Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2472/16


WYROK
z dnia 11 stycznia 2017 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Aleksandra Zielonka


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm:
1. NDI S.A. (Lider Konsorcjum); 2. Construcciones y Promociones Balzola S.A. Av.
Sabino Arana, 20 3, 48013 Bilbao, Vizcaya, Hiszpania (Partner); 3. Balzola Polska sp.
z o.o., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum:
ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków

przy udziale wykonawców Konsorcjum firm: 1) ZUE S.A. (Lider), 2) Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne IMB-Podbieskidzkie Sp. z o.o., ul. Górny Bór 31A, 43-430 Skoczów,
3) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego Energopol Sp. z o.o., ul. Salwatorska
14, 30-109 Kraków z adresem dla lidera konsorcjum: ul. K. Czaplińskiego 3, 30-048
Kraków zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:


1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1. NDI S.A. (Lider Konsorcjum);
2. Construcciones y Promociones Balzola S.A. Av. Sabino Arana, 20 3, 48013 Bilbao,
Vizcaya, Hiszpania (Partner); 3. Balzola Polska sp. z o.o., al. Jana Pawła II 12, 00-124
Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718
Sopot i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum firm: 1. NDI S.A. (Lider Konsorcjum); 2. Construcciones y
Promociones Balzola S.A. Av. Sabino Arana, 20 3, 48013 Bilbao, Vizcaya,
Hiszpania (Partner); 3. Balzola Polska sp. z o.o., al. Jana Pawła II 12, 00-124
Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Powstańców Warszawy 19,
81-718 Sopot tytułem wpisu od odwołania.






Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 2472/16

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Rozbudowa ul. Igołomskiej, drogi krajowej nr 79 - Etap 2, wraz
z infrastrukturą w Krakowie" znak sprawy: 13/VI11/2016, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S
166-299191 z 30.08.2016 r., przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 16.12.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej - Konsorcjum firm: 1) ZUE S.A. (Lider), 2) Przedsiębiorstwo Inżynieryjne
IMB-Podbieskidzkie Sp. z o.o., ul. Górny Bór 31A, 43-430 Skoczów, 3) Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego Energopol Sp. z o.o., ul. Salwatorska 14, 30-109 Kraków
z adresem dla lidera konsorcjum: ul. K. Czaplińskiego 3, 30-048 Kraków zwane dalej:
„Konsorcjum ZUE” albo „Przystępującym” oraz o odrzuceniu oferty – na podstawie art. 89
ust.1 pkt 2 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22
grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” - Konsorcjum firm: 1. NDIS.A.
(Lider Konsorcjum); 2. Construcciones y Promociones Balzola S.A. Av. Sabino Arana, 20 3,
48013 Bilbao, Vizcaya, Hiszpania (Partner); 3. Balzola Polska Sp. z o.o., al. Jana Pawła II
12, 00-124 Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Powstańców Warszawy 19,
81-718 Sopot zwane dalej: „Konsorcjum NDI” albo „Odwołującym”. Wykonawca uwzględnił
w swojej ofercie wymagania Zamawiającego zawarte w dokumentacji przetargowej, jednak
przy założeniu zastosowania tańszych rozwiązań równoważnych (str. 11 wyjaśnień).
Wykonawca założył również optymalizację projektu zamawiającego, (str. 11 wyjaśnień).
Wykonawca założył powtórne wykorzystanie materiałów pochodzących z rozbiórki
nawierzchni istniejących w szczególności podbudów z kruszyw drogowych, do budowy
projektowanych nasypów drogowych wraz z ewentualnym doprowadzeniem parametrów
technicznych materiału do wymagań określonych w SIWZ i STWiORB. Założono również
wykorzystanie materiałów pochodzących z rozbiórek nawierzchni istniejących do wykonania
nawierzchni tymczasowych dróg dojazdów do posesji i objazdów w ciągu ul. Igołomskiej dla
celów budowy obiektów inżynierskich (str. 16 wyjaśnień).
Wykonawca zaproponował konkurencyjną ceną realizacji obiektów inżynieryjnych
przy założeniu rozwiązań równoważnych i skalkulowania ich przez Wykonawcę
w szczególności:

a. Tunelu drogowego T-09 - założono zoptymalizowanie rozwiązania projektowego
w zakresie wykonania ścian szczelinowych i konstrukcji obiektu.
b. Posadowienia wszystkich obiektów mostowych - w miejsce pali wielkośrednicowych
Wykonawca założył wykonanie wzmocnienia gruntu kolumnami DSM (obiekt W-02), jak
i wykonanie pali wierconych CFA (Obiekt mostowy M-03 i W-08);
c. Przepust P-07 - założono wykonanie przepustu w technologii ViaCON (str. 17 wyjaśnień).
Wykonawca uwzględnił w wycenie oferty zastosowanie materiałów równoważnych przy
budowie sieci wodociągowej Dn 200 takich jak elementy armatury, kształtki, rury
przewodowe i sieci wodociągowej i kanalizacyjnej - pochodzące z kraju europejskiego nie
należącego do Unii Europejskiej (str. 17 wyjaśnień). A ponadto:
• Zgodnie z SIWZ punktem 3 Opis przedmiotu zamówienia (akapit 4):
„Zamawiający dopuszcza wykonanie przedmiotu zamówienia z zastosowaniem rozwiązań
równoważnych, nie gorszych w przypadku, w którym Zamawiający opisując niniejszy
przedmiot zamówienia użył znaków towarowych, norm, aprobat, specyfikacji technicznych i
systemów odniesienia. Każdorazowa zmiana musi zostać przedstawiona i uzyskać
akceptację Zamawiającego". Zakładanie do oferty przetargowej zmienionych tańszych
rozwiązań w stosunku do przyjętych w dokumentacji projektowej stanowiącej opisu
przedmiotu zamówienia bez uzyskania zapewnienia Zamawiającego, iż takie zostaną
zaakceptowane jest bezpodstawne. Na etapie ogłoszenia Zamówienia Wykonawca nie zadał
stosownego zapytania do przedmiotu zamówienia w zakresie zaakceptowania
zaproponowanych rozwiązań.
• Sprawę optymalizacji wyjaśniono w odpowiedzi na pytanie (Pytanie firmy IMB
PODBESKIDZIE z dnia 27-09-2016 roku Znak pisma Lp.3/A/IX/16):
Na pytanie: W jaki sposób Zamawiający będzie rozliczać wykonanie robót wynikających
z przeprowadzenia optymalizacji? Czy przewidziany jest podział oszczędności między
zamawiającego a wykonawcę? Zamawiający wyjaśnił: W warunkach kontraktowych brak
instytucji optymalizacji - pytanie w tym zakresie jest nieścisłe, jednakże Zamawiający
informuje, że nie przewiduje optymalizacji oraz podziału oszczędności pomiędzy
Zamawiającego a Wykonawcę. Na pytanie oferenta: Czy koszty robót, które nie zostaną
wykonane w związku z zastosowaną optymalizacją, będą odejmowane od wartości
ryczałtowej oferty? Udzielono odpowiedzi: Warunki zmian w zakresie robót zamiennych
określono w klauzuli 13.3 Kontraktu, wskazując, iż rozliczenie robót zamiennych,
dodatkowych, zaniechanych nastąpi na podstawie odpowiednich kosztorysów, które będą
stanowić załącznik do Protokołu Konieczności. Rozliczenie robót zamiennych nastąpi na
podstawie kosztorysu różnicowego.
• Zgodnie z zapisami Umowy w sprawie zamówienia publicznego punkt 4.18 akapit 7:
Materiały z rozbiórki nie mogą być używane przez Wykonawcę do wykonywania Robót.

Uwzględnienie w wycenie ofertowej faktu powtórnego wykorzystania materiałów
pochodzących z rozbiórki jest sprzeczne zapisami umowy.
• Zgodnie z zapisami Umowy w sprawie zamówienia publicznego pkt 7.2 akapit 2 :
Zamawiający dopuszcza stosowanie urządzeń/materiałów równoważnych do
wskazanych materiałów w dokumentacji projektowej i/lub STWiORB, pod warunkiem
faktycznego wykazania przez Wykonawcę równoważności w odniesieniu do kluczowych
wskazanych w dokumentach parametrów (ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na
Wykonawcy). W przypadku opisania przedmiotu zamówienia za pomocą norm, aprobat,
specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, Zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne opisywanym. Wykonawca nie wykazał równoważności w stosunku do
zaproponowanych materiałów zamiennych i uwzględnionych w wycenie ofertowej.
• Zgodnie z zapisami Umowy w sprawie zamówienia publicznego punkt 13.1 PRAWO DO
ZMIAN przewidziano możliwość zmiany postanowień Kontraktu w przypadku:
f) zmian poprawiających sprawność wykonywania Robót (w tym zmiana technologii ich
wykonywania), pod warunkiem że nie spowoduje to wzrostu Ceny Kontraktowej;
w przypadku zaniechania wykonania Robót wynagrodzenie ulegnie pomniejszeniu.
Zapisy dotyczą kwestii organizacyjnej w czasie trwania budowy obejmujących
również technologię wykonywania robót. Nie stanowi to podstawy do zmiany konstrukcji
i parametrów wykonania obiektów inżynieryjnych zaproponowanych w wyjaśnieniu na str. 17.
m) konieczności zrealizowania jakiejkolwiek części robót, objętych przedmiotem Umowy,
przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań technicznych i technologicznych, niż wskazane
w dokumentacji projektowej, a wynikających ze stwierdzonych wad tej dokumentacji lub
zmiany stanu prawnego lub z innych okoliczności w oparciu, o który je przygotowano, gdyby
zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło niewykonaniem lub wykonaniem
nienależytym przedmiotu Umowy (w tym zmianę ilości, jakości, poziomu, pozycji, wymiarów
i innych cech charakterystycznych którejkolwiek części prac objętych Kontraktem).
Na chwilę złożenia oferty brak podstaw do stwierdzenia, iż zaproponowane przez
Wykonawcę wykonanie obiektów inżynierskich na podstawie odmiennych rozwiązań
konstrukcyjnych jest spowodowane wadą dokumentacji projektowej, bądź zaproponowanie
rozwiązań zamiennych wynika z zagrożenia niewykonania lub wykonania nienależytego
przedmiotu umowy.
W dniu 27.12.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Konsorcjum NDI
wniosło odwołanie na w/w czynności i zaniechania z 16.12.2016 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 27.12.2016 r. (e-mail). Polegające na:

1) dokonaniu błędnej oceny oferty Odwołującego oraz wyjaśnień Odwołującego dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz błędnym uznaniu przez
Zamawiającego, iż oferta Odwołujący zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz błędnym uznaniu, że oferta Odwołującego winna podlegać odrzuceniu;
2) zaniechaniu uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, w tym zaniechaniu podania
podstaw faktycznych uznania, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę i z tego
względu powinna podlegać odrzuceniu;
3) dokonaniu błędnej oceny oferty Odwołującego oraz wyjaśnień Odwołującego dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz błędnym uznaniu, że oferta
Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej: „SIWZ" oraz zaniechaniu ewentualnego wezwania Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty;
4) dokonaniu wyboru oferty konsorcjum w składzie: ZUE S.A., Przedsiębiorstwo Inżynieryjne
IMB Podbeskidzie sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego Energopol
sp. z o.o. („Konsorcjum ZUE") pomimo, że to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza
w Postępowaniu oraz zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej z ofert nie podlegających odrzuceniu.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniem Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1) art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co jest
skutkiem dokonania przez Zamawiającego błędnej oceny oferty Odwołującego oraz
wyjaśnień Odwołującego dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
a w konsekwencji błędnym uznaniu, iż oferta Odwołującego winna podlegać odrzuceniu;
2) art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie
i zaniechanie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, w tym zaniechaniu podania
podstaw faktycznych uznania, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę i z tego
względu powinna podlegać odrzuceniu;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie wynikające z błędnego uznania
przez Zamawiającego, iż oferta Odwołującego winna podlegać odrzuceniu, ponieważ
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na uznaniu, iż
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako nieodpowiadająca treści SIWZ;
5) ewentualne naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, jeżeli Zamawiający powziął
wątpliwości, co do zgodności oferty Odwołującego z SIWZ;
6) art. 90 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
ZUE pomimo, że to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza w postępowaniu oraz poprzez

zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej z ofert nie
podlegających odrzuceniu;
7) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niedochowanie przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu dokonania
prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w postępowaniu.
W związku z powyższym, wnosił o:
1) merytoryczne rozpatrzenie przez KIO niniejszego odwołania i jego uwzględnienie;
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na okoliczności
wskazane w niniejszym odwołaniu;
3) na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp wnoszę o wyłączenie jawności
części rozprawy dotyczącej wszystkich informacji i dokumentów objętych przez
Odwołującego klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa", w tym w szczególności wyjaśnień
Odwołującego z 09.11.2016 r. dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny;
4) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
dokonaniu badania i oceny ofert oraz wyborze oferty Konsorcjum ZUE jako najkorzystniejszej
w postępowaniu;
5) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert oraz
wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
6) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm
przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT.
1.1. Zamawiający prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest rozbudowa ulicy Igołomskiej, drogi krajowej nr 79 - Etap 2, na odcinku od
km 331+944,85 do skrzyżowania z ulicą Giedroycia (Jeżynową) w km 339+359,37 wraz z
budową, rozbudową, przebudową obiektów inżynierskich oraz infrastruktury (odwodnienia,
oświetlenia, sygnalizacji świetlnej) oraz kolidującego uzbrojenia (kanalizacji sanitarnej,
wodociągowej, gazociągowej, sieci elektroenergetycznych, teletechnicznej oraz sieci
przemysłowych związanych z sąsiedztwem kombinatu hutniczego) w Krakowie.
1.2. Zgodnie z pkt. IV.2.1) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt. 17 SJWZ kryteria wyboru oferty
najkorzystniejszej stanowiła cena (waga 60%) oraz termin gwarancji (40%).
/Dowód: ogłoszenie o zamówieniu nr 2016/S 166-299191 z 30.08.2016 r. (Załącznik nr 9 do
niniejszego odwołania); SIWZ (Załącznik nr 10 do niniejszego odwołania)/.
1.3. Do dnia upływu terminu składania ofert tj. do 28.10.2016 r. oferty złożyli następujący
wykonawcy:
Poz. / Nazwa wykonawcy / Cena oferty / Okres gwarancji (miesiące) / Numer oferty

1. Konsorcjum: NDI S.A., Balzola Polska sp. z o.o., Construcciones y Promociones S.A.
(Odwołujący) netto: 138 153 300,10 zł brutto: 169 928 559,12 zł 132 2
2. Konsorcjum: ZUE S.A., Inżynieryjne IMB Podbeskidzie sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego Energopol sp. z o.o. netto: 145 487 804,88 zł brutto: 178 950
000,00 zł 132 5
3. Skanska S.A. netto: 158 758 390,39 zł brutto: 195 272 820,18 zł 132 4
4. Mota-Engil Central Europę S.A. netto: 174 440 446,00 zł brutto: 214 561 748,58 zł 132

5. Konsorcjum: Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o., Strabag sp. z o.o. netto: 176
693 464,31 zł brutto: 217 332 961,10 zł 132 6
6. Budimex S.A. netto: 177 767 000,00 zł brutto: 218 653 410,00 zł 132 1
/Dowód: pismo Zamawiającego - informacja z otwarcia ofert (Załącznik nr 11 do niniejszego
odwołania)./
1.4. W dniu 16.12.2016 r., pismem z 16.12.2016 r., Zamawiający poinformował
wykonawców biorących udział w postępowaniu o wynikach badania i oceny ofert
w postępowaniu oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym o ofertach odrzuconych.
Zgodnie z treścią w/w pisma Zamawiający, jako najkorzystniejsza wybrał ofertę Konsorcjum
ZUE. natomiast oferta Odwołującego, jako jedyna w postępowaniu, została odrzucona.
/Dowód: pismo Zamawiającego z 16.12.2016 r. - informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego (Załącznik nr 12 do niniejszego
odwołania)./
2. Uzasadnienie dla zarzutu naruszenia art. 90 ust 1, 2 i 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp
1) Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego
2.1. W piśmie Zamawiającego z 16.12.2016 r., stanowiącym informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz ofertach odrzuconych Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
2.2. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający odrzuca ofertę nr 2, tj. Konsorcjum Firm: Lider - NDI
S.A. 81-718 Sopot, ul. Powstańców Warszawy 19, Partner - Construcciones y Promociones
Baizola S.A. Avenida Sabino Arana, 20-3, 48013 Bilbao, Hiszpania, Partner - Baizola Polska
Sp. z o.o., 00-124 Warszawa, Aleja Jana Pawła U 12 zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 4) Pzn
ponieważ oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (podkr.
wł)". /Dowód: pismo Zamawiającego z 16.12.2016 r. - informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego (Załącznik nr 12 do niniejszego
odwołania)./.

2.3. Jak wynika z powyższego, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający ograniczył się jedynie do wskazania podstawy prawnej, tj. art. 89 ust. 1 pkt 4)
Pzp oraz stwierdzenia, iż „oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia W piśmie tym nie ma natomiast żadnego innego odniesienia się przez
Zamawiającego do podstaw uznania ceny oferty Odwołującego za rażąco niską.
2.4. W tym miejscu wskazał, iż w toku postępowania - z uwagi na różnicę pomiędzy
szacunkową wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego na kwotę: 324 427
417,83 zł brutto a cenami ofertowymi (wskazanymi w tabeli w pkt. 1.3 niniejszego odwołania)
wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu byli wzywani do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp w zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny.
2.5. Również Odwołujący, pismem z 3.11.2016 r. został wezwany przez Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących kalkulacji ceny. Należy
podkreślić, iż wezwania nie zawierało żadnych konkretnych pytań dotyczących treści oferty,
a Zamawiający jako przyczynę wezwania wskazał wyłącznie różnicę pomiędzy ceną oferty
Odwołującego a szacunkową wartością zamówienia. /Dowód: pismo Zamawiającego
z 3.11.2016 r. - wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (Załącznik
nr 13 do niniejszego odwołania)/.
2.6. W piśmie z 09.11.2016 r. („Wyjaśnienia"), stanowiącym odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego Odwołujący w sposób kompleksowy wyjaśnił, jakie elementy i czynniki miały
znacznie dla ustalenia ceny oferty Odwołującego, Odwołujący przedstawił zarówno
szczegółowe wyliczenia dotyczące kosztów ogólnych budowy, kosztów bezpośrednich i
kosztów pośrednich realizacji inwestycji jak również przedstawił stosowne dowody dotyczące
kalkulacji ceny w postaci ofert podwykonawców, dostawców i producentów. Powyższe
wyjaśnienia miały zatem charakter wyczerpujący i poparte zostały dowodami, które
potwierdzały jednoznacznie poprawność kalkulacji oraz rynkowych charakter ceny ofertowej
Odwołującego, Powyższe wyjaśnienia stanowiły zatem wystarczającą podstawę do uznania
przez Zamawiającego, iż cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest ceną rażąco niską.
(Dowód: Wyjaśnienia Odwołującego z 09.11.2016 r. – dokument objęty klauzula „tajemnica
przedsiębiorstwa" /Załącznik nr 14 - dokument w aktach postępowania/).
2.7. Celem wykazania, iż Odwołujący jednoznacznie wykazał, iż cena oferty nie jest rażąco
niska a złożone przez niego wyjaśnienia miały charakter kompletny i wyczerpujący.
Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania ti. wyjaśnień
Odwołującego z 09.11.2016 r. dotyczących elementów mających wpływ na cenę oferty.
2.8. Zważywszy, że wyjaśnienia Odwołującego zawierają informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, z ostrożności procesowej, na podstawie art. 189 ust 6 Pzp w zw. z art. 8
ust. 3 Pzp, Odwołujący wnosi o wyłączenie jawności części rozprawy dotyczącej wszystkich
informacji i dokumentów objętych przez Odwołującego klauzulą „tajemnica przedsiębiorcy".

2.9. Wniosek o wyłączenie jawności części rozprawy uzasadniony jest z tego względu, iż
przy rozpoznaniu zarzutów dotyczących zastrzeżonych przez Odwołującego dokumentów
mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę ustawowo chronioną, tj. tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego.
3) Dodatkowe okoliczności świadczące o rynkowej kalkulacji ceny ofertowej Odwołującego
2.10. Jak wynika z treści wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty
jedyną przyczyną wystosowania wezwania było stwierdzenie przez Zamawiającego, iż cena
oferty Odwołującego, tj. 169 928 559,12 zł brutto jest niższa o ponad 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania na kwotę: 324 427 417,83 zł brutto. W tym miejscu należy wskazać, iż ceny
wszystkich ofert złożonych w postępowaniu były niższe o ponad 30% od szacunkowej
wartości zamówienia.
2.11. O ile jednak powyższa różnica może stanowić wyznacznik dla wezwania wykonawcy
do wyjaśnienia treści oferty, to nie stanowi ona jednak w żaden sposób dowodu czy
potwierdzenia, że oferta danego wykonawcy jest rażąco niska. Z powyższego względu,
zarówno z różnic pomiędzy szacunkową wartością zamówienia czy też z różnic pomiędzy
cenami ofert złożonych przez wykonawców w danym postępowaniu nie można
automatycznie wywodzić wniosku jakoby najtańsza oferta nie miała charakteru rynkowego.
2.12. Powyższe potwierdza również orzecznictwo KIO: „Różnica pomiędzy szacunkowa
wartością zamówienia powiększona o podatek VAT, jak również różnica pomiędzy cenami
poszczególnych ofert w postępowaniu nie przesadza o tym, że cena zaoferowana przez
uczestnika postępowania odwoławczego stanowi cenę rażąco niska, natomiast normalnym
przejawem konkurencji jest występowanie różnic w cenach złożonych ofert w danym
postępowaniu." (wyrok KIO 436/15). „W dwóch wypadkach wskazanych w przepisie art. 90
ust. 1 p.z.p. zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawców, ale mogą istnieć też takie
sytuacje uzasadnione specyfiką zamówienia, że wątpliwości powinny u zamawiającego
budzić również ceny wyższe niż 30% od wartości szacunkowej czy średniej arytmetycznej
ofert, wówczas również zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień.
Natomiast w żadnym przepisie p.z.p. nie ma regulacji nakazującej odrzucić z postępowania
wykonawcę, którego cena spełnia tak przesłankę ceny niższej o 30% od wartości
zamówienia lub jak i od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert" (wyrok KIO
858/15).
2.13. Wycena oferty jest zawsze kwestią indywidualną, w szczególności w przypadku
zamówień realizowanych w oparciu o wynagrodzenie ryczałtowe jak ma to miejsce
w przedmiotowej sprawie. Cena oferty jest bowiem wypadkową zarówno doświadczenia,
wiedzy jak i dostępnych danemu wykonawcy środków i czynników, które pozwalają obniżyć
koszty wykonania zamówienia. Różnice występujące pomiędzy najniższą ceną ofertową, a

uśrednionymi cenami ofert konkurencyjnych czy wartością zamówienia oszacowaną przez
zamawiającego nie przesądza zatem o zaoferowaniu wykonania zamówienia za rażąco niską
cenę i nierealną cenę, ale jest przejawem konkurowania wykonawców o uzyskanie
zamówienia.
2.14. W powyższym kontekście podkreślenia wymaga również fakt, iż różnice pomiędzy
ofertą Odwołującego, a kolejnymi ofertami złożonymi w Postępowaniu, nie przekraczają
progu 30%, a różnica pomiędzy ceną oferty Odwołującego a ofertą wybraną przez
Zamawiającego, jako najkorzystniejsza (Konsorcjum ZUE) wynosi zaledwie 5,31%.
Poz. / Nazwa wykonawcy/ Cena oferty (brutto)/ % budżetu / % najniższej oferty
1. Odwołujący 169 928 559,12 zł 52,38% 100%
2. Konsorcjum ZUE 178 950 000,00 zł 55,16% 105,31%
3. Skanska S.A. 195 272 820,18 zł 60,19% 114,91%
4. Mota-Engil Central Europe S.A. 214 561 748,58 zł 66,14%
126,27%
5. Konsorcjum Strabag 217 332 961,10 zł 66,99% 127,90%
6. BudimexS.A. 218 653 410,00 zł 67,40% 128,67%
2.15. W dalszej kolejności należy wskazać, iż w uzasadnieniu odrzucenia oferty, poza
ogólnym powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt. 4) Pzp Zamawiający nie przedstawił żadnego
uzasadnienia, dlaczego w jego ocenie cena oferty Odwołującego ma charakter ceny rażąco
niskiej. Zgodnie zaś art. 92 ust. 1 Pzp zamawiający, przekazując wykonawcom informację
o rozstrzygnięciu postępowaniu jest zobowiązany podać m.in. informacje o ofertach
odrzuconych, podając zarówno uzasadnienie prawne jak i uzasadnienie faktyczne swojego
rozstrzygnięcia.
2.16. W tym miejscu należy również wskazać, że o ile zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp to na
wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska to zamawiający,
zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp jest uprawniony odrzucić ofertę tylko wówczas gdy wykonawca
nie udzielił wyjaśnień lub „jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia."
2.17. Tym samym, w toku badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny również na
zamawiającym spoczywa ciężar dowodowy, polegający na wykazaniu z jakich względów
zamawiający uznaje, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
2.18. W tym miejscu należy zauważyć, iż zgodnie z poglądem wyrażonym w orzecznictwie
KIO, który Odwołujący podziela, treść art. 90 ust. 3 Pzp, w tym w szczególności stwierdzenie:
Jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę" prowadzi do wniosku, iż to Zamawiający, w przypadku uznania,
że oferta zawiera rażąco niska cenę musi wyczerpująco uzasadnić i umotywować swoje

rozstrzygniecie. Brak takiego uzasadnienia w badanej sprawie prowadzi do wniosku, iż
Zamawiający nie miał żadnych podstaw do uznania, że cena oferty Odwołującego jest
rażąco niska, ani też nie miał żadnych podstaw faktycznych do odrzucenia oferty
Odwołującego. Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo KIO, w tym m.in.:
1) „Jeżeli zamawiający przy dokonywaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
i odrzuceniu oferty wykonawcy ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż wyjaśnienia nie
potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, to takie uzasadnienie odrzucenia oferty nie mieści się w regułach określonych
w art. 90 ust 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)."„Brak podania motywacji przez zamawiającego przy
podejmowaniu czynności odrzucenia oferty jest równoznaczny z dokonaniem uznaniowej
decyzji wykraczającej poza ramy dyspozycji przepisu art.90 ust.2 i 3 ustawy" - wyrok KIO
z 05.04.2011 r., sygn. akt KIO 610/11.
2)„Zastosowanie art. 90 ust 1 ustawy winno wynikać z uzasadnionego i opartego na
obiektywnych przesłankach przypuszczenia, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, za
którą nie jest możliwa realizacja zamówienia. Natomiast brak takich przesłanek czy wręcz
brak rzeczywistych i uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowanej ceny, traktować należy
jako nadużycie uprawnienia wynikającego z art. 90 ustawy" - wyrok KIO z 19.02.2014 r.,
sygn. akt: KIO 219/14.
1) „W obowiązującym stanie prawnym aktualnym pozostaje ciężar wskazania przez
zamawiającego przyczyn, dla których uznaje wyjaśnienia za niedostateczne, w tym również
nie popartych dowodami (jeżeli takowe mogą być pozyskane)." - wyrok KIO z 24.03.2015 r.,
sygn. akt: KIO 436/15;
2) „Zatem, zamawiający odrzucając ofertę na podstawie wskazanego przepisu, [art. 90 ust. 3
PZP - przypis własny] zobowiązany jest wykazać, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami,
potwierdzają rażąco niską cenę oferty. Z powyższego wynika, że ciężar dowodzenia w tym
przypadku spoczywa na zamawiającym, ponieważ odrzucenie oferty jest wynikiem
dokonanej przez niego oceny wyjaśnień. W piśmie o odrzuceniu oferty zamawiający nie
podał, że dokonał oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, natomiast jako
pierwszoplanową podstawę jej odrzucenia wskazał art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy, który
zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykazał spełnienia tej przesłanki." -
wyrok z 22.12.2011 r., sygn. akt: KIO 2640/12.
3) „Odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 Zamawiający nie może opierać się na
przypuszczeniach, musi natomiast wykazać, że za dana cenę nie da sie wykonać
przypisanego do niej zakresu robót, co może wskazywać na to, że jest ona rażąco niska.
Fakt jej wystąpienia powinien udowodnić Zamawiający. Nie wystarczy przy tym sama

deklaracja, że dana cena wydaje się zaniżona lub nierealistyczna. O cenie rażąco niskiej nie
przesądzają też fragmentaryczne, niezgodne z oczekiwaniami zamawiającego, wyjaśnienia
wykonawcy. Ogłaszający przetarg takie braki powinien zestawić z wyceną innych elementów
i przedstawić ich wagę na tle całego przedmiotu zamówienia i jego wartości. Dopiero brak
wytłumaczenia się wykonawcy z wyceny określonych robót i nieuwzględnienie kosztów
części zamówienia może stanowić podstawę do uznania, że mamy do czynienia z rażąco
niską ceną" - wyrok KIO z 16.12.2011 r., sygn. akt: KIO 2559/11, KIO 2573/11, KIO 2578/11.
2.19. Należyte uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty przez Zamawiającego oraz
umotywowanie, dlaczego Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego jest rażąco niska
należy do podstawowych obowiązków Zamawiającego. Powyższy obowiązek wynika nie
tylko z art. 90 ust. 3 Pzp, ale również z art. 7 Pzp, tj. zasady zachowania konkurencji
i równego traktowania wykonawców, którzy mają prawo poznać uzasadnione motywy
działania zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany w toku badania ofert ustalić, że
powołana przesłanka odrzucenia oferty nastąpiła, a następnie poinformować o ustaleniach
i podjętych czynnościach oraz ich konsekwencjach wykonawców - podając nie tylko
uzasadnienie prawne - prawidłową podstawę prawną swojej czynności, ale także pełne
uzasadnienie faktyczne. Taki obowiązek wynika również z treści art. 92 ust. 1 pkt 3) Pzp,
który stanowi, iż Zamawiający jest obowiązany podać nie tylko podstawę prawna odrzucenia
oferty, ale również jest obowiązany uzasadnić i wskazać podstawy faktyczne swojego
rozstrzygnięcia. Powyższe zasady niewątpliwie zostały przez Zamawiającego w niniejszym
Postępowaniu naruszone, co dodatkowo potwierdza trafność zarzutów Odwołującego.
2.20. Brak uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego świadczy nie tylko
o tym, iż brak było podstaw do uznania, że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska, ale
stanowi istotne naruszenia zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne,
podczas którego zamawiający ma obowiązek informować wykonawców w sposób
wyczerpujący o podwodach podjęcia określonych czynności, w szczególności czynności
takich jak odrzucenie oferty lub wykluczenie wykonawcy z postępowania. Uzasadnienie takie
stanowi bowiem podstawę m.in. do skorzystania ze środków ochrony prawnej.
2.21. KIO wielokrotnie podkreślała w swoim orzecznictwie, iż „Uzasadnienie decyzji
o wykluczeniu wykonawcy warunkuje zakres składanych przez wykonawcę środków ochrony
prawnej. W oparciu o jego treść wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie.
Lakoniczność uzasadnienia, utrudnia wykonawcy prawidłowe sformułowanie zarzutów, a tym
samym w sposób istotny ogranicza jego ustawowe prawo do obrony swoich praw jako
wykonawcy." (wyrok KIO z 06.03.2014 r. sygn. KIO 340/14). „Przepis art. 92 ust 1 pkt 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz.
907) nie określa, jak szczegółowe powinno być uzasadnienie faktyczne decyzji
zamawiającego, jednak nie jest sporne, że uzasadnienie podane w informacji o odrzuceniu

oferty wykonawcy czy wykluczeniu go z postępowania warunkuje zakres składanych
środków ochrony prawnej, zatem treść zawiadomienia winna wskazywać przyczyny decyzji
zamawiającego." (wyrok KIO z 17.03.2014 r., sygn. akt: KIO 413/14). „Brak precyzyjnego
wskazania z czego wynika wykluczenie wykonawcy, prowadzi do wniosku, iż zamawiający
w istocie nie poinformował odwołującego o przyczynie kwestionowanej czynności.
Wykonawca nie ma obowiązku domyślać się, jakie to ustalenia legły u podstaw
wnioskowania, że wyjaśnienia były niewystarczające, dla wykazania, że spełnił warunki
udziału w postępowaniu, czy też, że na ich podstawie, zamawiający dojdzie do przekonania,
że wykazane usługi odbiegają od oczekiwań zamawiającego przedstawionych w SIWZ. Nie
stanowi wypełnienia dyspozycji normy art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) podawanie przez
zamawiającego dopiero na rozprawie, uzasadnienia faktycznego podjętych wobec oferty
odwołującego decyzji." (wyrok KIO z 30.04.2013 r., sygn. akt: KIO 918/13).
2.22. Podsumowując powyższe wskazał, iż:
1) kompleksowe i wyczerpujące Wyjaśnienia Odwołującego dotyczące kalkulacji ceny oferty
nie pozostawiały żadnych wątpliwości, co do rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez
Odwołującego oraz tego, że zaoferowana cena jest została skalkulowana w sposób rzetelny.
Odwołujący odniósł się do wszystkich czynników oraz elementów oferty, mających wpływ na
cenę ofertową, oraz przedstawił, dowody, w tym oferty dostawców i podwykonawców, które
potwierdzają faktyczną możliwość zrealizowania zamówienia po zaoferowanych cenach;
2) różnica pomiędzy ceną ofertową a szacunkową wartością zamówienia nie uzasadnia
automatycznego uznania ceny ofertowej Odwołującego za rażąco niską, w szczególności, że
w niniejszym postępowaniu ceny wszystkich ofert znacząco odbiegały od wartości
zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, natomiast wyłącznie oferta Odwołującego
została uznana za rażąco niską;
3) znikome różnice pomiędzy wysokością ceny ofertowej Odwołującego o kolejnymi ofertami
złożonymi w postępowaniu wskazują, że cena oferty Odwołującego ma charakter rynkowy.
Należy w tym miejscu przypomnieć, iż różnica pomiędzy ceną oferty Odwołującego (169 928
559,12 zł brutto) a ceną oferty Konsorcjum ZUE (178 950 000,00 zł brutto), wybranej jako
oferta najkorzystniejsza w postępowaniu (ccc) wynosi zaledwie: 5%;
4) Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił swojego rozstrzygnięcia w zakresie uznania
ceny oferty Odwołującego za rażąco niską, co świadczy nie tylko o naruszeniu przepisów art.
92 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp, ale również dowodzi, iż Zamawiający nie miał
żadnych podstaw do uznania ceny oferty za rażąco niską.
Powyższe potwierdza zatem zasadność zarzutów Odwołującego, iż dowodzi, że
Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp, art. 92 ust. 1 pkt 3

Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, uznając, iż zaoferowana cena jest rażąco niska, a w konsekwencji
bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego.
3. Zarzuty naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie,
polegające na uznaniu, iż oferta Odwołującego winna podlegać odrzuceniu jako
nieodpowiadająca treści SIWZ.
3.1. Zgodnie z treścią uzasadnienia z 16.12.2016 r., podstawę odrzucenia oferty
Odwołującego w ocenie Zamawiającego stanowił również przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -
Zamawiający uznał bowiem, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.
3.2. W przeciwieństwie do zarzuty rażąco niskiej ceny, Zamawiający przedstawił
uzasadnienie faktyczne rzekomej niezgodności z SIWZ, przy czym wnioski Zamawiającego
należy uznać za całkowicie błędne i nieuzasadnione.
3.3. Po pierwsze, wnioski co do rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ
zostały oparte nie na treści oferty Odwołującego, ale zostały błędnie „wyinterpretowane"
przez Zamawiającego z treści Wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
3.4. Zamawiający zupełnie pominął przy tym oświadczenia Odwołującego zawarte
w ofercie, zarówno w treści oferty pkt 5 formularza ofertowego, w którym Odwołujący
oświadczył, że wykona zamówienia w pełnej zgodności z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ: „5. Deklarujemy spełnienie wszystkich wymagań Zamawiającego
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Jednocześnie
oświadczamy, że zapoznaliśmy się z SIWZ i przyjmujemy warunki tam określone do
stosowania i ścisłego przestrzegania" jak również pominął oświadczenia złożone w treści
Wyjaśnień dotyczących ceny: „Cena oferty Wykonawcy („Oferta") została skalkulowana na
podstawie SIWZ / uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIWZ
(podkr. wł.) wraz z załącznikami, z uwzględnieniem wszelkich zmian, wyjaśnień i uzupełnień
oraz informacji przekazanych przez Zamawiającego w toku Postępowania" „Wykonawca
uwzględnił w swojej ofercie wszystkie wymagania zawarte w SIWZ oraz wszystkie związane
z nimi koszty, tym samym, zaoferowana przez Wykonawcę cena uwzględnia wszystkie
elementy i wymagania opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej (podkr.
wt.), rozsądny zysk oraz wyceną ryzyk związanych z prowadzeniem procesu inwestycyjnego
zgodnie z wszelkimi wymaganiami Zamawiającego",
3.5. Co istotne, o przygotowaniu oferty zgodnie ze wszystkimi wymaganiami SIWZ
świadczą nie tylko przywołane powyżej oświadczenia, ale również dowody (oferty
podwykonawców/ dostawców/ producentów) załączone do Wyjaśnień dotyczących ceny
oferty, które potwierdzają, iż cena ofertowa została sporządzona w oparciu i w pełnej
zgodności z SIWZ. (Dowód: Wyjaśnienia Odwołującego z 09.11.2016 r. - dokument objęty
klauzula „tajemnica przedsiębiorstwa" (Załącznik nr 14 - dokument w aktach postępowania).

3.6. W kontekście zarzuty rzekomej niezgodności oferty z SIWZ nie można również
pominąć faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu cena zaoferowana przez wykonawców ma
charakter ceny ryczałtowej. Zgodnie z pkt. 15.1 SIWZ Zamawiający zaznaczył, iż: „Cena
podana w ofercie jest ceną ryczałtową i nie podlega negocjacjom. Cena ryczałtowa oznacza,
że Wykonawca nie może żądać jej podwyższenia, choćby w czasie zawarcia umowy nie
można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac, za wyjątkiem przypadków opisanych w
klauzuli 13 Warunków Szczególnych Kontraktu.”
3.7. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia został również podkreślony w definicji w pkt.
1.1.4.1 Warunków Szczególnych Kontraktu, zgodnie z którą: „Zatwierdzona Kwota
Kontraktowa" oznacza ryczałtowa kwotę zatwierdzona w Akcie Umowy, zgodna z kwota
wskazana w Formularzu Oferty, należna do zapłaty za wykonanie i wykończenie Robót oraz
usuniecie wszelkich wad. Na potrzeby Kontraktu przyjmuje się/ że Wykonawca uwzględnił w
Zatwierdzonej Kwocie Kontraktowej w szczególności wszelkie koszty operacyjne, stałe,
ubezpieczenia, koszty związane z organizacją biura na terenie budowy, koszty robót
budowlanych, robót stałych, robót tymczasowych, usług, dostaw jakie są niezbędne do
prawidłowego wykonania umowy, koszty wynikłe na etapie realizacji prac wynikających
z Kontraktu, a potrzebne do zakończenia Robót, koszty wydruków, koszty personelu jaki
Wykonawca zapewni do obsługi umowy, zysk, ryzyko związane z wystąpieniem robót,
uzyskaniem zezwoleń lub licencji, a koniecznych do zakończenia i oddania do użytkowania
Robót będących przedmiotem umowy. Zatwierdzona Kwota Kontraktowa obejmuje VAT
w wysokości określonej w Akcie Umowy."
3.8. Nie ulega zatem wątpliwości, iż Odwołujący jednoznacznie potwierdził, iż cena oferty
została obliczona na podstawie wymagań określonych w SIWZ oraz obejmuje wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z wszystkimi wymaganiami Zamawiającego określonymi
w SIWZ, co dodatkowo potwierdza ryczałtowy charakter wynagrodzenia przyjęty w SIWZ
oraz projekcie Kontraktu.
3.9. Niezależnie jednak od powyższego, odnosząc się do argumentacji podniesionej
w piśmie Zamawiającego z 16.12.2016 r., tj. informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
oraz tzw. „uzasadnieniu" odrzucenia oferty Odwołujący wskazuje jak poniżej.
3.10. Po pierwsze, z przygotowanego przez Zamawiającego tzw. „uzasadnienia"
niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ można wnioskować, iż w ocenie Zamawiającego
rzekoma niezgodność oferty miałoby polegać na:
1) Posłużenie się przez Odwołującego w treści Wyjaśnień pojęciem „optymalizacji”.
3.11. W ocenie Zamawiającego samo użycie przez Odwołującego pojęcia „optymalizacja”
ma stanowić o rzekomej niezgodne z SIWZ - w tym zakresie należy wskazać, iż Odwołujący
posłużył się w treści Wyjaśnień pojęciem „optymalizacji" dla zobrazowania sposobu
zarządzania realizacją całego procesu inwestycyjnego, w sposób, który ma na celu

zapewnienie najwyższej efektywności oraz osiągnięcie najlepszych rezultatów przy założeniu
dostępnych Odwołującemu nakładów oraz sposobu organizacji pracy. Nie sposób zatem
wyciągać z takich wyjaśnień wniosku, jak czyni to Zamawiający, o rzekomej niezgodności
oferty Odwołującego z SIWZ, w szczególności że SIWZ nie posługuje się pojęciem
„optymalizacji".
3.12. Dodatkowo, uzasadniając rzekomą niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ
Zamawiający odwołał się do pytania jednego z wykonawców: „W jaki sposób Zamawiający
będzie rozliczać wykonanie robót wynikających z przeprowadzenia optymalizacji? Czy
przewidziany jest podział oszczędności między zamawiającego a wykonawcę?" oraz
udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi: „(...) W warunkach kontraktowych brak
instytucji optymalizacji - pytanie w tym zakresie jest nieścisłe, jednakże Zamawiający
informuje, że nie przewiduje optymalizacji oraz podziału oszczędności pomiędzy
Zamawiającego i Wykonawcę."
3.13. Jak wynika z przytoczonej powyżej odpowiedzi sam Zamawiający wskazał, iż pytanie
zadane przez jednego z wykonawców jest nieścisłe oraz podkreślił, iż w „W warunkach
kontraktowych brak instytucji optymalizacji". Odwołujący może się wyłącznie domyślać,
w jakim kontekście i czego mogło dotyczyć zadane pytanie i jak interpretował je
Zamawiający, odnosząc się „optymalizację" do podziału oszczędności pomiędzy
Zamawiającego i Wykonawcę. Jednakże z samego użycia przez Odwołującego w treści
wyjaśnień sformułowania „optymalizacja" w znaczeniu ogólnym nie można wywieść, jak
czyni to Zamawiający, jakiejkolwiek niezgodności z SIWZ, skoro sam Zamawiający takiego
pojęcia w SIWZ nie zdefiniował.
2) Zarzut dotyczący braku równoważności 3.14. W dalszej kolejności, Zamawiający dopatruje
się rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ w stwierdzeniu, iż Odwołujący
rozważa zastosowanie rozwiązań równoważnych dotyczących:
a) tunelu drogowego T-09 w zakresie wykonania ścian szczelinowych i konstrukcji obiektu;
b) posadowienia wszystkich obiektów mostowych - w miejsce pali wielkośrednicowych
założono wykonanie wzmocnienia gruntu kolumnami DSM (obiekt W-02) jak i wykonanie pali
wierconych CFA (Obiekt mostowy M-03 i W-08);
c) przepust P-07 - założono wykonanie przepustu w technologii ViaCON;
d) zastosowanie materiałów równoważnych przy budowie sieci wodociągowej Dn 200 takich
jak elementy armatury, kształtki, rury przewodowe i sieci wodociągowej i kanalizacyjnej -
pochodzące z kraju europejskiego nie należącego do Unii Europejskiej;
3.15. Jednocześnie, - uzasadniając rzekomą niezgodność z SIWZ - Zamawiający
stwierdził, iż: „Zakładanie do oferty przetargowej zmienionych tańszych rozwiązań
w stosunku do przyjętych w dokumentacji projektowej stanowiącej opisu przedmiotu
zamówienia bez uzyskania zapewnienia Zamawiającego iż takie zostaną zaakceptowane jest

bezpodstawne. Na etapie ogłoszenia Zamówienia Wykonawca nie zadał stosownego
zapytania do przedmiotu zamówienia w zakresie zaakceptowania zaproponowanych
rozwiązań." Z przytoczonego stwierdzenia nie wynika jednak w żaden sposób, iż wymienione
powyżej rozwiązania nie są równoważne, a Zamawiający wskazał wyłącznie, że
zastosowania rozwiązań równoważnych będzie wymagać, co naturalne, akceptacji
Zamawiającego.
3.16. W tym zakresie Odwołujący zaznacza, iż zgodnie z pkt. 3 SIWZ (akapit 4)
Zamawiający dopuścił zastosowanie rozwiązań równoważnych: „Zamawiający dopuszcza
wykonanie przedmiotu zamówienia z zastosowaniem rozwiązań równoważnych, nie
gorszych w przypadku, w którym Zamawiający opisując niniejszy przedmiot zamówienia użył
znaków towarowych, norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia.
Każdorazowa zmiana musi zostać przedstawiona i uzyskać akceptację Zamawiającego”.
3.17. Co istotne w przedmiotowej sprawie, poza ogólnym stwierdzenie, że dopuszczalne
jest stosowanie rozwiązań równoważnych, sam Zamawiający nie określił w SIWZ warunków
równoważności oraz to czy i w jaki sposób będzie badał równoważność.
3.18. Jednocześnie, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający odwołał się do
postanowień wzoru Kontraktu - część 2 Warunki Szczególne Kontraktu - subklauzula 7.2.,
w której zostało zawarte stwierdzenie: „Zamawiający dopuszcza stosowanie urządzeń
/materiałów równoważnych do wskazanych materiałów w dokumentacji projektowej i/łub
STWiORB, pod warunkiem faktycznego wykazania przez Wykonawcę równoważności
w odniesieniu do kluczowych wskazanych w dokumentach parametrów (ciężar udowodnienia
równoważności spoczywa na Wykonawcy). W przypadku opisania przedmiotu zamówienia
za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, Zamawiający
dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym.”
3.19. Skoro zatem w SIWZ nie określono warunków badania równoważności, a sam
Zamawiający wyraźnie wskazuje, powołując się na subklauzulę 7.2. Warunków
Szczególnych Kontraktu, że zastosowanie rozwiązań równoważnych będzie oceniane
i dopuszczane przez Zamawiającego, pod warunkiem wykazania przez wykonawcę takiej
równoważności na etapie realizacji zamówienia, na warunkach określonych w Kontrakcie, to
nieuzasadnione jest twierdzenie Zamawiającego, iż oferta Odwołującego w jakikolwiek
sposób może być niezgodna z SIWZ. W istocie Zamawiający nie wskazał bowiem na czym
taka niezgodność miałaby polegać. Takie rozumienie postanowień SIWZ i kontaktu
potwierdza nie tylko brak opisu sposobu badania warunków równoważności w SIWZ, ale
również brak wezwania Wykonawcy do wykazania równoważności na etapie postępowania
przetargowego.
3.20. W tym zakresie warto odwołać się do wyroku KIO z 31.03.2016 r., sygn. akt: KIO
396/16, w którym Izba wyjaśniła, iż: „Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia

z zastosowaniem art. 29 ust 3 p.z.p., musi mieć na względzie, że samo wskazanie przez
niego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie przedmiotu wraz z dodaniem
wyrazów "lub równoważne11 jest niewystarczające. Zamawiający, który nie określi
w specyfikacji warunków równoważności, nie będzie mógł odrzucić na podstawie art. 89 ust.
1 akt 2 p.z.p. oferty, która w jego ocenie owej równoważności nie spełnia. (...) Skoro SIWI nie
określa, jakie parametry zamawiający będzie brał pod uwagę przy ocenie równoważności
zaproponowanych produktów, to nie może na etapie oceny ofert powoływać sie na nie jako
podstawy do odrzucenia oferty odwołującego. Ocena ofert winna odbywać się wyłącznie
w oparciu o dokumenty, parametry i kryteria wprost określone w dokumentacji postępowania.
Odrzucenie oferty w oparciu o dokumenty inne niż podane w przygotowanej przez
zamawiającego dokumentacji stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p.”
3.21. Analogicznie, w wyroku KIO z 24.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1074/10 Izba stwierdziła,
że: „Zamawiający, dopuszczając produkt równoważny, powinien tak przygotować SIWZ
i w taki sposób sprecyzować w niej postawione wymogi, aby mógł następnie w sposób
jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności oferty. Dopiero po szczegółowym
określeniu stawianych produktowi wymagań zamawiający jest uprawniony do podjęcia
decyzji o zakwalifikowaniu oferty jako równoważnej bądź nie, a w konsekwencji zdecydować
o jej odrzuceniu. Zamawiający, który takich wymogów nie określił w SIWZ, nie może ich
uszczegółowiać dopiero na etapie badania oceny ofert."
3.22. Z powyższych względów, zarzuty dotyczące rzekomej niezgodności oferty z SIWZ
należy uznać za chybione.
3) Zastosowanie materiałów dotyczących dróg tymczasowych
3.23. W dalszej kolejności, Zamawiający odwołując się do treści Wyjaśnień Odwołującego
wskazał, iż niezgodność oferty z SIWZ miałaby polegać nas twierdzeniu, iż Odwołujący
zakłada powtórne wykorzystanie materiałów pochodzących z rozbiórki nawierzchni
istniejących. Zamawiający wskazał przy tym, iż zgodnie z pkt. 4.18 Warunków Szczególnych
Kontraktu, akapit 7, „Materiały z rozbiórki nie mogą być używane przez Wykonawcę do
wykonywania Robót.”, a tym samym założenie powtórnego wykorzystania materiałów
pochodzących z rozbiórki jest sprzeczne z zapisami umowy.
3.24. Odnosząc się do powyższego zarzutu Odwołujący wskazuje, iż oferta Odwołującego
w zakresie branży drogowej została sporządzona w pełnej zgodności z wymaganiami SIWZ,
co potwierdza zarówno treść złożonych Wyjaśnień z 09.11.2016 r. jak i dokumenty załączone
do Wyjaśnień Odwołującego (oferty podwykonawców). Jednocześnie, w Wyjaśnieniach
Odwołującego, wyraźnie zaznaczono, że materiały będą wykorzystane po ich doprowadzeniu
do wymagań określonych w SIWZ i STWiORB (Specyfikacja Techniczna Wykonania
i Odbioru Robót Budowlanych), a tym samym przy wykorzystaniu materiałów
o parametrach zgodnych z wymaganiami Zamawiającego. Po drugie, Zamawiający

wskazując na rzekomą niezgodność z SIWZ pominął istotny fakt, iż ewentualne
wykorzystanie materiałów z rozbiórek nawierzchni nie dotyczy wykonania robót stanowiących
przedmiot zamówienia, ale może dotyczyć wykonania robót o charakterze pomocniczym
i tymczasowym tj. wykonania tymczasowych dróg dojazdowych do posesji oraz wykonanie
objazdów w ciągu drogi Igołomskiej do celów budowy obiektów inżynieryjnych. Roboty te nie
stanowią elementu robót składającego się na przedmiot zamówienia, a mają wyłącznie
charakter pomocniczy podczas prowadzonych prac związanych z wykonanie zamówienia
właściwego. Mając zatem na uwadze zarówno konieczność wykorzystania materiałów, które
posiadają parametry określone w SIWZ i STWiORB oraz tymczasowy charakter obiektów nie
sposób wywodzić, jak czyni to Zamawiający, że oferta Odwołującego jest niezgodna
z wymaganiami SIWZ i z tego względu powinna podlegać odrzuceniu.
3.25. Wskazał przy tym, iż o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić
wyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia,
w ten sposób że nie zapewnia jego całościowej realizacji (wyrok SO w Kielcach z 19.12.
2008 r., sygn. akt: VII Ga 147/08). Co więcej, dokonując wykładni oświadczenia woli jakim
jest oferta, w pierwszej kolejności oceniać należy intencje i wolę wykonawcy, co do
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz złożenia
oferty zgodnej z SIWZ. Co istotne w okolicznościach przedmiotowej sprawy, ewentualna
rozbieżność pomiędzy wymaganiami SIWZ a wolą wykonawcy wyrażoną w ofercie, co do
zaoferowania innego świadczenia, niż oczekuje zamawiający musi być wykazana ponad
wszelką wątpliwość. Co więcej, musi wystąpić zupełna rozbieżność pomiędzy treścią SIWZ
a zobowiązaniem wykonawcy wynikającym z treści oferty (tak m.in. KIO 354/13, KIO
1100/15), co niniejszej sprawie nie ma miejsca. Dodatkowo, Zamawiający opiera swoją tezę
o rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ nie na treści oferty, ale na treści
wyjaśnień dotyczących czynników mających wpływ na wysokość ceny.
3.26. Podsumowując powyższe, uznając ofertę Odwołującego za niezgodną z SIWZ
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
3.27. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazuje, iż zobowiązanie
Odwołującego, jako wykonawcy w Postępowaniu, dotyczące wykonania przedmiotu
zamówienia określa złożona przez niego oferta. Tym samym, jeżeli Zamawiający mógł
powziąć jakiekolwiek wątpliwości, co do treści oferty, przed dokonaniem jej odrzucenia,
w pierwszej kolejności winien był wezwać Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do
złożenia wyjaśnień. Należy podzielić pogląd wyrażony w wyroku KIO z 15.01.2015 r., sygn.
akt: KIO 2777/14; KIO 2811/14 zgodnie z którym: „W przypadku zrodzenia się
u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do sformułowań zawartych w treści oferty,
zamawiający jest zobligowany do wyjaśnienia tych wątpliwości. Obowiązek taki należy
wywieść między innymi z obowiązku prowadzenia postępowania z należytą starannością

i dlatego zamawiający nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca
niewyjaśnionych, zwłaszcza że art. 87 ust 1 p.z.p. przepis pozwala zamawiającemu na
żądanie od wykonawców wyjaśnień wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko
dotyczących jakichś szczególnych sformułowań. Wobec tego zamawiający, u którego
zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost zobowiązany,(ze względu
na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień”. Bez
przeprowadzenia procedury wyjaśnienia oferty wykonawcy, w warunkach istnienia
wątpliwości, co do treści oświadczenia woli Zamawiający nie ma prawnej możliwości
przyjęcia, że występują okoliczności sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. W niniejszym
Postępowaniu Zamawiający zaniechał takiego wezwania, co stanowi o naruszeniu przepisu
art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w dniu 29.12.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 30.12.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) przez
„Konsorcjum ZUE” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.


Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego
oferta została odrzucona i nie była przedmiotem badania i oceny ofert, w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ z 24.08.2016 r., treści
Kontraktu, czyli przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, zmiany SIWZ
z 30.09.2016 r., zmiany treści ogłoszenia z 05.10.2016 r., odpowiedzi na pytania (pismo
z 12.10.2016 r.), jak i odpowiedzi na pytania (pismo z 20.10.2016 r.), informacji z otwarcia
ofert, oferty Odwołującego, wezwania z 03.11.2016 r. w trybie art. 90 ust.1 Pzp
skierowanego do Odwołującego, wyjaśnień Odwołującego z 09.11.2016 r. wraz
z załącznikami A, B i C /całość - tajemnica przedsiębiorstwa/ oraz informacji z 16.12.2016 r.
o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Dodatkowo Izba, jako dowód w sprawie zaliczyła przedłożone przez Odwołującego na
rozprawie: oferty podwykonawców załączone w ramach załącznika nr C do wyjaśnień
z 09.11.2016 r. /tajemnica przedsiębiorstwa – w trybie § 23 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 poz. 964)./.
Względem opinii technicznej GEOSET S.C. ze stycznia 2017 r. złożonej przez
Przystępującego na posiedzeniu wraz z załącznikiem do protokołu Przystępującego, czyli de
facto pismem Przystępującego uznać należy, że jest to opinia prywatna będąca
stanowiskiem strony w sprawie, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba, która ją
podpisała wyraziła zawarty w niej pogląd. Izba uznaje ją za część argumentacji
Przystępującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie złożoną przez Zamawiającego na
posiedzeniu, załącznik do protokołu Przystępującego, czyli de facto pismo Przystępującego
także złożoną na posiedzeniu, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego
złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:

1) art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co jest
skutkiem dokonania przez Zamawiającego błędnej oceny oferty Odwołującego oraz
wyjaśnień Odwołującego dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
a w konsekwencji błędnym uznaniu, iż oferta Odwołującego winna podlegać odrzuceniu;
2) art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie
i zaniechanie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, w tym zaniechaniu podania
podstaw faktycznych uznania, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę i z tego
względu powinna podlegać odrzuceniu;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie wynikające z błędnego uznania
przez Zamawiającego, iż oferta Odwołującego winna podlegać odrzuceniu, ponieważ
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na uznaniu, iż
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako nieodpowiadająca treści SIWZ;
5) ewentualne naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, jeżeli Zamawiający powziął
wątpliwości, co do zgodności oferty Odwołującego z SIWZ;
6) art. 90 ust. 1 Pzp / raczej art. 91 ust.1 Pzp – w odwołaniu omyłka pisarska/ poprzez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ZUE pomimo, że to oferta
Odwołującego jest najkorzystniejsza w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej z ofert nie podlegających odrzuceniu;
7) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niedochowanie przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu dokonania
prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w postępowaniu.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i pisma Przystępującego.
W konsekwencji uznając, że spór nie dotyczy stanu faktycznego, ale oceny prawnej
opisanych czynności Zamawiającego, tj. wezwania w trybie art. 90 ust.1 Pzp skierowanego
do Odwołującego, jego zaniechań – względem braku wezwania w trybie art. 87 ust.1 Pzp
wobec Odwołującego po wyjaśnieniach z 09.11.2016 r. oraz uzyskanych w wyniku wezwania
w trybie art. 90 ust.1 Pzp dokumentów – czyli przywołanych powyżej wyjaśnień
z 09.11.2016 r., jak i załączników do niego: A, B i C /tajemnica przedsiębiorstwa/, jak ich
oceny przez Zamawiającego w kontekście oferty Odwołującego oraz jej odrzucenia, tak na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2, jak i pkt 4 Pzp. Powyższemu Zamawiający dał wyraz

w informacji z 16.12.2016 r. cytowanej na wstępie uzasadnienia orzeczenia, gdzie upublicznił
część informacji zawartych w wyjaśnieniach z 09.11.2016 r., które miały charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa. Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania
kolejnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Izba oddaliła zarzut pierwszy, drugi oraz trzeci.
W tym zakresie, Izba uznała brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp, jak i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jednakże z uwagi na
zasadność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, powyższe
skutkuje oddaleniem zarzutów, z uwagi na brak wpływu na wyniki (art. 192 ust. 2 Pzp).
W tym zakresie, należy uznać, iż Zamawiający błędnie zastosował niniejszą podstawę
prawną, nawet jeśli uznawał ją jako dodatkową. W tym zakresie argumentacja
Zamawiającego z rozprawy, że było to spowodowane tym, że zaproponowano sposób
wyceny, który nie dotyczył wymagań wynikających z SIWZ, tym bardziej kwalifikował
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Podobnie, Izba odnosi
się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp. Mimo bowiem braku uzasadnienia faktycznego, nie ma to, tak jak we wcześniejszym
wypadku wpływu na wynik (art. 192 ust. 2 Pzp).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Izba oddaliła zarzut czwarty oraz piąty.
W zakresie kwestii odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie wyjaśnień
dotyczących ceny rażąco niskiej, Izba uznała, że mimo iż z punktu widzenia formalnego
wezwanie do wyjaśnień co do treści oferty jest postępowaniem docelowym i ewentualne
odrzucenie na podstawie tak uzyskany wyjaśnień, jeśli dają one ku temu podstawę
Zamawiającemu, jest właściwe, to należy także wziąć pod uwagę na możliwość zaistnienia
różnych okoliczności faktycznych.
Powyższe zaistniało w okolicznościach przedmiotowej sprawy, Izba wzięła również
pod uwagę ekonomikę postępowanie, jak i okoliczność tego rodzaju, że tryb art. 87 ust.1 Pzp
mimo, że zbliża się do obligu według orzecznictwa Izby, nie jest nim jeszcze według
przepisu. Nadto, uzyskane wyjaśnienia przez Zamawiającego z 09.11.2016 r. były

nadzwyczaj klarowne i jednoznaczne, czy też stanowcze jak stwierdził na rozprawie
Zamawiający, nie licząc kwestii optymalizacji, dawały one Zamawiającemu podstawę do
formułowania określonych wniosków, którym dał wyraz w piśmie z 16.12.2016 r. Przy czym,
Zamawiający musi zdawać sobie sprawę z wszystkich konsekwencji swoich działań lub
zaniechań. Zamawiający musi także być w stanie wykazać, w wypadku braku wezwania
w trybie art. 87 ust.1 Pzp zasadności odrzucenia oferty Wykonawcy, w tym wypadku
Odwołującego, w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Względem optymalizacji, w tym wypadku kwestia niniejsza w wyjaśnieniach
z 09.11.2016 r. nie była dostatecznie jasno sformułowana. Mogła być ona na ich podstawie
różnie interpretowana, tak jako optymalizacja konkretnego rozwiązania projektowego, albo
jako optymalizacja całego procesu inwestycyjnego. Sam Zamawiający nie zdefiniował
powyższego pojęcia, jednakże wykluczył jedynie wariant wynikający z zadanego pytania
(odpowiedź na pytanie – pismo z 12.10.2016 r.). W tym wypadku, w ocenie Izby, istniały
uzasadnione podstawy do wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Jednakże,
z uwagi na potwierdzenie się innych okoliczności faktycznych dających podstawę do
odrzucenia na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, powyższa okoliczność nie ma wpływu na
wynik.
Względem rozwiązania równoważnego wskazanego przez Zamawiającego w piśmie
z 16.12.2016 r. za informacją wynikająca z wyjaśnień Odwołującego z 09.11.2016 r., Izba
uznała, że w SIWZ brak jest warunków równoważności, czyli substratu równoważności, i że
nie ma takiego charakteru sformułowanie z pkt 3 SIWZ (akapit 4). W rezultacie, wobec braku
substratu równoważności, brak było możliwości wypełnienia ciążącego na nim obowiązku
z mocy art. 30 ust. 5 Pzp, czyli wykazania równoważności zaoferowanych przez
Odwołującego rozwiązań w ofercie. W konsekwencji, Izba uznała, że ta okoliczność nie
mogła być podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
Pzp. Jednakże, z uwagi na potwierdzenie się okoliczności tego rodzaju, tj. założenia
wykorzystania przez Odwołującego materiałów z rozbiórki wbrew wyraźnemu zakazowi
Zamawiającego do wykonywania robót przewidzianych do realizacji w przedmiotowym
zamówieniu publicznych, dało uzasadnioną podstawę Zamawiającemu do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, okoliczność zaś braku warunków
równoważności i niemożności odrzucenia z uwagi na założenie zastosowania rozwiązań
równoważnych, nie ma wpływu na wynik.
Względem materiałów z rozbiórki, w ocenie Izby powyższa okoliczność faktyczna
została potwierdzona. Odwołujący założył wykorzystanie materiałów z rozbiórki, wbrew
wyraźnemu zakazowi Zamawiającego, do wykonywania robót przewidzianych do realizacji
w przedmiotowym zamówieniu publicznym, co dało wystarczającą podstawę

Zamawiającemu do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie z postanowieniami Warunków Ogólnych Kontraktu część 2 Kontraktu, tj.
przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego (str. 5), Roboty będące przedmiotem
niniejszego Kontraktu będą wykonywane zgodnie z Warunkami Kontraktowymi dla Budowy
dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego, pierwsze
wydanie w języku angielskim 1999, przygotowane i opublikowane przez Międzynarodową
Federację Inżynierów Konsultantów FIDIC oraz czwarte wydanie angielsko-polskie
niezmienione 2008 r., dostępne pod adresem SIDIR zwane dalej: „Warunki Kontraktu
FIDIC”.
Zgodnie z klauzulą 4.18 (akapit 7) Warunków Szczególnych Kontraktu części 3
Kontraktu, tj. przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego zwanej dalej: „WSK”
„Materiały z rozbiórki nie mogą być używane przez Wykonawcę do wykonywania Robót".
Taki warunek został postawiony wszystkim wykonawcom składającym oferty
w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie z definicjami Ogólnych Warunków FIDIC:
Klauzula 1.1.5.4 wprowadza pojęcie „Roboty Stałe", które oznaczają roboty stałe, które
Wykonawca ma wykonać na mocy Kontraktu. Klauzula 1.1.5.7 wprowadza pojęcie „Roboty
Tymczasowe", które oznaczają wszelkie roboty tymczasowe każdego rodzaju, poza
Sprzętem Wykonawcy, potrzebne na Terenie Budowy dla wykonania i ukończenia Robót
oraz usunięcia wad. Klauzula 1.1.5.8 wprowadza natomiast pojęcie „Roboty", które
oznaczają Roboty Stałe oraz Roboty Tymczasowe, lub którekolwiek z nich według potrzeb.
W konsekwencji zasadnie uznał tak Zamawiający oraz Przystępujący w swoich
pismach złożonych na posiedzeniu, że nie ma żadnych przesłanek interpretacyjnych ani
faktycznych, aby zapisy klauzuli 4.18 WSK odnosić tylko do Robót Stałych i nie stosować
tych zapisów do Robót Tymczasowych. Z tego powodu oświadczenie Odwołującego, iż
materiały pochodzące z rozbiórek istniejących nawierzchni wykorzysta do wykonania
nawierzchni tymczasowych dróg stanowi niewątpliwe o sprzeczności z zapisami SIWZ. Nie
ma znaczenia fakt, iż chodzi o wykonanie robót o charakterze pomocniczym i tymczasowym
w świetle zapisu klauzuli 4.18 WSK.
Dodatkowo zasadnie uznali tak Zamawiający, jak i Przystępujący, iż Odwołujący
wprost oświadczył w piśmie z 8.11.2016 r. (str. 16 - ostatni akapit), że: „Wykonawca założył
powtórne wykorzystanie materiałów pochodzących z rozbiórki nawierzchni istniejących,
w szczególności podbudów z kruszyw drogowych, do budowy projektowanych nasypów
drogowych wraz z ewentualnym doprowadzeniem parametrów technicznych materiału do
wymagań określonych w SIWZ i STWiORB." Inaczej mówiąc, poprzez wskazanie
wykorzystania materiałów z rozbiórki do budowy projektowanych nasypów drogowych,
Odwołujący de facto potwierdził zastosowanie materiałów z rozbiórki do wykonania nie tylko

jak wskazywano wcześniej robót tymczasowych, ale również robót stałych, gdyż stanowią
one element robót, które Wykonawca obowiązany jest do wykonania w ramach kontraktu,
zgodnie z treścią projektu architektoniczno – budowlanego. Odwołujący podczas rozprawy,
nie zanegował powyższego. Stwierdzając w odpowiedzi w tym kontekście, że na etapie
realizacji każdy materiał musi być zaakceptowany przez inspektora nadzoru inwestorskiego,
w tym także dotyczący materiału z rozbiórki. Izba podnosi, że powyższa argumentacja
abstrahuje od punktu odniesienia, gdyż jak zasadnie podnosił na rozprawie Zamawiający
procedura akceptacji z klauzuli 7.2 (akapit 2) WSK nie dotyczy materiałów z rozbiórki, skoro
z góry wyłączył Zamawiający możliwość ich wykorzystania.
Dodatkowo Izba wskazuje na klauzulę 7.8 ppkt b WSK /zgodnie z treścią nadaną
przez Zamawiającego/ uznając, że zasadnie Przystępujący wskazywał że Zamawiający
kwalifikuje materiały z rozbiórki, jako odpady, które winny zostać usunięte i wywiezione na
odpowiednie składowisko odpadów /klauzula 4.18 WSK, akapit 4 oraz klauzula 4.21 WSK/
albo jeśli stanowią one własność Zamawiającego na miejsce wskazane przez Inżyniera.
Izba dodatkowo wskazuje na marginesie względem ofert podwykonawców dotyczy
robót drogowych, że oferta ze str. 49-50 wyjaśnień z 09.11.2016 r. (w ramach załącznika nr
C) nie jest tak jednoznaczna i dotyczy nie tylko nowych materiałów budowlanych (brak
precyzji spowodowany zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa). Złożone zaś dodatkowo
na rozprawie oświadczenie podwykonawcy przez Odwołującego nie znajdowała się
w dyspozycji Zamawiającego i nadal winno być odczytywane łącznie z pierwotną ofertą.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec oddalenia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp,
jak i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp,
a w szczególności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2, Izba uznała
także za niezasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp oraz art. 90 ust. 1
/raczej art. 91 ust.1 Pzp – w odwołaniu omyłka pisarska/ Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………