 pzp), uprawnień wykonawcy (art. 84
Sygn. akt KIO 2411/16
pzp), przepisy techniczne dotyczące otwarcia czy przechowywania ofert, obowiązki
informacyjne związane z udzieleniem zamówienia… etc. Ponadto szereg czynności, które
zamawiający musi bezwzględnie przeprowadzić, i które mają składać się na dynamiczny
proces badania ofert oraz decydują o ważności umowy w sprawie zamówienia, regulowane
jest poza ww. rozdziałem. Są to np. kwestie podmiotowej kwalifikacji wykonawcy
składającego ofertę i jego wykluczenia z postępowania.
Za powyższym stanowiskiem przemawia również fakt, że w wyniku wspomnianej
nowelizacji z 22 czerwca 2016 r. o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria
oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji
zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest
w większości przypadków obowiązkowe. W rezultacie większego znaczenia nabrał zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami
oceny ofert określonymi w SIWZ. Dodanie w art. 180 ust. 2 pzp możliwości zaskarżenia
wyboru oferty najkorzystniejszej uwzględnia powyższą zmianę, która spowodowała, że
czynność ta jest obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia
przepisów ustawy pzp, co czyni poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej
bardziej uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp na tle innych
przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach poniżej tzw.
progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę,
zgodnie z którą w postępowaniach tzw. podprogowych odwołanie ma przysługiwać także
wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie
z którymi odwołanie przysługuje wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty odwołującego
i czynności wykluczenia wyłącznie odwołującego z postępowania. Stąd pod pojęciem
„czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć ani czynność odrzucenia
oferty odwołującego, ani czynność wykluczenia odwołującego z postępowania, gdyż
wówczas objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż artykułu ustawy pzp
byłyby zbędne. Nie sposób twierdzić bowiem, że racjonalny ustawodawca działający zgodnie
z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań zarówno
wobec odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy,
pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność
wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów ukrył w przesłance dotyczącej wyboru
oferty najkorzystniejszej (pkt 6). Nie należy zatem domniemywać, że „czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty” obejmuje zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania
Sygn. akt KIO 2411/16
innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert. Nie jest to konieczne dla właściwej interpretacji
przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie
zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza,
gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria
inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub
kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza
w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 pzp.
Natomiast rozszerzająca interpretacja pkt 6 oraz użytego tam pojęcia wybór
najkorzystniejszej oferty prowadzi do konstatacji o zbędności przepisu punktu 4 art. 180 ust.
2 pzp – w takim przypadku wybór najkorzystniejszej oferty byłby przecież równie
nieprawidłowy i możliwy do zakwestionowania li tylko na podstawie pkt 6, jeżeli niesłusznie
odrzucona zostałaby oferta odwołującego (nie byłoby przy tym wcale potrzeby podnoszenia
tej okoliczności wcześniej, na etapie dokonywania czynności, których sekwencyjność
umożliwia na nowo ukształtowana procedura udzielania zamówienia). Racjonalny
ustawodawca posługuje się metodami legislacji w najprostszy i najbardziej klarowny sposób
zapewniającymi zamierzony efekt regulacyjny, nie dublując przy tym regulacji o takim samym
znaczeniu normatywnym (pkt 4 zawiera się w pkt 6).
Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań
na podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu
stricto, zbędne byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających
zaskarżeniu w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w
ramach zaskarżenia wyboru oferty najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde
zaniechanie poprzedzające ten wybór i rzutujące na określenie kręgu ofert, spośród których
wybór jest dokonywany, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności
i zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a
wyborem oferty najkorzystniejszej i wpływały na ważność umowy w sprawie zamówienia.
Wykładnia rozszerzająca sprowadza się w tym przypadku w swej logicznej konsekwencji do
stanowiska, że wszystkie czynności zamawiającego związane z oceną wniosków lub ofert,
oprócz unieważnienia postępowania, zmierzają bezpośrednio do wyboru oferty. W takiej
sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu pozytywnie, ale negatywnie
wskazał, od czego odwołanie nie przysługuje. W praktyce byłoby to tylko unieważnienie
postępowania. Żadne inne czynności czy zaniechania zamawiającego, zwłaszcza
nierzutujące na ważność umowy w sprawie zamówienia, nie wydają się tu szczególnie
istotne i nie stanowią przedmiotu odwołań w postępowaniach nadprogowych – tym samym
ich regulacja byłaby możliwa do pominięcia.
Sygn. akt KIO 2411/16
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 pzp ma charakter wyjątku
od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku postępowań
tzw. podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy
świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 pzp słowo „wyłącznie”. Ustawodawca
w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu zróżnicowania środków ochrony prawnej
w postępowaniach o wartości zamówienia powyżej i poniżej progów unijnych. Zdecydowano
jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie
odwołania w postępowaniach tzw. podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec
których odwołanie przysługuje, nadal ma charakter wyjątku od zasady, nie może on być
interpretowany rozszerzająco.
Warto także podkreślić, że w postępowaniach powyżej progów unijnych odwołanie
służy wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 pzp była i jest mowa
wyłącznie o tym, że odwołanie w postępowaniach tzw. podprogowych służy wyłącznie wobec
czynności, zaś nie wspomina się o zaniechaniach zamawiającego. Skoro sama zasada
konstytuująca wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby wywodzić, że wyłącznie
w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania
czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany
w art. 180 ust. 2 pzp katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się do
czynnego zachowania zamawiającego, nie wspominał zaś o jego o możliwych
zaniechaniach. Sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy pzp.
Nadal ustawodawca koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze
czynnym, które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o
zaniechaniach.
W ocenie Izby nie można pomijać istnienia 181 ust. 1 pzp, zgodnie z którym
wykonawca może w terminie przewidzianym dla wniesienia odwołania poinformować
zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego
jak również o zaniechaniu czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 pzp. Tym samym
ustawodawca nie zamknął wykonawcy drogi do skutecznego kwestionowania zaniechań
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na które nie
przysługuje odwołanie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuję się fazowością.
W pierwszej kolejności weryfikacji podlega spełnienie przesłanek podmiotowych
warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1
Sygn. akt KIO 2411/16
ustawy pzp. Jeżeli wykonawca nie wykaże spełnienia wyznaczonych warunków
podmiotowych, z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4
ustawy pzp. W następnej kolejności zamawiający weryfikuje treść oferty w odniesieniu do
wymagań przedmiotu zamówienia. Jeżeli istotna treść oferty nie jest zgodna z treścią
istotnych warunków zamówienia – oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu w myśl
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Oferty zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod
uwagę tzw. procedury odwróconej wprowadzonej omawianą nowelizacją) – poddawane są
czynnościom wyboru najkorzystniejszej oferty w wyznaczonych kryteriach, do której odnosi
się przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp. Każde z przywoływanych określeń: „wykluczenie
wykonawcy z postępowania”, „odrzucenie oferty” oraz „wybór najkorzystniejszej oferty” ma
swoją odrębną treść normatywną i ugruntowane w praktyce znaczenie – jednoznacznie
rozumiane przez wykonawców oraz zamawiających. Rozporządzenie Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. z 2016 r. poz. 1128) w załączniku 1., dotyczącym najczęściej
stosowanego trybu przetargu nieograniczonego, w pozycjach 15, 17 oraz 18 wyraźnie
rozróżnia czynności wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z art. 92 ust. 1 pzp w dotychczasowym
brzmieniu wynikało, że zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania. Przepis ten brzmiał następująco: Niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację; 2) wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne; 3) wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę; 4) terminie, określonym zgodnie z art. 94
ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może być
zawarta.
Natomiast aktualnie art. 92 ust. 1 ustawy brzmi następująco: Zamawiający informuje
niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając
nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem
Sygn. akt KIO 2411/16
wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona
i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania
działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom
w każdym kryterium oceny ofert łączną punktację, 2) wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni, 3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 4) wykonawcach, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do kolejnego etapu
negocjacji albo dialogu, 5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów, 6)
nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów, 7) unieważnieniu postępowania –
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), jednocześnie
w świetle nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania
o tych czynnościach. Zatem znacznie częściej Zamawiający będzie odrzucał oferty czy
wykluczał wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod
pojęciem „wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia”
i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp (wybór oferty
najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania
takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo –
została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego).
Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za dopuszczeniem
zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto tak szeroka interpretacja art.
180 ust. 2 pkt 6 pzp byłaby jeszcze trudniejsza do zastosowania w trybach, w których
następuje prekwalifikacja wykonawców, gdzie ocenę istnienia podstaw do wykluczenia
wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania.
W takich postępowaniach, z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1
Sygn. akt KIO 2411/16
pzp (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu
postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 pzp – nie nastąpił bowiem wybór oferty
najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po
wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby, po pierwsze – oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Podkreślić należy, iż prezentowana wykładania funkcjonalna niweczy argumenty
dotyczące rzekomego celu, jakim kierować miał się ustawodawca przy nowelizacji art. 180
ust. 2 pzp, mającego polegać na znaczącym rozszerzeniu zakresu zaskarżenia
w postępowaniach tzw. podprogowych, zwłaszcza na zaniechanie odrzucenia ofert
konkurentów i ich wykluczenia. Trudno bowiem przyjąć, że rozszerzenie takie miałoby
dotyczyć jedynie postępowań jednostopniowych albo niweczyć dotychczasową interpretację
przepisów dotyczących terminów na wnoszenie odwołań. Innymi słowy, że w podprogowych
przetargach jednostopniowych wybór oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony
z postępowania mógłby zostać zaskarżony, natomiast w procedurach dwustopniowych
ze względu na upływ terminu zaskarżenia czynności prekwalifikacji, wybór najkorzystniejszej
nie mógłby zostać zakwestionowany z tego powodu. Alternatywą dla powyższego
rozróżnienia zakresu ochrony odwoławczej była zmiana sposobu liczenia terminów na
wnoszenie odwołań stosowana również względem postępowań nadprogowych.
Najlepszą ilustracja powyższego stanowiska jest dotychczasowa praktyka wnoszenia
i przyjmowania odwołań dotyczących trybów dwustopniowych o wartości powyżej progów
unijnych. W zakresie tego typu postępowań zasadą jest pełna zaskarżalność czynności
zamawiającego. Regulacja ustawowa w tym zakresie nie uległa zmianie. Nie zmieniły się
właściwie również przepisy dotyczące obliczania terminów na wniesienia odwołania, które
liczone są od czynności zamawiającego (art. 182 ust. 1 Pzp). W ich świetle w przypadku
trybów dwustopniowych, przewidujących prekwalifikację wykonawcy, odwołanie dotyczące
np. zaniechania wykluczenia wykonawcy i zaproszenia go do składania ofert wnoszone jest
w terminie liczonym od tej czynności. Na następnym etapie postępowania, tj. przy wyborze
najkorzystniejszej oferty, odwołujący nie może zakwestionować prawidłowości wyboru
ze względu na wybór oferty wykonawcy, który winien być wykluczony z postępowania, gdyż
jest już na to za późno.
W świetle powyższego wykładania rozszerzająca art. 180 ust. 1 pkt 6 pzp doprowadzi
do sytuacji, w której postulowane rozszerzenie możliwości skarżenia ofert konkurentów swój
pełny wymiar znajdzie jedynie w postępowaniach jednostopniowych, albo konieczne stanie
się również odejście od dotychczasowej praktyki skarżenia podejmowanych czynności
Sygn. akt KIO 2411/16
i związanych z nimi zaniechań w terminie liczonym od poinformowania o nich, także w
postępowaniach tzw. nadprogowych. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany jest w
ten sposób, że obejmuje również zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy czy
odrzucenia jego oferty, również w przetargu dwustopniowym wybór najkorzystniejszej oferty
może być zakwestionowany w terminie liczonym od jego dokonania, z podniesieniem
wszystkich okoliczności związanych z czynnościami uprzednio podjętymi w postępowaniu
(za prawidłowy nie może przecież zostać uznany wybór oferty wykonawcy, który winien
podlegać wykluczeniu). Trudno przyjąć, że ustawodawca zamierzał zróżnicować możliwy
zakres zaskarżenia w różnych trybach udzielania zamówień w postępowaniach tzw.
podprogowych lub godził się na różnicowanie liczenia terminów do wnoszenia odwołań
w odniesieniu do postępowań tzw. podprogowych i postępowań tzw. nadprogowych, gdy
przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie Izby nie jest dopuszczalne w takim
przypadku różne rozumienie wyboru najkorzystniejszej oferty w trybach dwustopniowych
i jednostopniowych. Nie jest dopuszczalne również posługiwanie się argumentem,
że terminowe ograniczenie możliwości zaskarżenia wyboru najkorzystniejszej oferty ze
względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę wybrano, w przetargu
dwustopniowym o wartości poniżej progów nie znajduje zastosowania, dlatego że
wykonawca uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności prekwalifikacyjnych. Prawo takich
sytuacji nie rozróżnia.
Reasumując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, art. 180 ust. 2
pzp zostałby sformułowany inaczej.
Dodatkowo należy mieć na względzie, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy
nad nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
pzp. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że
projektowania zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie
otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak (Przede wszystkim,
poza tym zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Poza tym
Sygn. akt KIO 2411/16
uznano, że do rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 (dotyczył on unieważnienia postępowania),
w tym przypadku nikt nie uzyskuje bowiem zamówienia. Ostatecznie zgodnie z takimi
właśnie założeniami ukształtowała się treść art. 180 ust. 2 pzp.
Odmiennych zamiarów nie sposób również wyczytać z innych materiałów z prac
legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu nowelizacji ustawy pzp, a należałoby
zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas obowiązujące
ograniczenia, byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się odpowiedniego
komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja autora
nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych została
wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania
wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie może być pomijana przy interpretacji
przepisu. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać oczekiwań
wykonawców co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w postępowaniach tzw.
podprogowych, skoro nie tylko nie znajdują one potwierdzenia w brzmieniu przepisu, ale
wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu
celów.
Istotnym dla rozpoznania tej sprawy jest również stanowisko wyrażone przez Krajową
Izbę Odwoławczą w jednym z postanowień (sygn. akt KIO 1810/16): Nie bez znaczenia dla
osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy odwoławcze 2007/66/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniające dyrektywy Rady
89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w
dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie wyłącznie do naruszeń
przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień publicznych, lub przepisów
krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w aktualnym stanie prawnym –
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych
oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r.
i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej progów wyznaczonych powołanym wyżej
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem
dyrektyw odwoławczych, zamówienia które ze względu na swoją wartość nie podlegają
postanowieniom dotyczącym procedur udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych
w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie
jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sygn. akt KIO 2411/16
Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla
najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich
z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie
wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 Pzp
w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) – mówiącego, że od rozstrzygnięcia
protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania UOPWE
ogłoszeń o zamówieniach – i w kolejnej nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. – o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego: 1) wyboru trybu negocjacji
bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę; 2) opisu sposobu oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie
projektu. „Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę
podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do
postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to
na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla
zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca
powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej
dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie: 1) nieprawidłowego wyboru
trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o cenę; 2) opisu sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty. Proponowane zmiany dotyczące systemu
środków ochrony prawnej wpłyną pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień
publicznych. Przede wszystkim w przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie
wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na
wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków ochrony prawnej na czynności nie godzące
bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w
ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki
Sygn. akt KIO 2411/16
ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące
w ich podstawowe interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania
poniżej progów właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być
wyłącznie te czynności zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy
wnoszącego dany środek ochrony prawnej”.
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2)
opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego
– miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Dokonana w ten sposób wykładania nie kwestionuje bynajmniej ogólnych celów
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie przekreśla zasad legalizmu prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia, nie przeczy również oczywistej konstatacji, że wybór
najkorzystniejszej oferty jest zwieńczeniem długiego postępowania i sekwencji czynności,
które go poprzedzają. Opiera się jedynie na historycznie ugruntowanym
i zinstytucjonalizowanym przez samego ustawodawcę stanowisku, że nie wszystkie
czynności zamawiających, dokonywane w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych,
muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System
zamówień publicznych działa w ten sposób dość sprawnie od bardzo dawna, a ponadto
istnieją rozmaite mechanizmy kompensujące wyłączenia pewnego zakresu czynności
z systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych).
Podkreślenia wymaga również, że powyższe stanowisko Izby znajduje pełne
odzwierciedlenie w uprzednio wydanych postanowieniach: 5 września 2016 r. (sygn. akt KIO
1599/16), 15 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1674/16), 21 września 2016 r.(sygn. akt KIO
1696/16), 29 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1750/16). 4 października 2016 r. (sygn. akt KIO
1810/16), 18 października 2016 r. (sygn. akt KIO 1910/16), 7 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO
2059/16), 8 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2026/16), 16 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO
2084/16), 17 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2128/16), 30 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO
2232/16).
Sygn. akt KIO 2411/16
Wobec stwierdzenia zajścia przesłanki odrzucenia odwołania, Izba nie mogła
merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp. Z tego względu, Izba – działając na podstawie art. 192 ust.
1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy pzp – odrzuciła odwołanie na posiedzeniu
niejawnym bez udziału Stron i Przystępującego do tego postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z § 3
pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając
Odwołującego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez niego wpis od odwołania.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………