Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2559/11
Sygn. akt: KIO 2573/11
Sygn. akt: KIO 2578/11

WYROK
z dnia 16 grudnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Mateusz Michalec


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 2 grudnia 2011 r. przez wykonawcę - AUTOSTRADA II Sp. z o.o. w Katowicach w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Elbląg (sygn. akt: KIO 2559/11),
przy udziale wykonawców:
a) Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. w Gdańsku,
b) EGIS Poland Sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2559/11 po
stronie zamawiającego;

B. w dniu 2 grudnia 2011 r. przez wykonawcę - KONTRAKT Biuro Projektowo-
Konsultingowe Sp. z o.o. w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Miasto Elbląg (sygn. akt: KIO 2573/11),
przy udziale wykonawców:
a) Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. w Gdańsku,
b) EGIS Poland Sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2573/11 po
stronie zamawiającego;

C. w dniu 2 grudnia 2011 r. przez wykonawcę - EGIS Poland Sp. z o.o. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Elbląg (sygn. akt: KIO 2578/11),
przy udziale wykonawcy - Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. w Gdańsku
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2578/11 po
stronie zamawiającego;


orzeka:
A. w sprawie o sygn. akt KIO 2559/11:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Elbląg unieważnienie czynności odrzucenia oferty
AUTOSTRADA II Sp. z o.o. w Gdańsku i powtórzenie badania ofert z uwzględnieniem tej oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji projektowej
budowy Obwodnicy Wschodniej miasta Elbląga wraz z jej powiązaniem z istniejącym układem
komunikacyjnym w ramach projektu: „EUROPARK - przygotowanie atrakcyjnych terenów
inwestycyjnych etap II - budowa drogi G 2/2 i G 1/2”.

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Elbląg i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez AUTOSTRADA II Sp. z o.o. w
Katowicach, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Miasta Elbląg na rzecz AUTOSTRADA II Sp. z o.o. w Katowicach kwotę
17.490 zł 75 gr (słownie: siedemnaście tysięcy czterysta dziewięćdziesiąt złotych
siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i wpisu od odwołania.

B. w sprawie o sygn. akt KIO 2573/11:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Elbląg unieważnienie czynności odrzucenia oferty
KONTRAKT Biuro Projektowo-Konsultingowe Sp. z o.o. w Gdańsku i powtórzenie badania ofert
z uwzględnieniem tej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
wykonanie dokumentacji projektowej budowy Obwodnicy Wschodniej miasta Elbląga wraz z jej
powiązaniem z istniejącym układem komunikacyjnym w ramach projektu: „EUROPARK -
przygotowanie atrakcyjnych terenów inwestycyjnych etap II - budowa drogi G 2/2 i G 1/2”.

2. kosztami postępowania Miasto Elbląg i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez KONTRAKT Biuro
Projektowo-Konsultingowe Sp. z o.o. w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Miasta Elbląg na rzecz KONTRAKT Biuro Projektowo-Konsultingowe
Sp. z o.o. w Gdańsku kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i wpisu od odwołania.

C. w sprawie o sygn. akt KIO 2578/11:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Elbląg unieważnienie czynności odrzucenia oferty
EGIS Poland Sp. z o.o. w Warszawie i powtórzenie badania ofert z uwzględnieniem tej oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji projektowej
budowy Obwodnicy Wschodniej miasta Elbląga wraz z jej powiązaniem z istniejącym układem
komunikacyjnym w ramach projektu: „EUROPARK -przygotowanie atrakcyjnych terenów
inwestycyjnych etap II - budowa drogi G 2/2 i G 1/2”.

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Elbląg i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EGIS Poland Sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Miasta Elbląg na rzecz EGIS Poland Sp. z o.o. w Warszawie, kwotę
18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i
wpisu od odwołania.





Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Elblągu.


Przewodniczący: ………….………

sygn. akt KIO 2559/11
KIO 2573/11
KIO 2573/11


UZASADNIENIE

Zamawiający, Miasto Elbląg, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji projektowej budowy Obwodnicy
Wschodniej miasta Elbląga wraz z jej powiązaniem z istniejącym układem komunikacyjnym w
ramach projektu: „EUROPARK - przygotowanie atrakcyjnych terenów inwestycyjnych etap II -
budowa drogi G 2/2 i G 1/1”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 16.07.2011 r. w Dz.U. UE pod numerem 2011/S
135-224768.

W dniu 23 listopada 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty BPBK - Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. w
Gdańsku jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ofert:
Autostrada II Sp. z o.o. w Katowicach (dalej „Autostrada II”), Kontrakt Biuro Projektowo-
Konsultingowe Sp. z o.o. w Gdańsku (dalej „Kontrakt”), Egis Poland Sp. z o.o. w Warszawie
(dalej „Egis”) – jako zawierających cenę rażąco niską.

W dniu 2 grudnia 2011 r. wyżej wymienieni wykonawcy, których oferty zostały odrzucone,
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania od czynności odrzucenia ich ofert.

sygn. akt KIO 2559/11
Autostrada II zarzuciła zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust 1 i 3 ustawy poprzez nie przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy;
2. art 89 ustęp 1 pkt 4 ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu
nieuzasadnionego przyjęcia iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia
3. art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez błędną ocenę złożonych wyjaśnień i uznanie, iż oferta
wykonawcy Autostrada II zawiera rażąco niską cenę
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) ponownego dokonania czynności oceny ofert, w tym w szczególności oceny wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego - wykonawcę Autostrada II;
c) uwzględnienie oferty Odwołującego - wykonawcy Autostrada II wobec braku wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
d) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego,
zamawiający wskazał, iż „szczegółowo przeanalizował aktualną sytuację rynkową w zakresie
kosztów opracowywania dokumentacji projektowych dla porównywalnych zakresów"
Zamawiający „uznał, że dla uzyskania produktu, tj. dokumentacji projektowej spełniającej
wymagania SIWZ, a w efekcie gwarantującej możliwość wybudowania drogi klasy G w trudnym
terenie o zróżnicowanym aktualnie zagospodarowaniu, w tym przebiegającej na obrzeżach
parku krajobrazowego, realizacja tej dokumentacji wymaga poniesienia odpowiednich
nakładów. Koszt opracowania tej dokumentacji zdaniem Zamawiającego nie może być mniejszy
niż 50 % wartości realizacji zamówienia. W związku z tym, iż cena oferty jest mniejsza niż
ponad 50 % od kwoty jw. powiększonej o podatek VAT tj. 50% z 2.330.980,38 zł = 1.165.490,19
zł, zamawiający zwrócił się do wykonawcy w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia".
Odwołujący wskazał, iż cena jego oferty wynosiła 1.073.298,00 zł, co stanowi 46,044 %
wartości oszacowania, i 92,0898 % wskazanej przez zamawiającego wysokości 50 % wartości
realizacji zamówienia. W takim wypadku, gdy podana cena zbliża się w sposób bezpośredni do
wartości wskazanej przez zamawiającego, to odrzucenie oferty nawet gdyby przyjąć prawo
zamawiającego do zastosowania takiego współczynnika powinno być poprzedzone

rzeczywiście szczególną i wnikliwą oceną wyjaśnień odwołującego, i uzasadnienie odrzucenia
oferty powinno wykazywać w sposób jasny, iż nie jest możliwe wykonanie przez wykonawcę
zamówienia za zaproponowaną w ofercie cenę, w uwzględnieniu wskazówek orzecznictwa co
do przyczyn pozwalających na uznanie iż oferta jest ofertą z rażąco niską ceną. Zamawiający
powinien jasno wykazać. iż zaproponowana przez odwołującego cena powoduje iż że
wykonanie przedmiotu zamówienia za te cenę jest nierealne. Obowiązek taki po stronie
zamawiającego istniał tym bardziej, iż oprócz wykonawcy wybranego przez zamawiającego,
jedynie dwóch wykonawców, w tym odwołujący, nie zostało wykluczonych z postępowania.
Tymczasem wszelkie okoliczności powołane przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia
oferty w żaden sposób nie wskazują na rzetelne i prawidłowe dokonanie oceny oferty
odwołującego, a wręcz mogą budzić obawy, czy wobec przyjęcia arbitralnie przez zama-
wiającego „progu" granicznego w ogóle taka ocena została wobec oferty odwołującego
dokonana.
Zwrócić należy uwagę, iż jednocześnie Zamawiający w treści SIWZ wskazał, iż wśród
przepisów prawa które należy brać pod uwagę, jest Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z
dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określania metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów
robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym (Dz. U. 2004, Nr 130,
poz. 1389). Przepisy powyższego rozporządzenia zawierają zasady obliczania planowanych
kosztów prac projektowych, i nie uwzględniają warunków rynkowych. Jak wskazała Krajowa
Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku w sprawie KIO 476/11 z dnia 22 marca 201 Ir.,
„Porównywanie cen ofertowych do wartości szacunkowej zamówienia jest o tyle
nieuzasadnione, iż szacunek ten jest wynikiem działań podjętych zgodnie z wytycznymi,
zawartymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określania
metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów
prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno - użytkowym (Dz. U. 2004, Nr 130, poz. 1389), bez możliwości uwzględnienia
aktualnej sytuacji rynkowej. W tych okolicznościach zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
należy uznać za chybiony" . W tym samym orzeczeniu wskazane jest, iż : Izba stoi na sta-
nowisku, iż porównanie ceny ofertowej z wartością szacunkową zamówienia nie może
prowadzić do uznania, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Podobnie jak porównanie
cen ofert innych wykonawców". Dalej w uzasadnieniu tego wyroku „Izba stoi na stanowisku, iż
porównanie ceny oferty z wartością szacunkowa zamówienia nie może prowadzić do uznania,
że mamy do czynienia z cena rażąco niską."
Tak więc albo Zamawiający stosował się do dokonanej przez siebie przy ocenie ofert
szczegółowej analizy aktualnej sytuacji rynkowej w zakresie kosztów opracowywania

dokumentacji projektowych dla porównywalnych zakresów", albo stosował się do wskazanego
wyżej rozporządzenia. Jak wykazuje sama data wydania powyższego rozporządzenia, czyli rok
2003, nie może być ono podstawą do oceny bieżących cen rynkowych, które, zwłaszcza w
momencie perturbacji gospodarczych i przewagi podaży usług nad ich popytem systematycznie
spadają.
Zwrócić uwagę należy, iż w żadnym wypadku nie jest dopuszczalne przyjęcie przez
Zamawiającego jakiegokolwiek sztywnego i arbitralnie przyjętego progu procentowego wartości
szacowania, jako progu poniżej którego automatycznie uznaje iż dana oferta jest ofertą
zawierającą rażąco niską cenę. Takiego uprawnienia nie sposób wywieść z żadnych przepisów
prawa, czy nawet z jakichkolwiek twierdzeń utrwalonego orzecznictwa. Wręcz przeciwnie -
artykuł 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą
odstąpić w żadnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które
wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według
kryterium arytmetycznego - patrz także Wyrok ETS z 18.06.1991 w sprawie C- 295/89.
W świetle powyższych okoliczności zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ustęp 1 pkt
4 ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu nieuzasadnionego przyjęcia iż
oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez błędną ocenę złożonych wyjaśnień i uznanie, iż oferta
wykonawcy Autostrada II zawiera rażąco niską cenę jest w pełni zasadny.
Zwróci uwagę należy na to, iż Zamawiający zażądał w trybie art. 90 ust. 1 ustawy „wyjaśnień
dotyczących elementów oferty wyszczególnionych w Formularzu Oferta w pkt. 1 od ppkt. 1 do
ppkt. 7 mających wpływ na wysokość ceny złożonej oferty. Przedstawione wyjaśnienia powinny
zawierać sposób w jaki Wykonawca skalkulował koszty wykonania każdego z w/w elementów
oferty oraz przedstawić czynniki i okoliczności mające wpływa na ustalenie ceny oferty, o
których mowa w art. 90 ust. 2 ustawy"
W uzasadnieniu zaś odrzucenia oferty Zamawiający stwierdził, iż „przedstawiona przez
Wykonawcę kalkulacja jest niepełna i nie obejmuje pełnych kosztów wykonania całego zakresu
zamówienia. W tym zakresie zamawiający zarzucił odwołującemu następujące uchybienia :
1) w zakresie opracowania co najmniej trzech koncepcji rozwiązań projektowych, o których
mowa w §1 ust 5 pkt 1 umowy - załącznik nr 3 do SIWZ wraz z uzyskaniem opinii
audytora brd oraz za wykonanie opracowania studialnego o którym mowa w § 1 pkt 5
ust. 2 Wzoru umowy -załącznik nr 3 do SIWZ wykonawca w wyjaśnieniach ceny
elementu przedmiotu zamówienia nie wyszczególnił kosztów kosztów wykonania
studialnego o którym mowa w § 2 ust 2 pkt 1 wzoru umowy. Cena za wykonanie w/w
opracowania ujęta powinna zostać w pkt 1 ppkt 1 złożonej oferty.

2) w zakresie opracowania studium wykonalności o którym mowa w § 1 ust. 5 pkt 5 Wzoru
umowy - załącznik nr 3 do SIWZ wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących ceny
elementu przedmiotu zamówienia nie wyszczególnił kosztów wykonania studium
wykonalności o którym mowa w § 2 ust 2 pkt 4 wzoru umowy
3) w zakresie wykonania dokumentacji projektowej, o której mowa w § 1 ust 5 pkt S Wzoru
umowy - załącznik nr 3 do SIWZ wraz z uzyskaniem pozytywnej opinii audytora brd oraz
przygotowania kompletnego wniosku o wydanie decyzji zezwalającej na realizację
inwestycji drogowej , o której mowa w § 1 ust 5 pkt 6 Wzoru umowy - załącznik nr 3 do
SIWZ wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących obliczenia ceny elementu przedmiotu
umowy nie wyszczególnił kosztów związanych z wykonaniem dokumentacji projektu
branży torowej ,której realizacja jest wymagana zgodnie z wytycznymi określonymi w lit.
F załącznika nr 3 do wzoru umowy.
Powyższe zarzuty są w ocenie odwołującego niezasadne, gdyż po pierwsze, zamawiający
uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego wykonawcy wskazuje, iż odwołujący nie dokonał
szczegółowego rozbicia kosztowego poszczególnych elementów ceny oferty, a nie żądał
takiego rozbicia w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Tak więc zamawiający w sposób
nieuprawniony czyni wykonawcy - odwołującemu zarzut niespełnienia warunków, których sam w
wezwaniu do złożenia wyjaśnień nie postawił. Co więcej - zamawiający sam wskazał, iż
„złożenie powyższych wyjaśnień jest jednoznaczne z potwierdzeniem, że cena złożonej oferty
uwzględnia wszystkie składowe elementy, których realizacja jest niezbędna do uzyskania
kompletnego i należycie wykonanego każdego wycenianego w ofercie elementu przedmiotu
zamówienia oraz zawiera wszystkie koszty gwarantujące wykonanie całego zakresu zamówie-
nia zgodnie z opisem, warunkami i wytycznymi określonymi w SIWZ. Powyższa argumentacja
dotyczy w szczególności zarzutu nr 1 ) i 3) uzasadniających zdaniem zamawiającego
odrzucenie oferty odwołującego. Jest też w znacznej części wskazówką do uznania za
nieuprawniony zarzut nr 2).
Odnośnie zarzutu nr 1) Odwołujący wskazał, iż skoro pozycja 1 z załącznika nr 1 - załącznika G
do zmiany treści SIWZ nie wyróżnia oddzielnie ceny za opracowania co najmniej trzech
koncepcji rozwiązań projektowych i oddzielnie ceny kosztów wykonania studialnego, to
wskazanie zamawiającego iż wykonawca w wyjaśnieniach nie rozbił i szczegółowo nie
uzasadnił tych elementów oddzielnie, nie znajduje uzasadnienia. Jak jasno wskazał wyrok KIO
w sprawie o sygnaturze 486/11 z dnia 23.03.201 Ir., „W pierwszej kolejności stwierdzić należy,
że Zamawiający szczegółów dotyczących kalkulacji ceny ofertowej nie określił w treści SIWZ.
Żądanie przez niego tak szczegółowych elementów kalkulacji i wyodrębnienie w niej takich
elementów realizacji przedmiotu zamówienia, które nie są znaczące, a także ich wyodrębnienie,

które może mieć jedynie charakter szacunkowy, a nawet sztuczny, było nieuzasadnione. Jeśli
tego oczekiwał Zamawiający mógł był taki wymóg określić w SIWZ. Żądanie tak szczegółowej
kalkulacji ceny ofertowej po upływie terminu składania ofert dopiero na etapie badania i oceny
ofert nie miało na celu de facto dokonanie oceny oferty wykonawcy pod kątem możliwości
sfinansowania zamówienia, lecz pod kątem uściślenia sposobu realizacji zamówienia przez
wykonawcę ponad wymogi SIWZ (...). Skoro tych elementów realizacji przedmiotu zamówienia
Zamawiający w SIWZ nie doprecyzował, po upływie terminu składania ofert nie powinien tego
czynić tym bardziej ze skutkiem negatywnym dla wykonawców. „
Odnośnie zarzutu nr 2 ) - iż wykonawca nie wyszczególnił kosztów wykonania studium
wykonalności o którym mowa w § 2 ust 2 pkt 4 wzoru umowy wskazano:
Po pierwsze wskazać należy, iż o studium wykonalności wskazuje nie zapisy § 1 ust. 5 pkt 5
Wzoru umowy - załącznik nr 3 do SIWZ i zapisy § 2 ust 2 pkt 4 wzoru umowy - załącznik nr 3,
tylko zapis § 1 ust. 5 pkt 4 Wzoru umowy - załącznik nr 3 do SIWZ i § 2 ustęp 2 punkt 3 Wzoru
umowy - załącznik nr 3 do SIWZ - powstaje więc wątpliwość co tak naprawdę zamawiający
zarzuca wykonawcy - czy niewyszczególnienie kosztów studium wykonalności, czy
niewyszczególnienie kosztów dokumentacji projektowej. Z choćby tego błędnego zarzutu
zamawiającego wnioskować należy, iż zamawiający sporządzając uzasadnienie odrzucenia
oferty wykonawcy działał w sposób niestaranny i niechlujny, a przecież jego działania dotyczyły
sprawy tak istotnej, jak odrzucenie oferty wykonawcy!
Przyjmując, iż zarzut zamawiającego dotyczył kosztów wykonania studium wykonalności, to
wskazać należy iż Studium Wykonalności realizowane jest w oparciu o Wytyczne dotyczące
przygotowania SW dla projektów infrastrukturalnych w ramach Programu Operacyjnego
Innowacyjna Gospodarka.
Zgodnie z wytycznymi oprócz podstawowych informacji i charakterystyki projektu, konieczne
jest zawarcie w studium informacji na temat:
• analizy technicznej projektu (ocena techniczna projektu, opis alternatywnych wariantów)
• analiza finansowa (nakłady niezbędne na budowę, rachunek zysków i strat, źródła
finansowania inwestycji)
• analiza ekonomiczna (kosztów i korzyści),
• analiza wrażliwości i ryzyka,
• analiza oddziaływania na środowisko,
• analiza uwarunkowań społecznych, analiza otoczenia

Jak łatwo zauważyć, wykonanie takiego opracowania uwarunkowane jest od dostępności
materiałów z których można zaczerpnąć wszystkie potrzebne informacje oraz od warunków
brzegowych podanych przez Inwestora.
Pierwszym etapem opracowania będzie właśnie koncepcja zawierająca wariantowość
rozwiązań, analizę uwarunkowań środowiskowych i społecznych, pomiary natężenia ruchu,
które są podstawą do przyjęcia geometrii drogi i skrzyżowań, ale także do obliczenia prognoza
ruchu na lata 2020, 2025, a to z kolei wpływa na porównanie kosztów budowy z możliwymi
zyskami płynącym z wyprowadzenia ruchu z miasta, skrócenia czasu przejazdu, zmniejszenia
wypadkowości a co za tym idzie kosztów z tym związanych. Szereg uwarunkowań z tego
płynący jest znaczny i niemożliwy do skrótowego opisania. Zatem, łatwo zauważyć, ze jednym z
źródeł informacji jest opracowanie koncepcyjne i studialne przygotowane i wycenione w pozycji
1 z załącznika nr 1 - załącznika G do zmiany treści SIWZ czyli w opracowaniu koncepcji .
Kolejnym etapem jest pozyskanie decyzji środowiskowej, dla której niezbędne jest
przygotowanie raportu oddziaływania na środowisko. W nim będzie wykonany szeroki opis
uwarunkowań społecznych i środowiskowych, który także został wyceniony w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny.
Zatem większość informacji do Studium Wykonalności wynikać będzie z opracowań
wykonanych, właściwie wycenionych zrealizowanych w pozycji 1 z załącznika nr 1 załącznika G
do zmiany treści SIWZ i w pozycji 2 z załącznika nr 1 - załącznika G do zmiany treści SIWZ.
Koszty tam poniesione dadzą bazę informacji do wykonania Studium Wykonalności i
wykonawca nie będzie ponosił dodatkowych kosztów. W strukturach biura pracują zarówno
kosztorysanci jak i ekonomiści, którzy są w stanie z zaczerpniętych informacji etapu I i II oraz
warunków brzegowych przygotować SW.
W odpowiedzi na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w pozycji dot. opracowania materiałów
przetargowych założono kwotę 22 500,00, która ujmuje przygotowanie kosztorysów,
przedmiarów robót oraz SST ale także pracę kosztorysanta i ekonomisty przy opracowaniu
Studium Wykonalności. Natomiast szczegółowe rozbicie jest niemożliwe do wykonania bo
należało by to zestawić z każdym elementem opracowania, które składa się z innych
elementów a te z kolei jeszcze z innych materiałów. Tak więc wyszczególnienie poszczególnych
kosztów jest niemożliwe.
Zatem w świetle cytowanego wyroku KIO 486/11 , który wskazuje iż „Żądanie przez niego
(zamawiającego) tak szczegółowych elementów kalkulacji i wyodrębnienie w niej takich
elementów realizacji przedmiotu zamówienia, które nie są znaczące, a także ich wyodrębnienie,
które może mieć jedynie charakter szacunkowy, a nawet sztuczny, było nieuzasadnione. Jeśli
tego oczekiwał Zamawiający mógł był taki wymóg określić w SIWZ."

Tak więc, w świetle powyższych okoliczności wskazać należy, iż odwołujący praktycznie nie był
w stanie dokonać szczegółowego rozbicia poszczególnych elementów składowych pozycji
studium wykonalności, a przyjęta przez niego cena w ofercie mogła mieć jedynie wartość
szacunkową, a zamawiający nie miał prawa żądać takiego wyszczególnienia.
Odnośnie zarzutu nr 3), iż wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących obliczenia ceny elementu
przedmiotu umowy nie wyszczególnił kosztów związanych z wykonaniem dokumentacji projektu
branży torowej, której realizacja jest wymagana zgodnie z wytycznymi określonymi w lit. F
załącznika nr 3 do wzoru umowy, to powyższa argumentacja znów znajduje pełne uzasadnienie
- znów zamawiający podnosi zarzut nie przedstawienia szczegółów dotyczących kalkulacji ceny
ofertowej, których nie określił w treści SIWZ. Identycznie wiec znajduje zastosowanie
uzasadnienie wskazanego wyżej wyroku KIO 486/11 : „ Żądanie przez niego tak szczegółowych
elementów kalkulacji i wyodrębnienie w niej takich elementów realizacji przedmiotu zamówienia,
które nie są znaczące, a także ich wyodrębnienie, które może mieć jedynie charakter sza-
cunkowy, a nawet sztuczny, było nieuzasadnione. Jeśli tego oczekiwał Zamawiający mógł był
taki wymóg określić w SIWZ. Żądanie tak szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej po upływie
terminu składania ofert dopiero na etapie badania i oceny ofert nie miało na celu de facto
dokonanie oceny oferty wykonawcy pod kątem możliwości sfinansowania zamówienia, lecz pod
kątem uściślenia sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę ponad wymogi SIWZ (...).
Skoro tych elementów realizacji przedmiotu zamówienia Zamawiający w SIWZ nie
doprecyzował, po upływie terminu składania ofert nie powinien tego czynić tym bardziej ze
skutkiem negatywnym dla wykonawców. „
Na marginesie wskazać należy, iż w wycenie branży drogowej zawartej w wyjaśnieniach
odwołującego ujęto także koszty związane z opracowaniami w zakresie ewentualnej przekładki
linii tramwajowej, bez odrębnego ich uwidaczniania. Kwota 181 000,00 zł wskazana w
wyjaśnieniach jest zdecydowanie za duża jak na opracowania tylko i wyłącznie drogowe. Do
pracy nad opracowaniem opracowania drogowego (Koncepcje, Projekt Budowlany,
Wykonawczy oraz Projekt Docelowej Organizacji ruchu) dla obwodnicy o długości ok. 7 km
obwodnicy będzie przydzielony zespół ( 1 Projektant + 2 asystentów) przez okres ciągłej pracy
ok. 6 miesięcy, wynika to z doświadczenia wykonawcy który realizował podobne usługi.
Obecne stawki na rynku, które Zamawiający także powinien znać, ponieważ jak twierdzi,
dokonał rozpoznania cen rynkowych, kształtują się na poziomie:
Projektant - około 9 tyś zł
Asystent około 5 tyś zł
Jak wynika łatwego rachunku: 6x9 + 6x2x5 = 114 tyś zł, czyli pozostaje ok. 67 tyś zł na
wykonanie projektu branży torowej. Zaznaczyć jednak należy, iż wykonawca nie miał obowiązku

przedstawiania w zakresie wykonania dokumentacji projektowej wyszczególnienia kosztów
związanych z wykonaniem dokumentacji projektu branży torowej - taki obowiązek nie wynikał
ani z załącznika G do zmiany treści oferty, ani z wezwania do złożenia wyjaśnień.
Ponownie zwrócić uwagę należy na uzasadnienie powyższego wyroku KIO 486/11, w którym
wskazane jest jasno, iż nawet gdyby zamawiający zawarł w wezwaniu do wyjaśnień
szczegółowe zasady według których wykonawca miałby przygotować kalkulację cenową, to i
tak niezachowanie ich nie jest podstawą do uznania wyjaśnień za niewiarygodne czy zaniżone.
Jak wskazuje wspomniany wyżej wyrok KIO „ odnosząc się do argumentacji Zamawiającego
stwierdzać należy, że podstawą do ustalenia, że mamy do czynienia z rażąco niska ceną albo,
że wykonawca nie przedłożył odpowiednich wyjaśnień uzasadniających swoją cenę ofertową,
nie może być argument, że Odwołujący nie przygotował wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny
ofertowej wprost zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi w wezwaniu z dnia 21
lutego 201 Ir. W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że Zamawiający szczegółów
dotyczących kalkulacji ceny ofertowej nie określił w treści SIWZ. Żądanie przez niego tak
szczegółowych elementów kalkulacji i wyodrębnienie w niej takich elementów realizacji
przedmiotu zamówienia, które nie są znaczące, a także ich wyodrębnienie, które może mieć
jedynie charakter szacunkowy, a nawet sztuczny, było nieuzasadnione. Jeśli tego oczekiwał
Zamawiający mógł był taki wymóg określić w SIWZ. Żądanie tak szczegółowej kalkulacji ceny
ofertowej po upływie terminu składania ofert dopiero na etapie badania i oceny ofert nie miało
na celu de facto dokonanie oceny oferty wykonawcy pod kątem możliwości sfinansowania
zamówienia, lecz pod kątem uściślenia sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę ponad
wymogi SIWZ (...). Skoro tych elementów realizacji przedmiotu zamówienia Zamawiający w
SIWZ nie doprecyzował po upływie terminu składania ofert nie powinien tego czynić tym
bardziej ze skutkiem negatywnym dla wykonawców."
Dla oceny czy wyjaśnienia wykonawcy wykazują, iż wykonawca nie przedstawił ceny rażąco
niskiej są zupełnie inne kwestie, niż wskazał zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
wykonawcy. Cytując ponownie za powyższym wyrokiem KIO: „ Istotnym w sprawie jest to, że
Odwołujący na wezwanie Zamawiającego przedstawił stosowną, wiarygodną kalkulację, w
której zostały ujęte wszystkie elementy istotne dla ceny ofertowej, a także te, które zostały
wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu, tylko w innym, co do formy ujęciu. Należy
podkreślić, że Zamawiający pod kątem weryfikacji ceny ofertowej wykonawcy, żądając od niego
stosownych wyjaśnień, może opierać się na przygotowanym przez siebie wzorze kalkulacji,
który może przesłać wykonawcom wraz z wezwaniem kierowanym w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Podstawą oceny, czy cena nie jest rażąco niska są jednak wyjaśnienia wykonawcy i jeśli
odbiegają one od oczekiwań Zamawiającego, co do formy, czy nawet treści, która uprzednionie
była wskazana w SIWZ, a jednak potwierdzają, że wykonawca miał podstawy faktyczne i

prawne do obniżenia swojej ceny ofertowej, to Zamawiający nie ma uprawnień do odrzucenia
takiej oferty wykonawcy."
Dodatkowo zwrócić należy wagę na to, iż podważanie przez Zamawiającego wyjaśnień w
zakresie poszczególnych pozycji cenowych jest bezpodstawne, ponieważ poszczególne
pozycje cenowe nie są dowodem, że oferta stanowi ofertę z rażąco niską ceną (patrz
orzeczenie KIO/UZP 1055/10). Identycznie wskazuje orzeczenie KIO nr 62/11 z dnia 27.01.201
Ir., w którego uzasadnieniu wskazano iż „Punktem odniesienia zatem dla ceny oferty jest
przedmiot zamówienia, a wiec przedmiotem analizy może być wyłącznie cena zaoferowana za
wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a nie jego poszczególnych części"
Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą przy ocenie tego czy oferta zawiera rażąco niską cenę
należy brać pod uwagę cenę całego przedmiotu zamówienia nie zaś poszczególnych
składników cen. Wskazuje na to choćby orzeczenie KIO 53/11 - wyrok z dnia 20 stycznia 2011
roku „Przechodząc do zarzutu wystąpienia ceny rażąco niskiej, o której mowa w art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, wskazać należy, iż zgodnie z ustaloną i powszechnie akceptowaną linią orzeczniczą
w przypadku ceny ryczałtowej obejmującej całość przedmiotu zamówienia jej rażąco niski
charakter należy oceniać i ustalać w odniesieniu do całości ceny, a nie jej poszczególnych
fragmentów. Zaniżona czy nierzetelna wycena poszczególnych części oferty nie przesądza, że
cała cena ofertowa jest rażąco niska." Inne orzeczenie KIO 2745/10 - KIO 2762/10 - wyrok z
dnia 7 stycznia 2011 r. wskazuje : „Oceniając tylko wybrane pozycje kosztorysu ofertowego,
zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś rażąco
niskiej cenie pewnej części oferty. Czynność polegająca na uznaniu, że oferta odwołującego
zawierała rażąco niską cenę i odrzucenie jej nie znajdowało oparcia w przepisie art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp. Należało przyznać racje odwołującemu, iż niewątpliwie punktem odniesienia w rym
przypadku jest cena oferty za cały przedmiot zamówienia. Zamawiający przeprowadził
postępowanie wyjaśniające jedynie co do części oferty ograniczające się do wskazanych
pozycji kosztorysu ofertowego. Oceniając zatem tylko część oferty, zamawiający nie mógł
odrzucić oferty odwołującego, bowiem również art. 90 ust. 3 ustawy Pzp mówi o rażąco niskiej
cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś rażąco niskiej ceny pewnej części
oferty. „Choćby nawet sama cena części oferty mogłaby być uznana za rażąco niską to żadną
miarą w przyjętym kryterium wagowym, nie czyniła ceny całej oferty rażąco niską. Nie
zachodziły zatem przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp," tak wypowiedział się SO w Częstochowie w wyroku z dnia 21.09.2005 r., sygn. akt: VI
Ca 628/05), a nadto SO w Poznaniu w wyroku z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08),
stwierdzając, że „Istotna jest bowiem cena końcowa i ta powinna zostać oceniona pod kątem
rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. l pkt 4 Pzp" obejmując każdorazowo badanie, czy

jest ona realna." Stanowisko takie dominuje w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej:
patrz wyrok z dnia r., sygn. akt: KIO/UZP 168/09; KIO/UZP 189/09). „Izba podtrzymuje za
orzecznictwem (wyrok KIO z dnia 15.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1055/08), że przedmiotem
rażąco niskiej ceny może być tylko oferta, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia
nie zaś do niektórych tylko pozycji," wyrok z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 123/08). (...)
„W konsekwencji Izba stwierdza, że w pełni podziela dotychczasowe stanowisko wypracowane
w doktrynie i orzecznictwie, iż za cenę rażąco niską może być uznana całkowita cena ofertowa,
nie zaś jej poszczególne elementy -składniki (podobnie wyrok KIO z dnia 27.07.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 878/09 oraz wyrok KIO z dnia 27.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1049/09, sygn.
akt: KIO/UZP 1050/09, sygn. akt: KIO/UZP 1051/09, sygn. akt: KIO/UZP 1052/09. „Powyższe
jest dodatkowo uzasadnione w wypadku wynagrodzenia ryczałtowego, co ma miejsce w
przedmiotowym stanie faktycznym." (wyrok z dnia r., sygn. Akt: KIO/UZP 1594/09).
Nie jest prawidłowy zarzut Zamawiającego, iż wyjaśnienia Wykonawcy wskazują, iż koszt dla
przedmiotowego zakresu zamówienia jest kosztem zaniżonym i niewiarygodnym dla wytworze-
nia usługi wchodzącej w zakres zamówienia.
Co do wykazywania przez wykonawcę okoliczności mających wpływ na sprzyjające warunki
wykonania, szczególną oszczędność metody, wskazówką jest orzeczenie KIO/270/11 -
KIO/275/11 -wyrok z dnia 23 lutego 201 Ir., w uzasadnieniu tegoż orzeczenia czytamy:
„W sprawie tej Przystępujący pismem z dnia 7 stycznia 2011 roku wyjaśnił, że cena podana w
ofercie jest ceną realną, opartą na realnej kalkulacji cen i kosztów niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia. Promedicon podał również, że wysokość ceny oferty z znacznej
mierze wynika z przyjętego przez spółkę założenia dotyczącego wysokości planowanego zysku
spółki. Ponadto Przystępujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia dotyczące elementów,
które miały wpływ na wysokość ceny zaproponowanej w ofercie:
1. Specyfika branży architektonicznej - wykonanie zamówienia na sporządzenie dokumentacji
projektowej wymaga od wykonawcy poniesienia praktycznie wyłącznie kosztów własnych, bez
konieczności ponoszenia kosztów zewnętrznych, typu zakup materiałów. Jedynie koszty
funkcjonowania biura projektowego, koszty najmu, pracownicy, oprogramowanie komputerowe,
itp. są wspólne dla wielu zleceń, nad którymi pracuje spółka i na nie się rozkładają.
2. Doświadczenie spółki Promedicon w zakresie sporządzania dokumentacji projektowej dla
obiektów szpitalnych - spółka specjalizuje się w projektowaniu tego typu obiektów - w związku z
czym posiada zaplecze niezbędne do wykonania zamówienia. Projektanci mają ogromne
doświadczenie, zatem praca nad niniejszym projektem nie będzie wymagała od nich
specjalnego dodatkowego przygotowania. Posiadane doświadczenie pozwoli spółce

zrealizować zamówienie w zakreślonym terminie bez konieczności angażowania dodatkowych
środków. Z uwagi na posiadane doświadczenie! kwalifikacje, wykonawca w pracy nad
projektem bazował będzie na sprawdzonych rozwiązaniach i bogatym know-how.
Wielkość obiektu - spółka wykonywała obiekty o znacznie większej kubaturze (np. 120 000 m2),
zatem wielkość tego projektu nie stanowi dla projektantów żadnego utrudnienia.
Spółka w niniejszym postępowaniu występuje bez konsorcjanta, co powoduje, że marża
kalkulowana jest wyłącznie dla jednego podmiotu.
Ponadto Przystępujący wskazał, że zaproponowana cena pozwoli wykonawcy osiągnąć
godziwy zysk."
Należy zauważyć, iż w przedmiotowej sprawie, wykonawca AUTOSTRADA II sp. z o.o. powołał
się na praktycznie identyczny zakres uzasadnienia okoliczności mających wpływ na sprzyjające
warunki wykonania, szczególną oszczędność metody. W swoich wyjaśnieniach wykonawca
AUTOSTRADA O sp. z o.o. przedstawił dane liczbowe dotyczące kosztów wykonania
poszczególnych elementów zamówienia, wskazując konkretne wyliczenia kosztotwórcze wraz z
ich uzasadnieniem. Przedstawiono kalkulacje ceny ofertowej opracowania map do celów
projektowych, ze wskazaniem dlaczego koszty te są niższe niż gdyby wykonywały te
opracowania podmioty zewnętrzne ( udział pracowników własnych). W wyjaśnieniach wskazano
na konkretne oferty cenowe podmiotów wykonujących te badania, w zakresie opracowania
materiałów do decyzji środowiskowych, inwentaryzacji przyrodniczej i operatu wodnoprawnego
wskazano iż wykonywać je będzie konkretna osoba i wskazano koszt tych opracowań,
wskazano wyliczenia kosztów opracowania dokumentacji w oparciu o wewnętrzną kalkulację
biura, poziom wynagrodzeń, oraz sposób wynagradzania pracowników. Koszt wykonania
dokumentacji projektowej w stadium analizy BRD, projektu wstępnego, projektu budowlano -
wykonawczego, docelowej organizacji ruchu przedstawiono w formie tabeli, wykonanej w
oparciu o zasady wynagradzania pracowników oraz harmonogram rzeczowy - finansowy
(czasowe zaangażowanie pracowników). W zakresie dokumentacji geotechnicznej lub
geologiczno - inżynierskiej wskazano podstawy kosztotwórcze, włącznie z wyliczeniem ilości
otworów, która została ustalona w oparciu o Instrukcję badań podłoża gruntowego budowli
drogowych i mostowych - GDDP Warszawa 1998 r.. Założono wykonanie łącznie ok. 500 mb
bieżących otworów geotechnicznych po uzgodnionej jednostkowej cenie 100 zł / mb (netto) co
daje kwotę ok. 50 tyś zł tyś zł netto. Ponadto Odwołujący przedstawił spodziewaną stopę zysku
za wykonanie zamówienia.
Tak więc odwołujący wykazał w sposób dostateczny i wystarczający, iż nie istnieją podstawy do
uznania iż złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę. Przeciwnie, wskazane wyżej
okoliczności i dane podane w wyjaśnieniach nie pozwalają na uznanie, iż jakikolwiek z

elementów ceny podanych przez odwołującego jest obliczany po stawce nierynkowej, zaniżonej
lub nierealnej.
Jak wskazuje orzeczenie KIO 476/11 z dnia 22 marca 2011 r. : „Wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę należy uznać za wystarczające, jeśli pozwalają zamawiającemu na dokonanie ich
oceny, gdy zaś są na tyle skąpe, iż dokonanie rozstrzygnięcia w przedmiocie rażąco niskiej
ceny nie jest możliwe, dają podstawy do stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Wiedza,
doświadczenie i zdrowy rozsądek zamawiającego stanowią podstawę weryfikacji tychże
wyjaśnień. Jeśli więc wykonawca wskazuje na elementy cenotwórcze, określa ich koszt i podaje
źródło tego kosztu, to tak wyspecyfikowane elementy można i należy ocenić w oparciu o
przesłanki wskazywane wyżej, tj. czy są to elementy w sposób istotny wpływające na cenę
oferty oraz, czy ich wycena jest realna, znajduje oparcie w warunkach rynkowych."
Dalej w uzasadnieniu tego wyroku wskazane jest iż „Podkreślenia wymaga, iż postępowanie
wyjaśniające absolutnie nie może prowadzić, jak chciałby tego Odwołujący, do zaznajomienia
Zamawiającego (,„) ze strategią budowania ceny oferty... Tak więc tym bardziej nieuzasadnione
są podstawy do odrzucenia oferty odwołującego oparte na braku wykazania przez
odwołującego szczegółowej kalkulacji każdego z elementów oferty i to w dodatku na rozbicie na
najdrobniejsze elementy cenotwórcze.


sygn. akt KIO 2573/11

W odwołaniu Kontrakt zarzucono zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 i
art. 90 ust. 3 Pzp oraz wniesiono o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3. wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż czynność odrzucenia oferty odwołującego podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy jako zawierającą rażąco niską cenę, zamawiający podjął w wyniku
przyjęcia, iż koszt opracowania dokumentacji nie może być mniejszy niż 50% wartości realizacji
zamówienia, tj. od kwoty 1165 490,19 zł brutto. Wobec ofert, których ceny były niższe od
wyznaczonej w ten sposób granicy, a więc także wobec oferty Odwołującego, Zamawiający
zastosował procedurę określoną wart. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego Odwołujący złożył w wyznaczonym terminie stosowne wyjaśnienia dotyczące

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wyjaśnienia te nie zostały jednak
przyjęte, w konsekwencji czego oferta Odwołującego została odrzucona.
Jako przyczyny nieprzyjęcia wyjaśnień Odwołującego i tym samym przyczyny odrzucenia jego
oferty Zamawiający podał następujące okoliczności: Przedstawiona przez Wykonawcę
kalkulacja jest niepełna i nie obejmuje pełnych kosztów wykonania całego zamówienia.
Mianowicie:
• Wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących ceny elementu przedmiotu zamówienia nie
wyszczególnił kosztów wykonania opracowania studialnego, o którym mowa w §2 ust. 2
pkt 1 wzoru umowy. Cena za wykonanie w/w opracowania ujęta powinna zostać w pkt 1
ppkt 1 złożonej Oferty.
• Wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących obliczenia ceny elementu przedmiotu umowy
nie wyszczególnił kosztów związanych z wykonaniem dokumentów ewidencji gruntów, o
których mowa w §1 ust. 8 pkt 9 umowy. Cena za wykonanie w/w opracowania ujęta
powinna zostać w pkt 1 ppkt 4 złożonej Oferty.
Wg Zamawiającego przedstawiony w ofercie Odwołującego koszt wykonania przedmiotowego
zamówienia jest kosztem zaniżonym i niewiarygodnym dla wytworzenia usługi wchodzącej w
zakres zamówienia.
Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, podobnie zresztą jak przepisy dyrektyw
Unii Europejskiej oraz orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W doktrynie
przyjęło się, co wskazuje także opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
(www.uzp.gov.pl), iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę
znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od
innych ofert może być świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy,
co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Natomiast
podstawą do uzyskiwania wyjaśnień, czy cena oferty nie jest rażąco niska może być duża
różnica pomiędzy tą ceną a wartością zamówienia określoną przez zamawiającego lub
znacząca różnica pomiędzy tą ceną a średnią ceną grupy ofert złożonych w danym
postępowaniu. Powyższe stanowi jedynie wskazówkę dla zamawiającego, gdyż nie istnieją
stałe wartości, określające poziom różnicy, który pozwala na stwierdzenie, czy istnieje
podejrzenie rażąco niskiej ceny. Co więcej niedopuszczalne jest, aby cenę uznać za rażąco
niską kierując się tylko i wyłącznie różnicą pomiędzy jej wysokością a wysokością średniej ceny
wszystkich złożonych ofert lub kwotą szacunkowej wartości zamówienia, na co wskazuje

orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-
103/88 (Constanzo).
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający nie odrzucił co prawda oferty Odwołującego
bez badania, czy cena oferty jest rzetelna, jednak zarówno podstawy do przeprowadzenia tego
badania jak i samo badanie zostały przyjęte i przeprowadzone wadliwie i skutkują
nieuprawnionym uznaniem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, co stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Wskazać należy, iż ceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu rozkładały się
równomiernie, w przedziale od kwoty 447 320,25 zł do kwoty 2 952,00 zł. (a dokładnie: 447 320,
25 zł; 469 860,00 zł; 793 350,00 zł; 958 170,00 zł; 1 073 298,00 zł; 1 463 700,00 zł; 1498
035,45 zł; 1 838 850,00 zł; 2 209 695,00 zł; 2 287 800,00 zł; 2 398 500,00 zł; 2 952 000,00 zł).
Oszacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia brutto wyniosła natomiast 2 330
980,38 zł, a więc uplasowała się w górnej granicy zaoferowanych cen (zaledwie 2 na 12
zaoferowanych cen przewyższyło tak przyjętą wartość). Trudno więc wskazać grupę ofert o
zbliżonych cenach, których średnia znacząco różniłaby się od ceny oferty Odwołującego. Za
podstawę do wyznaczenia ofert o podejrzanie niskiej cenie Zamawiający przyjął tylko jeden
czynnik, a mianowicie ustaloną przez siebie wartość zamówienia. Dodatkowo przyjął sztywną
granicę 50% tej wartości i badał kalkulację złożonych ofert, których cena była poniżej tej
granicy. Powyższe działanie jest wysoce wątpliwe, zważywszy, że w odniesieniu do szacowania
wartości na prace projektowe funkcjonują jedynie bardzo ogólne wskaźniki. Zawarte są one w
załączniku do rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. iv sprawie
określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych
kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w
programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. z 2004 r., Nr 130, poz. 1389). Wskaźnik procentowy
obowiązujący dla ustalenia wartości przedmiotowej dokumentacji określony został w pkt 2.
Wskaźniki procentowe kosztów dokumentacji projektowej w kosztach robót budowlano-
montażowych dla inwestycji liniowych, Tabela B Wskaźniki dla budownictwa drogowego
powołanego załącznika i dla dróg klasy G i niższych klas wynosi od 2,5% do 4,0%. Powyższe
powoduje, że szacowanie wartości prac projektowych na tej podstawie jest obarczone dużym
błędem, zważywszy także, że na etapie szacowania koszty robót nie są jeszcze znane
(doprecyzowują się dopiero na podstawie sporządzonej dokumentacji projektowej). Także
porównanie ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia do wartości cen rynkowych
podobnych zamówień nie potwierdza miarodajności tej wartości. Dla przykładu wskazać można,
iż w ostatnim miesiącu Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (dalej: „GDDKiA")
organizowała w północnej Polsce 2 przetargi na sporządzenie dokumentacji projektowej dwóch
obwodnic, tj. obwodnicy Wałcza i obwodnicy Koszalina. Na zaprojektowanie obwodnicy Wałcza,

której długość jest 3 razy dłuższa niż obwodnica będąca przedmiotem prowadzonego
Postępowania, i wynosi ok. 17 km a jej zakres obejmuje także 4 węzły i 26 obiektów
mostowych, GDDKiA przeznaczyła 2 800 000 zł (brutto) czyli zaledwie 500 000 zł więcej niż
Zamawiający. Natomiast na zaprojektowanie obwodnicy Koszalina, która ma mieć 21 km, być
drogą klasy S (trasa szybkiego ruchu) i również ma obejmować 4 węzły i 26 obiektów
mostowych, GDDKiA przewidziała na realizację zamówienia 3 500 000 zł (brutto). Na tle tych
danych, wycenienie przez Zamawiającego na kwotę 2 330 980,38 zł opracowania dokumentacji
projektowej obwodnicy o długości ok. 5,5 km klasy G, która to dokumentacja ma obejmować
zaledwie 2 niewielkie obiekty mostowe, w sposób oczywisty jest zawyżone. Nie może więc
stanowić miarodajnego odniesienia do ustalenia rażąco niskiej ceny, zważywszy, że jest
jedynym odniesieniem.
Mimo wątpliwych podstaw do uznania, iż cena Odwołującego może mieć rażąco niską wartość,
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
W odpowiedzi otrzymał pismo Odwołującego, w którym przedstawiony został sposób kalkulacji
ceny oferty. Podstawą tej kalkulacji była średnia wartość zaprojektowania 1 km drogi wyliczona
na podstawie 3 podobnych zadań zrealizowanych z powodzeniem przez Odwołującego w 2010
r. (2 zadania) oraz wiosną 2008 r. (1 zadanie). Średnia ta posłużyła Odwołującemu do
wyliczenia minimalnej ceny za wykonanie przedmiotowego zamówienia. Następnie do tak
wyliczonej ceny minimalnej Odwołujący doliczył kwotę obejmującą wszelkie koszty, które będą
niezbędne do realizacji dokumentacji projektowej budowy Wschodniej Obwodnicy miasta
Elbląga a nie uwzględnione w cenach zadań służących do wyliczenia przyjętej średniej
wartości. Koszty te to: koszt nadzoru autorskiego, koszty projektu na przebudowę torowiska
tramwajowego, koszty projektu kanałów technologicznych i innych prac nie objętych
zrealizowanymi 3 zadaniami a także rezerwa na prace nieprzewidziane i zysk firmy. Odwołujący
wskazał także rozbicie tej ceny na poszczególne 7 elementów przedmiotu zamówienia
wyszczególnionych w Formularzu Oferty. Ponadto Odwołujący wskazał składowe tych
elementów przedmiotu zamówienia wraz z ich wartościami. W szczególności Odwołujący
przedstawił dalsze rozbicie elementów ceny wymienionych w ppkt 1 i ppkt 7 punktu 1
Formularza Oferty, które obejmują wykonanie koncepcji rozwiązań projektowych oraz
wykonanie opracowania studialnego. Odwołujący wskazał, iż łącznie na prace koncepcyjne
wyszczególnione w powołanych podpunktach (a do takich zalicza się także wykonanie
opracowania studialnego) przewidział 160 000 zł netto. Wartość pozostałych składowych tych
elementów ceny oferty (rozpoznanie geologiczne oraz mapy do celów informacyjnych i
projektowych) wycenione odpowiednio na 5 000 zł netto i 35 000 zł netto, dają łącznie kwotę
200 000 zł netto czyli dokładnie tyle, ile łączna wartość ppk 1 i ppkt 7 punktu 1 Oferty (150 000

zł netto i 50 000 zł netto). Zupełnie niezrozumiały jest więc zarzut Zamawiającego, który jako
podstawę nieprzyjęcia wyjaśnień Odwołującego podał, iż wśród składowych tych elementów
ceny oferty nie ujęto opracowania studialnego. Wykonanie opracowania studialnego tak jak i
wykonanie koncepcji rozwiązań projektowych obejmuje wspólne określenie „prace
koncepcyjne". Także wartość przypisana na prace koncepcyjne jednoznacznie dowodzi, iż
obejmuje ona także wartość sporządzenia opracowania studialnego. Wobec takiego stanu
faktycznego, można co naiwyżei stwierdzić, iż Odwołujący w przedstawionych wyjaśnieniach
nie wyodrębnił wartości za opracowanie studialne. Wartość ta zostałaby wyodrębniona, gdyby z
wezwania Zamawiającego wynikało, do jakiego zakresu rzeczowego Odwołujący zobowiązany
jest określić ceny poszczególnych pozycji Formularza Oferty. W żadnym wypadku nie można
stwierdzić, iż cena oferty nie obejmuje wartości tego opracowania, tym samym jest cena
zaniżona. A tak właśnie uznał Zamawiający. Podkreślenia wymaga, że treść ppkt 1 w pkt 1
Formularza Oferty wyraźnie wskazuje, że jego zakres obejmuje zarówno opracowanie koncepcji
jak i wykonanie opracowania studialnego.
Analogicznie należy odnieść się do ostatniego zarzutu Zamawiającego, który stał się podstawą
uznania ceny Odwołującego za rażąco niską. Zamawiający odwołując się do zapisów Wzoru
umowy stwierdził, iż Odwołujący nie wyszczególni! kosztów związanych z wykonaniem
dokumentów ewidencji gruntów, o których mowa w §1 ust. 8 pkt 9 umowy. Cena za wykonanie
w/w opracowania ujęta powinna zostać w pkt 1 ppkt 4 złożonej oferty. Niezrozumiałym jest,
dlaczego Zamawiający brak wyszczególnienia tego kosztu (podobnie jak w przypadku
opracowania studialnego) uznaje jednoznacznie za jego nieujęcie w cenie oferty. Faktem jest,
że Zamawiający prosił o rozbicie poszczególnych elementów ceny oferty. W wezwaniu nie
przedstawił jednak w jakim konkretnie rozbiciu oczekiwał przedstawienia wyodrębnionych w
Formularzu Oferty elementów ceny. Stwierdził jedynie, że cena musi uwzględniać m.in.
uzyskanie wymaganych obowiązujących przepisami dokumentów, uzgodnień, opinii, zezwoleń,
skompletowanie materiałów wyjściowych, sporządzenie niezbędnych badań i pomiarów itp. O
tym, że cena oferty uwzględnia te elementy świadczy sama oferta, w której przy każdej pozycji
cenowej wskazany jest odpowiedni paragraf Wzoru umowy, jak i dalsze rozbicie tych pozycji
podane w wyjaśnieniach. W tym kontekście niezrozumiałym jest dlaczego akurat
wyszczególnienia ceny za wykonanie dokumentów ewidencji gruntów brakuje Zamawiającemu,
skoro powołany paragraf Wzoru umowy wyszczególnia jeszcze inne składowe składające się na
cenę oferty, m.in. sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia czy też
sporządzenie kosztorysów inwestorskich. Jeśli uznał, że wycena tych ostatnich opracowań
została ujęta w przedstawionym wyszczególnieniu, dlaczego nie uznał, że także wykonanie
dokumentów ewidencji gruntów jest opracowaniem ujętych w kwocie 215 000 zł przypisanej w

wyjaśnieniu pracom projektowym? Gdyż faktycznie w tej kwocie przewidziano ten konkretny
koszt.
Niezrozumiałe dla Odwołującego było także, stwierdzenie odrębnie wskazane jako pierwszy
zarzut Zamawiającego, iż Przedstawiona przez Wykonawcę kalkulacja jest niepełna i nie
obejmuje pełnych kosztów wykonania całego zamówienia. Odwołujący nie wie, jakie jeszcze
elementy przedmiotu zamówienia zdaniem Zamawiającego nie zostały ujęte w wycenie.
Podkreślić należy, iż skoro podstawą do skalkulowania ceny oferty była cena kompleksowego
zaprojektowania lkm drogi na podstawie wykonanych i odebranych zadań Odwołującego, to
cena ta zawiera wycenę wszystkich prac niezbędnych do wykonania zadania (także
opracowania studialne i opracowania geodezyjne - wykonanie dokumentów ewidencji gruntów).
Odwołujący wyraźnie stwierdził, że cenę tę skrupulatnie powiększył o koszt elementów
wykraczających poza zakres zrealizowanych prac. Powyższe dobitnie dowodzi, iż zaoferowana
cena jest realna i zawiera wycenę wszelkich kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia.
Dobitnie stwierdzić należy, iż Zamawiający może co najwyżej wskazać, iż wyjaśnienia
Odwołującego w zakresie kalkulacji ceny, nie zostały przedstawione z taką szczegółowością,
jakiej się spodziewał. W żaden sposób uzyskane wyjaśnienia nie dowodzą, iż wartość oferty
Odwołującego jest kosztem zaniżonym i niewiarygodnym. Zgodnie zaś z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp Zamawiający ma prawo odrzucić ofertę jako zawierającą rażąco niską cenę tylko wtedy,
gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Uznać więc należy, że odrzucenie oferty Odwołującego z
Postępowania było całkowicie bezpodstawne.


sygn. akt KIO 2578/11

Odwołujący Egis zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż oferta
Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 6 k.c. w zw. z art. 14 k.c. i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w sytuacji, gdy Zamawiający
nie udowodnił, iż cena Odwołującego ma charakter nierynkowy i nie pozwala na
wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy,

3. art. 90 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy Zamawiający
miał możliwości usunąć swoje wątpliwości co do sposobu skalkulowania ceny ofertowej
w drodze kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień skierowanego do Odwołującego,
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 92 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako
oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania w sytuacji, gdy
Zamawiający w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania nie wskazał żadnej
podstawy prawnej do wykluczenia Odwołującego z postępowania, a z informacji tej
wynika, iż jedyną przesłanką do wyeliminowania Odwołującego z postępowania było to,
że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5. art. 7 ust. 1 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp poprzez dowolne określenie kręgu wykonawców, do
których zostało skierowane wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, a nadto niezasadne przyjęcie, iż za cenę zaoferowana przez Odwołującego
nie da się wykonać przedmiotu zamówienia i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy, którego oferta była droższa niż oferta Odwołującego przy cenie jako
jedynym kryterium oceny ofert, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego; oraz
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz
4. nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny i badania oferty, a następnie
wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż pismem z dnia 3 października 2011 r. Odwołujący
został wezwany przez Zamawiającego do złożenia, w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez niego ceny. W
wezwaniu tym Zamawiający wskazał, iż „wyjaśnienia powinny zawierać sposób, w jaki
Wykonawca skalkulował koszty wykonania każdego z w/w elementów oferty oraz przedstawiać
czynniki i okoliczności mające wpływ na ustalenie ceny oferty (...). Wykonawca powinien
udowodnić, że cena za wykonanie każdego z elementów składowych wycenianego przedmiotu
oferty uwzględnia przeprowadzenie wszystkich niezbędnych czynności i realizację elementów
składowych wycenianego przedmiotu oferty koniecznych do jego kompletnego wykonania
zgodnie z warunkami, wytycznymi i opisem zawartym w SIWZ

W wykonaniu przedmiotowego wezwania, Odwołujący pismem z dnia 10 października 2011 r.
złożył wyjaśnienia zawierające zarówno informację o sposobie skalkulowania ceny oferty, jak i
wskazujące na obiektywne okoliczności pozwalające mu zaoferowanie ceny na takim poziomie.
Pismem przesłanym Odwołującemu faksem w dniu 23 listopada 2011r. Zamawiający
poinformował Odwołującego o wyborze w niniejszym postępowaniu jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. w Gdańsku, 80-237
Gdańsk, ul. Jana Uphagena 27. Oferta Odwołującego, jak wynika z przedmiotowego pisma,
została odrzucona, a Odwołujący został wykluczony z postępowania. Przedmiotowe pismo nie
zawiera w zasadzie żadnego uzasadnienia, jak i nawet podstawy prawnej, do wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Natomiast z jego uzasadnienia wynika wprost, iż przyczyną
odrzucenia oferty Odwołującego było stwierdzenie przez Zamawiającego, że jego oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nadto w ocenie
Zamawiającego: kalkulacja złożona przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 10
października 2011r. jest niepełna i nie obejmuje pełnych kosztów wykonania całego zakresu
zamówienia. Mianowicie:
• Odwołujący w wyjaśnieniach tych nie wyszczególnił kosztów wykonania opracowania
studialnego, o którym mowa w § 2 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy, a którego koszt powinien
być ujęty w pkt 1.1. oferty,
• Odwołujący w wyjaśnieniach tych nie wyszczególnił także kosztów związanych z
wykonaniem dokumentów ewidencji gruntów, o których mowa w § 1 ust. 8 pkt 9 umowy,
a którego koszt powinien być ujęty w pkt 1.4 oferty.
Odnosząc się do podstaw odrzucenia jego oferty Odwołujący w pierwszej kolejności zauważył,
iż Zamawiający nie wskazał jako podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego przepisu art. 90
ust. 3 Pzp, a co za tym idzie ocenił on, iż Odwołujący złożył wyjaśnienia i to wyjaśnienia
wystarczające do dokonania oceny jego ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiego charakteru.
Przyczyną przyjęcia przez Zamawiającego, iż cena Odwołującego jest rażąco niska, co również
wynika z informacji rozstrzygnięciu postępowania, było wyłącznie to, że w wyjaśnieniach
Odwołujący przedstawił niepełną kalkulację kosztów wykonania zamówienia, w tym nie
wyszczególnił kosztów związanych z wykonaniem opracowania studialnego i wykonaniem
dokumentów ewidencji gruntów. Zarzuty te są niezasadne. I tak.
Zgodnie z wzorem umowy - § 2 ust. 2 pkt 1 - na wynagrodzenie umowne składa się m. in. kwota
za opracowanie co najmniej trzech koncepcji, o których mowa § 1 ust. 5 pkt 1 umowy, wraz z
uzyskaniem opinii audytora brd oraz za wykonanie opracowania studialnego, o których mowa §
1 ust. 5 pkt 2 umowy. W § 1 ust. 5 pkt 2 umowy mowa jest natomiast o sporządzeniu
opracowania studialnego zawierającego analizę wpływu realizacji Obwodnicy Wschodnie) na

istniejący układ komunikacyjny miasta Elbląga oraz skutków jej oddziaływania oraz skutków jej
oddziaływania w obrębie połączenia drogowego Węzła - Elbląg Wschód przy uwzględnieniu
poszczególnych wariantów koncepcji rozwiązań projektowych. Cena za wykonanie
przedmiotowego opracowania studialnego miała zostać doliczona do pierwszej pozycji
formularza ofertowego.
Odwołujący w pierwszej pozycji formularza ofertowego wpisał cenę 52.000 zł, w swoich
wyjaśnieniach natomiast doprecyzował, że na cenę tą składa się m. in. koszt prac związanych
ze sporządzeniem opracowania studialnego (nazwa opracowania została zacytowana w pkt I
wyjaśnień -str. 2 pisma wprost z zapisów wzoru umowy) tj. 1.166 j.n.p.x 12 PLN/j.n.p.= 14.000
PLN. Odwołujący podał więc w swoich wyjaśnieniach, jaki jest założony przez niego koszt
wykonania spornego opracowania studialnego, a nadto wskazał, w jaki sposób kosz ten został
wyliczony. Jednocześnie wskazał on, że przyjął do wyliczeń stawkę jednostkową 12 PLN
kierując się Środowiskowymi Zasadami Wyceny Prac Projektowych przy obowiązującej w 2011
r. stawce za 1 jednostkę nakładu prac projektowych w kwocie 1 j.n.p.=18,20 PLN, przy czym tak
określoną stawkę pomniejszył o 35% upust. W innym miejscu wyjaśnień Odwołujący wskazał, iż
mógł on zmniejszyć koszty tego projektu (dać upust) ponieważ na chwilę kalkulowania ceny
wszyscy eksperci niezbędni do wykonania przedmiotu umowy byli u niego zatrudnieni, a z
uwagi na to, iż zakres zleconych prac pozwalałby poszczególnym ekspertom na pracę także
przy innych projektach, koszt ich zatrudnienia (największy element kosztotwórczy przy tego
typu projektach) rozkładałby się na kilka umów.
Natomiast odnosząc się do kosztów wykonania tzw. dokumentów ewidencji gruntów, wskazać
należy, iż zwyczajowo zawierają się w kosztach związanych z opracowaniem mapy do celów
projektowych (uwzględnione w pkt. 1.4 oferty i w pkt. V.a wyjaśnień) oraz materiałach do
uzyskania decyzji środowiskowej, gdzie kopia mapy ewidencyjnej i wypisy z ewidencji gruntów
stanowią załączniki do tych materiałów (koszty uwzględnione w pkt. 1.2 oferty i III wyjaśnień
EGIS Poland Sp. z o.o.). Ponadto koszty opracowania map podziałów nieruchomości, które
również można potraktować jako tzw. dokumenty ewidencji gruntów, zostały uwzględnione w
pkt. 1.4 oferty i pkt. V i wyjaśnień Egis Poland Sp. z o.o. Tak więc tzw. dokumenty ewidencji
gruntów, w tym wykaz zmian gruntowych, operaty z wykonanych robót geodezyjnych i wersję
numeryczną, Odwołujący zawarł podając w pkt V swoich wyjaśnień kalkulację pozycji piątej
formularza ofertowego (kwoty 550.000 PLN) koszt związany z dokumentacją ewidencji gruntów
ujął w punkcie a), a także w pkt. i) oraz k). Dokumentacja ta wytwarzana jest bowiem w praktyce
łącznie z mapami dla celów projektowych i dokumentacją dotyczącą podziałów nieruchomości -
prace, o których mowa stanowią pewien ciąg logiczno -funkcjonalny: wpierw analizuje się stan
zastany, następnie opracowuję się koncepcje podziałów nieruchomości, potem projekt
podziałów, następnie zaś operaty z wykonanych prac geodezyjnych i wykazy zmian

gruntowych. Dopiero wykonanie tych ostatnich czynności zamyka etap określony w
wyjaśnieniach Odwołującego jako „projekty podziałów nieruchomości". Koszty wykonania
dokumentacji ewidencji gruntów zostały więc uwzględnione w kwocie 30.000 PLN podanej w
pkt V lit. a) oraz 63.300 PLN podanej w pkt V lit. i oraz 55.000 PLN w punkcie V lit. k wyjaśnień
Odwołującego oraz w ofercie podwykonawcy załączonej do tych wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe, nie sposób przyjąć, iż kalkulacje przedstawione przez
Odwołującego w jego wyjaśnieniach są niepełne, tj. nie uwzględniają kosztów wykonania
wszystkich prac składających się na przedmiot umowy. Podkreślenia wymaga także, iż
Zamawiający nie narzucił wykonawcom na etapie wzywania ich do złożenia wyjaśnień sposobu
dokonania kalkulacji poszczególnych elementów cenotwórczych, a co za tym idzie Odwołujący
miał swobodę co do sposobu przedstawienia tej kalkulacji, w szczególności mógł pogrupować
pewne koszty, jeżeli uznawał, że są to koszty podobne. W konsekwencji, Zamawiający nie
może obarczać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty, skoro
nie sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje (tak w wyroku z dnia
09.12.2010 r. Sąd Okręgowy w Olsztynie V Wydział Gospodarczy, sygn. akt V Ga 122/10).
Skoro więc w świetle powyższych wywodów wyjaśnienia Odwołującego zawierały wymagane
przez Zamawiającego elementy, to zarzut rażąco niskiej ceny uznać należy za chybiony.
Zamawiający w rozstrzygnięciu postępowania nie wskazał bowiem, poza zarzutem niepełności
kalkulacji zawartych w wyjaśnieniach, żadnych argumentów na potwierdzenie, że cena ofertowa
Odwołującego jest rażąco niska, w szczególności zaś nie przedstawił on na tą okoliczność
żadnych dowodów.
W tym miejscu przypomnieć należy, iż chociaż pojęcie „rażąco niskiej ceny" nie zostało
zdefiniowane w przepisach Pzp, przyjmuje się, iż „mając na względzie cel przedmiotowej
regulacji (regulacji dotyczącej „rażąco niskiej ceny" - przypis autora) wydaje się, iż za ofertę z
rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen
przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlane/' (http://www.uzp.gov.pl/cmsws/paae/?D;674;razaconiska cena.html.
, również wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach w z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga
3/07). Zacytowana definicja „rażąco niskiej ceny" pochodząca z opinii prawnej zamieszczonej
na stronach Urzędu Zamówień Publicznych, wielokrotnie powtarzana w orzecznictwie i
literaturze przedmiotu, potwierdza, iż cena zaoferowana przez Odwołującego nie ma takiego
charakteru. Cena Odwołującego nie odbiega w sposób istotny od cen zaoferowanych w
niniejszym postępowaniu, które w świetle orzecznictwa KIO stanowią ceny rynkowe dla danego
zamówienia (tak np. KIO w wyroku z dnia 2 sierpnia 2010r., sygn. akt KIO 1515/10, zob. też

wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24 marca 2005r., sygn. akt II Ca 425/05), nie jest
także ceną najniższą spośród , zaoferowanych cen. Wyjaśnienia przedstawione przez
Odwołującego potwierdziły natomiast, iż cena ta 2ostała skalkulowana w sposób rzetelny,
oparty na analizach rynku i ofertach podwykonawców, a nadto cena ta uwzględnia wszelkie
wymogi SIWZ.
W uzasadnieniu powołanego powyżej orzeczenia Sądu Okręgowego w Lublinie, Sąd
przypomniał również o innej istotnej w świetle niniejszej sprawie kwestii, a mianowicie o kwestii
rozkładu ciężaru, uznając, iż „rażąco niska cena" oferty podlegającej odrzuceniu musi zostać
wykazana w postępowaniu. Ciężar ten zgodnie z obowiązującymi zasadami (art. 6 k.c. w zw. z
art. 14 Pzp) spoczywa na Zamawiającym, bowiem to on, powołując się na tę okoliczność,
odrzuca ofertę wykonawcy. To Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego w oparciu o
przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, winien był wykazać że: dokonana przez Zamawiającego ocena
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego jest prawidłowa (tak np. wyrok KIO z dnia 23 grudnia
2008r., KIO/UZP 1443/08), oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, tj. że cena Skarżącego jest ceną nierynkową.
Podobne stanowisko co do definicji pojęcia « rażąco niska cena » i konieczności udowodnienia
tej okoliczności przez Zamawiającego, zawarte jest w szeregu orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej, np.
W wyroku z dnia 14 maja 2010r., sygn. akt KIO 693/10, «Izba zauważa ponadto, że cena
rażąco niska to cena nierealna, co w tym przypadku nie zostało przez Zamawiającego
udowodnione. Izba podziela pogląd wynikający z orzecznictwa, że nie tylko same
uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku decydują o kalkulacji kosztów realizacji usługi,
ale przede wszystkim kondycja poszczególnych przedsiębiorców ma decydujące znaczenie dla
kalkulacji poziomu kosztów i zysku zakładanych przez poszczególnych wykonawców. Samo
stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie
jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny. Nawet okoliczność założenia zbyt
niskiego poziomu zysku czy też przyjęcie zerowej stawki dla jakiegoś elementu kosztu nie
dowodzi przyjęcia ceny poniżej kosztów realizacji usługi."
Natomiast w wyroku z 10 grudnia 2010r., sygn. akt KIO 1718/09, można znaleźć następujące
twierdzenie: „Odnośnie rozkładu ciężaru dowodu w zakresie wykazania, czy cena jest rażąco
niska, skład orzekający zauważył, że Zamawiający w zasadzie w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego nie odniósł się do złożonych przez niego wyjaśnień, a jedynie dokonał
analizy treści wyjaśnień w kontekście sporządzonej przez siebie kalkulacji. Należy przy tym
zauważyć, że Zamawiający wzywając do składania wyjaśnień nie sprecyzował stopnia
szczegółowości wyjaśnień. jakich oczekuje. Złożone wyjaśnienia, w których wykonawca

wskazał podstawowe wielkości stanowiące podstawę kalkulowania ceny oferty, tj. koszt
osobowe, rzeczowe i przewidywany poziom zysku, stanowią w ocenie Izby wyjaśnienie w
rozumieniu przepisu art. 90 ust. 1 i 2 ustawy. Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie podważył w całości kalkulacji przedstawionej przez Odwołującego, lecz
stwierdził, że składowa kalkulacji określająca koszty specjalistów technicznych, oszacowana na
kwotę 204.00 zł, jest zaniżona i nosi znamiona rażąco niskiej. W istocie jednak nie wykazał, że
niewiarygodna jest cena oferty. W takim stanie rzeczy nie ma podstaw, aby cenę Odwołującego
- zgodnie z przedstawioną przez niego kalkulacją -uznać za rażąco niską, a w rozumieniu
orzecznictwa - cenę nierealną, poniżej kosztów. Sama okoliczność, iż cena oferty
Odwołującego odbiega od innych cen w postępowaniu, jak już wyżej zostało podane, nie
uzasadnia stwierdzenia, że jest ona rażąco niska."
W tym miejscu zauważyć należy, iż w powołanym powyżej wyroku Sądu Okręgowego w
Lublinie z dnia 09.12.2010 r. stwierdza się, iż « nawet jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie
pozwalały na rozwiązanie wątpliwości zamawiającego to brak było przeszkód do ponownego
wezwania wykonawcy do ich złożenia, » Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności wskazuje
więc, iż nawet w razie przyjęcia, że jego wyjaśnienia były niejednoznaczne, Zamawiający
dysponował środkami do uzyskania potrzebnych mu informacji, z których powinio był skorzystać
przed odrzuceniem oferty.
Na marginesie powyższych wywodów należy zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt niniejszej
sprawy. Z informacji zawartej w ogłoszeniu o zamówieniu wynikało, iż szacunkowa wartość
zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania wynosi 2 439 024,39 PLN netto,
tj. 3 min PLN brutto. Po otwarciu ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, okazało się, że
spośród 12 złożonych ofert jedynie cena jednego z wykonawców była zbliżona do 3 min złotych.
Pozostałe ceny były dużo niższe, przy czym najniższa z cen wyniosła 447.320,25 zł.
Zamawiający skierował natomiast wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
jedynie do pierwszych pięciu wykonawców wyjaśniając w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia
postępowania, iż wobec wyłączenia na etapie postępowania z przedmiotu zamówienia pewnych
zadań, rzeczywista, szacunkowa wartość zamówienia spadła do 1.895.106,00 zł netto, tj.
2.330.980,00 zł brutto. W konsekwencji Zamawiający skierował wezwanie, o którym mowa,
wyłącznie do tych wykonawców, których cena ofertowa była mniejsza niż 50% nowej wartości
szacunkowej zamówienia. W ocenie Odwołującego, argumentacja Zamawiającego w tym
zakresie jest sprzeczna, a sam Zamawiający niezasadnie zaniechał wezwania do złożenia
wyjaśnień wykonawcy z pozycji 6 i 7 rankingu otwarcia ofert. Zamawiający bowiem jeszcze na
otwarciu ofert wskazywał, iż kwota jaką zamierza przeznaczy na zrealizowanie zamówienia to 3
mln zł, a co za tym idzie pomimo ograniczenia przedmiotu zamówienia nie ograniczył on
swojego budżetu na niniejsze zamówienie i nadal szacował on, iż koszt wykonania zamówienia

może sięgnąć tej kwoty. W konsekwencji wątpliwości co prawidłowości sposobu wyliczenia ceny
ofertowej winny budzić także oferty nr 6 i 7, które stanowiły mniej niż połowę budżetu
Zamawiającego.


Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępujących, Izba
ustaliła, co następuje.

Stan faktyczny sprawy został zgodnie z rzeczywistością przedstawiony w treści odwołań, co
zostało zreferowane powyżej. Jedynie dla rekapitulacji i uporządkowania Izba wskazuje, iż
przedmiot niniejszego zamówienia opisany został w rozdz. III specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz) oraz w szczegółach w załączniku nr 3 do siwz – Wzór umowy wraz z
załącznikami.
W rozdz. X pkt 5 lit a wymagano złożenia oferty według wzoru załącznika nr 1 do siwz -
„Oferta”, gdzie w pkt 1 wymagano podania ceny ofertowej za całość przedmiotu zamówienia, a
następnie rozbicia jej w poszczególnych podpunktach punktu 1 formularza ofertowego, na
wskazane tam części, opisując te części za pomocą odesłania do odpowiednich postanowień z
załącznika nr 3 do siwz, których dana wycena miała dotyczyć i których zakres w treści zał. nr 3
został dokładnie opisany.
Rozkład cen ofert złożonych w postępowaniu podano w odwołaniu Kontrakt. Były to
odpowiednio: 447 320, 25 zł; 469 860,00 zł; 793 350,00 zł (Kontrakt); 958 170,00 zł (Egis); 1
073 298,00 zł (Autostrada II); 1 463 700,00 zł; 1498 035,45 zł; 1 838 850,00 zł; 2 209 695,00 zł;
2 287 800,00 zł; 2 398 500,00 zł; 2 952 000,00 zł
W dniu 03.10.2011 r. zamawiający zwrócił się do odwołujących w trybie art. 90 ust. 1 Pzp o
wyjaśnienia, wskazując, iż w związku ze znaczącymi różnicami pomiędzy cenami ich ofert a
ustaloną przez zmawiającego szacunkową wartością zamówienia wystąpiło podejrzenie
wystąpienia ceny rażąco niskiej. Zamawiający zażądał przedstawienia szczegółowych
wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty wyszczególnionych w pkt 1 ppkt 1-7 formularza
ofertowego mających wypływ na wysokość ceny. Wskazując, iż to wykonawca powinien
udowodnić, iż skalkulował i wycenił wszystkie elementy niezbędne do wykonania pełnego
zakresu każdej z części zamówienia oraz winien wskazać wszelkie czynniki, które miały wpływ
na wycenienie oferty.
W odpowiedzi na powyższe, w piśmie z dnia 10.10.2011 r. Kontrakt wskazała, iż cenę
skalkulowała w oparciu o znajomość kosztów wykonywanych, podobnych usług projektowych, z

uwzględnieniem i opisaniem różnic pomiędzy tymi zamówieniami a obecnym. Przedstawiając
jednocześnie rozbicie ceny na poszczególne składowe odnoszące się do poszczególnych
elementów zamówienia i deklarując, iż cena ta obejmuje wszystkie niezbędne czynności i
koszty przedmiotu zamówienia.
W piśmie z dnia 10.10.2012 r. Autostrada II przedstawiła w jaki sposób i na jakim poziomie
skalkulowano koszt poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, deklarując, iż cena
ofertowa obejmuje cały zakres przedmiotu zamówienia.
W piśmie z dnia 10.10.2012 r. Egis przedstawiła szczegółowe wyjaśnienia i kalkulacje nt.
wycenienia poszczególnych elementów zamówienia, opisując przy tym czynniki, które pozwoliły
na wycenę na dokonanym poziomie i zaznaczając, iż jego cena jest ceną rynkową. Do
wyjaśnień załączono ofertę Geo-Digital Sp. z o.o. w Warszawie na wykonanie opracowania
mapy do celów projektowych i opracowanie map podziałowych, którą Egis uwzględniła w swojej
wycenie.
W dniu 23.10.2011 r. zamawiający odrzucił ww. wykonawców stwierdzając, iż ich oferty
zawierają cenę rażąco niską. W uzasadnieniu faktycznym tej czynności wskazano, iż po
dokonanych zmianach przedmiotu zamówienia, jego szacunkowa wartość wnosi 1 895 106 zł
netto., a zamawiający szczegółowo przeanalizował sytuację rynkową w zakresie kosztów
opracowania dokumentacji projektowych dla porównywalnych przedmiotów zamówienia.
Natomiast głównym zarzutem i powodem stwierdzenia wystąpienia ceny rażąco niskiej był brak
wskazania w wyjaśnieniach poszczególnych wykonawców, niektórych elementów przedmiotu
zamówienia opisanych we wzorze umowy, do których odnosiły się poszczególne punkty
formularza ofertowego. Z tego względu podawany przez wykonawców koszt wykonania
zamówienia był według zamawiającego kosztem zaniżonym i niewiarygodnym dla wytworzenia
usługi wchodzącej w zakres zamówienia.

Izba nie uwzględniła w charakterze dowodu i nie oceniła oferty i pisma spółki Geo-Digital jako
zbędnych dla rozstrzygnięcia sprawy. W szczególności zbędne było rozstrzyganie czy w ofercie
Geo-Digital uwzględniono pierwotnie koszt wykonania dokumentacji ewidencji gruntu, wobec
udowodnienia przez strony rynkowego poziomu kosztów wykonania takiej dokumentacji i tym
samym niemożliwości odniesienia ewentualnego niedoszacowania jednego elementu
zamówienia względem wartości i wyceny innych części zamówienia (pod kątem ewentualnej
kompensacji niedoszacowania), których wartość rynkowa również była tylko właściwie
deklarowana przez wszystkich uczestników postępowania, a nie dowodzona.

Za dowód w sprawie nie uznano również opinii przedłożonej przez przystępującego – Biuro
Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. w Gdańsku, sporządzonej przez jednego z
pełnomocników tej spółki występującego przed Izbą. Powyższe uznano za stanowisko własne
przystępującego, w którym po prostu polemizował z odwołaniami i przeczył twierdzeniom tam
zawartym.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wszyscy odwołujący legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę prawną rozstrzygnięcia należy wskazać, iż
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:
1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań, Izba wskazuje na
regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie. Mianowicie zgodnie z
art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak
samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto powyższe

skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą wynikającą z dyspozycji art. 189 ust. 1
Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie odwołania.

Odnosząc się generalnie do wszystkich rozpatrywanych odwołań należy wskazać na okoliczności i
argumenty wspólne dla wszystkich spraw, które właściwie zaważyły na ich rozstrzygnięciu.
Materialną podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jest realne wystąpienie
zaoferowania ceny rażąco niskiej, a powyższe ponadto zostaje potwierdzone przez obligatoryjne
wyjaśnienia wykonawcy w tym przedmiocie, ewentualnie wyjaśnienia takie mają w ogólnie nie zostać
złożone (art. 90 ust. 3). Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w ten sposób, iż
nawet przy podejrzeniu graniczącym z pewnością czy zgromadzeniu stosownych dowodów, iż
zaoferowano cenę o takim charakterze, zamawiający musi na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy dać
wykonawcy szansę wykazania okoliczności przeciwnych, m.in. przez wykazanie okoliczności przykładowo
wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp.
Tym samym z ustalenia i potwierdzenia (udowodnienia) – w znaczeniu ustalenia prawdy materialnej –
wystąpienia ceny rażąco niskiej, jako podstawy odrzucenia oferty, zwalnia zamawiającego jedynie
niezłożenie przez wykonawcę wyjaśnień, o których mowa w art. 90 Pzp lub okoliczność, iż z samych
wyjaśnień wynika, iż cena taka wystąpiła. Tudzież uznać można, iż zamawiający będzie zwolniony z
pełnego udowodnienia wykonawcy, iż oferowana przezeń cena jest rażąco niska w przypadku gdy wystąpi
domniemanie faktyczne wystąpienia ceny tego typu, a wykonawca za pomocą swoich wyjaśnień obalić
takiego domniemania nie zdoła.
Przed omówieniem rozkładu ciężaru dowodu przy ustaleniu i wykazaniu ceny rażąco niskiej konieczne jest
jednak zdefiniowanie samego pojęcia ceny tego typu. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odnoszącego cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego
zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie
będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego
rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc.

Odnosząc się natomiast do wspomnianego wyżej rozkładu ciężaru dowodu w przedmiocie wykazania, iż
tak zdefiniowana cena rażąco niska wystąpiła, tj. sposobu ustalenia i wykazania faktu jej wystąpienia,
wskazać należy, iż w tym zakresie ogólne zasady rozkładu ciężaru dowodu wynikające z wyżej
wskazanych przepisów ustawy i Kodeksu cywilnego nie doznają wyłączenia. Danych okoliczności
dowodzić więc powinna strona, która je podnosi i na nie się powołuje a także strona, która wystąpienia
danych faktów podnosi, a nie im przeczy (Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Generalnie więc fakt
wystąpienia ceny rażąco niskiej dla możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wykazać
winien zamawiający, który jak najbardziej może i powinien ustalić realną wartość rynkową swego
przedmiotu zamówienia, a zasadność takiego ustalenia cen/wartości zamówienia na takim poziomie
powinien móc udowodnić. Sama deklaracja oszacowania wartości zamówienia z należytą starannością
dowodem takim nie jest. Należyta staranność jest pojęciem zasadniczo odrębnym od dobrej wiary i jej
istnienia wcale nie należy domniemywać.
Ciężar ostatecznego dowodu w przedmiocie charakteru ceny w świetle powołanych regulacji art. 90 ustawy
może ulec jednak odwróceniu, a przynajmniej bardziej skomplikowanemu rozłożeniu. Dojść do tego może
w przypadku powstania faktycznego domniemania wystąpienia w danych okolicznościach ceny rażąco
niskiej (jakichkolwiek domniemań prawnych w tym zakresie w ustawie nie przewidziano). Nawet więc bez
ostatecznego udowodnienia poziomu cen rynkowych i wykazania w ten sposób realnych cen ofertowych,
będzie możliwe przyjęcie wystąpienia ceny rażąco niskiej w przypadku wystąpienia szeregu okoliczności
pośrednio na nią wskazujących (podstaw domniemania), gdy jednocześnie wykonawca nie wykaże
okoliczności przeciwnych. Przy czym również fakty stanowiące podstawę samego domniemania powinny
wystąpić/zostać udowodnione, a przede wszystkim winny wystąpić w odpowiednim nagromadzeniu i
wadze, aby wystąpienie domniemania uzasadnić. W szczególności podstawą takiego domniemania nie jest
samo wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp niewsparte dodatkowymi
okolicznościami, np. takimi jak porównanie cen ofertowych złożonych w postępowaniu, otrzymaniem
niewiarygodnych wyjaśnień w tym zakresie, różnicami pomiędzy ceną oferowaną, a występującymi na
rynku cenami za wykonanie zamówień takich samych czy podobnych… etc. Odnośnie oceny wyjaśnień
wskazanej w art. 90 ust. 3 Pzp zaznaczyć należy, iż jak wynika z literalnego brzmienia przepisu, dla
odrzucenia oferty wymagane jest, aby z informacji zawartych w wyjaśnieniach wynikało potwierdzenie
zaoferowania ceny rażąco niskiej, przepis nie referuje natomiast do braku wykazania przez wykonawcę, iż
cena rażąco niska nie jest. Wyjaśnienia ogólnikowe lub lakoniczne nie będą więc wcale bezpośrednim
dowodem potwierdzającym, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niska, jednakże mogą stać się jedną z
podstaw domniemania w tym przedmiocie, uprawniającego do odrzucenia oferty z tej przyczyny.
Ponadto, jak już wskazano idealnym i zupełnym wykazaniem powstania ceny rażąco niskiej jest wykazanie
cen danego zakresu zamówienia obowiązujących na rynku. Zresztą wykazanie, iż zaoferowana cena nie
jest rażąco niska może, a nawet powinno, polegać na tym samym. Mianowicie w przypadku wykazania, iż
cena danej oferty jest ceną rynkową nie ma potrzeby dowodzenia jakichkolwiek okoliczności wskazanych w

art. 90 ust. 2 Pzp uzasadniających jej obniżenie w stosunku do kosztów wykonania zamówienia i cen
rynkowych w tym zakresie. Zastrzec przy tym należy, iż rynek i dyktowany przezeń poziom cen w
większości przypadków uznać można za ostateczną miarę realnej wartości wszelkich dóbr materialnych i
dających się wycenić usług. Dowodzenie wystąpienia bądź dowodzenie niewystąpienia ceny rażąco niskiej
w pierwszej kolejności winno więc polegać na wykazaniu zakresu wymaganych nakładów materiałowych
czy pracy, a następnie ich rynkowych kosztów. W przypadku gdy powyższe nie jest w pełni możliwe
zamawiający winien powziąć i ustalić przynajmniej pewne okoliczności (i ich dowody) fragmentaryczne (np.
w odniesieniu do zasadniczych, najbardziej kosztotwórczych części zamówienia) czy wskazujące na
powyższe pośrednio, które ewentualnie umożliwiłyby przyjęcie stosownego domniemania faktycznego i
ciężar udowodnienia rzeczywistych cen rynkowych lub możliwość obniżenia ceny ofertowej w stosunku do
wymagań rynku, przerzuciłyby na wykonawcę.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, Izba oceniając
przedstawione dowody, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz wiarygodność
twierdzeń uczestników postępowania odwoławczego w przedmiocie charakteru ceny zawartej w ofercie
odwołujących, uznała, iż okoliczność wystąpienia ceny rażąco niskiej w niniejszym postępowaniu nie tylko
nie została wykazana, ale również nie wykazano żadnych okoliczności, które pozwalałyby powyższe
domniemać.
W pierwszej kolejności należy tu wskazać, iż porównanie cen ofert odwołujących z cenami ofert złożonych
w postępowaniu i uśrednienie ich wartości nie daje podstaw do przyjęcia, aby którakolwiek z nich była
rażąco niska, a to właśnie ceny ofertowe w składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia mogą
stanowić jeden ze znaczników cen rynkowych w danej branży. Ceny zaoferowane przez odwołujących nie
odbiegają od siebie znacząco, nie są również najniższymi cenami zaoferowanymi w tym postępowaniu.
Przy czym biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia, na który w znacznym stopniu składają się
usługi intelektualne, których koszty, zwłaszcza osobowe, często są niewymierne i w praktyce rynkowej
bardzo różnie wyceniane, stwierdzić można, iż rozpiętość cen w przedmiotowym postępowaniu wcale nie
jest wyjątkowa i przy tego typu zamówieniach niespotykana. Natomiast grupa zbliżonych do siebie cen
tworzona przez ceny zaproponowane przez odwołujących mieści się blisko wartości średniej rozkładu
normalnego cen w tym postępowaniu.
Następnie zamawiający (ani popierający go przystępujący) nie przeprowadził żadnego postępowania
dowodowego zmierzającego do udowodnienia twierdzeń w przedmiocie rzeczywistej i powinnej wartości
zamówienia. Nie przedstawił i nie udowodnił konkretnego nakładu pracy niezbędnego do wykonania
poszczególnych części zamówienia i spodziewanych kosztów osobowych z tym związanych, nie
przedstawili szacowanych wartości minimalnych kosztów stałych, kosztów materiałów czy opłat
administracyjnych… etc. Zamawiający nie wskazał żadnych dowodów, które pozwoliłyby przyjąć, iż ceny
cząstkowe, wskaźniki czy dane podawane w wyjaśnieniach odwołujących się wykonawców są

nierealistyczne i zaniżone. Oświadczenia zamawiającego w przedmiocie należytego ustalenia realnej
wartości jego zamówienia pozostały wiec nieudowodnione. Również twierdzenia na temat niezwykłej
komplikacji zamawianego przedmiotu dla ustalenia jego wartości mają charakter i znaczenie niewymiernych
ogólników. Natomiast powoływanie się na szczegółowe analizy sytuacji rynkowej rzekomo przeprowadzone
przez zamawiającego pozostają gołosłowne. Tak samo należy ocenić zarówno dane podawane w
wyjaśnieniach i odwołaniach na temat przyjętego do wyliczeń poziomu cen rynkowych, jak i zaprzeczenia
rzetelności tych danych podnoszone przez przystępującego – Biuro Projektów Budownictwa
Komunalnego S.A. w Gdańsku.
Chybiona pozostaje również samo uzasadnienie odrzucenia ofert odwołujących, które zamiast odnosić się
do ustalenia relacji pomiędzy zaoferowanymi cenami, a przedmiotem zamówienia i cenami rynkowymi
wytyka odwołującym wady i niepełność wyjaśnień, zamiast dowodzić opisanego wyżej wystąpienia rażąco
niskich cen lub przynajmniej podstaw domniemania w tym zakresie. Samo podanie arbitralnego progu 50%
deklarowanej, szacunkowej wartości zamówienia, do powyższego nie wystarczy. Ponadto sam fakt braku
podania czy wyszczególnienia lub odniesienia się w wyjaśnieniach w przedmiocie ceny rażąco niskiej do
niektórych elementów przedmiotu zamówienia, nie przesądza, iż w rzeczywistości owych niewymienionych
w wyjaśnieniach czynności czy elementów przedmiotu zamówienia nie ujęto i wyceniono w bardziej
generalnie pozycjach, do których wyjaśnienia się odnosiły. Dopiero wykazanie, iż za cenę podaną w danej
pozycji nie da się wykonać przypisanego tam czy deklarowanego zakresu robót mogłoby rzutować na
kalifikację ceny ofertowej jako rażąco niskiej. Powyższe należałoby jednak udowodnić, a nie tylko
deklarować, iż dana cena za dany zakres zamówienia „wydaje się” zaniżona lub nierealistyczna.
W związku z powyższym właściwie zbędne stało się ocenianie wyjaśnień poszczególnych odwołujących na
okoliczność czy udowadniają realność cen i kalkulacji wykonawców w stopniu umożliwiającym obalenie
domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, skoro domniemanie takie nie wystąpiło. Jakkolwiek
odwołujący (poza jednostkowymi dowodami Egis) również nie przestawili żadnych dowodów na
okoliczność rynkowej wartości poszczególnych elementów zamówienia, to nie na nich spoczywał ciężar
dowodu w tym zakresie. Natomiast same wyjaśnienia odwołujących odnosiły się do sposobu kalkulacji
ceny czy podstaw jej dokonania i w tym znaczeniu nie mogą zostać uznane za niezłożone. Nie wynikały z
nich również dane, które np. w zestawieniu z faktami znanymi zamawiającemu (i udowodnionymi)
potwierdzałyby zaniżenie cen tam wskazanych. Ponadto o cenie rażąco niskiej nie przesądza wcale fakt
sformułowania wyjaśnień w sposób niezgodny z oczekiwaniami zamawiającego czy w niepełnym stopniu
odnoszących się do całego opisu przedmiotu zamówienia (przy nieznanej, realnej wartości części
ewentualnie pominiętych). Braki tego typu należałoby zestawić z wyceną innych elementów i przedstawić
ich wagę na tle całego przedmiotu zamówienia i jego wartości. Dopiero w takim przypadku brak
„wytłumaczenia się” wykonawcy z wyceny określonej części zamówienia i nie ujęciu jej wartości w
podawanych kwotach, mógłby rzeczywiście skutkować uznaniem, iż cała cena zamówienia została w
stosunku do przedmiotu zamówienia rażąco zaniżona. Pominięcie wskazywanych przez zamawiającego

elementów przedmiotu zamówienia w wyjaśnieniach wykonawców dotyczących rażąco niskiej ceny nie
miało więc w tym kontekście (stanie dowodowym sprawy) żadnego znaczenia.
Za nieudowodnioną uznano również okoliczność podnoszoną przez przystępującego - Biuro Projektów
Budownictwa Komunalnego S.A. w Gdańsku w przedmiocie minimalnej długości projektowanej
obwodnicy (7 km zamiast przyjętej przez Kontrakt długości 5 km). Zamawiający nie był w stanie
udzielić wyjaśnień jaka będzie jej długość ze względu na brak dokładnego określenia jej
przebiegu na tym etapie przygotowania dokumentacji, natomiast odwołujący Kontrakt
powyższemu twierdzeniu przystępującego przeczył. Przy czym podnoszący powyższe
twierdzenie przystępujący nie przedstawił skalowanej mapy projektowej ani nie wskazał takiej
mapy w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, na podstawie której możliwe
byłoby dokonanie stosownych obliczeń w tym zakresie.

W związku z powyższym sformułowany we wszystkich odwołaniach zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp należało uznać za zasadny. Naruszenia pozostałych przepisów wskazywanych w odwołaniach nie
stwierdzono.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencjach.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku
sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).

Przewodniczący: ................................