KIO 2475/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Jankowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I CKN 1159/00 III CZP 74/05 KIO 174/15 KIO 279/15 KIO 291/15 KIO 306/15 KIO 77/14 KIO 907/15 KIO 908/13 I CKN 89/01 XIX Ga 167/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2475/16
WYROK
z dnia 11 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jantar spółka z o.o.,
ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk; Jantar 2 spółka z o.o. ul. Zygmunta Augusta
71, 76-200 Słupsk
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Politechnika Koszalińska,
ul. Śniadeckich 2, 75-453 Koszalin
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (zadania I, II, III),
- powtórzenie czynności badania oferty wykonawcy K. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą KM MANAGEMENT K. M. z siedzibą w Katowicach,
w tym wezwanie tego wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, zawartego
w części IV pkt 1. 2) ppkt 2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
- ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy K. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą KM MANAGEMENT K. M. z dnia 9.12.2016 r., z wyłączeniem
informacji wskazujących ilość zatrudnionych pracowników – w pkt 1
i procentowe udziały poszczególnych składników w zaoferowanej cenie – w pkt 2 lit. f oraz
w pkt 3, 6 i 7,
- ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Politechnika Koszalińska,
ul. Śniadeckich 2, 75-453 Koszalin, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jantar spółka z o.o.,
ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk; Jantar 2 spółka z o.o. ul. Zygmunta
Augusta 71, 76-200 Słupsk tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Politechnika Koszalińska, ul. Śniadeckich 2, 75-453
Koszalin na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Jantar spółka z o.o., ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk; Jantar 2 spółka z o.o.
ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk kwotę 19 847 zł 00 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy osiemset czterdzieści siedem złotych zero gr) stanowiącą
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ………………………………..
Sygn. akt KIO 2475/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Politechnika Koszalińska z siedzibą w Koszalinie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Świadczenie usług sprzątania obiektów dydaktycznych Politechniki Koszalińskiej przy
ul. Śniadeckich 2 i E. Kwiatkowskiego 6e w Koszalinie” - Zadania I - III (numer referencyjny:
36/PNOG/SZP-3/2016), na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r., zwanej dalej
„ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 21
października 2016 r., nr 2016/S 204 – 368680.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Jantar
spółka z o.o. i Jantar 2 spółka z o.o. z siedzibami w Słupsku – wniósł na podstawie art. 180
ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wobec zaniechania czynności, do
której Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy oraz podjęcia przez
Zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, polegającej na: zaniechaniu wezwania Wykonawcy K. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KM MANAGEMENT K. M.
z siedzibą w Katowicach, zwanego dalej „Wykonawca K. M.”, do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z
Częścią IV pkt 2.3 SIWZ, tj. potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp oraz art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp przez nieudostępnienie wyjaśnień Wykonawcy K. M.
dotyczących rażąco niskiej ceny, i w konsekwencji bezprawnym wyborze oferty tego
Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
- art. 26 ust. 3 przez zaniechanie wezwania Wykonawcy K. M. do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 w zw. z Częścią
IV pkt 2.3 SIWZ, tj. potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
- art. 8 ust. 1, 2 i 3 przez nieudostępnienie wyjaśnień Wykonawcy K. M. dotyczących rażąco
niskiej ceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- dokonania ponownej oceny ofert i wezwanie Wykonawcy K. M. do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z
Częścią IV pkt 2.3 SIWZ, tj. potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
- udostępnienia wyjaśnień Wykonawcy K. M. dotyczących rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ Wykonawca K.
M., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, a wobec uwzględnienia odwołania w przypadku nieprzedłożenia przez
Wykonawcę K. M. oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z Częścią IV pkt 2.3 SIWZ, tj. potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
Zamawiający zobowiązany będzie do wykluczenia Wykonawcy K. M. z postępowania i
wówczas oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą.
Uzasadnienie odwołania.
W dniu 19.12.2016 r. Zamawiający doręczył Odwołującemu, przesłane faksem,
zawiadomienie o wyborze oferty złożonej przez Wykonawcę K. M. jako najkorzystniejszej w
postępowaniu. Dowód: zawiadomienie z dnia 19.12.2016 r. o wyborze najkorzystniejszej
oferty - w dokumentacji Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający wskutek błędnej wykładni przepisów prawa
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w sposób istotny naruszył
przepisy ustawy Pzp podejmując wadliwą i bezprawną decyzję o zaniechaniu wezwania
Wykonawcy K. M. do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z Częścią IV pkt 2.3 SIWZ, tj. potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej.
W Części IV pkt 2.3 SIWZ Zamawiający jako jeden z warunków udziału
w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określił warunek
należytego wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywania minimum jednej usługi polegającej na
sprzątaniu powierzchni wewnętrznych w pomieszczeniach o powierzchni nie mniejszej niż
10 000,00 m2 miesięcznie dla Zadania I, 14 000,00 m2 miesięcznie dla Zadania II i 9 000,00
m2 miesięcznie dla Zadania III, w ramach jednej umowy trwającej nieprzerwanie przez okres
co najmniej 12 miesięcy, z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów,
na rzecz których usługa została wykonana lub jest wykonywana oraz załączeniem dowodów,
czy została wykonana lub jest wykonywana należycie.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku, Zamawiający żądał przedłożenia przez
Wykonawcę wykazu usług według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ oraz
załączenia dowodów określających czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, w formie referencji lub innych szczegółowo opisanych dokumentów.
Dowód: SIWZ - w dokumentacji Zamawiającego.
Na potwierdzenie spełnienia warunku Wykonawca K. M. złożył wykaz usług, w którym
wskazał jedną usługę świadczoną na rzecz Akademii Wychowania Fizycznego
w Katowicach, która jest w trakcie wykonywania, a rozpoczęła się od dnia 1 stycznia 2016 r.
i trwa nadal.
Okres trwania ww. usługi od dnia 1 stycznia 2016 r. został również potwierdzony
w referencjach wystawionych przez Akademię Wychowania Fizycznego w Katowicach.
Zatem, mając na uwadze warunek określony przez Zamawiającego w Części IV pkt
2.3 SIWZ, nie ulega wątpliwości, że Wykonawca K. M. nie spełnia warunku, gdyż wskazana
usługa, której świadczenie rozpoczęło się w dniu 1 stycznia 2016 r., w dniu upływu terminu
składania ofert, tj. 30 listopada 2016 r., nie trwała jeszcze nieprzerwanie przez okres co
najmniej 12 miesięcy. Dowody: - wykaz usług dołączony do oferty Wykonawcy K. M. - w
dokumentacji Zamawiającego, - referencje Akademii Wychowania Fizycznego
w Katowicach dołączone do oferty Wykonawcy K. M. - w dokumentacji Zamawiającego.
Tym samym Zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oraz
Części V pkt 11 SIWZ, wezwać Wykonawcę K. M. do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w zw.
z Częścią IV pkt 2.3 S1WZ, tj. potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że Zamawiający bezprawnie
odmówił również udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień Wykonawcy K. M. dotyczących
rażąco niskiej ceny. Zamawiający jedynie lakonicznie i enigmatycznie stwierdził, że
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ww. Wykonawcy objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa,
w związku z czym Zamawiający nie może udostępnić tych dokumentów.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 23 grudnia 2016 r. - w dokumentacji Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego takie działanie narusza art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp, ponieważ
Zamawiający bezzasadnie ograniczył dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy Wykonawca K. M. dokonał nieskutecznego
zastrzeżenia rzekomych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim Wykonawca powinien
dokonać zastrzeżenia takiego nie później niż w terminie składania ofert oraz wykazać, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Konieczność wykazania przez Wykonawcę, że zastrzeżone informacje,
niepodlegające ujawnieniu, mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa była przedmiotem wyroku
KIO z dnia 15 maja 2015 r. (sygn. akt 907/15). Izba wyjaśniła, że „poprzestanie przez
wykonawcę na wskazaniu informacji niepodlegających ujawnieniu, przy braku
jednoczesnego wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być
poczytane przez zamawiającego jako nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający w takiej sytuacji ma obowiązek udostępnienia zainteresowanym tych
informacji, niezależnie od tego, czy stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k., rozpatrywanego w oderwaniu od art. 8 ust. 3 P.z.p.
Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia oznacza bowiem co
najmniej, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podjął on niezbędnych działań
w celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość gospodarczą, które
uprzednio nie były ujawnione do wiadomości publicznej. Niedochowanie aktu staranności
wymaganego na mocy art. 8 ust. 3 P.z.p. oznacza, że de facto wykonawca rezygnuje
w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio poza tym
postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. U ust. 4 u.z.n.k”. Ze stanu faktycznego,
stanowiącego podstawę ww. wyroku wynika, że wykonawcy przystępujący do przetargu
również jedynie lakonicznie i enigmatycznie wyjaśnili, że wskazane przez nich informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazała Izba: „W przekonaniu składu
orzekającego również Konsorcjum M. nie uczyniło zadość wymaganiom art. 8 ust. 3 P.z.p.,
gdyż zamieszczone na wstępie wyjaśnień ogólnikowy i abstrakcyjny wywód dotyczący
poszczególnych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rzeczywistości nie wykazuje, że
faktycznie zostały one spełnione dla informacji zawartych w utajnionej części wyjaśnień.” Tak
sformułowane zastrzeżenia nie dowodzą, że spełnione zostały przesłanki, które wynikają
z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że „zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa”
przez Wykonawcę nie ma charakteru niepodważalnego i powinno być każdorazowo
weryfikowane przez Zamawiającego. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego
2015 r. (sygn. akt KIO 174/15), Izba wskazała, że: „(...) Izba nie podziela stanowiska
odwołującego, co do braku prawa zamawiającego do wezwania na okoliczność utajnienia
oferty w kontekście aktualnego brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. to jest w sytuacji, gdy
wykonawca nie uzasadni w dacie złożenia oferty zastrzeżenia tajemnicy w ofercie. W gestii
zamawiającego pozostaje decyzja czy wezwie do wyjaśnień czy bez wezwania do wyjaśnień
podejmie czynność odtajnienia czy też utrzymania w mocy zastrzeżenia w ofercie, co do
ochrony informacji zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”
W wyroku z dnia 15 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 907/15), wyjaśniono jakie działania,
w związku z zastrzeżeniem uczynionym przez Wykonawcę, może w trakcie postępowania
podjąć Zamawiający: „Porównanie z poprzednim brzmieniem art. 8 ust. 3 P.z.p.
jednoznacznie wskazuje, że wykonawca ma to uczynić jednocześnie, bez odrębnego
wezwania ze strony zamawiającego, przy składaniu w postępowaniu dokumentów
zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei Zamawiający
ocenia skuteczność poczynionego zastrzeżenia na podstawie uzasadnienia
przedstawionego przez wykonawcę, bez prowadzenia w tym zakresie dodatkowego
postępowania wyjaśniającego, jak to często miało miejsce w poprzednim stanie prawnym.
Jednocześnie choć przepis literalnie odnosi się do informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa zawartych w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, należy uznać, że w razie pojawienia się takich informacji w związku
z dalszymi czynnościami, nie podlegają ujawnieniu na analogicznej zasadzie, tzn. wraz z ich
złożeniem wykonawca musi wykazać, że mają one walor tajemnicy przedsiębiorstwa.”
Ponadto w ww. wyroku wskazano, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na Wykonawcy: „(...) aktualne brzmienie art.
8 ust. 3 P.z.p. nie pozostawia wątpliwości, że inicjatywa w tym zakresie należy wyłącznie do
wykonawcy, który ma obowiązek zarówno wskazać zakres informacji niepodlegających
udostępnieniu, jak i wykazać, że informacje te mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa.” KIO
wskazała wprost w przedmiotowym wyroku, że „Zamawiający w takiej sytuacji ma obowiązek
udostępnienia zainteresowanym tych informacji, niezależnie od tego, czy stanowiłyby one
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, rozpatrywanego w oderwaniu
od art. 8 ust. 3 pzp. Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia
oznacza bowiem co najmniej, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podjął on
niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość
gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do wiadomości publicznej. Niedochowanie
aktu staranności wymaganego na mocy art. 8 ust. 3 pzp oznacza, że de facto wykonawca
rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio
poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk.” Podobne
stanowisko zostało zaprezentowane także w innych wyrokach, m.in. KIO 306/15, KIO 279/15
oraz KIO 291/15.
Wobec powyższego Odwołujący uznał, że wniesienie odwołania stało się konieczne
i uzasadnione.
Zamawiający – w odpowiedzi na odwołanie, na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, ustosunkowując się do treści odwołania, podnosząc
niezasadność zarzutów, wniósł o:
1) oddalenie odwołania jako bezzasadnego,
2) przyznanie kosztów postępowania – dojazdu w kwocie 1512,00 zł (słownie tysiąc pięćset
złotych, 12/100), na co złożył fakturę proforma 1/17 z dnia 11 stycznia 2017 r. oraz kosztów
3 diet pełnomocników zamawiającego w kwocie 3x30 zł=90 zł (podstawa § 6 rozporządzenia
MPiPS z 29.01.2013 r., Dz. U z 2013 r. poz. 167),
3) przyznanie kosztów zastępstwa prawnego w sprawie w kwocie 3 600 zł zgodnie
z przedkładanym rachunkiem.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający przedstawił następującą argumentację
(w przedstawionym stanowisku Zamawiającego i załączniku do pisma poprawiono nazwę
firmy Wykonawcy K. M.).
I. Odnosząc się do zarzutu braku wezwania wykonawcy KM MANAGEMENT K. M. z
siedzibą w Katowicach do wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu tj. potwierdzenia należytego wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest
krótszy - w tym okresie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywania
minimum jednej usługi polegającej na sprzątaniu powierzchni wewnętrznych
w pomieszczeniach o powierzchni nie mniejszej niż 10.000,00 m2 miesięcznie dla zadania I,
14.000,00 m2 miesięcznie dla zadania II i 9.000,00 m2 dla zadania III w ramach jednej
umowy nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy, zamawiający wskazał.
Warunek zamawiającego, sformułowany w pkt IV SIWZ z dnia 19.10. 2016 r.
odnoszący się do konieczności wykazania zdolności technicznej lub zawodowej brzmi: „2.3.
(...) Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje
minimum jedną usługę polegającą na sprzątaniu powierzchni wewnętrznych
w pomieszczeniach o powierzchni nie mniejszej niż:
- 10 000,00 m2 miesięcznie dla Zadania I
- 14 000,00 m2 miesięcznie dla Zadania II
- 9 000,00 m2 miesięcznie dla Zadania III
w ramach jednej umowy trwającej nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy,
z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługa
została wykonana lub jest wykonywana należycie oraz załączeniem dowodów, czy została
wykonana lub jest wykonywana należycie.”
Takie sformułowania, z zastosowanymi zapisami po spójniku „lub”, zgodnie z wolą
zamawiającego oznaczają, że samodzielną przesłanką wystarczającą do wykazania
doświadczenia w wykonywaniu podobnych usług do zamawianych a mających charakter
ciągły jest legitymowanie się przez składającego ofertę trwającą umową zawartą na okres co
najmniej 12 miesięcy a nie dodatkowo już wykonywaną przez 12 miesięcy do dnia złożenia
ofert. Fakt, że wykonawca legitymuje się na dzień składania ofert wykonywaną umową
zawartą na podobne usługi na okres co najmniej 12 m-cy, popartą bieżącymi referencjami
jest wartością dodaną/korzystną dla Zamawiającego. Oznacza bowiem posiadanie
aktualnego doświadczenia, potwierdzonego przez innego Zamawiającego (w tej sprawie
AWF w Katowicach), który w ramach własnego postępowania pozytywnie ocenił wykonawcę
i na podstawie określonych kryteriów wybrał do realizacji umowy, a następnie na dzień
składania oferty u zamawiającego dobrze ocenia wykonywaną usługę. Z punktu widzenia
Zamawiającego, wymaganie od Wykonawcy doświadczenia w wymiarze co najmniej 12 m-cy
w wykonywaniu w dniu składania oferty trwającej aktualnie podobnej usługi o charakterze
ciągłym byłoby dalece przesadzone. Wolą zamawiającego nie było też ograniczanie
niezasadnie kręgu oferentów do tych prowadzących działalność gospodarczą dłużej niż 12
miesięcy, takiego ograniczenia zamawiający nie sformułował w SIWZ. Podkreślił, że
podobnie jak zamawiający opisany warunek przetargu rozumiał wykonawca, tj. KM
MANAGEMENT K. M., składając ofertę i załączając odpowiednią umowę na poparcie
spełnienia warunków przetargu dot. doświadczenia zawodowego.
Potwierdzeniem wykładni tak sformułowanego warunku przetargu dla wykonawców
jest też przedkładane w załączeniu oświadczenie z dnia 10 stycznia 2017 r. kierownika
zamawiającego Kanclerza Uczelni dr inż. A. W. .
Reasumując, oświadczenie zamawiającego oraz oceniana oferta wykonawcy
podlegają wykładni zgodnej z art. 65 k.c, który to przepis został tak skonstruowany by
umożliwić stronom składającym oświadczenia dokonanie autentycznej wykładni oświadczeń
woli. Zgodnie z tą wykładnią interpretacja dokonana przez strony przyszłej umowy ma
pierwszeństwo przed interpretacją osoby trzeciej, zwłaszcza gdy interpretacja osoby trzeciej
prowadziłaby do nadania oświadczeniom sensu przez strony niezamierzonego,
niezapewniającego zawarcia korzystnej dla zamawiającego umowy /patrz odpowiednio
Z. Radwański Teoria umów PWN/.
W tym stanie sprawy skoro kwestionowany warunek przetargu posiadania
doświadczenia zawodowego został przez wykonawcę KM MANAGEMENT K. M. spełniony,
co potwierdza przedłożony wykaz usług na podobne usługi z AWF w Katowicach z dnia
1.01.2016 r. obejmujący okres 24 miesięcy, potwierdzony referencjami z 18.11.2016 r., a
dodatkowo potwierdzający na dzień 11 stycznia 2017 r. wykonywanie wymaganych usług
nieprzerwanie ponad 12 miesięcy - zarzuty odwołania w tym zakresie są niezasadne.
II. Odnosząc się do zarzutu braku udostępnienia wyjaśnień wykonawcy KM
MANAGEMENT K. M. dotyczących rażąco niskiej ceny - zamawiający wskazał, że
obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie, czy informacje objęte przez tego wykonawcę
zakresem zastrzeżenia zakazu ich udostępniania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 u.z.n.k., którego interpretację zawiera ustabilizowane orzecznictwo
zarówno Sądu Najwyższego jak i Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny obejmujące
metodę kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze, zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem mogły być uznane przez zamawiającego za stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa i mogły być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi
oferentami /patrz wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX Ga 167/07, ZPO
2008/2/9, zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione
przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest
rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez
ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. (...),
podobnie KIO 77/14, KIO 908/13/.
Zgodnie z powołanym orzecznictwem, zamawiający nie miał wątpliwości, że definicja
tajemnicy przedsiębiorstwa, którą należy interpretować szeroko z zastosowaniem wykładni
rozszerzającej upoważnia go, bez szczegółowego postępowania wyjaśniającego
z wykonawcą do uznania, że żądane przez odwołującego informacje stanowiąc zgodnie
z art. 11 ust. 4 uznk tajemnicę przedsiębiorstwa nie podlegają ujawnieniu, stąd zamawiający
miał obowiązek odmowy ich udostępnienia. Gdyby takie wątpliwości wystąpiły, zamawiający
dostosowałby się do wytycznych sformułowanych przez KIO /Pismo Urzędu Zamówień
Publicznych, Tajemnica przedsiębiorstwa w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych po nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r./, zgodnie z którymi stanowisko Sądu
Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05,
aprobuje możliwość prowadzenia postępowania wyjaśniającego z wykonawcą w celu
wyjaśnienia wątpliwości co do wskazanego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia
tajności określonych części oferty.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że odwołujący również zastrzegł złożone przez
siebie wyjaśnienia co do wyliczenia jego ceny mogącej być uznaną za rażąco niską -
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, co zdaniem zamawiającego odbiera mu legitymację do
domagania się ujawnienia informacji o tym samym charakterze w ofertach konkurenta
proponującego tylko nieznacznie niższą cenę.
Ponadto wskazał, że odwołujący nie wskazał, jaki wpływ na wynik postępowania
miałby mieć brak dostępu do żądanych informacji konkurenta, co przesądza o braku interesu
prawnego w stwierdzeniu, że odmowa stanowiłaby naruszenie przez Zamawiającego
zapisów Pzp, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania
w przedmiocie zamówienia publicznego. Wskazał też, że ponowne rozpoznanie ofert, nawet
przy założeniu udostępnienia odwołującemu się kalkulacji ceny wykonawcy, prowadziłoby
ponownie do wyboru oferenta KM MANAGEMENT K. M. .
Zamawiający przeprowadził badanie wyjaśnień ceny wykonawcy i pozostałych
oferentów, porównał ceny podobnej usługi wykonywanej u zamawiającego w latach 2013-
2016 (kwota 2 614 556,31 zł) z aktualnie proponowaną ceną na lata 2017-2020 (kwota 4 361
591,07 zł), uzyskał potwierdzenie swojego działu kadr odnośnie prawidłowości wyliczeń
wynagrodzeń pracowników oferentów, która to wartość jako zasadnicza część kosztów
usługi wpływa na wysokość ceny zaproponowanej przez oferentów. Ostatecznie brak jest
podstaw do uznania (nie zostało to wykazane), by cena zaproponowana przez
wygrywającego przetarg wykonawcę była rażąco niska, stąd zarzuty odwołującego co do
prawidłowości zbadania zaproponowanej przez wykonawcę ceny są niezasadne.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł jak na wstępie.
Załącznik do pisma stanowi „Oświadczenie dotyczące wykładni warunku jakie
Politechnika Koszalińska jako zamawiający usługi sprzątania swoich obiektów sformułował
w pkt IV SIWZ z dnia 19.10.2016 r. (dot. postępowania nr 36/PNOG/SZP-3/2016) odnoszący
się do konieczności wykazania zdolności technicznej lub zawodowej” Kanclerza Uczelni.
Oświadczenie brzmi: „Warunek sformułowany w pkt IV pkkt 2.3. SIWZ z dnia
19.10.2016 r. dotyczącej postępowania na Świadczenie usług sprzątania obiektów
dydaktycznych Politechniki Koszalińskiej przy ul. Śniadeckich 2 i E. Kwiatkowskiego 6e
w Koszalinie, w szczególności zapis „w ramach jednej umowy trwającej nieprzerwanie przez
okres co najmniej 12 miesięcy” oznacza, że wystarczające dla Zamawiającego do wykazania
zdolności technicznej lub zawodowej do wykonywania opisanej w SIWZ usługi, jest
legitymowanie się przez wykonawcę w dniu składania ofert, zawartą na okres co najmniej 12
miesięcy umową na wykonywanie podobnej co oferowana usługi, z podaniem jej wartości,
przedmiotu, daty wykonywania i podmiotów, na rzecz których usługa jest wykonywana
należycie oraz załączeniem dowodów, czy jest wykonywana należycie.
W związku z powyższym wykonawca KM MANAGEMENT K. M., ul. Obroki 130, 40-
833 Katowice składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu spełnił określone
w nim warunki.”
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący spełnia przesłanki legitymujące go do wniesienia odwołania, określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta wykonawcy zawiera w zakresie 3. zadań drugą
w kolejności w rankingu ofert cenę (kryterium oceny ofert o wadze 100%), zatem wykazanie
naruszenia przepisów ustawy w wyniku czynności lub zaniechania czynności przez
zamawiającego, do której był zobowiązany na podstawie ustawy, skutkuje naruszeniem
interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwością poniesienia szkody.
Odwołanie rozpoznane na rozprawie w granicach przedstawionych w nim zarzutów,
z uwzględnieniem materiału dowodowego łącznie ze złożonymi wyjaśnieniami – podlega
uwzględnieniu z uwagi na wpływ wykazanego naruszenia przepisów ustawy na wynik
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).
I. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w części IV w pkt 1. 2) ppkt
2.3 zamawiający opisał warunek udziału wykonawców w postępowaniu dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej następująco: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje minimum jedną usługę polegającą na
sprzątaniu powierzchni wewnętrznych w pomieszczeniach o powierzchni nie mniejszej niż:
(…) w ramach jednej umowy trwającej nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy,
z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługa
została wykonana lub jest wykonywana należycie oraz załączeniem dowodów, czy została
wykonana lub jest wykonywana należycie”.
Dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku udziału w postępowaniu jest
wykaz usług sporządzony na formularzu zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 4 do
SIWZ (część V pkt 3 ppkt 1 lit. a).
Wykonawca K. M. złożył wykaz usług z dnia 25.11.2016 r. – wskazując usługę
„Kompleksowa usługa sprzątania na powierzchni przekraczającej 15 000 m2”, z datą
wykonania: „01.01.2016 r. nadal” oraz Referencje z dnia 18.11.2016 r. potwierdzające m.in.,
że wykonawca wykonuje usługi porządkowe (…) oraz, że umowa została zawarta na okres
24 miesięcy.
Przedmiotem sporu jest wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
wybranego wykonawcę na dzień upływu terminu składania ofert. Zdaniem odwołującego,
przedstawiona usługa wykonywana od 01.01.2016 r. nadal nie potwierdza spełniania
warunku udziału w postępowaniu, gdyż na dzień upływu terminu składania ofert – 30
listopada 2016 r. – okres świadczenia usługi na podstawie umowy trwającej nieprzerwanie
przez okres co najmniej 12 miesięcy wynosił 11 miesięcy, a nie wymagane 12 miesięcy.
Natomiast zdaniem zamawiającego, nie jest istotny okres świadczenia usługi, lecz czas na
jaki zawarto umowę – co najmniej 12 miesięcy, na podstawie której świadczona jest usługa.
Usługa mogła być świadczona przez okres krótszy, zgodnie z oświadczeniem złożonym na
rozprawie, w zasadzie przez każdy okres, nawet trwający 1 dzień przed upływem terminu
składania ofert, byleby była zawarta na okres co najmniej 12 miesięcy. Zatem umowa
o świadczenie usługi zawarta od dnia 01.01.2016 r. i w dniu upływu terminu składania ofert
trwająca nadal, z uwagi na jej zawarcie na okres 24 miesięcy, stanowiła potwierdzenie
spełniania warunku. Potwierdzenie takiej oceny spełniania warunku miało stanowić
oświadczenie Kanclerza Politechniki Koszalińskiej z dnia 10 stycznia 2017 r. załączone do
odpowiedzi na odwołanie.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego. Warunek został opisany w sposób
odpowiadający treści rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126). W § 2 ust. 4 rozporządzenia wskazano: W celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać
następujących dokumentów: 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (…).
Z treści warunku zamieszczonego w SIWZ wynika obowiązek wykonawcy wykazania,
że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, (…) wykonał (…) lub wykonuje
minimum jedną usługę w ramach jednej umowy trwającej nieprzerwanie przez okres co
najmniej 12 miesięcy (…).
Istotę stanowi wykazanie wykonania lub wykonywania usługi w ramach jednej umowy
trwającej nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy mieszczący się w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie.
Z wykazanej przez Wykonawcę K. M. usługi w wykazie usług wynika, że
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, wykonawca wykonuje
minimum jedną usługę w ramach jednej umowy trwającej nieprzerwanie przez okres 11
miesięcy.
Z opisu warunku oraz istoty wymaganych zdolności wynika, że przedmiotem oceny
spełniania warunku nie jest sam fakt trwania nieprzerwanie umowy przez okres co najmniej
12 miesięcy zakończonych po upływie terminu składania ofert, ale zdolności nabyte przez
wykonywanie usługi w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
w ramach jednej umowy trwającej nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy.
Analizując załączone do odpowiedzi na odwołanie oświadczenie (wykładnię
warunku), wskazujące na opis „w ramach jednej umowy trwającej nieprzerwanie przez okres
co najmniej 12 miesięcy”, należy mieć na uwadze początkową część opisu warunku,
a mianowicie, że wymóg wykonania/wykonywania jednej usługi w ramach jednej umowy
trwającej nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy, dotyczy okresu ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, co przy ustalonym terminie składania ofert
upływającym w dniu 30 listopada 2016 r., oznacza okres 30 listopad 2013 r. – 30 listopad
2016 r.
Stanowisko zamawiającego, że potwierdzeniem spełniania warunku udziału
w postępowaniu, obok wykazu usługi i referencji, jest dodatkowo potwierdzające na dzień 11
stycznia 2017 r. (dzień rozprawy) wykonywanie wymaganych usług nieprzerwanie przez
okres ponad 12 miesięcy, nie może stanowić podstawy innych ustaleń, w sytuacji gdy
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oceniane jest na dzień upływu terminu
składania ofert.
Na podstawie powyższych ustaleń, Izba uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy K. M. do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w związku
z częścią IV pkt 1. 2) ppkt 2.3 SIWZ), tj. potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, za zasadny. Dokonując
wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie załączonych do oferty: wykazu usług i
referencji, zamawiający wybrał ofertę wykonawcy, który nie potwierdził spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wykazania zdolności technicznej lub zawodowej,
czego konsekwencją jest nakazanie wezwania wykonawcy do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie wymaganego warunku udziału
w postępowaniu.
II. Wskazane w odwołaniu przepisy art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp stanowią: 1. Postępowanie
o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.) stanowi: Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nie ujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa, co do których przedsiębiorca
podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W orzecznictwie przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny,
techniczny, jeśli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod
działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym. Inne informacje mające wartość gospodarczą, to w szczególności informacje
handlowe, dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, źródła zaopatrzenia i zbytu,
informacje związane z działalnością marketingową oraz know-how przedsiębiorcy.
Istotą zastrzeżenia informacji jest jej poufność, tj. nie może być ujawniona do
wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Ponadto zastrzegający tajemnicę musi wykazać, że podjął czynności w celu utrzymania
poufności informacji. W wyroku z dnia 5 września 2001 r. sygn. akt I CKN 1159/00 Sąd
Najwyższy orzekł, że przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (…) wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze (OSNC 2002 nr 5, poz. 67).
O zachowaniu poufności informacji wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7
marca 2003 r. sygn. akt I CKN 89/01, Lex 583717, wskazując na obowiązek przedsiębiorcy
podjęcia działań w celu zachowania poufności informacji. Ciężar udowodnienia, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy
zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa.
W wyniku zmiany art. 8 ust. 3 ustawy (ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. obowiązującą
od dnia 19 października 2014 r.), wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji został zobowiązany obok
zastrzeżenia, do wykazania, że zastrzeżone informacje są informacjami stanowiącymi
tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast zamawiający jest zobowiązany do zbadania i oceny,
czy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazanie zasadności tego zastrzeżenia, nie
później niż w terminie składania ofert, jest zgodne z przepisami ustawy Pzp i odpowiada
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Właściwe/zgodne z przepisami zastrzeżenie i wykazanie
w stosownym czasie ustawowych przesłanek zastrzeżenia, zobowiązuje zamawiającego do
nie ujawniania informacji i odwrotnie – niewłaściwe zastrzeżenie bądź nie wykazanie
tajemnicy przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert, powoduje skutek
wynikający z przepisu art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy – nieskuteczność zakazu
ujawniania zastrzeżonych informacji. Informacje składane po terminie składania ofert,
w granicach ustawy, podlegają również takiemu zastrzeżeniu oraz ocenie, o ile można im
przypisać walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z przywołanej w odpowiedzi na odwołanie opinii (str. 10 uzasadnienia) wynika
zachowanie aktualności stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego w uchwale z dnia 21
października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05, aprobującego możliwość dokonania przez
zamawiającego czynności wezwania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty, w przypadku
wątpliwości co do wskazanego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajności
określonych części oferty. Wynika też, że w sytuacji jednoznacznej oceny dokonanej przez
zamawiającego, iż wykonawca do upływu terminu składania ofert nie wykazał, że
zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zachodzi wyłączenie zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji.
Wykonawca K. M. złożył na wezwanie zamawiającego z dnia 7 grudnia 2016 r., na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia dotyczące ceny oferty (pismo
z dnia 9.12.2016 r.) oznaczając wyjaśnienia „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”. Nie
przedstawił odrębnego/dodatkowego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie zwracał się do wykonawcy o wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia,
wskazując w odpowiedzi na odwołanie, że uznał za zasadne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, bez konieczności wyjaśniania z Wykonawcą ze względu na treść
informacji obejmującą metody kalkulacji ceny i konkretne dane cenotwórcze.
Zdaniem Izby, ocena ta nie zasługuje na aprobatę. Jeśli zamawiający uznał, że
oznaczenie wyjaśnień „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA” i ich treść obejmująca metody
kalkulacji ceny i konkretne dane cenotwórcze jest wystarczającym wykazaniem, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, to należy
podnieść, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnianiu podlegają wyłącznie
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zaś pismo w całości złożone przez
wykonawcę. Wyjaśnienia wykonawcy nie zawierają w całości informacji odpowiadających
informacjom niepodlegającym ujawnieniu, takimi nie są np. informacje o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę na podstawie ogólnie obowiązującego aktu prawnego,
o dostępnych kwotach dofinansowania z PFRON, czy na temat Kodeksu pracy i aktów
wykonawczych dotyczących sfery pracowniczej, także inne informacje niewskazujące
metody kalkulacji ceny i danych cenotwórczych, a dotyczące ogólnych faktów, czy
zapewnienia, że cena oferty nie jest rażąco niska oraz uwzględnia wszelkie koszty
wykonania zamówienia itp.
Na podstawie powyższego, uznając zasadność zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp,
dotyczącego nieudostępnienia wyjaśnień wykonawcy na żądanie odwołującego (okoliczności
niesporne, potwierdzone na podstawie dokumentacji postępowania i wyjaśnień złożonych na
rozprawie) – Izba nakazała ujawnienie informacji z wyłączeniem danych liczbowych
i procentowych wskazanych w sentencji wyroku, które kwalifikują się jako elementy kalkulacji
ceny i konkretne dane cenotwórcze.
W związku z dodatkowymi wskazaniami zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie,
Izba podnosi, że zastrzeżenie przez odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych również na wezwanie zamawiającego na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy, nie ogranicza prawa tego wykonawcy do żądania udostępnienia
wyjaśnień wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Żądanie
udostępnienia informacji, które podlegają ujawnieniu, służy każdemu wykonawcy.
Zamawiający ma takie same obowiązki badania zastrzeżenia i wykazania przez wykonawcę,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec wszystkich
wykonawców.
W postępowaniu odwoławczym ograniczonym do zarzutów odwołania, cena wybranej
oferty, nie stanowiła przedmiotu rozpoznania i oceny.
Wobec konieczności powtórzenia czynności związanych z potwierdzeniem przez
Wykonawcę K. M. spełniania warunku udziału w postępowaniu, brak jest podstaw do
przyjęcia, że oferta tego wykonawcy zostanie ponownie wybrana jako najkorzystniejsza,
a więc, że naruszenie przepisów ustawy nie miało wpływu na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1
i ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz zasądziła na jego rzecz
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od odwołania
15 000 zł, wynagrodzenia pełnomocnika 3 600 zł, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 17 zł,
kosztów dojazdu na posiedzenie Izby 1230 zł 00 gr – na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………………
WYROK
z dnia 11 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jantar spółka z o.o.,
ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk; Jantar 2 spółka z o.o. ul. Zygmunta Augusta
71, 76-200 Słupsk
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Politechnika Koszalińska,
ul. Śniadeckich 2, 75-453 Koszalin
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (zadania I, II, III),
- powtórzenie czynności badania oferty wykonawcy K. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą KM MANAGEMENT K. M. z siedzibą w Katowicach,
w tym wezwanie tego wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, zawartego
w części IV pkt 1. 2) ppkt 2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
- ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy K. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą KM MANAGEMENT K. M. z dnia 9.12.2016 r., z wyłączeniem
informacji wskazujących ilość zatrudnionych pracowników – w pkt 1
i procentowe udziały poszczególnych składników w zaoferowanej cenie – w pkt 2 lit. f oraz
w pkt 3, 6 i 7,
- ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Politechnika Koszalińska,
ul. Śniadeckich 2, 75-453 Koszalin, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jantar spółka z o.o.,
ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk; Jantar 2 spółka z o.o. ul. Zygmunta
Augusta 71, 76-200 Słupsk tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Politechnika Koszalińska, ul. Śniadeckich 2, 75-453
Koszalin na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Jantar spółka z o.o., ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk; Jantar 2 spółka z o.o.
ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk kwotę 19 847 zł 00 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy osiemset czterdzieści siedem złotych zero gr) stanowiącą
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ………………………………..
Sygn. akt KIO 2475/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Politechnika Koszalińska z siedzibą w Koszalinie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Świadczenie usług sprzątania obiektów dydaktycznych Politechniki Koszalińskiej przy
ul. Śniadeckich 2 i E. Kwiatkowskiego 6e w Koszalinie” - Zadania I - III (numer referencyjny:
36/PNOG/SZP-3/2016), na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r., zwanej dalej
„ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 21
października 2016 r., nr 2016/S 204 – 368680.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Jantar
spółka z o.o. i Jantar 2 spółka z o.o. z siedzibami w Słupsku – wniósł na podstawie art. 180
ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wobec zaniechania czynności, do
której Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy oraz podjęcia przez
Zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, polegającej na: zaniechaniu wezwania Wykonawcy K. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KM MANAGEMENT K. M.
z siedzibą w Katowicach, zwanego dalej „Wykonawca K. M.”, do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z
Częścią IV pkt 2.3 SIWZ, tj. potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp oraz art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp przez nieudostępnienie wyjaśnień Wykonawcy K. M.
dotyczących rażąco niskiej ceny, i w konsekwencji bezprawnym wyborze oferty tego
Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
- art. 26 ust. 3 przez zaniechanie wezwania Wykonawcy K. M. do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 w zw. z Częścią
IV pkt 2.3 SIWZ, tj. potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
- art. 8 ust. 1, 2 i 3 przez nieudostępnienie wyjaśnień Wykonawcy K. M. dotyczących rażąco
niskiej ceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- dokonania ponownej oceny ofert i wezwanie Wykonawcy K. M. do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z
Częścią IV pkt 2.3 SIWZ, tj. potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
- udostępnienia wyjaśnień Wykonawcy K. M. dotyczących rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ Wykonawca K.
M., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, a wobec uwzględnienia odwołania w przypadku nieprzedłożenia przez
Wykonawcę K. M. oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z Częścią IV pkt 2.3 SIWZ, tj. potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
Zamawiający zobowiązany będzie do wykluczenia Wykonawcy K. M. z postępowania i
wówczas oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą.
Uzasadnienie odwołania.
W dniu 19.12.2016 r. Zamawiający doręczył Odwołującemu, przesłane faksem,
zawiadomienie o wyborze oferty złożonej przez Wykonawcę K. M. jako najkorzystniejszej w
postępowaniu. Dowód: zawiadomienie z dnia 19.12.2016 r. o wyborze najkorzystniejszej
oferty - w dokumentacji Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający wskutek błędnej wykładni przepisów prawa
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w sposób istotny naruszył
przepisy ustawy Pzp podejmując wadliwą i bezprawną decyzję o zaniechaniu wezwania
Wykonawcy K. M. do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z Częścią IV pkt 2.3 SIWZ, tj. potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej.
W Części IV pkt 2.3 SIWZ Zamawiający jako jeden z warunków udziału
w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określił warunek
należytego wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywania minimum jednej usługi polegającej na
sprzątaniu powierzchni wewnętrznych w pomieszczeniach o powierzchni nie mniejszej niż
10 000,00 m2 miesięcznie dla Zadania I, 14 000,00 m2 miesięcznie dla Zadania II i 9 000,00
m2 miesięcznie dla Zadania III, w ramach jednej umowy trwającej nieprzerwanie przez okres
co najmniej 12 miesięcy, z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów,
na rzecz których usługa została wykonana lub jest wykonywana oraz załączeniem dowodów,
czy została wykonana lub jest wykonywana należycie.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku, Zamawiający żądał przedłożenia przez
Wykonawcę wykazu usług według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ oraz
załączenia dowodów określających czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, w formie referencji lub innych szczegółowo opisanych dokumentów.
Dowód: SIWZ - w dokumentacji Zamawiającego.
Na potwierdzenie spełnienia warunku Wykonawca K. M. złożył wykaz usług, w którym
wskazał jedną usługę świadczoną na rzecz Akademii Wychowania Fizycznego
w Katowicach, która jest w trakcie wykonywania, a rozpoczęła się od dnia 1 stycznia 2016 r.
i trwa nadal.
Okres trwania ww. usługi od dnia 1 stycznia 2016 r. został również potwierdzony
w referencjach wystawionych przez Akademię Wychowania Fizycznego w Katowicach.
Zatem, mając na uwadze warunek określony przez Zamawiającego w Części IV pkt
2.3 SIWZ, nie ulega wątpliwości, że Wykonawca K. M. nie spełnia warunku, gdyż wskazana
usługa, której świadczenie rozpoczęło się w dniu 1 stycznia 2016 r., w dniu upływu terminu
składania ofert, tj. 30 listopada 2016 r., nie trwała jeszcze nieprzerwanie przez okres co
najmniej 12 miesięcy. Dowody: - wykaz usług dołączony do oferty Wykonawcy K. M. - w
dokumentacji Zamawiającego, - referencje Akademii Wychowania Fizycznego
w Katowicach dołączone do oferty Wykonawcy K. M. - w dokumentacji Zamawiającego.
Tym samym Zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oraz
Części V pkt 11 SIWZ, wezwać Wykonawcę K. M. do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w zw.
z Częścią IV pkt 2.3 S1WZ, tj. potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że Zamawiający bezprawnie
odmówił również udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień Wykonawcy K. M. dotyczących
rażąco niskiej ceny. Zamawiający jedynie lakonicznie i enigmatycznie stwierdził, że
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ww. Wykonawcy objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa,
w związku z czym Zamawiający nie może udostępnić tych dokumentów.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 23 grudnia 2016 r. - w dokumentacji Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego takie działanie narusza art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp, ponieważ
Zamawiający bezzasadnie ograniczył dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy Wykonawca K. M. dokonał nieskutecznego
zastrzeżenia rzekomych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim Wykonawca powinien
dokonać zastrzeżenia takiego nie później niż w terminie składania ofert oraz wykazać, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Konieczność wykazania przez Wykonawcę, że zastrzeżone informacje,
niepodlegające ujawnieniu, mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa była przedmiotem wyroku
KIO z dnia 15 maja 2015 r. (sygn. akt 907/15). Izba wyjaśniła, że „poprzestanie przez
wykonawcę na wskazaniu informacji niepodlegających ujawnieniu, przy braku
jednoczesnego wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być
poczytane przez zamawiającego jako nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający w takiej sytuacji ma obowiązek udostępnienia zainteresowanym tych
informacji, niezależnie od tego, czy stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k., rozpatrywanego w oderwaniu od art. 8 ust. 3 P.z.p.
Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia oznacza bowiem co
najmniej, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podjął on niezbędnych działań
w celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość gospodarczą, które
uprzednio nie były ujawnione do wiadomości publicznej. Niedochowanie aktu staranności
wymaganego na mocy art. 8 ust. 3 P.z.p. oznacza, że de facto wykonawca rezygnuje
w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio poza tym
postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. U ust. 4 u.z.n.k”. Ze stanu faktycznego,
stanowiącego podstawę ww. wyroku wynika, że wykonawcy przystępujący do przetargu
również jedynie lakonicznie i enigmatycznie wyjaśnili, że wskazane przez nich informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazała Izba: „W przekonaniu składu
orzekającego również Konsorcjum M. nie uczyniło zadość wymaganiom art. 8 ust. 3 P.z.p.,
gdyż zamieszczone na wstępie wyjaśnień ogólnikowy i abstrakcyjny wywód dotyczący
poszczególnych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rzeczywistości nie wykazuje, że
faktycznie zostały one spełnione dla informacji zawartych w utajnionej części wyjaśnień.” Tak
sformułowane zastrzeżenia nie dowodzą, że spełnione zostały przesłanki, które wynikają
z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że „zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa”
przez Wykonawcę nie ma charakteru niepodważalnego i powinno być każdorazowo
weryfikowane przez Zamawiającego. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego
2015 r. (sygn. akt KIO 174/15), Izba wskazała, że: „(...) Izba nie podziela stanowiska
odwołującego, co do braku prawa zamawiającego do wezwania na okoliczność utajnienia
oferty w kontekście aktualnego brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. to jest w sytuacji, gdy
wykonawca nie uzasadni w dacie złożenia oferty zastrzeżenia tajemnicy w ofercie. W gestii
zamawiającego pozostaje decyzja czy wezwie do wyjaśnień czy bez wezwania do wyjaśnień
podejmie czynność odtajnienia czy też utrzymania w mocy zastrzeżenia w ofercie, co do
ochrony informacji zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”
W wyroku z dnia 15 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 907/15), wyjaśniono jakie działania,
w związku z zastrzeżeniem uczynionym przez Wykonawcę, może w trakcie postępowania
podjąć Zamawiający: „Porównanie z poprzednim brzmieniem art. 8 ust. 3 P.z.p.
jednoznacznie wskazuje, że wykonawca ma to uczynić jednocześnie, bez odrębnego
wezwania ze strony zamawiającego, przy składaniu w postępowaniu dokumentów
zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei Zamawiający
ocenia skuteczność poczynionego zastrzeżenia na podstawie uzasadnienia
przedstawionego przez wykonawcę, bez prowadzenia w tym zakresie dodatkowego
postępowania wyjaśniającego, jak to często miało miejsce w poprzednim stanie prawnym.
Jednocześnie choć przepis literalnie odnosi się do informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa zawartych w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, należy uznać, że w razie pojawienia się takich informacji w związku
z dalszymi czynnościami, nie podlegają ujawnieniu na analogicznej zasadzie, tzn. wraz z ich
złożeniem wykonawca musi wykazać, że mają one walor tajemnicy przedsiębiorstwa.”
Ponadto w ww. wyroku wskazano, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na Wykonawcy: „(...) aktualne brzmienie art.
8 ust. 3 P.z.p. nie pozostawia wątpliwości, że inicjatywa w tym zakresie należy wyłącznie do
wykonawcy, który ma obowiązek zarówno wskazać zakres informacji niepodlegających
udostępnieniu, jak i wykazać, że informacje te mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa.” KIO
wskazała wprost w przedmiotowym wyroku, że „Zamawiający w takiej sytuacji ma obowiązek
udostępnienia zainteresowanym tych informacji, niezależnie od tego, czy stanowiłyby one
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, rozpatrywanego w oderwaniu
od art. 8 ust. 3 pzp. Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia
oznacza bowiem co najmniej, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podjął on
niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość
gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do wiadomości publicznej. Niedochowanie
aktu staranności wymaganego na mocy art. 8 ust. 3 pzp oznacza, że de facto wykonawca
rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio
poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk.” Podobne
stanowisko zostało zaprezentowane także w innych wyrokach, m.in. KIO 306/15, KIO 279/15
oraz KIO 291/15.
Wobec powyższego Odwołujący uznał, że wniesienie odwołania stało się konieczne
i uzasadnione.
Zamawiający – w odpowiedzi na odwołanie, na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, ustosunkowując się do treści odwołania, podnosząc
niezasadność zarzutów, wniósł o:
1) oddalenie odwołania jako bezzasadnego,
2) przyznanie kosztów postępowania – dojazdu w kwocie 1512,00 zł (słownie tysiąc pięćset
złotych, 12/100), na co złożył fakturę proforma 1/17 z dnia 11 stycznia 2017 r. oraz kosztów
3 diet pełnomocników zamawiającego w kwocie 3x30 zł=90 zł (podstawa § 6 rozporządzenia
MPiPS z 29.01.2013 r., Dz. U z 2013 r. poz. 167),
3) przyznanie kosztów zastępstwa prawnego w sprawie w kwocie 3 600 zł zgodnie
z przedkładanym rachunkiem.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający przedstawił następującą argumentację
(w przedstawionym stanowisku Zamawiającego i załączniku do pisma poprawiono nazwę
firmy Wykonawcy K. M.).
I. Odnosząc się do zarzutu braku wezwania wykonawcy KM MANAGEMENT K. M. z
siedzibą w Katowicach do wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu tj. potwierdzenia należytego wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest
krótszy - w tym okresie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywania
minimum jednej usługi polegającej na sprzątaniu powierzchni wewnętrznych
w pomieszczeniach o powierzchni nie mniejszej niż 10.000,00 m2 miesięcznie dla zadania I,
14.000,00 m2 miesięcznie dla zadania II i 9.000,00 m2 dla zadania III w ramach jednej
umowy nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy, zamawiający wskazał.
Warunek zamawiającego, sformułowany w pkt IV SIWZ z dnia 19.10. 2016 r.
odnoszący się do konieczności wykazania zdolności technicznej lub zawodowej brzmi: „2.3.
(...) Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje
minimum jedną usługę polegającą na sprzątaniu powierzchni wewnętrznych
w pomieszczeniach o powierzchni nie mniejszej niż:
- 10 000,00 m2 miesięcznie dla Zadania I
- 14 000,00 m2 miesięcznie dla Zadania II
- 9 000,00 m2 miesięcznie dla Zadania III
w ramach jednej umowy trwającej nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy,
z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługa
została wykonana lub jest wykonywana należycie oraz załączeniem dowodów, czy została
wykonana lub jest wykonywana należycie.”
Takie sformułowania, z zastosowanymi zapisami po spójniku „lub”, zgodnie z wolą
zamawiającego oznaczają, że samodzielną przesłanką wystarczającą do wykazania
doświadczenia w wykonywaniu podobnych usług do zamawianych a mających charakter
ciągły jest legitymowanie się przez składającego ofertę trwającą umową zawartą na okres co
najmniej 12 miesięcy a nie dodatkowo już wykonywaną przez 12 miesięcy do dnia złożenia
ofert. Fakt, że wykonawca legitymuje się na dzień składania ofert wykonywaną umową
zawartą na podobne usługi na okres co najmniej 12 m-cy, popartą bieżącymi referencjami
jest wartością dodaną/korzystną dla Zamawiającego. Oznacza bowiem posiadanie
aktualnego doświadczenia, potwierdzonego przez innego Zamawiającego (w tej sprawie
AWF w Katowicach), który w ramach własnego postępowania pozytywnie ocenił wykonawcę
i na podstawie określonych kryteriów wybrał do realizacji umowy, a następnie na dzień
składania oferty u zamawiającego dobrze ocenia wykonywaną usługę. Z punktu widzenia
Zamawiającego, wymaganie od Wykonawcy doświadczenia w wymiarze co najmniej 12 m-cy
w wykonywaniu w dniu składania oferty trwającej aktualnie podobnej usługi o charakterze
ciągłym byłoby dalece przesadzone. Wolą zamawiającego nie było też ograniczanie
niezasadnie kręgu oferentów do tych prowadzących działalność gospodarczą dłużej niż 12
miesięcy, takiego ograniczenia zamawiający nie sformułował w SIWZ. Podkreślił, że
podobnie jak zamawiający opisany warunek przetargu rozumiał wykonawca, tj. KM
MANAGEMENT K. M., składając ofertę i załączając odpowiednią umowę na poparcie
spełnienia warunków przetargu dot. doświadczenia zawodowego.
Potwierdzeniem wykładni tak sformułowanego warunku przetargu dla wykonawców
jest też przedkładane w załączeniu oświadczenie z dnia 10 stycznia 2017 r. kierownika
zamawiającego Kanclerza Uczelni dr inż. A. W. .
Reasumując, oświadczenie zamawiającego oraz oceniana oferta wykonawcy
podlegają wykładni zgodnej z art. 65 k.c, który to przepis został tak skonstruowany by
umożliwić stronom składającym oświadczenia dokonanie autentycznej wykładni oświadczeń
woli. Zgodnie z tą wykładnią interpretacja dokonana przez strony przyszłej umowy ma
pierwszeństwo przed interpretacją osoby trzeciej, zwłaszcza gdy interpretacja osoby trzeciej
prowadziłaby do nadania oświadczeniom sensu przez strony niezamierzonego,
niezapewniającego zawarcia korzystnej dla zamawiającego umowy /patrz odpowiednio
Z. Radwański Teoria umów PWN/.
W tym stanie sprawy skoro kwestionowany warunek przetargu posiadania
doświadczenia zawodowego został przez wykonawcę KM MANAGEMENT K. M. spełniony,
co potwierdza przedłożony wykaz usług na podobne usługi z AWF w Katowicach z dnia
1.01.2016 r. obejmujący okres 24 miesięcy, potwierdzony referencjami z 18.11.2016 r., a
dodatkowo potwierdzający na dzień 11 stycznia 2017 r. wykonywanie wymaganych usług
nieprzerwanie ponad 12 miesięcy - zarzuty odwołania w tym zakresie są niezasadne.
II. Odnosząc się do zarzutu braku udostępnienia wyjaśnień wykonawcy KM
MANAGEMENT K. M. dotyczących rażąco niskiej ceny - zamawiający wskazał, że
obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie, czy informacje objęte przez tego wykonawcę
zakresem zastrzeżenia zakazu ich udostępniania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 u.z.n.k., którego interpretację zawiera ustabilizowane orzecznictwo
zarówno Sądu Najwyższego jak i Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny obejmujące
metodę kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze, zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem mogły być uznane przez zamawiającego za stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa i mogły być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi
oferentami /patrz wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX Ga 167/07, ZPO
2008/2/9, zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione
przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest
rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez
ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. (...),
podobnie KIO 77/14, KIO 908/13/.
Zgodnie z powołanym orzecznictwem, zamawiający nie miał wątpliwości, że definicja
tajemnicy przedsiębiorstwa, którą należy interpretować szeroko z zastosowaniem wykładni
rozszerzającej upoważnia go, bez szczegółowego postępowania wyjaśniającego
z wykonawcą do uznania, że żądane przez odwołującego informacje stanowiąc zgodnie
z art. 11 ust. 4 uznk tajemnicę przedsiębiorstwa nie podlegają ujawnieniu, stąd zamawiający
miał obowiązek odmowy ich udostępnienia. Gdyby takie wątpliwości wystąpiły, zamawiający
dostosowałby się do wytycznych sformułowanych przez KIO /Pismo Urzędu Zamówień
Publicznych, Tajemnica przedsiębiorstwa w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych po nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r./, zgodnie z którymi stanowisko Sądu
Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05,
aprobuje możliwość prowadzenia postępowania wyjaśniającego z wykonawcą w celu
wyjaśnienia wątpliwości co do wskazanego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia
tajności określonych części oferty.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że odwołujący również zastrzegł złożone przez
siebie wyjaśnienia co do wyliczenia jego ceny mogącej być uznaną za rażąco niską -
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, co zdaniem zamawiającego odbiera mu legitymację do
domagania się ujawnienia informacji o tym samym charakterze w ofertach konkurenta
proponującego tylko nieznacznie niższą cenę.
Ponadto wskazał, że odwołujący nie wskazał, jaki wpływ na wynik postępowania
miałby mieć brak dostępu do żądanych informacji konkurenta, co przesądza o braku interesu
prawnego w stwierdzeniu, że odmowa stanowiłaby naruszenie przez Zamawiającego
zapisów Pzp, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania
w przedmiocie zamówienia publicznego. Wskazał też, że ponowne rozpoznanie ofert, nawet
przy założeniu udostępnienia odwołującemu się kalkulacji ceny wykonawcy, prowadziłoby
ponownie do wyboru oferenta KM MANAGEMENT K. M. .
Zamawiający przeprowadził badanie wyjaśnień ceny wykonawcy i pozostałych
oferentów, porównał ceny podobnej usługi wykonywanej u zamawiającego w latach 2013-
2016 (kwota 2 614 556,31 zł) z aktualnie proponowaną ceną na lata 2017-2020 (kwota 4 361
591,07 zł), uzyskał potwierdzenie swojego działu kadr odnośnie prawidłowości wyliczeń
wynagrodzeń pracowników oferentów, która to wartość jako zasadnicza część kosztów
usługi wpływa na wysokość ceny zaproponowanej przez oferentów. Ostatecznie brak jest
podstaw do uznania (nie zostało to wykazane), by cena zaproponowana przez
wygrywającego przetarg wykonawcę była rażąco niska, stąd zarzuty odwołującego co do
prawidłowości zbadania zaproponowanej przez wykonawcę ceny są niezasadne.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł jak na wstępie.
Załącznik do pisma stanowi „Oświadczenie dotyczące wykładni warunku jakie
Politechnika Koszalińska jako zamawiający usługi sprzątania swoich obiektów sformułował
w pkt IV SIWZ z dnia 19.10.2016 r. (dot. postępowania nr 36/PNOG/SZP-3/2016) odnoszący
się do konieczności wykazania zdolności technicznej lub zawodowej” Kanclerza Uczelni.
Oświadczenie brzmi: „Warunek sformułowany w pkt IV pkkt 2.3. SIWZ z dnia
19.10.2016 r. dotyczącej postępowania na Świadczenie usług sprzątania obiektów
dydaktycznych Politechniki Koszalińskiej przy ul. Śniadeckich 2 i E. Kwiatkowskiego 6e
w Koszalinie, w szczególności zapis „w ramach jednej umowy trwającej nieprzerwanie przez
okres co najmniej 12 miesięcy” oznacza, że wystarczające dla Zamawiającego do wykazania
zdolności technicznej lub zawodowej do wykonywania opisanej w SIWZ usługi, jest
legitymowanie się przez wykonawcę w dniu składania ofert, zawartą na okres co najmniej 12
miesięcy umową na wykonywanie podobnej co oferowana usługi, z podaniem jej wartości,
przedmiotu, daty wykonywania i podmiotów, na rzecz których usługa jest wykonywana
należycie oraz załączeniem dowodów, czy jest wykonywana należycie.
W związku z powyższym wykonawca KM MANAGEMENT K. M., ul. Obroki 130, 40-
833 Katowice składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu spełnił określone
w nim warunki.”
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący spełnia przesłanki legitymujące go do wniesienia odwołania, określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta wykonawcy zawiera w zakresie 3. zadań drugą
w kolejności w rankingu ofert cenę (kryterium oceny ofert o wadze 100%), zatem wykazanie
naruszenia przepisów ustawy w wyniku czynności lub zaniechania czynności przez
zamawiającego, do której był zobowiązany na podstawie ustawy, skutkuje naruszeniem
interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwością poniesienia szkody.
Odwołanie rozpoznane na rozprawie w granicach przedstawionych w nim zarzutów,
z uwzględnieniem materiału dowodowego łącznie ze złożonymi wyjaśnieniami – podlega
uwzględnieniu z uwagi na wpływ wykazanego naruszenia przepisów ustawy na wynik
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).
I. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w części IV w pkt 1. 2) ppkt
2.3 zamawiający opisał warunek udziału wykonawców w postępowaniu dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej następująco: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje minimum jedną usługę polegającą na
sprzątaniu powierzchni wewnętrznych w pomieszczeniach o powierzchni nie mniejszej niż:
(…) w ramach jednej umowy trwającej nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy,
z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługa
została wykonana lub jest wykonywana należycie oraz załączeniem dowodów, czy została
wykonana lub jest wykonywana należycie”.
Dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku udziału w postępowaniu jest
wykaz usług sporządzony na formularzu zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 4 do
SIWZ (część V pkt 3 ppkt 1 lit. a).
Wykonawca K. M. złożył wykaz usług z dnia 25.11.2016 r. – wskazując usługę
„Kompleksowa usługa sprzątania na powierzchni przekraczającej 15 000 m2”, z datą
wykonania: „01.01.2016 r. nadal” oraz Referencje z dnia 18.11.2016 r. potwierdzające m.in.,
że wykonawca wykonuje usługi porządkowe (…) oraz, że umowa została zawarta na okres
24 miesięcy.
Przedmiotem sporu jest wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
wybranego wykonawcę na dzień upływu terminu składania ofert. Zdaniem odwołującego,
przedstawiona usługa wykonywana od 01.01.2016 r. nadal nie potwierdza spełniania
warunku udziału w postępowaniu, gdyż na dzień upływu terminu składania ofert – 30
listopada 2016 r. – okres świadczenia usługi na podstawie umowy trwającej nieprzerwanie
przez okres co najmniej 12 miesięcy wynosił 11 miesięcy, a nie wymagane 12 miesięcy.
Natomiast zdaniem zamawiającego, nie jest istotny okres świadczenia usługi, lecz czas na
jaki zawarto umowę – co najmniej 12 miesięcy, na podstawie której świadczona jest usługa.
Usługa mogła być świadczona przez okres krótszy, zgodnie z oświadczeniem złożonym na
rozprawie, w zasadzie przez każdy okres, nawet trwający 1 dzień przed upływem terminu
składania ofert, byleby była zawarta na okres co najmniej 12 miesięcy. Zatem umowa
o świadczenie usługi zawarta od dnia 01.01.2016 r. i w dniu upływu terminu składania ofert
trwająca nadal, z uwagi na jej zawarcie na okres 24 miesięcy, stanowiła potwierdzenie
spełniania warunku. Potwierdzenie takiej oceny spełniania warunku miało stanowić
oświadczenie Kanclerza Politechniki Koszalińskiej z dnia 10 stycznia 2017 r. załączone do
odpowiedzi na odwołanie.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego. Warunek został opisany w sposób
odpowiadający treści rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126). W § 2 ust. 4 rozporządzenia wskazano: W celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać
następujących dokumentów: 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (…).
Z treści warunku zamieszczonego w SIWZ wynika obowiązek wykonawcy wykazania,
że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, (…) wykonał (…) lub wykonuje
minimum jedną usługę w ramach jednej umowy trwającej nieprzerwanie przez okres co
najmniej 12 miesięcy (…).
Istotę stanowi wykazanie wykonania lub wykonywania usługi w ramach jednej umowy
trwającej nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy mieszczący się w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie.
Z wykazanej przez Wykonawcę K. M. usługi w wykazie usług wynika, że
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, wykonawca wykonuje
minimum jedną usługę w ramach jednej umowy trwającej nieprzerwanie przez okres 11
miesięcy.
Z opisu warunku oraz istoty wymaganych zdolności wynika, że przedmiotem oceny
spełniania warunku nie jest sam fakt trwania nieprzerwanie umowy przez okres co najmniej
12 miesięcy zakończonych po upływie terminu składania ofert, ale zdolności nabyte przez
wykonywanie usługi w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
w ramach jednej umowy trwającej nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy.
Analizując załączone do odpowiedzi na odwołanie oświadczenie (wykładnię
warunku), wskazujące na opis „w ramach jednej umowy trwającej nieprzerwanie przez okres
co najmniej 12 miesięcy”, należy mieć na uwadze początkową część opisu warunku,
a mianowicie, że wymóg wykonania/wykonywania jednej usługi w ramach jednej umowy
trwającej nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy, dotyczy okresu ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, co przy ustalonym terminie składania ofert
upływającym w dniu 30 listopada 2016 r., oznacza okres 30 listopad 2013 r. – 30 listopad
2016 r.
Stanowisko zamawiającego, że potwierdzeniem spełniania warunku udziału
w postępowaniu, obok wykazu usługi i referencji, jest dodatkowo potwierdzające na dzień 11
stycznia 2017 r. (dzień rozprawy) wykonywanie wymaganych usług nieprzerwanie przez
okres ponad 12 miesięcy, nie może stanowić podstawy innych ustaleń, w sytuacji gdy
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oceniane jest na dzień upływu terminu
składania ofert.
Na podstawie powyższych ustaleń, Izba uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy K. M. do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w związku
z częścią IV pkt 1. 2) ppkt 2.3 SIWZ), tj. potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, za zasadny. Dokonując
wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie załączonych do oferty: wykazu usług i
referencji, zamawiający wybrał ofertę wykonawcy, który nie potwierdził spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wykazania zdolności technicznej lub zawodowej,
czego konsekwencją jest nakazanie wezwania wykonawcy do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie wymaganego warunku udziału
w postępowaniu.
II. Wskazane w odwołaniu przepisy art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp stanowią: 1. Postępowanie
o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.) stanowi: Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nie ujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa, co do których przedsiębiorca
podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W orzecznictwie przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny,
techniczny, jeśli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod
działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym. Inne informacje mające wartość gospodarczą, to w szczególności informacje
handlowe, dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, źródła zaopatrzenia i zbytu,
informacje związane z działalnością marketingową oraz know-how przedsiębiorcy.
Istotą zastrzeżenia informacji jest jej poufność, tj. nie może być ujawniona do
wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Ponadto zastrzegający tajemnicę musi wykazać, że podjął czynności w celu utrzymania
poufności informacji. W wyroku z dnia 5 września 2001 r. sygn. akt I CKN 1159/00 Sąd
Najwyższy orzekł, że przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (…) wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze (OSNC 2002 nr 5, poz. 67).
O zachowaniu poufności informacji wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7
marca 2003 r. sygn. akt I CKN 89/01, Lex 583717, wskazując na obowiązek przedsiębiorcy
podjęcia działań w celu zachowania poufności informacji. Ciężar udowodnienia, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy
zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa.
W wyniku zmiany art. 8 ust. 3 ustawy (ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. obowiązującą
od dnia 19 października 2014 r.), wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji został zobowiązany obok
zastrzeżenia, do wykazania, że zastrzeżone informacje są informacjami stanowiącymi
tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast zamawiający jest zobowiązany do zbadania i oceny,
czy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazanie zasadności tego zastrzeżenia, nie
później niż w terminie składania ofert, jest zgodne z przepisami ustawy Pzp i odpowiada
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Właściwe/zgodne z przepisami zastrzeżenie i wykazanie
w stosownym czasie ustawowych przesłanek zastrzeżenia, zobowiązuje zamawiającego do
nie ujawniania informacji i odwrotnie – niewłaściwe zastrzeżenie bądź nie wykazanie
tajemnicy przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert, powoduje skutek
wynikający z przepisu art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy – nieskuteczność zakazu
ujawniania zastrzeżonych informacji. Informacje składane po terminie składania ofert,
w granicach ustawy, podlegają również takiemu zastrzeżeniu oraz ocenie, o ile można im
przypisać walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z przywołanej w odpowiedzi na odwołanie opinii (str. 10 uzasadnienia) wynika
zachowanie aktualności stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego w uchwale z dnia 21
października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05, aprobującego możliwość dokonania przez
zamawiającego czynności wezwania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty, w przypadku
wątpliwości co do wskazanego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajności
określonych części oferty. Wynika też, że w sytuacji jednoznacznej oceny dokonanej przez
zamawiającego, iż wykonawca do upływu terminu składania ofert nie wykazał, że
zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zachodzi wyłączenie zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji.
Wykonawca K. M. złożył na wezwanie zamawiającego z dnia 7 grudnia 2016 r., na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia dotyczące ceny oferty (pismo
z dnia 9.12.2016 r.) oznaczając wyjaśnienia „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”. Nie
przedstawił odrębnego/dodatkowego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie zwracał się do wykonawcy o wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia,
wskazując w odpowiedzi na odwołanie, że uznał za zasadne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, bez konieczności wyjaśniania z Wykonawcą ze względu na treść
informacji obejmującą metody kalkulacji ceny i konkretne dane cenotwórcze.
Zdaniem Izby, ocena ta nie zasługuje na aprobatę. Jeśli zamawiający uznał, że
oznaczenie wyjaśnień „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA” i ich treść obejmująca metody
kalkulacji ceny i konkretne dane cenotwórcze jest wystarczającym wykazaniem, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, to należy
podnieść, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnianiu podlegają wyłącznie
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zaś pismo w całości złożone przez
wykonawcę. Wyjaśnienia wykonawcy nie zawierają w całości informacji odpowiadających
informacjom niepodlegającym ujawnieniu, takimi nie są np. informacje o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę na podstawie ogólnie obowiązującego aktu prawnego,
o dostępnych kwotach dofinansowania z PFRON, czy na temat Kodeksu pracy i aktów
wykonawczych dotyczących sfery pracowniczej, także inne informacje niewskazujące
metody kalkulacji ceny i danych cenotwórczych, a dotyczące ogólnych faktów, czy
zapewnienia, że cena oferty nie jest rażąco niska oraz uwzględnia wszelkie koszty
wykonania zamówienia itp.
Na podstawie powyższego, uznając zasadność zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp,
dotyczącego nieudostępnienia wyjaśnień wykonawcy na żądanie odwołującego (okoliczności
niesporne, potwierdzone na podstawie dokumentacji postępowania i wyjaśnień złożonych na
rozprawie) – Izba nakazała ujawnienie informacji z wyłączeniem danych liczbowych
i procentowych wskazanych w sentencji wyroku, które kwalifikują się jako elementy kalkulacji
ceny i konkretne dane cenotwórcze.
W związku z dodatkowymi wskazaniami zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie,
Izba podnosi, że zastrzeżenie przez odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych również na wezwanie zamawiającego na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy, nie ogranicza prawa tego wykonawcy do żądania udostępnienia
wyjaśnień wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Żądanie
udostępnienia informacji, które podlegają ujawnieniu, służy każdemu wykonawcy.
Zamawiający ma takie same obowiązki badania zastrzeżenia i wykazania przez wykonawcę,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec wszystkich
wykonawców.
W postępowaniu odwoławczym ograniczonym do zarzutów odwołania, cena wybranej
oferty, nie stanowiła przedmiotu rozpoznania i oceny.
Wobec konieczności powtórzenia czynności związanych z potwierdzeniem przez
Wykonawcę K. M. spełniania warunku udziału w postępowaniu, brak jest podstaw do
przyjęcia, że oferta tego wykonawcy zostanie ponownie wybrana jako najkorzystniejsza,
a więc, że naruszenie przepisów ustawy nie miało wpływu na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1
i ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz zasądziła na jego rzecz
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od odwołania
15 000 zł, wynagrodzenia pełnomocnika 3 600 zł, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 17 zł,
kosztów dojazdu na posiedzenie Izby 1230 zł 00 gr – na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………………