Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 431/17

WYROK
z dnia 23 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2017 r. przez wykonawcę: I. C. Sp. z
o.o., (…)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: I. T. B.,
(…)
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: I. C. Sp. z o.o., (…), i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Impel
C. Sp. z o.o., (…) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: I. C. Sp. z o.o., (…) na rzecz zamawiającego: I. T. B. , ul. F.
(…) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….

Sygn. akt KIO 431/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – I. T. B. z siedzibą w (…) – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Świadczenie usług kompleksowego sprzątania pomieszczeń
biurowych i laboratoryjnych w budynkach I. T. B.”, na podstawie ustawy z dnia 24 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym od 28 lipca 2016 r.,
zwanej alej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 7.12.2016 r. pod numerem 2016/S 236-430867.

Odwołujący – I. C. Sp. z o.o. z siedzibą we (…) – wniósł odwołanie od czynności lub
zaniechania czynności zamawiającego, zarzucając naruszenie następujących przepisów
ustawy Pzp, które ma wpływ na wynik postępowania:
1) art. 7 ust. 1 i 3 przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 przez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą,
złożonej przez wykonawcę P.U. S.O.S. B. B. J. z siedzibą
w (…) (dalej: B.) z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę oraz jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji;
3) art. 91 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1-4 przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uchylenia czynności wyboru oferty wykonawcy P.U. S.O.S. B. B. J.;
2) odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, 4
ustawy Pzp;
3) dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych.
Odwołujący wskazał interes w złożeniu odwołania – w razie uwzględnienia odwołania
oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.
Uzasadnienie odwołania.
Odwołujący powziął informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 24 lutego
2017 r. na podstawie zawiadomienia przekazanego przez zamawiającego. Nie zgodził się
z zasadnością czynności zamawiającego, uznając ją za bezpodstawną i nieznajdującą
uzasadnienia w stanie faktycznym. Stwierdził, że oferta wykonawcy: P.U. S.O.S. B. B. J.
winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4.
Wskazał, że zamawiający w dniu 31.01.2017 r. wystąpił w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na cenę oferty w celu zbadania, czy zaoferowana cena ma charakter rażąco niski.

Na skutek nie udzielenia wystarczających wg zamawiającego wyjaśnień w dniu
2.02.2017 r., zamawiający ponownie wezwał wykonawcę w dniu 6.02.2017 r. do złożenia
dalszych wyjaśnień. Wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 22.02.2017 r. (07.02.2017 r.).
Odwołujący stanął na stanowisku, że z treści przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień
wynika, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę oraz, że wyjaśnienia te nie mogą być
uznane za wyczerpujące. Wg odwołującego wyjaśnienia te są nierealne, gołosłowne
i nierzeczywiste co powoduje, że cena oferty wykonawcy oparta o parametry przedstawione
w wyjaśnieniach B. i w treści oferty B. jest rażąco niska.
Wykonawca zaproponował 1 073 134,73 PLN, drugi w kolejności – czyli odwołujący,
zaproponował cenę 1 985 042,94 PLN. Cena oferty wykonawcy była niższa o 41,55% od
średniej ofert złożonych w postępowaniu, a o 39,5% niższa od kwoty jaką zamawiający
przewidział na sfinansowanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że udzielone wyjaśnienia nie spełniają warunków opisanych
w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp. Podkreślił, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny są pobieżne i nieudowodnione, gdyż wbrew obowiązkowi wynikającemu
z wezwania zamawiającego oraz przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca nie
przedstawił w załączeniu do pisma żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska.
W szczególności odwołujący wskazał, że wykonawca nie przedstawił żadnych dokumentów
potwierdzających prawdziwość i poprawność kalkulacji kosztów oferty B. w związku
z zatrudnieniem pracowników na potrzeby realizacji zamówienia. Powyższe wynika z faktu,
że nie ma możliwości aby koszty wskazane przez B. kształtowały się na tak niskim poziomie
jak wskazany w jego ofercie i w wyjaśnieniach. Odwołujący wskazał: B. podał, że zamierza
przeznaczyć na każdą z częstotliwości sprzątania (5 x, 3 x i 1 x
w tygodniu) określoną liczbę osób. Podał, także poszczególne powierzchnie, na których mają
te osoby pracować. Dokonując przeliczenia wartości podanych w ofercie B., odwołujący
stwierdził, że zostały znacząco zawyżone wszystkie wydajności pracy.
Odwołujący przedstawił tabelę wydajności jakie musieliby osiągać poszczególni
pracownicy, aby udało im się rzetelnie wykonać swoją pracę. Ilość godzin w ostatniej
kolumnie tabeli wynika z mnożenia ilości osób x ilość przepracowanych godzin dziennie x
ilość dni w miesiącu. Stwierdził, że pracownicy pracujący z wydajnością ok. 150 m2/1h to już
szczyt efektywności, a w tym przypadku ten wskaźnik przekroczony jest wielokrotnie:
Filtrowa 1: Rodzaj powierzchni 5 x – 196,00; 3 x – 259,00; 1 x – 550,00;
Ksawerów 21: 5 x – 159,00; 3 x -272,00; 1 x 161,00.
Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach B. brak jest także wykazania kosztów
sprzętu drobnego – wyjaśnienie, że zostało wybranemu wykonawcy sporo sprzętu po
przegranych przetargach nie jest wystarczające, ponieważ nie wiadomo jaki to sprzęt, czy

w wystarczającej ilości, jakie są jego koszty utrzymania serwisu, itp. O ile sprzęt typu
odkurzacz czy maszyna sprzątająca może zostać użyty w kolejnym obiekcie, o tyle mopy,
ścierki, szczotki itp. sprzęt i materiały zużywają się i nie da się ich ponownie użyć na innych
obiektach. Średni koszt miesięczny dla sprzętu drobnego typu mopy i inny zużywalny sprzęt
to 170 zł dla realizacji usługi tożsamej z przedmiotowym zamówieniem, co daje w skali
kontraktu koszt rzędu 4.000 zł – zupełnie nie przewidziany przez B.
Odwołujący wskazał także, że w wyjaśnieniach B. zawyżył swój przychód miesięczny
z realizacji przedmiotu umowy, bowiem wbrew twierdzeniom B. z jego formularza cenowego
nie wynika przychód podany w wyjaśnieniach 35 506,86 zł tylko 32 934,16 zł netto, co
automatycznie zmniejsza rzekomy zysk firmy z 6 757,51 do 4 655,21 zł. Nie może znikać z
pola widzenia, że B. wskazał, że koszty pracy koordynatora zostały wliczone w zysk firmy
(Wyjaśnienia 2b), co przy wskazanym na poziomie 4 655,21 zł zysku musiałoby go jeszcze
znacząco zmniejszyć o koszty tego koordynatora (wymaganego przez zamawiającego). W
wyniku powyższego nawet jeżeli przyjąć, że B., jak twierdzi
w wyjaśnieniach, osiągnie jakikolwiek zysk z realizacji przedmiotu umowy wg ceny ofertowej,
to z powodu kosztów związanych z obowiązkiem zatrudnienia koordynatora – B. zysku nie
osiągnie.
Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów dotyczących dysponowania sprzętem
niezbędnym przy sprzątaniu powierzchni wewnętrznych oraz zewnętrznych. Wykonawca nie
udowodnił, że posiada taki sprzęt i że nie będzie ponosił żadnych dodatkowych kosztów ich
zakupu. Brak również informacji o kosztach poszczególnych środków czystości,
przewidzianych do wykonania usługi.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający dokonując oceny wyjaśnień winien
weryfikować poszczególne założenia kalkulacji wykonawcy i nie może bezrefleksyjnie
akceptować braku takich informacji. Z porównania oferty wykonawcy z odwołującym lub
innymi uczestnikami przetargu różnica pomiędzy wartością brutto, a wartością netto ceny
ofertowej wybranego wykonawcy jest znacząca.
Oferta wybranego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 i 4 ustawy z uwagi na to, że w ofercie zawarta jest cena rażąco niska.
W konsekwencji oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów.
Wyrok KIO 343/15 z dnia 9.03.2015 r.
Odwołujący stwierdził: zamawiający winien w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3
ustawy Pzp odrzucić ofertę wykonawcy, ponieważ oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokonana ocena wyjaśnień złożonych przez

wykonawcę potwierdza brak możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Wskazał, że w tym kontekście zamawiający pominął, że przepis art. 90 ustawy Pzp
w aktualnym brzmieniu nakazuje traktowanie oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, gdy
jej istotne części składowe są rażąco niskie, czyli w niniejszym przypadku cena oferty
w odniesieniu do wynagrodzenia za sprzątanie pomieszczeń i łaźni w każdej pompowni.
W OPZ zamawiający szczegółowo określił liczbę pracowników oraz godziny pracy
i dni tygodnia, w których mają wykonywać usługę na terenach wewnętrznych. Na zadane
przez wykonawców w trakcie postępowania pytanie, czy pracownicy ci mają wykonywać
pracę w tych przedziałach godzin czy mają być fizycznie we wskazanych lokalizacjach
w całym zakresie tego czasu, zamawiający odpowiedział, że ilość osób podana w SIWZ musi
przebywać w określonych godzinach na terenie zamawiającego i wykonywać tam pracę.
W innej odpowiedzi zamawiający nie pozwolił na zaproponowanie innej organizacji pracy niż
ta, która jest wskazana w SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że przepis art. 90 ustawy stanowi wyjątkowy instrument
prawny, który przeniósł ciężar dowodzenia ze strony stawiającej zarzuty na stronę, której
zarzut został postawiony. To nie zamawiający ma udowodnić, że istnieje przesłanka do
odrzucenia oferty wykonawcy. Ciężar udowodnienia braku istnienia przesłanek do
odrzucenia oferty spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający decyduje, czy wykonawca
będzie zobligowany takie dowód przeprowadzić czy też nie. Stanowisko odwołującego
znajduje potwierdzenie w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej – wyroki
z dnia 10 listopada 2010 r., sygn. akt 2338; z dnia 10 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
704/10; z dnia 12 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1605/10; z dnia 23 grudnia 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1443/08.
W konsekwencji odwołujący zauważył, że cena zaproponowana przez wybranego
wykonawcę w jego ofercie ma charakter rażąco niski. Cena ofertowa jest niewiarygodna
i nierealistyczna w porównaniu do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, cen
rynkowych podobnych zamówień, jak również kwoty, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na finansowanie zamówienia.
Uznał, że deklaracja wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia za powyższą cenę
grozi zamawiającemu nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia
w przyszłości. Kalkulacja wynagrodzenia na takim poziomie stanowi bezspornie czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Ponadto działaniem

spełniającym przesłanki uznania czynności przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji
jest sprzeczność czynności z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli działania podejmowane przez przedsiębiorcę nie
wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku
i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej
konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji.
W rezultacie odwołujący stwierdził, że wybór przez zamawiającego ww. oferty
całkowicie świadczy o naruszeniu obowiązujących reguł i mechanizmów oraz zasad, które
zamawiający sam ustalił. Odwołujący wniósł jak na wstępie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba uznała, że odwołujący jest czynnie legitymowany do wniesienia odwołania.
Spośród 5. złożonych ofert na część 1 – (…) o zróżnicowanych cenach, począwszy od oferty
wybranej, przez ofertę odwołującego, a skończywszy na ofercie zawierającej najwyższą
cenę, oferta odwołującego byłaby brana pod uwagę jako najkorzystniejsza
w przypadku wykazania naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, mającego
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem, zostały spełnione przesłanki
z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie, wobec nie wystąpienia negatywnych
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła stan faktyczny.
Ceny ofert w złotych: P.U. S.O.S. B. B. J. (oferta wybrana) - 1 073 134,73; Impel C.
Sp. z o.o. (odwołujący) - 1 985 042,94; P.V. A. - 2 892 529,21; Konsorcjum D. C. P. Sp. z
o.o. - 3 180 563,73; A. Sp. j. B. W. - 3 781 979,23. Bezpośrednio przed otwarciem ofert
zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia część 1
– Warszawa: 1 645 927,43 zł (netto).
1. Zamawiający wezwał wykonawcę P.U. S.O.S. B. B. J. pismem z dnia 31 stycznia
2017 r., wskazując podstawę prawną art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp, do złożenia
wyjaśnień: „(…) w związku z faktem, iż Państwa oferta jest niższa
o ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość VAT oraz jako
jedyna istotnie rożni się cenowo od cen zaoferowanych przez pozostałych Wykonawców,
zwracamy się z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, że zaoferowana
przez Państwa cena nie jest rażąco niska.

Zamawiający prosi także o wykazanie i uzasadnienie elementów oferty, które
w Państwa przypadku mają wpływ na wysokość ceny zamówienia. W szczególności, zgodnie
z art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp mogą to być: (treść pkt 1-5 z ustawy). Zamawiający
wymaga wskazania konkretnych uwarunkowań i czynników jakie towarzyszyć będą realizacji
zamówienia, a które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, wraz ze wskazaniem opisu tych
czynników i skali ich wpływu (merytorycznego jak i finansowego) na wysokość ceny.
Udzielone wyjaśnienia wraz z dowodami mają na celu ocenę możliwości wykonania przez
Państwa przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną cenę, zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego.
W powyższym kontekście Zamawiający wymaga także szczegółowego odniesienia się do
elementów istotnie różniących się wyceną od cen zaoferowanych przez innych Wykonawców,
takich jak ceny jednostkowe za poszczególne rodzaje usług objętych oferta, określone w
formularzach cenowych dla lokalizacji (…), stanowiących załączniki do formularza oferty z dnia 25
stycznia 2017 r.
Wymagane jest także złożenie dowodów potwierdzających rzetelność i wiarygodność
przyjętych założeń kosztowych. Ocena wiarygodności i rzetelności założonych kosztów
dokonana zostanie w świetle przedstawionych przez wykonawcę obiektywnych czynników.
Zamawiający przypomina, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp: „Obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy”.
(…) Nie udzielenie wyjaśnień w ww. terminie skutkować będzie odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Na mocy tej samej
podstawy prawnej oferta zostanie odrzucona, jeżeli dokonana przez Zamawiającego ocena
udzielonych przez Państwa wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Wykonawca złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 02.02.2017 r. wskazując, że przedstawia
szczegółową kalkulację kosztów utrzymania czystości, która była podstawą do
sformułowania ostatecznej ceny zawartej w ofercie przetargowej.
W sumarycznym zestawieniu kosztów w rozbiciu miesięcznym, wyszczególnił
lokalizacje I. (…) oraz II. (…), przyjmując jednakowy układ przedstawienia kosztów.
I. Lokalizacja (…):
Wskazał przewidywane zatrudnienie pracowników na postawie umów o pracę; powierzchnię
sprzątania oraz częstotliwość:
A. Sprzątanie codzienne metraż 2359,17 m2, zatrudnienie na podstawie umów o pracę 4
pracowników (1/2 etatu) x 1200,10 zł = 4800,40 zł;
Środki chemiczne wynikające ze średniego zużycia na 1 m2 powierzchni przy sprzątaniu
pomieszczeń biurowych, socjalnych, ciągów komunikacyjnych - (∑ koszty, brutto /∑ m2
sprzątanych powierzchni/1 miesiąc) - 0,31 zł/m2 brutto x 1,6 (toalety) - 0,50 zł/m2 brutto (VAT

23%) - 0,41 zł/m2 netto, tj. 2359,17 m2 x 0,41 zł/m2 - 967,26 zł; łączne koszty sprzątania
codziennego - 5767,66 zł.
B. Sprzątanie 3 x w tygodniu - 3120,30 m2/5 x 3 = 1872,18 m2; zatrudnienie 3 pracowników
na podstawie umów o pracę (1/2 etatu) x 1200,10 zł = 3600,30 zł;
Środki chemiczne wynikające ze średniego zużycia na 1 m2 powierzchni przy sprzątaniu
pomieszczeń biurowych, socjalnych, ciągów komunikacyjnych w całej firmie P.U. S.O.S. B.
(∑kosztów brutto /∑ m2 sprzątanych powierzchni/1 miesiąc) - 0,31 zł/m2 (VAT 23%) - 0,25
zł/m2 netto, tj. 1872,18 m2 x 0,25 zł/m2 = 468,05 zł; łączne koszty sprzątania 3 x
w tygodniu = 4068,35 zł.
C. Sprzątanie 1 raz/tydzień - 4336,89 m2/5 = 867,38 m2; zatrudnienie na podstawie umów
o pracę 2 pracowników (3/8 etatu) x 900,08 zł = 1800,16 zł;
Środki chemiczne wynikające ze średniego zużycia na 1 m2 powierzchni przy sprzątaniu
pomieszczeń biurowych, socjalnych, ciągów komunikacyjnych w całej firmie P.U. S.O.S. B.;
(∑ kosztów brutto /∑m2 sprzątanych powierzchni/ 1 miesiąc) - 0,31 zł/m2, (VAT 23%) -
0,25 zł/m2 netto, tj. 867,38 m2 x 0,25 zł/m2 = 216,85 zł; łączne koszty sprzątania 1raz/tydzień
= 2017,01 zł.
D. Serwis dzienny - 1 osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę x 2400,20 zł =
2400,20 zł.
E. Łącznie koszty sprzątania lokalizacji ul. (…) - Suma poz. (A-D) = 14253,22 zł miesięcznie.
II. Analogicznie została przedstawiona lokalizacja (…):
A1. Sprzątanie codzienne - 2545 m2, łączne koszty sprzątania codziennego = 5843,85 zł.
B1. Sprzątanie 3 razy w tygodniu - 2456,77 m2, łączne koszty sprzątania 3 razy/tydzień =
3068,76 zł.
C1. Sprzątanie 1 raz w tygodniu - 6262,30 m2; łączne koszty sprzątania 1 raz/tydzień =
2713,32 zł.
D1. Serwis dzienny = 2400,20 zł.
E1. Łączne koszty sprzątania lokalizacji (…); Suma poz. (A1-D1) = 14026,13 zł miesięcznie.
III. Sumaryczne koszty sprzątania lokalizacji (…); Suma pozycji E + E1 = 28279,35 zł
miesięcznie netto.
IV. Przychód miesięczny netto (na podstawie załącznika Nr 1A oferty); Suma poz. 1-18 plus
1-17; Przychód (452456,44 + 399708,23)/24 = 35506,86 zł.
V. Zysk firmy - przychód – koszty; Zysk 35506,86 - 28749,35 = 6757,51 zł, tj.
6757,51/35506,86 x 100% = 19%.
VI. Wszystkie ceny jednostkowe za wykonanie robót cyklicznych, tj. -mycie stolarki okiennej,
-pranie wykładzin dywanowych, -polimeryzacja podłogi – są cenami ofertowymi P.U. S.O.S.
B. zawierającymi koszty robocizny, sprzątania, środków chemicznych oraz zysk firmy.

W sumie wykonawca przewidział zatrudnienie dla obu lokalizacji na podstawie umów
o pracę 20. osób, w tym 13 osób w wymiarze 1/2 etatu, 5 osób w wymiarze 3/8 etatu, 2
osoby w serwisie dziennym (pełnym).
2. Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty z dnia 06.02.2017 r. (powtórne).
„(…) przedstawione przez Państwa w piśmie z dnia 02.02.2017 r. wyjaśnienia, nie do końca
odpowiadają na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający wymagał podania konkretnych
uwarunkowań i czynników jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, a które wpływałyby
na wysokość zaproponowanej ceny oraz opisu tych czynników i skali ich wpływu na
wysokość ceny. Ponadto wymagał złożenia dowodów które by potwierdzały rzetelność
i wiarygodność przyjętych założeń kosztowych. Tego wszystkiego brak jest w wyjaśnieniach,
które pokazują tylko zaproponowane stawki, ale nie czynniki i okoliczności, które by
pozwalały na ich zastosowanie w takich wysokościach. Wykonawca nie odniósł się, jako
porównanie, do innych swoich zamówień aby uprawdopodobnić taki poziom cen, czy
ponoszonych kosztów. Poniżej uwagi do wyjaśnień wykonawcy: 1. W zakresie wskazanych
kosztów pracowników: a) Wykonawca przedstawił „suchą” kalkulację kosztową zatrudnienia
pracowników do sprzątania poszczególnych powierzchni. Podał co prawda ilości tych osób
ze wskazaniem rodzaju zatrudnienia, jednakże pokazywane koszty jakie będzie ponosił
Wykonawca z tytułu ich zatrudnienia wydają się być niekompletne, tj. nie wiadomo, czy
obejmują one wszystkie dodatkowe koszty oskładkowania, jakie wykonawca oprócz samego
wynagrodzenia dla pracownika ponosi. Czy przedstawione stawki zawierają wszystkie koszty
jakie wykonawca poniesie z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę? b) Kalkulacja kosztów
serwisu dziennego 1 osoba x 2.400,20 zł jest niezgodna z kalkulacją przedstawioną
w formularzach cenowych złożonych wraz ofertą, tj. stawka 12,60 zł/h daje koszt serwisu
dziennego w wysokości 130 zł za każdy dzień, co przy 24 miesięcznej umowie, daje średni
koszt ca 2.708,33 zł miesięcznie netto; c) Wykonawca nie wskazał również kosztów jakie
będzie ponosił z tytułu osoby mającej zarządzać całą kadrą sprzątającą i koordynować ich
pracami. 2. W zakresie technicznym i środków chemicznych: a) Wykonawca w ogóle nie
odnosi się do kosztu eksploatacji urządzeń technicznych, sprzętu czy narzędzi jakie będzie
wykorzystywał przy sprzątaniu, a przecież są to koszty ich użytkowania. Brak też wskazania,
czy Wykonawca uwzględnił np. koszty wymiany worków na śmieci, na co Zamawiający
wskazywał w opisie przedmiotu zamówienia. Z powyższej analizy wynika, że Wykonawca
w wyjaśnieniach nie przedstawił, czy też nie ujął wymaganych w opisie przedmiotu
zamówienia czynników jak i nie odniósł się do analizy wymaganej w wezwaniu przez
Zamawiającego. (…) Nie udzielenie wyjaśnień w ww. terminie skutkować będzie
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 3 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Na mocy tej samej podstawy prawnej oferta zostanie odrzucona, jeżeli dokonana przez

Zamawiającego ocena udzielonych przez Państwa wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Wykonawca Barbara Jakubczak P.U. S.O.S. B. wyjaśniła (pismo z dnia 07.02.2017
r.): „1. W przesłanej szczegółowej kalkulacji kosztów utrzymania czystości
(z dnia 02.02.2017 r.) przedstawione koszty zatrudnienia pracownika w formie „umowy
o pracę” są całkowitymi kosztami ponoszonymi przez pracodawcę. Dla czytelności podanych
ww. kosztów załączamy „kalkulator płacowy” dla obowiązującej od dnia 01.01.2017 r.
minimalnej kwoty wynagrodzenia brutto w wysokości 2000,00 zł - jako „Załącznik Nr 1” do
mniejszego pisma. 2. Istotnie w wycenie kosztów serwisu dziennego, przedstawionej
w arkuszu ofertowym (Załącznik 1A) koszt dzienny tegoż serwisu zawyżony został około
19,1 % w stosunku do wymaganej płacy minimalnej przy umowie o pracę (pełen etat).
Powyższa różnica kosztów wynikała z przewidywania braku znalezienia osoby chętnej do
pracy w ramach serwisu dziennego przy zaoferowaniu jej płacy minimalnej. Przy tłumaczeniu
tej pozycji w piśmie z dnia 02.02.2017 r. czynnik ten został celowo przez nas pominięty.
3. Niniejszym informujemy, że z uwagi na przegranie szeregu przetargów w II połowie 2016
r., dysponujemy całą gamą sprawnych urządzeń do sprzątania, nigdzie w chwili obecnej nie
wykorzystywanych - przez co nie wliczamy kosztów ich amortyzacji w przedmiotowym
przetargu. 4. Koszty zużycia worków na śmieci wliczone zostały w pozycji (środki
chemiczne). 5. Koszt pracy Koordynatora obiektu wliczony został w tzw. „zysk Firmy”.
Załącznik nr 1 - 2017 r. umowa o pracę - Kalkulator płacowy.”

Odwołujący podtrzymał na rozprawie swoje stanowisko. Uściślił zarzut z pkt 3
odwołania wskazując naruszenie art. 90 ust. 2 i 3 ustawy. Złożył do akt informację o wyniku
postępowania prowadzonego przez zamawiającego: S. G. P.
z 14.04.2014 r. – wybór oferty P.U. S.O.S. B. B. J. jako najkorzystniejszej oraz informację o
wyniku postępowania tego samego podmiotu
z 15.04.2015 r. – wykluczenie wykonawcy P.U. S.O.S. B. B. J. – na podstawie negatywnej
oceny usług sprzątania.
Powołując się na postanowienia SIWZ wskazał wymagania odnośnie do sposobu
obliczenia ceny oferty (uwzględnienie wszystkich kosztów), zapewnienia odpowiedniej liczby
osób do sprzątania, a także zapewnienia odpowiedniej liczby sprzętu i urządzeń, narzędzi
i środków czystości. Stwierdził, że w ofercie wybranego wykonawcy zostało przewidziane 17
osób do realizacji zamówienia, a minimalna niezbędna liczba to 31 osób łącznie
z brygadzistą (jedna osoba). Podkreślił, że kwestionuje cenę oferty – jako rażąco niską oraz
fakt zaoferowania zbyt małej liczby zatrudnionych osób do wykonania zadania. Na zadane
pytanie w toku rozprawy oświadczył, że w ofercie wykonawcy nie zawarto żadnego
oświadczenia o liczbie osób zatrudnionych, również zamawiający nie określił w specyfikacji

ani minimalnej ani maksymalnej liczby osób jaką wykonawca powinien uwzględnić w czasie
składania oferty. Liczby te wynikają z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę. Oświadczył, że
zamawiający nie żądał zatrudnienia pełnoetatowego na podstawie umowy o pracę. Wskazał,
że w lokalizacji przy (…) wykonawca przewidział 10 osób do zatrudnienia, natomiast do
lokalizacji (…), 9 osób, łącznie 19 osób. W OPZ punkt 2 (str. 36 SIWZ) zamawiający opisał w
zakresie sprzątania pomieszczeń – w które dni i w jakich godzinach ma odbywać się
sprzątanie. Mając na uwadze, że sprzątanie powinno odbywać się w godzinach 16.30 -
21.00 – w lokalizacji (…), uznał, że trudno wyobrazić aby powierzchnię 196 m2 może
sprzątnąć w ciągu jednej godziny jedna osoba.
Odwołujący obliczył wydajność pracy następująco: ilość metrów2 podzielona przez
ilość osób, podzielona przez ilość godzin (4 godziny lub 3 godziny w zależności od wymiaru
części etatu). Wskazał, że zamawiający wymagał aby w ramach serwisu dziennego
(w godzinach 7.00 - 15.00) była dostępna jedna osoba. Odejmując od liczby 19 osób,
2 osoby jako serwis dzienny – (…), pozostaje 17 osób. 17 osób nie jest
w stanie w należyty sposób wykonać sprzątania. Wskazał, że kwestionuje ponowne
wezwanie wykonawcy z dnia 06.02.2017 r. Uznał, że wezwanie mogło być wystosowane, ale
zamawiający powinien bardziej szczegółowo wskazać kwestie, które budzą jego
wątpliwości. Wykonawca w żaden sposób nie dokonał wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny. Wskazał orzecznictwo KIO: z 07.12.2016 r. sygn. akt 2115/16 i 2116/16; z 11.02.2016
r. sygn. akt 2446/16 i z 17.01.2017 r. sygn. akt 2455/16, z 19.01.2017 r. sygn. akt KIO
28/17.
Zakwestionował przedstawiony przez zamawiającego sposób obliczenia wydajności
na m2 i wskazał, że gdyby przyjąć powierzchnię 3120,31 m2, powierzchnia ta ma być
sprzątana 3 x w tygodniu, to w ciągu miesiąca jest to 13 dni, zatem powierzchnia pomnożona
przez 13 dni, daje 40533,90 m2, która wielkość podzielona przez 156 godzin z oferty B., daje
wydajność na poziomie 259 m2/h, co potwierdza zarzut rażąco niskiej ceny.
Uznał, że wykonawca przykładowo nie przedstawił sprzętu użytego do wykonania
usługi, kosztów serwisu, kosztów naprawy, kosztów związanych z konserwacją. Stwierdził,
że nie jest właściwe porównywanie danych na podstawie aktualnie świadczonej usługi
z kosztami wskazanymi w prowadzonym postępowaniu. Dotychczasowa usługa polega na
innym zakresie, a sam zamawiający nie jest wstanie wskazać jakie są to różnice. Każde
postępowania jest o innej wartości i o innym zakresie. Wskazując załącznik numer 1A –
formularz cenowy podniósł, że w kolumnie 7 zamawiający określił mnożniki (tak zwaną
krotność sprzątania w ciągu trwania umowy tj. 24 miesiące). W wierszach od 6 do 11
sprzątanie powierzchni 3 x na tydzień jako mnożnik podał liczbę 312, która dzielona przez 24
miesiące daje 13 dni. Oznacza to, że w miesiącu jest 13 dni do sprzątania w cyklu
przewidującym sprzątanie 3 x w tygodniu lub/ zamiast 13 dni, sprzątanie 13 x. Sprzeciwił się

wynagradzaniu koordynatora z zysku, uznając, że wówczas pomniejsza się zysk i pozostaje
pytanie jak określić taki zysk. Wskazał, że z wyjaśnień wykonawcy nie wynika, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający: wniósł o oddalenie odwołania, złożył wyjaśnienia do protokołu oraz
załącznik do protokołu z rozprawy (z dnia 22.03.2017 r.), w którym powtórzył przedstawiony
na rozprawie sposób oceny wyjaśnień wykonawcy, uznając je za niepotwierdzające rażąco
niskiej ceny oferty oraz stwierdził, że cenę oferty wykonawcy B. ocenił na podstawie
wyjaśnień uzyskanych w wyniku pierwotnego i wtórnego zwrócenia się o złożenie wyjaśnień.
Wyjaśnienia potwierdziły realność ceny, wskazały ustalenia w zakresie wydajności
sprzątania oraz zapewniły o zatrudnieniu osób na podstawie umów o pracę
z wynagrodzeniem odpowiadającym aktualnym wymaganiom - wynagrodzenie nie niższe niż
wynikające z minimalnej płacy. W szczególności zamawiający uzyskał potwierdzenie, że
koszty pracy podane w wyjaśnieniach, są to kwoty z uwzględnieniem kosztów pracodawcy
ze wszystkimi pochodnymi płacowymi, w tym z uwzględnieniem składek na ubezpieczenie
społeczne.
Wskazał, że przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia oszacował
wartość zamówienia, przygotował założenia do kalkulacji szacunkowej (dowód: pismo
z 10.11.2016 r. złożone do akt na rozprawie), uwzględniając informacje pozyskane
z doświadczeń własnych związanych z dotychczas świadczonymi na jego rzecz usługami
sprzątania oraz informacje z opublikowanych na stronach internetowych cenników.
W założeniach ujął przeliczenie godzinowych norm pracy w oparciu o dotychczasową
umowę na sprzątanie. Biorąc do przeliczenia ilość pracowników (30 osób) pracujących po 4
godziny dziennie oraz powierzchnię sprzątania (ca 20 000 m2), ustalił normę na 166,67m2/h.
Przygotował kalkulację dla każdej lokalizacji przy pomocy arkusza kalkulacyjnego
Exel (złożonego do akt na rozprawie), w którym przeliczył ceny w okresie miesięcznym
w rozbiciu na: 1) koszty personalne; 2) usługi dodatkowe (mycie okien, pranie wykładzin,
polimeryzacja podłóg); 3) koszty materiałowe; 4) koszty ogólne; 5) zysk.
Ad 1. Zamawiający w kosztach personalnych założył z ostrożności stawkę
wynagrodzenia pracowników w wysokości 18 zł, chociaż zdawał sprawę, że firmy
sprzątające rzadko oferują pracownikom taką stawkę wynagrodzenia. Najczęściej spotykana
jest stawka odpowiadająca minimalnemu miesięcznemu wynagrodzeniu. Założenie
w kalkulacji wyższej stawki pozwoliło zamawiającemu uchronić się przed koniecznością
zwiększania środków na zamówienie, gdyby wpłynęły oferty, które nie były kalkulowane
w oparciu o wynagrodzenie minimalne.
W efekcie tego koszty personalne w kalkulacji zamawiającego stanowią znaczącą
pozycję.

Ad 2. Koszty usług dodatkowych wykonywanych jeden lub dwa razy w roku,
zamawiający do szacunku przeliczył na koszty miesięczne w oparciu o ceny, które pozyskał
z publikowanych cenników oraz własnego doświadczenia.
Ad 3. Koszty materiałowe nie są w publikowanych cennikach rozbijane na pozycje,
które zamawiający przyjął w kalkulacji. Najczęściej podawana jest łączna wartość kosztów
materiałowych, obejmująca wszystkie pozycje ujęte przez zamawiającego. Zamawiający
dokonał rozbicia kosztów ogólnych jedynie dla własnych, wewnętrznych potrzeb. Od
wykonawców nie wymagał podawania w tym zakresie kosztów. Nawet w wezwaniu do
wyjaśnień nie oczekiwał, że wykonawca będzie rozbijał koszty materiałowe na poszczególne
pozycje kosztowe.
Ad 4. Koszty ogólne są zazwyczaj pomijaną pozycją w cennikach.
Ad 5. Zamawiający w pozycji zysk założył do kalkulacji zysk na najczęściej
spotykanym poziomie przy tego rodzaju usługach, tj. 5%.
Dane te stanowiły podstawę do dokonania oceny oferty wykonawcy B. pod kątem
realności wykonania zamówienia. Ocena była dokonywania w oparciu o załączony do oferty
formularz cenowy (Załącznik 1A) oraz złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia. Ocena
została przeprowadzona przy pomocy tego samego arkusza kalkulacyjnego Exel, który
zamawiający przygotował do wyceny wartości zamówienia (kalkulacja oferty B.
w oparciu o arkusz Exel została złożona do akt sprawy na rozprawie).
Z przeprowadzonej przez zamawiającego analizy kalkulacji oferty B. wynika, że cena
podana w ofercie jest ceną realną, a zamówienie jest możliwe do zrealizowania.
Zamawiający wziął przy tej ocenie pod uwagę, że sam szacując zamówienie, celowo
znacznie zawyżył koszty personalne. Wykonawca B. przekalkulował ofertę w oparciu o
minimalne wynagrodzenie pracowników, co jest zgodne z prawem i spotykane często na
rynku. Również nie można zarzucić nieprawidłowości w kalkulacji z powodu nie wykazania
poszczególnych elementów kosztów materiałowych. Koszt usług dodatkowych (mycie okien,
pranie wykładzin, polimeryzacja podłóg) kalkulowany był przez zamawiającego również na
podstawie cen jednostkowych publikowanych w cennikach na stronach internetowych i jest
wyższy od cen wynikających z oferty B. Zamawiający do swojej kalkulacji
z ostrożności przyjął kwoty zbliżone do maksymalnych oferowanych przez firmy świadczące
podobne usługi, co tak jak w przypadku kalkulacji kosztów personalnych, pozwoliło
zamawiającemu uchronić się przed koniecznością zwiększania środków na zamówienie
w przypadku kalkulowania przez wykonawców kosztów usług dodatkowych na podstawie
cen wyższych od minimalnych cen „internetowych”. Wykonawca B. przyjął do swojej
kalkulacji ceny niższe od cen kalkulowanych przez zamawiającego, ale mieszczące się
w zakresie cenników publikowanych w internecie. Koszt miesięczny chemii kształtuje się
w ofercie na wysokim poziomie, zbliżonym do łącznych miesięcznych kosztów materiałowych

w szacunkowej kalkulacji zamawiającego. Ważnym aspektem w ocenie było wykazanie
przez wykonawcę B. zysku na poziomie kilkakrotnie wyższym niż szacunek zamawiającego.
To wskazuje, że realne jest ujęcie w zysku kosztu koordynatora pracy.
Wobec powyższego, pomimo różnicy ceny oferty oraz szacunku zamawiającego, brak było
podstaw do uznania, że zaoferowana cena jest rażąco niska, nierealna, czy nie
gwarantująca wykonania zamówienia.
W oparciu o informacje z oferty B. uzupełnione o wyjaśnienia
z 02.02.2017 r., zamawiający dokonał przeliczenia godzinowych norm pracy dla tej oferty
(dokument z 06.02.2017 złożony na rozprawie). Przeliczenie to wykazało, że w ofercie
BARWIT godzinowe normy pracy są realne, są niższe niż u obecnego wykonawcy,
u którego wynoszą 166,67m2/h.
Wskazał, że wyliczenie normy godzinowej dla sprzątania codziennego polegało na
podzieleniu powierzchni podanej przez zamawiającego w formularzach cenowych do
sprzątania codziennego przez iloczyn ilości osób wyznaczonej przez wykonawcę do
sprzątnięcia tej powierzchni oraz ilości godzin pracy wynikającej z wielkości etatu z umowy
o pracę: -1 etat - 8 godzin dziennie; -1/2 etatu - 4 godziny dziennie; -3/8 etatu - 3 godziny
dziennie. Przykładowo dla lokalizacji (…) przeliczenie wykonano następująco: 2.359,17 m2/(4
osoby x 4 godziny dziennie) = 2.359,17/16 = 147,45 m2/h. Wyliczenie normy godzinowej dla
sprzątania 3 x w tygodniu polegało na przeliczeniu powierzchni, która ma być sprzątana z tą
częstotliwością (3 x w tygodniu), na powierzchnię, którą należałoby sprzątnąć codziennie aby
zachować częstotliwość „tygodniową” sprzątania (3 x w tygodniu), częstotliwość wynikającą
z formularzy cenowych oferty (Załącznik 1A), tj. 312 razy w okresie trwania umowy (24
miesiące), co daje 13 dni w miesiącu. W tym celu powierzchnię wskazaną przez
zamawiającego podzielono przez ilość dni „roboczych” w tygodniu (5)
i pomnożono przez wymaganą częstotliwość (3 x). Powierzchnia tak wyliczona została
podzielona przez iloczyn ilości osób wyznaczonych przez wykonawcę do sprzątnięcia tej
powierzchni oraz ilości godzin pracy wynikającej z wielkości etatu z umowy o pracę. Istotne
jest przy tym, że zamawiający nigdzie nie określił, że tylko 3 razy w tygodniu wykonawca
będzie mógł wejść do obiektów w celu realizacji sprzątania w systemie „3 x w tygodniu”.
Zamawiający wymaga jedynie aby każde pomieszczenie objęte tym systemem było
sprzątnięte z częstotliwością 3 x w tygodniu. Wykonawca zatem może dowolnie kształtować
swój harmonogram pracy, nawet tak, że pracownicy sprzątający pomieszczenia w systemie
„3 x w tygodniu” będą w obiektach codziennie i w poszczególnych dniach będą sprzątali inne
partie pomieszczeń, aby każde pomieszczenie było sprzątnięte 3 x w tygodniu.
Dla przykładu dla lokalizacji (…) przeliczenie zrobiono w następujący sposób:
(3.120,30 m2/5) x 3 = 1.872,18 m2 do sprzątnięcia codziennego. Stanowi to dokładnie 60%

powierzchni 3.120,30 m2 (do sprzątnięcia 3 x w tygodniu). Daje to normę godzinową:
1.872,18 m2/(3 osoby x 4 godziny dziennie) = 1.872,18/12 = 156,02 m2/h.
Wyliczenie normy godzinowej dla sprzątania 1 x w tygodniu polegało na
przeliczeniu powierzchni, która ma być sprzątana z tą częstotliwością (1 x w tygodniu), na
powierzchnię, którą należałoby sprzątnąć codziennie aby zachować częstotliwość
„tygodniową” sprzątania (1 x w tygodniu), częstotliwość wynikającą z formularzy cenowych
oferty (Załącznik 1A), tj. 104 razy w okresie trwania umowy (24 miesiące). W tym celu
powierzchnię wskazaną przez zamawiającego podzielono przez ilość dni „roboczych”
w tygodniu (5). Powierzchnia tak wyliczona została podzielona przez iloczyn ilości osób
wyznaczonych przez wykonawcę do sprzątnięcia tej powierzchni oraz ilości godzin pracy
wynikającej z wielkości etatu z umowy o pracę. W tym wypadku również istotne jest, że
zamawiający nigdzie nie określił, że tylko 1 raz w tygodniu wykonawca będzie mógł wejść do
obiektów w celu realizacji sprzątania w systemie „1 x w tygodniu”. Zamawiający wymaga
jedynie aby każde pomieszczenie objęte tym systemem było sprzątnięte z częstotliwością 1
x w tygodniu. Wykonawca zatem może dowolnie kształtować swój harmonogram pracy,
nawet tak, że pracownicy sprzątający w systemie „1 x w tygodniu” będą w obiektach
codziennie i w poszczególnych dniach sprzątali inne partie pomieszczeń, aby każde
pomieszczenie było sprzątnięte 1 x w tygodniu.
Dla przykładu dla lokalizacji (…) przeliczenie zostało zrobione w następujący sposób:
4.336,89 m2/5 = 867,38 m2 do sprzątnięcia codziennego 867,38 m2/(2 osoby x 3 godziny
dziennie) = 867,38/6 = 144,56 m2/h.
Zamawiający uznał również, że godzinowe normy pracy wynikające z oferty B. są
realne do wykonania.
Wnosząc o oddalenie odwołania w całości, zamawiający podniósł, że odwołujący
stawiając tezę zaniechania odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, powinien
udowodnić tezy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę. Wskazał wyrok KIO 1674/15 z 18
sierpnia 2015 r. – na odwołującym ciąży obowiązek obalenia wyjaśnień wykonawcy, jeżeli
kwestionuje wyjaśnienia jako nie potwierdzające rażąco niskiej ceny oferty. Odnośnie swojej
oceny złożonych wyjaśnień, wskazał, że w wezwaniu z dnia 06.02.2017 r. zwrócił uwagę na
kalkulację kosztów serwisu dziennego (pkt 1 lit. b). Wyjaśnił, że niezgodność wskazana w pkt
1 lit. b polegała na tym, że w ofercie wykonawca podał wynagrodzenie 16,25 zł za godzinę
(serwis dzienny), co po przeliczeniu przez zamawiającego stanowiło dziennie 130 zł (16,25
razy 8 godzin). Przy umowie trwającej 24 miesiące to koszt 2708,33 zł netto. A zatem,
różnica dotyczyła kwoty 2708,33 zł – 2400,20 zł = 308,13 zł. Zamawiający oświadczył, że
w wezwaniu z 06.02.2017 r. podano mylnie stawkę 12,60 zł/h. Odnośnie punkt 1 lit. a
zamawiający chciał uzyskać pewność, że w kwotach np. 4800,40 zł wynikających z pisma
z 02.02.2017 r. lokalizacja (…), lit. A oraz lit. B 3600,30 zł, lit. C 1800,16 zł, lit. D 2400,20 zł;

II lokalizacja (…), lit. A1 4800,40 zł, lit. B1 2700,24 zł, lit. C1 2400,20 zł, lit. D1 2400,20 zł –
są uwzględnione składki ubezpieczenia społecznego z tytułu zawartych umów o pracę.
Odnośnie lit. c - zamawiający uznał, że wykonawca nie wskazał kosztów osoby
mającej zarządzać resztą personelu, czyli koordynatora. W odpowiedzi z 07.02.2017 r.
wykonawca potwierdził uwzględnienie obowiązkowych składek z tytułu ubezpieczenia
społecznego. Wykonawca załączył do wyjaśnień załącznik numer jeden, tj. kalkulator
płacowy dotyczący umowy o pracę w 2017 r. przy założeniu, że przewidziane jest minimalne
wynagrodzenie za pracę. Na pytanie zawarte w punkcie 1 lit. b (pismo z 06.02.2017 r.)
wykonawca udzielił odpowiedzi w punkcie 2 pisma z 07.02.2017 r. Wykonawca wskazał, że
koszt dzienny został zawyżony w koszcie serwisu o około 19,01 % w stosunku do kwoty
minimalnej – pełny etat zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Zamawiający - w piśmie
w punkcie 2 wskazał zakres techniczny, środki chemiczne – braki. W piśmie wykonawcy
w punkcie 3 (z 07.02.2017 r.) wskazał on, że dysponuje całą gamą sprawnych urządzeń do
sprzątania nigdzie w chwili obecnej nie wykorzystywanych. Zamawiający oświadczył, że nie
pytał wykonawcy o to, jakie to są urządzenia, ponieważ w OPZ pkt 1 tiret 4 SIWZ zobowiązał
wykonawcę do zapewnienia odpowiedniej ilości sprzętu i narzędzi.
Koszty zużycia worków na śmieci wykonawca wliczył w pozycje środki chemiczne,
a w ostatnim punkcie wskazał wliczenie kosztu pracy koordynatora w tak zwany zysk firmy.
Zamawiający złożył do akt kalkulacje godzinowych norm pracy na podstawie oferty
i wyjaśnień wykonawcy w sprawie rażąco niskiej ceny, w której przedstawiono kalkulacje (…)
i (…) i odpowiednio przedstawiono szczegółowo tabele dla utrzymania czystości w
budynkach (…) i (…). Wyjaśnił, że kalkulacja godzinowych norm pracy została sporządzona
po to, by ustalić na podstawie ilości osób przewidzianych do wykonania umowy podanych w
wyjaśnieniach z 02.02.2017 r., czy jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Dotychczas usługę na podstawie umowy zawartej do końca marca bieżącego roku wykonuje
firma, która zatrudnia około 30 osób łącznie, w tym częściowo na podstawie umów o pracę i
umów zlecenia, wszyscy zatrudnieni około 4 godzin dziennie, obecny wykonawca ma
jednakże w zakresie codzienne sprzątanie. Ponadto, z zakresu czynności zostaną
wyłączone niektóre czynności wykonywane przez niektóre osoby na niektórych
powierzchniach, np. w laboratoriach są sprzątane tylko podłogi, a wyłączone są blaty.
Normy, które ustalono w omawianej kalkulacji są niższe od normy, która wynika
z realizacji obecnego kontraktu.
Odwołujący w odwołaniu wskazał wydajność około 150 m2/h jako szczyt
efektywności. Zamawiający wskazał, że przedstawiona w tabeli str. 4 odwołania – wydajność
obliczona przez odwołującego jest niewłaściwa, ponieważ w pozycji 1 (…) odwołujący podał
196,00 m2/h wydajność zawyżoną z tego powodu, że zastosował obliczenia przy
niewłaściwej ilości pracowników wykonawcy w wybranej ofercie. Odnośnie

(…) pozycje 2 i 3 (3 x, 1 x sprzątanie), odwołujący nie obliczył w ten sposób jak przedstawił
to zamawiający w złożonej kalkulacji.
Załącznikami do kalkulacji z dnia 10.11.2016 r. są obliczenia zamawiającego
dotyczące utrzymania czystości, dokumenty wraz całością opracowania, które stanowiły
podstawę do oszacowania wartości zamówienia.
Na zasadzie analogicznej zostały przygotowane opracowania, które są załącznikami
do kalkulacji z 06.02.2016 r. Jest to kalkulacja dotycząca oferty wybranej. Przykładowo
pozycja 2 x w roku mycie okien podano kwotę 6460 zł. Mycie okien w formularzu cenowym,
tj. 4 x w czasie umowy – 12920 zł.
Powyższe zestawienia na podstawie oferty wybranej, potwierdziły wysokość zysku
przedstawioną w wyjaśnieniach. Zysk (…) – 15,80%, (…) – 17,10%.
Z powyższego również wynika, że w wybranej ofercie wykonawca zastosował stawki
minimalnie wyższe od minimalnie ustawowej i, że ilość osób przedstawiona w wyjaśnieniach
na żądanie zamawiającego, pozwala wykonać zamówienie. Ponadto w wyjaśnieniach
wykonawca wskazał, że koszty zatrudnienia koordynatora pokryje z zysku. Obliczony zysk
zamawiającego potwierdza kwoty: (…) 2502,58 zł, (...) 2630,14 zł
w skali miesięcznej. Zamawiający wyjaśnił, że wezwanie z dnia 31.01.2017 r. wystosował na
podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy. Wskazał, że odwołujący skonstruował zarzut
zaniechania odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, w związku z tym ciężar dowodu
powinien opierać się na zakwestionowaniu wyjaśnień wykonawcy złożonych w trybie art. 90
ust. 1 i ust. 1a. Powinien podważyć kalkulacje przedstawione przez wykonawcę B.
w wyjaśnieniach z 02.02.2017 r. Natomiast odwołujący nie wykazał ani w odwołaniu ani na
rozprawie, że kalkulacje są nierealne. W tabeli zamieszczonej w odwołaniu podał kalkulacje
nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Pomylił ilość osób w pozycji 1, a w pozycji 2 i 3
dla (…) i (…), które były w częstotliwości 3 x i 1 x w tygodniu, nie uwzględnił tej okoliczności,
że to nie jest sprzątanie codzienne. Odwołujący w swojej kalkulacji, nie uwzględnił
powyższego, stąd uzyskał w obliczeniach astronomiczne wydajności. Odwołujący nie był w
stanie i nie zakwestionował wydajności przestawianej przez wykonawcę.
Zamawiający wskazał, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyż złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji
wykonawcy. Ponadto odwołujący, nie przedstawił konkretnego zarzutu wynikającego
z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał
w uzasadnieniu odwołania naruszenie niektórych przepisów, naruszenia nie przedstawił
w wykazie zarzutów (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy). W odwołaniu na str. 5 przedostatni akapit –
wskazał sprzątanie pomieszczeń i łaźni w każdej pompowni, w sytuacji gdy takich
pomieszczeń zamawiający nie przedstawił o opisie zamówienia. Ponadto, w drugim zdaniu
w ostatnim akapicie na str. 5, odwołujący wskazał pytanie skierowane do zamawiającego,

gdy takiego pytania nie zadano w tym postępowaniu. Zamawiający ocenił, że treść
odwołania sugeruje pośpiech ze strony odwołującego i nie przedstawia argumentacji –
kwestionującej wyjaśniania wykonawcy.
Reasumując zamawiający wskazał: tabela zamieszczona na str. 25 SIWZ, wskazana
przez odwołującego, przedstawia jako mnożnik sprzątania nie 3 dni w tygodniu, ale 3 x
w tygodniu. Odnośnie braku dowodów załączonych do wyjaśnień, stwierdził, że jeżeli
wykonawca wykazał realność ceny, to nie musi załączać dowodów. Wszelkie koszty
techniczne zostały ujęte w pozycji środków chemicznych wykazanych w piśmie z dnia
02.02.2017 r. Wezwanie z 06.02. 2017 r. było żądaniem doprecyzowania wyjaśnień
z 02.02.2017 r., natomiast uwagi wskazane w punkcie 2 pisma z 06.02.2017 r. dotyczyły
pozycji środki chemiczne. Odniesienie się do kontraktu aktualnie wykonywanego miało na
uwadze wyłącznie wykazanie norm pracy. Co do koordynatora, zamawiający oświadczył, że
w żadnych z dokumentach nie żądał 2. koordynatorów. Żądał natomiast wyznaczenia osoby,
która będzie wykonywała czynności koordynacyjne, nie można wykluczyć, że czynności te
np. tak jak dotychczas, będzie wykonywał właściciel firmy bądź któryś z pracowników
zatrudnionych zostanie wyznaczony do pełnienia funkcji koordynatora. Zamawiający na
podstawie doświadczenia w realizowaniu tego typu usług miał pełne prawo założyć, że taka
możliwość istnieje. Podkreślił, w przeciwieństwie do stanowiska odwołującego, że
przygotowanie kalkulacji przedstawionej na rozprawie nie wynika z chęci obrony oferty
wybranej, ale z obowiązku dokonania oceny wyjaśnień wykonawcy w kontekście
oszacowania wartości zamówienia i cen rynkowych, na temat których pozyskiwał informacje
przed wszczęciem postępowania i w toku prowadzonej procedury. Kalkulacja została
przygotowana również w celu jej przedstawienia dyrektorowi jednostki dla dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty. Ponadto, w toku postępowania o udzielnie zamówienia wykonawca
jest obciążony ciężarem dowodu wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska. Natomiast
w postępowaniu odwoławczym w przypadku, gdy wykonawca nie uczestniczy w tym
postępowaniu, ciężar ten spoczywa wyłącznie na zamawiającym – art. 190 ust. 1a pkt 2
ustawy.
Wniósł o nieuwzględnienie dowodów z poprzedniego postępowania dotyczącego
wykonawcy B., złożonych przez odwołującego.

Izba zważyła.
Zarzuty i żądania odwołania stanowią dwie odrębne kategorie prawne. Przepisy art.
180 ust. 3 ustawy oraz § 4 ust. 1 pkt 5 - 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2014 r. poz. 964) – stanowią, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie

czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwierać
zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia
odwołania, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania
oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności.
Przy rozpoznawaniu odwołania, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba związana jest
wyłącznie zarzutami nie zaś żądaniami odwołania. W § 34 ust. 1 pkt 4 regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań wskazano, że orzeczenie zawiera –
w przypadku wyroku rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego.

Odwołujący przedstawił w odwołaniu trzy zarzuty: 1) naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – stanowiące naruszenie art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp; 2) zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, złożonej przez
wykonawcę: P.U. S.O.S. B. B. J. z siedzibą w (…) z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską
cenę oraz jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji – naruszenie art. art. 89 ust. 1
pkt 3 i 4 ustawy Pzp; 3) wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej – naruszenie art. 91 ust. 1 w
związku z art. 90 ust. 1-4 ustawy Pzp.
Żądał m.in. w pkt 2 żądań przedstawionych na str. 2 odwołania – nakazania
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania dodatkowo wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy, nie przedstawiając
uzasadnienia tych stwierdzeń, poza przywołaniem orzecznictwa. Wskazał też art. 90 ust. 3
ustawy Pzp jako podstawę odrzucenia oferty – zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a dokonana ocena wyjaśnień potwierdza rażąco niską cenę.
W końcowej części uzasadnienia doprecyzował czyn nieuczciwej konkurencji
wskazując art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk wraz z komentarzem bez wykazania okoliczności
faktycznych związanych ze złożeniem przez wykonawcę oferty, które uzasadniałyby
spełnienie przesłanek odpowiadających wskazanym przepisom prawnym.
Na rozprawie uściślił zarzut podany w pkt 3 zarzutów odwołania odstępując od ust. 1,
ust. 1a i ust. 4 art. 90 ustawy, tj. wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ w związku z wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
odstąpił także od wskazania ust. 4 tego artykułu, gdyż nie ma on zastosowania w sprawie.
Odwołujący powołał się na przepisy prawne przedstawione w odwołaniu w celu
podważenia czynności zamawiającego i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy,
pomijając obowiązek przedstawienia dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi
skutki prawne.

Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, polegającym na rozstrzygnięciu sporu pomiędzy odwołującym
a zamawiającym, z ewentualnym udziałem uczestników postępowania (przystępujących
po stronie odwołującego lub zamawiającego).
Przepis ten stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Z przepisu art. 190 ust. 1a pkt 1 i 2 Pzp wynika, że w postępowaniu odwoławczym
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który
złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca nie jest uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia odwołującego, który podnosi
okoliczności rażąco niskiej ceny od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które
czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy, zwłaszcza
w sytuacji gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (wyrok z dnia 13
kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 447/16). Przepis art. 190 ust. 1a Pzp nie może być rozumiany
w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach
i przerzucić na uczestnika postępowania (zamawiającego) ciężar dowodowy (wyrok z dnia
29 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 198/16), podobnie w wyrokach: z dnia 15 kwietnia 2016 r.
sygn. akt 474/16, z dnia 18 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16.
Odwołujący przedstawiając zarzut rażąco niskiej ceny oferty wskazał ceny ofert:
wybranej i swojej, procentowy wskaźnik wynikający z porównania ceny oferty wykonawcy do
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej części zamówienia oraz
stosunek procentowy ceny oferty wykonawcy do kwoty zamierzonej przez zamawiającego do
przeznaczenia na sfinansowanie zamówienia podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert,
zamieścił obszerny wywód na temat przepisów art. 90 ust. 1-3 ustawy, wskazał że
wyjaśnienia wykonawcy są pobieżne i nieudowodnione, zarzucił brak w nich informacji
o składowych cenach oferty, wartości poszczególnych kosztów składających się na ofertę,
pomijając przy tym wyjaśnienia wykonawcy wskazujące elementy adekwatne do opisu
zamieszczonego w wezwaniu zamawiającego, zawierające odpowiedzi na ponumerowane
pytania zamawiającego przedstawione w drugim wezwaniu, które miało służyć – zgodnie
z oświadczeniem zamawiającego – doprecyzowaniu pierwotnych wyjaśnień.
Odwołujący nie załączył do odwołania żadnego dowodu, złożona na rozprawie
informacja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w 2015 r. nie stanowi podstawy do
oceny sposobu wyliczenia ceny lub kosztu oferty, zatem nie mogła stanowić podstawy
uznania zarzutu rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Przepisy art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp uprawniające i zobowiązujące
zamawiającego, w zależności od okoliczności konkretnego przypadku, do zwrócenia się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
lub kosztu w określonym zakresie, powodują dalsze konsekwencje, mianowicie przepis ust. 2
wskazuje, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
Zatem obowiązkiem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 czy ust. 1a ustawy
Pzp, jest złożenie wyjaśnień.
O istocie wyjaśnień wykonawcy nie świadczy ich obszerność lecz przedstawione
konkretne okoliczności mające wpływ na sposób kształtowania ceny oferty, i w tym
przypadku wykonawca przedstawił okoliczności pozwalające na pozytywną ocenę
możliwości wykonania zamówienia zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego – kalkulowanie
kosztów sprzątania codziennego (5 x w tygodniu), 3 x w tygodniu, 1 x na tydzień, w sposób
wskazujący na przyjęcie systemu świadczenia usługi akceptowanego przez zamawiającego
i pozwalającego na uzyskanie wydajności założonej przez zamawiającego, na podstawie
oceny dotychczasowego świadczenia usługi z uwzględnieniem poziomu rynku; zatrudnienia
pracowników na podstawie umowy o pracę z zabezpieczeniem uwzględniającym minimalne
wynagrodzenia za pracę oraz wynikającym z przepisów o zabezpieczeniu społecznym –
priorytety wymagane przez zamawiającego wykazane na rozprawie.
Za wyrokiem z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 178/15, KIO 197/15, KO 198/15
można przyjąć, że wykonawca: „podał na tyle konkretne informacje, że możliwe jest ich
przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja
oraz ocena wiarygodności.”
W wyroku z dnia 9 listopada 2012 r. sygn. akt KIO 2338/12 stwierdzono, „że celem
składania wyjaśnień, jest przedstawienie przez wykonawcę konkretnych, obiektywnych,
dających się skalkulować czynników, które umożliwiły obniżenie ceny. Zbytecznym jest
zatem przywoływanie w nich zwłaszcza orzecznictwa, poglądów doktryny na temat pojęcia
„rażąco niska cena”, powoływanie się na własne doświadczenie, czy też ogólne
oświadczenie, że zaoferowano całość przedmiotu zamówienia.”
Odnośnie dowodów, Izba podzieliła stanowisko przedstawione w opinii UZP pt.
„Wybrane aspekty dotyczące badania rażąco niskiej ceny w świetle przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązujących od dnia 19 października 2014 r.”, zamieszczonej na
stronie www.uzp.gov.pl (opinie archiwalne) – „(…) aktualne pozostaje twierdzenie zawarte
w uzasadnieniu uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2014 r. (sygn. akt KIO/KU
40/14), wydane na gruncie stanu prawnego sprzed ostatniej nowelizacji ustawy Pzp, zgodnie
z którym pojęcie dowodu w rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należy rozumieć szeroko;
za dowód może być uznane także oświadczenie samego wykonawcy. W tym kontekście

warto też przytoczyć tezy zawarte w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
5 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 132/15), w myśl których o tym, czy dany dowód jest możliwy
do uzyskania, decyduje charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są
one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, informacji wytworzonych
przez podmioty niezależne od wykonawcy, to wówczas taki dokument będzie miał walor
dowodowy wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy (np. zaświadczenie
o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne wpływające na
cenę). Jeżeli natomiast okoliczności, jakie przywołuje wykonawca w wyjaśnieniach dotyczą
wyłącznie założeń przyjętych do kalkulacji ceny, wówczas trudno jest oczekiwać od
wykonawcy, aby posiadał i przedłożył dowody mające inny walor niż oświadczenie własne
wykonawcy.”
W wyroku Izby z dnia 23 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1143/15, w przedmiocie
badania ceny oferty Izba wskazała, że „przepis art. 90 ust. 1 Pzp, zarówno w poprzednim
stanie prawnym, jak i po zmianie ustawy, nie określał, czy zwrócenie się do wykonawcy ma
być wyłącznie jednorazowe, czy też nie. (…) Przedstawione stanowisko znajduje
potwierdzenie w nowych dyrektywach z dnia 26 lutego 2014 r.: procedurę weryfikacji rażąco
niskich ofert regulują art. 69 dyrektywy 2014/24/UE - ust. 3. ”Instytucja zamawiająca ocenia
dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę
wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu
niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów” i art. 84 dyrektywy
2014/25/UE - ust. 3. ”Podmiot zamawiający ocenia dostarczone informacje, konsultując się
z oferentem. Może on odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy przedstawione dowody
nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub
proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2).” (…) Na
podstawie przedstawionych regulacji, Izba podziela stanowisko o możliwości zamawiającego
dodatkowego wezwania wykonawcy w celu doprecyzowania lub udzielenia szerszych
informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.”
W wyroku tym KIO uznała, że wynikającą z przepisów dyrektywy 2014/24/UE
wskazówką interpretacji ustawy Pzp w zakresie procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
jest zasada wyczerpującego wyjaśnienia wszelkich ewentualnych wątpliwości
zamawiającego. Dopóki zamawiający ma wątpliwości odnośnie elementów ceny
wskazujących na rażąco niską cenę, dopóty winien dążyć do ich wyjaśnienia. Dopiero po
odniesieniu się przez wykonawcę do wszystkich pytań zamawiającego i braku wyjaśnienia
wątpliwości zamawiającego, dopuszczalne jest odrzucenie oferty wykonawcy z powodu
zaoferowania rażąco niskiej ceny.

Ocena wyjaśnień udzielonych na wezwanie należy do kompetencji zamawiającego,
natomiast w postępowaniu odwoławczym ocenie podlegają czynności zamawiającego
i zaniechania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy.
Przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przywołany w odwołaniu przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zobowiązuje zamawiającego
do odrzucenia oferty, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W jednym i drugim przypadku odrzucenie oferty następuje
wówczas, gdy jej cena lub koszt są rażąco niskie (nieadekwatne, nierealne, za które nie
można wykonać zamówienia) w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 25 listopada 2016 r. sygn. akt IX Ga
438/16 przedstawiając obszerną analizę niezasadnego odrzucenia oferty na podstawie
oceny wyjaśnień wykonawcy, wskazał m.in., że norma art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp skierowana
jest do adresata jakim jest zamawiający. Organy kontrolne Sąd, KIO nie mogą zastąpić jego
oceny, ewentualnie ją skorygować w oparciu o obiektywne kryteria i wykładnię przepisów
prawa.

Odwołujący wywiódł zarzut czynu nieuczciwej konkurencji jako następstwo zarzutu
rażąco niskiej ceny oferty, uznając niezasadnie, że zaoferowanie ceny rażąco niskiej jest
jednocześnie czynem nieuczciwej konkurencji.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
z powodu czynu nieuczciwej konkurencji, stanowiącego utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców – dotyczy naruszenia art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeśli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk zawiera uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3
ust. 1 i stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców.
Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie
dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi
do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za

swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych
sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować
kumulatywnie. Dodatkowo warunkiem realizacji przesłanki celu, o której mowa
w analizowanym przepisie, jest dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym zamiar
ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowań na rynku jest
posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotka się on
z istotną konkurencją. Tak też orzekł Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10
stycznia 2008 r., sygn. akt I ACa 231/07 - (wyrok z dnia 10 maja 2010 r., sygn. akt KIO
704/10).
W wyroku z 10 stycznia 2010 r., sygn. akt Apel.-W-wa 2008/4/32, Sąd Apelacyjny
w Warszawie uznał, że sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do
zakwalifikowania jako czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż konieczne jest wykazanie, że
doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców, a nie w innym celu (np. próby
wejścia na rynek).
W orzecznictwie Izby wskazuje się kierunek interpretacyjny przepisu art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp w ten sposób, że „sama czynność złożenia oferty w postępowaniu mająca na celu
uzyskanie najwyższej punktacji, a więc wyprzedzenia pozostałych wykonawców celem
wyboru oferty, może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, ale nie sposób uznać
o zaistnieniu podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Z literalnego brzmienia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp wynika, że sam fakt złożenia oferty
w postępowaniu musi stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, a zatem odwołujący
obowiązany jest udowodnić, że elementy oświadczenia woli wyrażone w treści oferty
wypełniają znamiona czynu wskazanego w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a więc, że działanie wykonawcy jest nakierowane na utrudnianie innym wykonawcom
dostępu do rynku, co wyklucza sytuacje, w których nawet ewentualna możliwość przypisania
wykonawcy popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji nie nastąpiła w wyniku złożenia
oferty, ale jest od tej czynności niezależna.”
Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających zaistnienie przesłanek,
o których stanowią przepisy art. 3 ust. 1, art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, także art. 6 ust. 1 pkt 7
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Okoliczność, że zaoferowana cena jest niższa od cen konkurencji nie dowodzi, że
cena ta jest rażąco niska lub została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia (np. wyrok
z dnia 20 marca 2009 r., KIO/UZP 284/09).
Izba podzieliła stanowisko doktryny i orzecznictwa, że „nie można utożsamiać
normalnej konkurencji rynkowej z nieuczciwą konkurencją”. W okolicznościach sprawy, nie
ulega wątpliwości, że zróżnicowane ceny przedstawione w ofertach są przejawem
zaostrzonej konkurencji.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy (poprawienie w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty).
Oferta, której treść nie odpowiada treści SIWZ, to oferta przedstawiająca przedmiot
zamówienia, jego zakres, sposób wykonania, zakres i sposób eksploatacji urządzeń –
w sposób niezgodny z opisanym w specyfikacji. W orzecznictwie wskazuje się, że
niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na
niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na
siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które
opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania
i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie.
Treść oferty wykonawcy nie nosi znamion sprzeczności z treścią SIWZ.

Nie został potwierdzony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. W granicach zarzutów podlegających rozpoznaniu, czynności zamawiającego
nie naruszyły zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Reasumując Izba wskazuje, że zasadniczą podstawę oceny zarzutów odwołania
zmierzających do odrzucenia oferty wykonawcy z powodu niskiej ceny na podstawie wielu
przepisów wskazanych w odwołaniu, stanowiła wykazana przez zamawiającego rzetelna
ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę.
Realizując obowiązek wynikający z art. 190 ust. 1a pkt 2 ustawy Pzp zamawiający
przedłożył dowody – na podstawie których wykazał realność ceny oferty wykonawcy,
podważył błędne ustalenie wydajności przez odwołującego wynikające z braku informacji
o ilości osób planowanych do wykorzystania przy wykonywaniu usługi, a przede wszystkim
błędnego założenia częstotliwości sprzątania na podstawie danych zamieszczonych przez
zamawiającego w załączniku 1A do SIWZ.
Zamawiający zwrócił uwagę na podniesione w uzasadnieniu odwołania i przypisane
temu postępowaniu o udzielenie zamówienia, okoliczności które nie wystąpiły.

Zatem, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, uznając że
nie nastąpiło po stronie zamawiającego naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, z późn. zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
odwoławczego wpis w kwocie 15 000 zł uiszczony przez odwołującego oraz zasądziła na
rzecz zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, na podstawie rachunku przedłożonego do
akt sprawy.


Przewodniczący: ……………………………..