Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 473/17

WYROK
z dnia 28 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Piotr Cegłowski
Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2017 r. przez wykonawcę: E. Sp. z
o.o., (…), w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. (…), zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy:
A. konsorcjum S. S. Sp. z o.o. (lider), (…) oraz S. Sp. z o.o. (…) - po stronie
zamawiającego,
B. firmy: 1) I. S. P. Sp. z o.o. Sp.k., (…); 2)l. S. P. Sp. z o.o., (…); 3) I. P. S. P. Sp.
z o.o. Sp.K., (…); 4) I. M. Sp. z o.o. Sp.k., (…); 5) I. P. S.A., (…); 6) U. S. „U.",
(…); 7) A. O. M. „M." Sp. z o.o., (…) - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie: E. Sp. z o.o., (…),
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00
zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego: tytułem wpisu od odwołania,
2.1. zasądza od odwołującego: E. Sp. z o.o., (…), na rzecz zamawiającego:
Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A., (…), kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250 i

1265) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

…………………………





















Sygn. akt: KIO 473/17
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu ograniczonego pn. „Całodobowa ochrona fizyczna obiektów i mienia Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A." (ogłoszenie Dz. Urz. UE

z 28.12.2016 r. pod numerem 2016/S 2016/S 250-4623100), w dniu 13 marca 2017 r. zostało
wniesione w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę: E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. - w
kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia drogą elektroniczną w dniu
3 marca 2017 r. o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, jako przejawu czynu nieuczciwej konkurencji. W tym samym
dniu odwołujący został poinformowany o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez
konsorcjum: 1) S. S. Sp. z o.o. (lider) oraz S. Sp. z o.o.
Odwołanie dotyczy postępowania, które zostało wszczęte w dniu 28.12.2016 r. i mają
do niego zastosowanie przepisy, obowiązujące od daty wejścia w życie przepisów ustawy z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Ustalona wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia wniesionego odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 14 marca 2017 r. przesłane drogą elektroniczną,
pisemne przystąpienia do postępowania odwoławczego złożyli w dniu 17 marca 2017 r. - po
stronie zamawiającego:
a. wykonawca wybrany - konsorcjum S. S. Sp. z o.o. - (lider) oraz S. Sp. z o.o. z
siedzibą w W., który wnosił o oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy czynności
wyboru jego oferty,
b. firmy: 1) I. S. P. Sp. z o.o. Sp.k.; 2) l. S. P. Sp. z o.o.; 3) I. P. S. P. Sp. z o.o.
Sp.K.; 4) I. M. Sp. z o.o. Sp.k.; 5) I. P. S.A.; 6) U. S. „U."; 7) A. O. M. „M." Sp. z
o.o.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego
przystąpienie - konsorcjum S. S. Sp. z o.o. - (lider) oraz S. Sp. z o.o. z siedzibą w W., gdyż
przesłanki określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane. Wykonawca ten ma
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia sprawy na korzyść zamawiającego i tym samym
utrzymania w mocy wyboru jego oferty do realizacji zamówienia.
Izba postanowiła nie dopuścić grupy siedmiu wyżej wymienionych firm do udziału w
postępowaniu odwoławczym, gdyż nie wykazały one interesu w popieraniu stanowiska
zamawiającego, albowiem w takim składzie nie stanowią one konsorcjum wykonawcy z
liderem – I. S. P. Sp. z o.o. Sp. k. - uczestniczącego w danym postępowaniu przetargowym,
którego oferta decyzją zamawiającego została również odrzucona.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Miejskiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i
Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250 i 1265), dalej „ustawy Pzp”.
Odwołujący przedmiotem odwołania uczynił następujące czynności zamawiającego:
1) odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
2) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum Solid
Security Sp. z o.o. (lider) oraz Solid Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych:
1) art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 poprzez bezpodstawne odrzucenie złożonej oferty,
pomimo że złożenie przez niego oferty w postępowaniu nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji, z pominięciem ewentualnego zastosowania jakiejkolwiek procedury wyjaśniającej
w trybie art. 87 ust 1 bądź 90 ust 1 Pzp,
2) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która taką
ofertą w rozumieniu przyjętych kryteriów oceny nie jest.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
2) unieważnienia czynności dotychczasowego wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, co przy uwzględnieniu zastosowanych w
postępowaniu kryteriów oceny ofert, winno skutkować uznaniem za taką oferty odwołującego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że posiada interes
prawny w uzyskaniu zamówienia oraz, że poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp, ponieważ w świetle wskazanych w SIWZ kryteriów oceny
ofert, jego oferta, przy utrzymaniu aktualnej decyzji o odrzuceniu oferty konsorcjum z liderem
I. S. P. Sp. z o.o. Sp. k. - jest najkorzystniejsza, a dokonana przez zamawiającego z
naruszeniem przepisów Pzp - czynność odrzucenia oferty odwołującego z postępowania
uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny w oparciu o postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w zakresie usług podjazdu do obiektów
bezobsługowych. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zakres obowiązków umownych
wykonawcy obejmuje świadczenie usług w zakresie fizycznej ochrony obiektów i mienia
określonych w stanowiącym załącznik nr 1 do umowy Opisie Przedmiotu Zamówienia.
Wykonawca w ramach umowy zobowiązany jest do świadczenia usług fizycznej ochrony
Obiektów oraz osób i mienia znajdujących się na tych Obiektach oraz obsługi elektronicznych

systemów zabezpieczeń (CCTV, KD, SSWiN), przez posterunki stałe, ruchome (patrole),
grupy interwencyjne oraz patrole objazdowe zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego, OPZ,
wewnętrznymi regulacjami Zamawiającego, właściwymi przepisami i umową.
„Zakres czynności, które Wykonawca zobowiązany jest wykonywać w ramach
realizacji umowy, w ramach ustalonej ceny przedmiotu umowy - obejmuje w szczególności
czynności określone w OPZ oraz:
1) ochronę Obiektów, mienia i osób znajdujących się w Obiektach, w szczególności
pod kątem przeciwdziałania włamaniom, kradzieżom, uszkodzeniom lub zniszczeniom mienia
zgodnie z instrukcjami ochrony i planami ochrony;(...)
9) dokonywanie przez patrole objazdowe minimum dwa razy na dobę kontroli
Obiektów bezobsługowych Zamawiającego zgodnie z OPZ, powiadomienie telefoniczne osób
wskazanych w OPZ o stanie tych Obiektów, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w
którymkolwiek Obiekcie, sporządzenie pisemnego meldunku i przesłanie go faksem do
właściwej osoby wskazanej w OPZ.”
W przedmiotowym postępowaniu zgodnie z pkt 13 SIWZ zamawiający celem wyboru
oferty najkorzystniejszej przyjął cenę, jako jedyne kryterium oceny ofert. Jednocześnie w
ramach tego kryterium zamawiający przewidywał przyznawanie wykonawcom punktów w
następujący sposób:
- wynagrodzenie za 1 godzinę pracy pracownika wpisanego na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony (80%),
- wynagrodzenie za 1 godzinę pracy pracownika ochrony nie wpisanego na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony (12%),
- wynagrodzenie za objazd Obiektów bezobsługowych przez patrole objazdowe (8%).”
Wykonawca składając ofertę winien był złożyć ją z wykorzystaniem Załącznika nr 1 do
SIWZ. Zgodnie z Formularzem Oferty wykonawca podawał w nim wycenę powyższych
pozycji.
Odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu złożono 4 oferty. W zakresie
poszczególnych pozycji formularza cenowego wykonawcy zastosowali następujące ceny i
stawki:
Kolumny: 1) Wykonawca; 2) stawka za 1 rbg pracownika kwalifikowanego (brutto); 3) stawka
za 1 rbg pracownika nie kwalifikowanego (brutto); 4) stawka miesięczna za podjazdy do
obiektów bezobsługowych (brutto)
1. konsorcjum I. S. P. Sp. z o.o. Sp.k.(lider); 2) 30,01; 3) 29,37; 4) 0,04 zł,
2. E. Sp z o.o.; 2) 28,72; 3) 23,06; 4) 1,23 zł,
3. konsorcjum z liderem S. S. Sp. z o.o.; 2) 33,21; 3) 24,60, 4) 1 328,40 zł,
4. konsorcjum z liderem K. O. Sp. z o.o.; 2) 34,78; 3) 34,78; 4) 8 076,67 zł.

Odwołujący zaznaczał, że jak wynika z powyższego zestawienia koszt zasadniczego
przedmiotu zamówienia w postaci kosztu roboczogodziny pracownika ochrony (zarówno
kwalifikowanego jak i niekwalifikowanego) kształtuje się u wykonawców na podobnym
poziomie. Natomiast w zakresie dotyczącym realizacji usługi podjazdów do obiektów
bezobsługowych dysproporcja cen nominalnie jest znacząca.
W ocenie odwołującego, globalnie koszt miesięczny usługi podjazdów do obiektów
bezobsługowych jest relatywnie niewielki i nieważący dla konkurencji w postępowaniu.
Zamawiający oszacował wartość takiej usługi na poziomie tj. 1 000,00 zł netto miesięcznie
(globalnie 25 000,00 zł). Odnosząc tę wartość do szacowanej wartości przedmiotu
zamówienia - ponad 28 mln złotych, odwołujący uznawał, że koszt ten pozostaje znikomy.
Odwołujący podkreślał, że zamawiający nadał wagę powyższemu kryterium oceny
ofert na poziomie 8% (około 80 razy większą niż wynikałoby z relacji wartości tej usługi
względem pozostałych usług będących przedmiotem zamówienia). Kierując się szacunkami
samego zamawiającego wartość tej usługi w zamówieniu nie przekraczała 0,1%.
Odwołujący wyjaśniał, że zakres rzeczowy usługi podjazdu do obiektów
bezobsługowych zgodnie z SIWZ - Załącznik nr 3 do OPZ - Zakres zadań i obowiązków
pracowników ochrony Wykonawcy - obejmuje:
„10) dokonywanie przez patrole objazdowe minimum dwa razy w ciągu doby w
godzinach 6.00-8.00 i 18.00- 20.00 kontroli stanu zabezpieczenia Obiektów bezobsługowych,
powiadomienie telefoniczne niżej wymienionych osób o stanie tych Obiektów, a w przypadku
stwierdzenia nieprawidłowości w którymkolwiek Obiekcie, sporządzenie pisemnego meldunku
i przesłanie go faksem do nw. osób:
a) dyspozytora Zakładu Centralnego (…) (...)
b) dyspozytora Zakładu Sieci Kanalizacyjnej (…) (...)
c) w przypadku stwierdzenia uszkodzeń w obiektach (naruszone zabezpieczenia
drzwi wejściowych, wybite szyby, uszkodzenia ogrodzenia, pomalowane ściany, uszkodzone
tablice informacyjne, itp.) dowódca patrolu ma obowiązek sporządzenia pisemnego meldunku
i przesłania go faksem do właściwego dyspozytora;”
Odwołujący podnosił, że realizuje od 2011 r. analogiczny zakres rzeczowy zamówienia
na rzecz zamawiającego, stąd posiada poparte faktyczną realizacją tożsamych usług
doświadczenie, jak i jest w stanie realnie wycenić jej koszt. Omawiając faktyczny sposób
realizacji takich usług - wskazywał, że polegają one na tym, że w godzinach określonych w
SIWZ samochód z pracownikami ochrony podjeżdża do wskazanych lokalizacji. Pracownicy
sprawdzają czy zabezpieczenia nie są naruszone - są to zwykłe zabezpieczenia (ogrodzenie).
W obiektach zainstalowane są również urządzenia rejestrujące obecność patrolu - pracownik

musi „odbić się" i stanowi to potwierdzenie, że patrol obiektu miał miejsce (odbicia są
rejestrowane w systemie). W sytuacji, gdy patrol stwierdzi okoliczności wskazane w SIWZ
uruchamiana jest procedura zgłaszania meldunków w sposób wyznaczony w SIWZ.
Odwołujący podnosił, że w trakcie postępowania wykonawcy kierowali do
zamawiającego pytania dotyczące treści SIWZ, w tym m.in. w zakresie dotyczącym
świadczenia usługi podjazdu do obiektów bezobsługowych (w szczególności pytanie
57,62,67) jednak udzielone wyjaśnienia nie wpłynęły w istotny sposób, tak na zakres
świadczenia wykonawcy, jak i ewentualne koszty realizacji takiej usługi.
Odwołujący przedstawił okoliczności w odniesieniu do kosztu i sposobu realizacji
usługi przez niego. Zgodnie z SIWZ, obowiązki dotyczące realizacji usług patroli objazdowych
dla obiektów bezobsługowych dotyczą zidentyfikowanych obiektów. Odwołujący
argumentował, że w lokalizacjach wskazanych w poniższym wykazie posiada własne Grupy
Interwencyjne realizujące równoległe usługi patrolowe na rzecz około 250-300 obiektów.
Obiekty bezobsługowe MPWiK Warszawa
1) Obiekt; 2) Lokalizacja obiektu; 3) Gl E.
Stacja Uzdatniania Wody „Z." (…)
Stacja Uzdatniania Wody „P." (…)
Stacja Uzdatniania Wody „S." (…)
Pompownia Wody (…)
Pompownia Wody (…)
Poddenne ujęcia wody PU3 i PU4 Droga techno., (…)
Stacja „trafo" (…)
Ujęcia uzupełniające nr 1 i nr 2 (…)
Stacja „trafo" (...)
Studnie głębinowe przy SUW „F." (…)
Studnie głębinowe przy SUW „R." (…)
Stacja Uzdatniania Wody „W." (…)
Hydrofornia „W." (…)
Hydrofornia „U." (…)
Hydrofornia „O. " (…)
Pompownia Wody „C.” (…)
układ przesyłowy ścieków do Zakładu C., obiekty bezobsługowe; (…)
Pompownia Wody „M." (…)
Odwołujący wyjaśniał, że wszystkie wymienione obiekty są obsługiwane przez własne
Grupy Interwencyjne E. stacjonujące w poszczególnych dzielnicach, dodatkowo w przypadku

konieczności udzielenie wsparcia poszczególne grupy korzystają z pomocy sąsiadującej
grupy interwencyjnej. W związku z prowadzoną działalnością oraz wymogami zawartymi w
umowach wszystkie Grupy Interwencyjne spełniają wymogi Specjalistycznej Uzbrojonej
Formacji Ochronnej. Do podstawowych ich zadań należy podejmowanie działań ochronnych
polegających na:
- reakcji na sygnały alarmowe oraz podejmowania interwencji
- wykonywaniu podjazdów kontrolnych oraz obchodów w celu sprawdzenia
zabezpieczenia obiektów
- udzielania wsparcia pracownikom ochrony fizycznej stacjonarnej
- wykonywaniu asyst podczas otwierania i zamykania obiektów.
Odwołujący zaznaczał, że każda z własnych Grup Interwencyjnych w chwili obecnej
wykorzystuje tylko ok 50% ich potencjału, przez co obsługa w postaci patrolu podjazdowego
do obiektów zamawiającego nie będzie powodowała konieczności skierowania dodatkowych
sił i środków generujących dodatkowe koszty. Realizacja kontraktu, ze względu na
wykonywane umowy na obsługę innych obiektów, nie powoduje konieczności utworzenia
dodatkowych patroli do jego realizacji, jak również zaangażowania dodatkowych sił. Podjazdy
są realizowane podczas objazdu swoich rejonów przez poszczególne patrole w ramach
czynności prewencyjno-patrolowych, przez co nie generują zwiększenia przejechanych
kilometrów, oraz poświęconego na ich wykonanie czasu pracowników.
Odwołujący nie zgodził się z oceną zamawiającego odnośnie zaoferowanej ceny
wykonania usługi podjazdów do obiektów bezobsługowych, jako czynu nieuczciwej
konkurencji i odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp i uznania, że
złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Wobec faktu, że dwóch wykonawców w postępowaniu złożyło oferty w ocenianym
kryterium „Cena (z podatkiem VAT) za objazd obiektów bezobsługowych przez patrole
objazdowe przez okres 1 miesiąca" odpowiednio za stawkę 0,04 zł (z VAT) oraz 1,23 zł (z
VAT) - zamawiający uznał, że stawki wskazane przez tych wykonawców (w tym
odwołującego) są nierealne do wykonania wskazanego zakresu, a podanie ich przez
wykonawców świadczy, iż zaoferowali oni je w celu nieuczciwego wpływu na wynik
postępowania i jest to jedynie, oderwany od realiów wykonania zamówienia, zabieg mający
na celu uzyskanie zamówienia, poprzez manipulowanie cenami. Zamawiający przyjął, że takie
działanie wykonawców nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu art. 3 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowiącym iż:
„Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Potwierdzeniem

powyższego w ocenie zamawiającego, jest porównanie ofert złożonych w postępowaniu. W
wymienionym kryterium dwaj pozostali wykonawcy zaoferowali w swoich ofertach realizację
za kwotę 1 328,40 zł (z VAT) oraz za kwotę 8 076,67 zł (z VAT) i otrzymali oni 0,00 pkt. na
skutek odniesienia ich wartości do kwoty 0,04 zł (z VAT). Ponadto zamawiający zwrócił
uwagę, iż w dwóch pozostałych ocenianych kryteriach, tj. „Cena (z podatkiem VAT) za 1
godzinę pracy pracownika wpisanego na listę kwalifikowanych pracowników ochrony oraz
„Cena (z podatkiem VAT) za 1 godzinę pracy pracownika ochrony nie wpisanego na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony" wszyscy wykonawcy w swoich ofertach zaoferowali
realizację przedmiotu zamówienia za stawki na porównywalnym poziomie, o czym świadczy
zestawienie ofert. Podsumowując, zamawiający uznał, że zakwestionowane działanie
wykonawców należy traktować, jako czyn nieuczciwej konkurencji, co znajduje także
potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która to w wyroku z dnia 14
listopada 2016 r. sygn. KIO 2038/16, stwierdziła iż w pełni podziela argumentację Krajowej
Izby Odwoławczej wyrażoną w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 lutego 2014 r. w sprawie sygn.
akt KIO 216/14 w którym Izba „podtrzymuje swoje dotychczas wyrażane w tym zakresie
stanowisko dotyczące traktowania jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji praktyki manipulowania cenami, będącymi
odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w celu
uzyskania lepszej punktacji (por. wyrok KIO z 26 września 2012 r. sygn. KIO 1934/12).”
W ocenie odwołującego zamawiający założył - uzasadniając odrzucenie jego oferty, że
wartość usługi na poziomie 1,23 zł brutto niejako automatycznie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, tymczasem obowiązkiem zamawiającego jest uwzględnienie przed dokonaniem
takiej czynności okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Zaznaczał, że zamawiający nie
postawił odwołującemu zarzutu, iż złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, nie odrzucając jego oferty w trybie art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp. W tej
sytuacji, stosując ewentualnie taką podstawę odrzucenia, zamawiający musiałby poprzedzić
decyzję o odrzuceniu oferty wezwaniem do wyjaśnień kalkulacji ceny w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, a to z kolei pozwoliłoby odwołującemu przedstawić uzasadnienie dla
zastosowanej stawki oraz przyjęty sposób kalkulacji. W postępowaniu mają zastosowanie
przepisy ustawy Pzp po nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016r., które pozwalają
zamawiającemu na wzywanie do wyjaśnień nie tylko zaoferowanej ceny lub kosztu ale także
ich istotnych części składowych.
W przekonaniu odwołującego, zamawiający uznał automatycznie i arbitralnie, że
zaoferowana stawka na poziomie 1 zł netto - jest przejawem manipulacji kryterium oceny
odrzucił ofertę odwołującego, nawet nie usiłując ustalić, jakie są założenia takiej wyceny

ofertowej. Zamawiający pomimo istnienia takiej możliwości nie skorzystał w sprawie z trybu
wyjaśniania oferty w oparciu o art. 87 ust 1 Pzp.
Przedstawionym powyżej sposobem realizacji usługi, odwołujący uzasadniał, że,
usługa ta faktycznie żadnego dodatkowego kosztu nie generuje. Grupy Interwencyjne na
obszarze działania, których znajdują się wskazane w SIWZ obiekty dokonują regularnie patroli
objazdowych realizując pozostałe ponad 200 umów na ochronę obiektów zlokalizowanych w
bezpośredniej okolicy wskazanych w SIWZ. Umowy te są zawierane z klientami prywatnymi
zazwyczaj na czas nieoznaczony.
Powyższa okoliczność powoduje, w przekonaniu odwołującego, że podana przez
niego stawka nie ma znamion czynu nieuczciwej konkurencji i nie miała na celu
spowodowania manipulacji kryteriami oceny ofert. W szczególności nie polegała na próbie
"przerzucania” kosztów pomiędzy pozycjami Formularza ofertowego. W ocenie odwołującego
w takim przypadku automatyczne sankcjonowanie odrzuceniem oferty wykonawcy, który z
uwagi na sposób realizacji innych usług - może usługę na rzecz zamawiającego praktycznie
zrealizować bezkosztowo - nie jest dopuszczalne.
Odwołujący przekonywał, że sytuacja taka nie dotyczy każdego z wykonawców, w
szczególności tych nieposiadających własnych grup interwencyjnych - lokalnie patrolujących
obszar sąsiedztwa wskazanych lokalizacji. W przypadku odwołującego, okoliczności
powyższe mają charakter obiektywny. Odwołujący taką usługę zrealizuje niejako „przy okazji"
realizacji działań patrolowych, które i tak wykonuje na rzecz pozostałych klientów, co nie
generuje po jego stronie dodatkowych kosztów.
Decyzję zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, odwołujący przyjął, jako
oczekiwanie przedstawienia w ofercie kosztów, których wykonawca faktycznie nie ponosi. Z
tego wywodził, że nie ma zatem żadnego logicznego uzasadnienia, aby wykonawca podawał
w ofercie taki dodatkowy koszt, tym bardziej że jego minimalizacja to wyraz preferencji
zamawiającego w postaci przyjętego kryterium oceny ofert, a jak wynika z zestawienia cen
takiej usługi przez poszczególnych wykonawców każdy z nich przyjął wyceną na zupełnie
innym poziomie tj:
Kolumna: 1) Wykonawca; 2) stawka miesięczna za podjazdy do obiektów bezobsługowych
(brutto)
Konsorcjum z liderem I. S. P. Sp. z o.o. Sp.K.- 0,04 zł
E. Sp z o.o. -1,23 zł
Konsorcjum z liderem S. S. Sp. z o.o. - 1 328,40 zł
Konsorcjum z liderem K. O. Sp. z o.o. - 8 076,67 zł

Odwołujący nie zgodził się z uzasadnieniem zamawiającego, że potwierdzeniem
czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie odwołującego jest porównanie ofert złożonych w
postępowaniu, gdzie w przedmiotowym kryterium dwaj pozostali wykonawcy zaoferowali w
swoich ofertach realizację za kwotę 1 328,40 zł (z VAT) oraz za kwotę 8 076,67 zł (z VAT) i
otrzymali oni 0,00 pkt. na skutek odniesienia ich wartości do kwoty 0,04 zł (z VAT).
Odwołujący podkreślał, że to przyjęcie przez każdego z wykonawców indywidualnego
sposobu wyceny tej usługi musiało skutkować takimi różnicami w kosztach a w konsekwencji
punktach w kryteriach oceny ofert. Zerowa punktacja wskazanych ofert - to skutek przyjętych
w SIWZ działań matematycznych dla sposobu obliczenia punktów w kryteriach oceny. Za
ważne w sprawie przyjął wyłącznie, że w przypadku odwołującego, dokonana wycena ma
realny charakter, niestanowiący przejawu manipulacji kosztami.
Odwołujący polemizował z poglądami zamawiającego i z powołanym w jego
argumentacji orzecznictwem KIO, w szczególności na podstawie: wyroku z dnia 14 listopada
2016 r. sygn. KIO 2038/16, w którym Izba stwierdziła, iż: „w pełni podziela argumentację
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażoną w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 lutego 2014 r. w
sprawie sygn. akt KIO 216/14, w którym Izba podtrzymuje swoje dotychczas wyrażane w tym
zakresie stanowisko dotyczące traktowania jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w art.
3 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji praktyki manipulowania cenami,
będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w
celu uzyskania lepszej punktacji.” Zwracał uwagę, że „Okolicznością przesądzającą o
naganności postępowania w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest
"manipulowanie" proporcjami poszczególnych usług, a w konsekwencji ich ceną i wreszcie
ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie".
Odwołujący zapewniał, że w jego ofercie taka sytuacja nie ma miejsca, gdyż wycena
stawek godzinowych pracowników ochrony jest realna i rynkowa (czego dowodem dla
samego zamawiającego jest zbliżony poziom stawek wśród wszystkich wykonawców). Nie
następuje tutaj próba „przerzucania" kosztów poszczególnych komponentów pomiędzy
pozycjami celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert.
Podtrzymał, że usługa patrolu podjazdowego w przypadku odwołującego nie generuje
praktycznie żadnych dodatkowych kosztów. W takim przypadku czynem nieuczciwej
konkurencji byłoby, zatem sztuczne zawyżanie kosztu usługi zważywszy również na to, że ta
część wynagrodzenia przyjmuje postać ryczałtu miesięcznego.
Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń przytoczył dalsze orzecznictwie KIO,
przykładowo:

- sygn. akt: KIO 547/16; KIO 550/16; KIO 552/16 wyrok z dnia 2016-05-23 LEX nr 2053976
„Działanie wykonawcy polegające na „przerzucaniu" kosztów między odrębnie rozliczanymi
usługami płatnymi ryczałtem miesięcznie i usługami, których ilość zleceń nie jest
gwarantowana i budowaniu ceny w ten sposób; że cena za część stałą jest wygórowana, a
cena za część, która może zostać niezlecona jest znacznie zaniżona; jest działaniem
sprzecznym z dobrymi obyczajami, obowiązującymi w praktyce gospodarczej i jednocześnie
zagraża interesowi nie tylko innych przedsiębiorców, ale przede wszystkim zamawiającego.”
Odwołujący podnosił, że w przedmiotowej sprawie zamawiający właśnie w odniesieniu
do godzin pracy pracowników ochrony nie gwarantował określonych ilości tych godzin, a tym
samym stałej kwoty wynagrodzenia, potwierdził to udzielając wyjaśnień na pytanie nr 1
(zadane przez odwołującego): Pytanie 1. W nawiązaniu do pkt. 15.1 w związku z pkt 12.2
SIWZ, proszę o przekazanie sumy roboczogodzin w skali całego zamówienia odrębnie dla:
a) pracowników wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony,
b) pracowników ochrony nie wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony.
- jest to niezbędne do prawidłowego skalkulowania ceny gwarancji zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Podkreślam, że cena takiej gwarancji jest kosztem wykonawcy, który
należy uwzględnić w kalkulacji ofertowej. Odpowiedź 1: Wszystkie niezbędne informacje
dotyczące świadczenia usługi zostały zawarte w OPZ oraz projekcie umowy.
Odwołujący wyjaśniał, że stałe wynagrodzenie miesięczne dotyczyć miało pozycji
będącej podstawą odrzucenia oferty w postaci kosztu miesięcznego patrolu objazdowego
wskazanych obiektów. Tym samym podtrzymał, że trudno w sprawie mówić w przypadku
odwołującego o jakiejkolwiek próbie przenoszenia czy manipulowania kosztami
poszczególnych komponentów usługi. Kwestia powyższa natomiast ma charakter
indywidualny tj. dotyczący każdego z wykonawców z osobna, tymczasem zamawiający przed
rozstrzygnięciem postępowania nawet nie usiłował ustalić przyczyn i podstaw do wyceny
poszczególnych usług u poszczególnych wykonawców.
Odwołujący przytoczył dalsze orzecznictwo Izby:
- wyrok sygn. akt: KIO 456/16 wyrok KIO 2016-04-11 LEX nr 2026078. „Okoliczność, że
zaoferowana cena jest niższa od cen konkurencji nie dowodzi, że cena ta jest rażąco niska
lub została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia i utrudnia dostęp innym wykonawcom
do rynku. Samo oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie przesadza
jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest wykazanie, że taka oferta
narusza art. 15 ust. 1 u.z.n.k. i nie można jej uznać za normalny przejaw walki
konkurencyjnej.”

- wyrok sygn. akt: KIO 2553/15 wyrok sygn. akt: KIO 2015-12-03 LEX nr 1978069: „Działanie
wykonawcy - profesjonalisty obowiązanego do należytego działania - polegające na przyjęciu
wartości dla poszczególnych zadań, z pominięciem realności ponoszonych kosztów stanowi
działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami.”
- wyrok sygn. akt: KIO 1863/14 wyrok KIO 2014-09-19 LEX nr 1540693 „Nie można odrzucić
oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji i co
więcej, gdy takie domniemanie dotyczy czynu popełnionego nie przez wykonawcę, a
ewentualnie przez inny podmiot. Zastosowanie art. 89 ust 1 pkt 3 p.z.p. jest możliwe tylko
wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów u.z.n.k.”
- uchwała sygn. akt: KIO/KD 28/16 z KIO 2016-05-06 LEX nr 2039442 1. „Czyny nieuczciwej
konkurencji przepisy u.z.n.k. uznają za popełnione nie tylko w razie naruszenia interesów
innego przedsiębiorcy, ale również w przypadku zagrożenia tych interesów. Zagrożenie musi
być realne, a więc musi zachodzić prawdopodobieństwo naruszenia tych interesów. 2. O tym,
czy ww. przesłanki są spełnione nie decyduje subiektywne przekonanie jednej ze stron, lecz
kryteria obiektywne”
- wyrok sygn. akt: KIO 216/14 z dnia 19 lutego 2014 r. „W ocenie Izby takie postępowanie,
choć nienaruszające prawa, jednak w sposób ewidentny narusza dobre obyczaje kupieckie i
nie zasługuje na ochronę. Taka sytuacja oznacza wypełnienie drugiej przesłanki czynu
nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww. ustawy, gdyż działanie narusza interes innych
przedsiębiorców. Żaden z wykonawców, którzy kalkuluje swoje ceny w sposób rynkowy,
odnosząc je do kosztów jakie poniosą w związku z wycenianą usługą, nie może konkurować z
wykonawcą.”
- wyrok sygn. akt: KIO 2038/16 „Wymagana wycena trzech wariantów serwisu aparatu RTG -
wariant samego serwisu, wymiany samej lampy aparatu i usług kompleksowej - dla pozycji
gwarantowanego dwuletniego kontraktu serwisowego wycena na poziomie 1 euro przy
pozostałych na poziomie 20- 30 000 euro.”
- wyrok sygn. akt: KIO 1934/12: „przerzucanie wartości komponentów zamówienia z uwagi na
fakt, że poszczególne komponenty mają różne stawki podatku VAT (usługa sprzątania
zewnętrznego/wewnętrznego).”
- wyrok sygn. akt: KIO 640/11: „manipulowanie i zawyżanie na poziom nierynkowy kryterium
upustu za nieodpłatne korzystanie z pomieszczeń zamawiającego oraz mediów (prąd, woda,
ścieki).”

- wyrok sygn. akt KIO 216/14: nierealna wycena części usług - "podział za każdą następną
działkę powyżej 2 działek" za ryczałtowe ceny jednostkowe w wysokości 1 zł.”

- wyrok sygn. akt: KIO 1240/13: KIO 1246/13. KIO 1248/13: „przerzucanie kosztów pomiędzy
odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena
nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz
symboliczna.”
Odwołujący przekonywał, że praktycznie wszystkie powołane wyżej wyroki dotyczą
właśnie sytuacji przerzucania kosztów między pozycjami wyceny dla uzyskania efektu w
postaci podwyższenia punktacji, jednak nie dotyczą sytuacji, gdy takiego przerzucenia nie ma,
a wycena jednego z elementów wyceny jest dokonana z uwagi na wykazane przez
wykonawcę szczególnie korzystnych okoliczności wykonania usługi - jak w przedmiotowej
sprawie.
W przekonaniu odwołującego w świetle zastosowanej przez zamawiającego
przesłanki odrzucenia oferty odwołującego - art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - zamawiający
dokonując oceny ofert każdorazowo ma obowiązek zbadać, czy złożenie każdej z ofert nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, do której odsyłają przepisy Pzp,
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy,
które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy
postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia
społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność
gospodarczą. Artykuł 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej stanowi, iż
przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i
poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów.
W ocenie odwołującego zaoferowanie przez niego kosztu usługi podjazdu patrolu nie
ma znamion czynu nieuczciwej konkurencji w żadnej ze stypizowanych w przepisach uznk
postaci. Wycena ofertowa usług nie ma cech przenoszenia, czy innych podobnych alokacji
kosztów. W szczególności wycena usługi podjazdów nie została dokonana na podstawie
przeniesienia jej realnej wartości do innych pozycji wyceny oferty. Obiektywny charakter
uzasadnienia kosztu usługi (skorzystanie z patroli operujących na tym samym obszarze w
ramach realizowanych już usług) powoduje, że manipulacja, o której wspomina zamawiający
poprzez powołane orzecznictwo nie ma miejsca.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie do protokołu rozprawy podał, że
zaoferowana cena ryczałtowa, miesięczna za „podjazdy” dotyczy podjazdów do 18 obiektów
na terenie miasta W. 2 razy na dobę, co daje wynik 36 podjazdów na dobę. Powołał się na
postanowienie § 2 ust. 2 pkt. 9 projektu umowy oraz pkt. 10 załącznika nr 3 do OPZ, gdzie
są wyznaczono warunki realizacji umowy, że nie jest to jedynie przejechanie koło obiektu,

ale są to oznaczone czynności. Patrol musi zatrzymać samochód, musi dokonać oględzin
obiektu i poświadczyć elektronicznie swój pobyt na tym obiekcie. Mogą być konieczne
dodatkowe czynności jeżeli patrol stwierdzi nieprawidłowości, naruszenie integralności na
jakimkolwiek z obiektów. Wtedy konieczne jest sporządzanie dodatkowych raportów.
Zamawiający podnosił, że nie wymaga szczególnej wiedzy - aby ustalić realność
zaoferowanej ceny kryterium C3 w kwocie 1 zł netto, gdyż jest to cena oderwana od realiów
rynkowych. Jest to cena sztuczna, nie mająca odzwierciedlenia w realnych kosztach, podana
aby uzyskać możliwie największą punktację w kryterium C3, w sposób naruszający dobre
obyczaje. Zaznacza, że skoro odwołujący powołuje się na umowę, którą realizował dla
zamawiającego od 2014 r., i była to 2 umowa na ten przedmiot zamówienia, to też posiadał
dużą wiedzę w odniesieniu do warunków realizacji zamówienia i tam zaoferowana cena za
„podjazdy” wynosi 510 zł netto miesięcznie. Zamawiający - jako dowody - złożył umowę wraz
z aneksami na ten sam przedmiot zamówienia zawartą miedzy odwołującym a
zamawiającym 28.03.2014 r. gdzie cena za „podjazdy” wynosiła dokładnie 627,30 zł brutto
miesięcznie. Zamawiający powołał się na aneksy, które były zawarte do umowy z
zamawiającym 28.03.2014 r. - ze względu na zmianę przepisów o najniższym
wynagrodzeniu za pracę, gdzie uzasadniając wniosek o zmianę wynagrodzenia, między
innymi odwołujący podał, że koszt utrzymania załogi interwencyjnej to kwota 750 zł
miesięcznie netto. Podnosił, że stanowisko odwołującego jest niewiarygodne, kłóci się z
doświadczeniem i potwierdzają to okoliczności dowodowe, to jest aktualnie pobierane
wynagrodzenie przez odwołującego za ten zakres usługi na poziomie 627,30 zł miesięcznie
brutto. Zamawiający uznał za niewiarygodne, że można objeżdżać 2 razy 18 punktów
położonych w różnych dzielnicach W. i dokonywać 36 podjazdów na dobę za kwotę 1 zł
netto miesięcznie. Zamawiający nie zgadzał się z zarzutem, że uchybił obowiązkom
wynikającym z art. 87 ust. 1 lub art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie zażądał w tym względzie
wyjaśnień od odwołującego zanim odrzucił jego ofertę. W ocenie zamawiającego treść oferty
była jasna i nie wymagała żadnych wyjaśnień, a zainicjowanie tej procedury stanowiłoby
niedozwolone negocjacje. Wskazując chociażby na koszty paliwa, skalkulowanie ceny za
podjazdy na poziomie 1 zł netto uznał za w sposób oczywisty nierealne, i nie wymagające
wyjaśnień. Odnośnie argumentu, na który powoływał się odwołujący, że faktycznie sprawuje
swoją usługę podjazdów bez kosztowo ponieważ ma zawarte około 300 umów z innymi
klientami z danych rejonów - to zamawiający ripostował, że czynem nieuczciwej konkurencji
nie jest jedynie niezgodna z prawidłową - kalkulacja alokacji kosztów na poszczególne
elementy zamówienia, ale także tak zwane subsydiowanie skrośne, czyli pokrywanie
kosztów danego zamówienia z przychodów pozyskiwanych z umów z innymi kontrahentami,
a nie z ceny umownej za dane zamówienie.

Przystępujący popierał stanowisko zamawiającego, wnosił o oddalenie odwołania i
zwracał uwagę, że odwołujący zmienił akcenty w swojej argumentacji z odwołania względem
przedstawionej na rozprawie. W odwołaniu głównie argumentowano, że odwołujący jest
zdolny wykonać ten zakres zamówienia za 1 zł miesięcznie gdyż usługi wykonywane na
rzecz zamawiającego są wykonywane „przy okazji” ponieważ w rejonach obsługiwanych ma
również innych klientów. Odwołujący obecnie na rozprawie akcentuje, że zastosował taką
cenę oferty ponieważ wynika to z jego doświadczenia zdobytego podczas realizacji
poprzednich kontraktów dotyczących przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego.
Zdaniem przystępującego, odwołujący realizując usługę dla zamawiającego od 2011 r. do
2014 r. zdobył doświadczenie do jakiego poziomu może obniżyć cenę za podjazdy do
obiektów bezobsługowych, aby pokryć koszty i zachować konkurencyjność i byłaby to kwota
w granicach około 700 zł. Przystępujący powołał się na wypowiedz odwołującego do
protokołu, że jedynie mógł zaoferować koszt danego elementu usługi za 1 zł netto, biorąc
pod uwagę jaki jest zakres całościowy danego zamówienia cytuje ”odpowiedź odwołującego.
Zakres - patrole nie powiązane z innym świadczeniem miałyby inną wartość co jest
bezsporne”. Przystępujący podnosił, że jedynie w przypadku wątpliwości co do treści oferty
zachodzi konieczność i potrzeba umożliwienia wykonawcy wyjaśnień. W tej sytuacji, według
przystępującego okoliczności były jasne do zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art.
89 ust. 1 pkt 3 bez wyjaśnień. Wskazał na matematyczne skutki wyliczenia punktów w
danym kryterium biorąc pod uwagę ze cena oferty w tym kryterium jest odnoszona do
najniższej oferty. Przy takim porównaniu do ceny najniższej oferty w danym kryterium inne
oferty uzyskałyby 0 punktów, czyli świadczy to o celowym zamiarze manipulowania ceną w
danym kryterium aby pozbawić konkurentów punktacji i to zamawiający w swoim
uzasadnieniu czynu nieuczciwej konkurencji wskazał.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, z ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), z ofert wykonawców, z akt
sprawy odwoławczej sygn.: KIO 480/17.
Izba dopuściła: dowody wnioskowane przez zamawiającego z umów zawartych z
odwołującym w 2014 r. na ten sam przedmiot zamówienia. Z wniosku odwołującego z
grudnia 2016 r. o podwyższenie wynagrodzenia za patrole podjazdowe do obiektów
bezobsługowych do poziomu 750,00 zł miesięcznie.
Nadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika przedstawione w pismach oraz
do protokołu rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów stosownie do art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Przedmiotem zamówienia jest: „Całodobowa ochrona fizyczna obiektów i mienia Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S. A."
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w zakresie usług podjazdu do obiektów
bezobsługowych zawiera poniższe postanowienia.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zakres obowiązków umownych wykonawcy
obejmuje świadczenie usług w zakresie fizycznej ochrony obiektów i mienia określonych w
stanowiącym załącznik nr 1 do umowy Opisie Przedmiotu Zamówienia. Wykonawca w
ramach umowy zobowiązany jest do świadczenia usług fizycznej ochrony Obiektów oraz osób
i mienia znajdujących się na tych Obiektach oraz obsługi elektronicznych systemów
zabezpieczeń (CCTV, KD, SSWiN), przez posterunki stałe, ruchome (patrole), grupy
interwencyjne oraz patrole objazdowe zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego, OPZ,
wewnętrznymi regulacjami Zamawiającego, właściwymi przepisami i umową.
„Zakres czynności, które Wykonawca zobowiązany jest wykonywać w ramach realizacji
umowy, w ramach ustalonej ceny przedmiotu umowy - obejmuje w szczególności czynności
określone w OPZ oraz:
1) ochronę Obiektów, mienia i osób znajdujących się w Obiektach, w szczególności pod
kątem przeciwdziałania włamaniom, kradzieżom, uszkodzeniom lub zniszczeniom mienia
zgodnie z instrukcjami ochrony i planami ochrony;(...)
9) dokonywanie przez patrole objazdowe minimum dwa razy na dobę kontroli Obiektów
bezobsługowych Zamawiającego zgodnie z OPZ, powiadomienie telefoniczne osób
wskazanych w OPZ o stanie tych Obiektów, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w
którymkolwiek Obiekcie, sporządzenie pisemnego meldunku i przesłanie go faksem do
właściwej osoby wskazanej w OPZ.”
12. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY
„12.1 Cena oferty - punkty 1), 2). 3) Formularza Oferty - musi być skalkulowana w sposób
jednoznaczny, powinna zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia
opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz projekcie umowy.
12.2 Maksymalne wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy zostanie podane przez
Zamawiającego. Ceny podane w Formularzu Oferty w punktach: 1). 2). 3) zostaną
odpowiednio przeniesione do umowy i będą podstawą do wyliczenia miesięcznego
wynagrodzenia Wykonawcy.
12.3 Cena powinna zostać wyrażona cyfrowo i słownie.
12.4 Zasady zaokrąglania do pełnego grosza (dwóch miejsc po przecinku):

Zgodnie z pkt 13 SIWZ zamawiający celem wyboru oferty najkorzystniejszej przyjął cenę, jako
jedyne kryterium oceny ofert. Jednocześnie w ramach tego kryterium zamawiający
przewidywał przyznawanie wykonawcom punktów w następujący sposób:
- wynagrodzenie za 1 godzinę pracy pracownika wpisanego na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony (80%),
- wynagrodzenie za 1 godzinę pracy pracownika ochrony nie wpisanego na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony (12%),
- wynagrodzenie za objazd Obiektów bezobsługowych przez patrole objazdowe (8%)”
Wykonawca winien był złożyć ofertę z wykorzystaniem Załącznika nr 1 do SIWZ. Zgodnie z
Formularzem Oferty wykonawca podawał w nim wycenę powyższych pozycji.
Załącznik nr 3 do OPZ Zakres zadań i obowiązków pracowników ochrony Wykonawcy, który
obejmuje:
„10) dokonywanie przez patrole objazdowe minimum dwa razy w ciągu doby w godzinach
6.00-8.00 i 18.00-20.00 kontroli stanu zabezpieczenia Obiektów bezobsługowych.
powiadomienie telefoniczne niżej wymienionych osób o stanie tych Obiektów; a w przypadku
stwierdzenia nieprawidłowości w którymkolwiek Obiekcie, sporządzenie pisemnego meldunku
i przesłanie go faksem do nw. osób:
a) dyspozytora Zakładu Centralnego (…) (...)
b) dyspozytora Zakładu Sieci Kanalizacyjnej (…) (...)
c) w przypadku stwierdzenia uszkodzeń w obiektach (naruszone zabezpieczenia drzwi
wejściowych, wybite szyby, uszkodzenia ogrodzenia, pomalowane ściany, uszkodzone tablice
informacyjne, itp.) dowódca patrolu ma obowiązek sporządzenia pisemnego meldunku i
przesłania go faxem do właściwego dyspozytora;”
1) Obiekty bezobsługowe; 2) Lokalizacja obiektu;
Stacja Uzdatniania Wody „Z." (…);
Stacja Uzdatniania Wody „P." (…);
Stacja Uzdatniania Wody „S." (…);
Pompownia Wody (…); Pompownia Wody (…);
Poddenne ujęcia wody PU3 i PU4 Droga techno., (…)
Stacja „trafo" (…);
Ujęcia uzupełniające nr 1 i nr 2 (…);
Stacja „trafo" (…);
Studnie głębinowe przy SUW „F." (…);
Studnie głębinowe przy SUW „R." (…);
Stacja Uzdatniania Wody „W." (…);
Hydrofornia „W." (…);

Hydrofornia „U." (…);
Hydrofornia „O." (…)
Pompownia Wody „C.” (…);
układ przesyłowy ścieków do Zakładu C., obiekty bezobsługowe;
Pompownia Wody „M." (…);
Zamawiający w odniesieniu do godzin pracy pracowników ochrony nie gwarantował
określonych ilości tych godzin, a tym samym stałej kwoty wynagrodzenia, potwierdził to
udzielając wyjaśnień na pytanie nr 1 (zadane przez odwołującego E. Sp. z o.o.): Pytanie 1. W
nawiązaniu do pkt. 15.1 w związku z pkt 12.2 SIWZ, proszę o przekazanie sumy
roboczogodzin w skali całego zamówienia odrębnie dla:
a) pracowników wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony,
b) pracowników ochrony nie wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony.
- jest to niezbędne do prawidłowego skalkulowania ceny gwarancji zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Odpowiedź 1: Wszystkie niezbędne informacje dotyczące świadczenia
usługi zostały zawarte w OPZ oraz projekcie umowy.
Zgodnie z wzorem Formularza oferty zamawiający wymagał, aby cena oferty została podana
jako:
- cena za 1 godzinę pracy pracownika wpisanego na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony oceniana w kryterium C1 o wadze 80%.
- cena za 1 godzinę pracy pracownika nie wpisanego na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony oceniana w kryterium C2 o wadze 12%.
- cena za objazd Obiektów bezobsługowych przez patrole objazdowe przez okres 1
miesiąca oceniana w kryterium C3 o wadze 8 %.
Zgodnie z zasadami określonymi w § 10 ust. 3 Istotnych Postanowień Umowy (dalej: „IPU")
wynagrodzenie wykonawcy będzie wypłacane jako: Wynagrodzenie z tytułu realizacji umowy
będzie płatne Wykonawcy częściami, w formie wynagrodzenia miesięcznego, obliczanego
wg następującego wzoru:
„Wynagrodzenie miesięczne = (cena określona w ust. 4 pkt 1) ppkt b) x ilość godzin pełnionej
służby w danym miesiącu przez pracowników wpisanych na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony) + (cena określona w ust. 4 pkt 2) ppkt b) x ilość godzin pełnionej
służby w danym miesiącu przez pracowników nie wpisanych na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony) + cena za objazd Obiektów bezobsługowych przez patrole objazdowe
przez okres 1 miesiąca, o której mowa w ust. 4 pkt 3) ppkt b) + podatek VAT wg stawki VAT
aktualnej w dniu wystawienia faktury VAT."

SIWZ (Rozdział „Opis sposobu obliczenia ceny"), na cenę oferty składa się suma
określonych w tym Formularzu elementów:
„12.1 Cena oferty - (punkty 1). 2). 3) Formularza Oferty), musi być skalkulowana w sposób
jednoznaczny, powinna zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia
opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz projekcie umowy".
W postanowieniach § 10 IPU zamawiający określił, iż ceny podane w ramach pozycji C1, C2
i C3 obejmują łącznie wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu umowy np.: (…)
„8. Maksymalna cena przedmiotu umowy i ceny jednostkowe, o których mowa w ust. 4 są
stałe i nie podlegają zmianom. Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w przypadku
niewyczerpania maksymalnej ceny przedmiotu umowy.
9. Wynagrodzenie należne Wykonawcy z tytułu realizacji umowy obejmuje wszelkie koszty
związane z wykonaniem przedmiotu umowy, w tym miedzy innymi: wartość świadczonych
usług, koszt zapewnienia pracownikom sprzętu, w tym broni i umundurowania, koszt
wynagrodzeń dla pracowników, koszt pracy grup interwencyjnych, koszty związane z
przeszkoleniem pracowników na potrzeby realizacji umowy, koszt zapewnienia i korzystania
z systemów, w tym systemów kontroli pełnienia służby ochrony oraz systemów
antynapadowych, koszty związane z nadzorowaniem pracowników ochrony, koszt
prowadzenia wymaganej dokumentacji i jej aktualizacji, narzuty, ubezpieczenia, należny
podatek VAT, oraz pozostałe składniki cenotwórcze”.
W § 2 ust. 2 IPU Zamawiający określił, iż do obowiązków wykonawcy należy m.in.:
12) „wyposażenie wszystkich Obiektów, w terminie 14 dni od rozpoczęcia realizacji
przedmiotu umowy, we własne elektroniczne systemy kontroli pełnienia służby ochronnej
(wyposażone w drukarki i umożliwiające natychmiastowy wydruk z urządzeń kontrolnych),
środki łączności bezprzewodowej oraz monitorowane systemy antynapadowe.
Rozmieszczenie i montaż systemów kontroli pełnienia służby ochronnej i systemów
antynapadowych nastąpi w uzgodnieniu z przedstawicielem Zamawiającego, po akceptacji
przez Zamawiającego proponowanych systemów kontroli pełnienia służby oraz systemów
antynapadowych.
Wykonawca przed rozpoczęciem realizacji umowy przedstawi Zamawiającemu do akceptacji
proponowane systemy kontroli pełnienia służby oraz systemy antynapadowe (...);
14) zapewnienie, w przypadku wystąpienia potrzeby, możliwości wezwania przez
pracowników ochrony i udzielenia wsparcia: własnej zmotoryzowanej uzbrojonej grupy
interwencyjnej do ochrony Obiektów w czasie nieprzekraczającym:
a. 15 minut od momentu wezwania - w godz. 6.00 - 22.00,

b. 5 minut od momentu wezwania - w godz. 22.00 - 6.00.
- własnego zmotoryzowanego patrolu interwencyjnego (dla obiektów nie podlegających
obowiązkowej ochronie i obiektów bezobsługowych) do ochrony Obiektów w czasie
nieprzekraczającym:
c. 15 minut od momentu wezwania - w godz. 6.00 - 22.00,
d. 10 minut od momentu wezwania - w godz. 22.00 - 6.00;
- dodatkowych sił celem wzmocnienia ochrony Obiektów w przypadku niemożności
realizacji zadań przez aktualnie pełniących dyżur pracowników ochrony (wzmocnienie
ochrony Obiektów dodatkowymi siłami w takim przypadku wymaga uzgodnienia z
Zamawiającym i nie podlega oddzielnemu wynagrodzeniu);
15) zapewnienie możliwości czasowego wzmocnienia obsady etatowej, we wskazanym
przez Zamawiającego miejscu. Termin, wielkość oraz okres obowiązywania wzmocnienia
obsady etatowej określa każdorazowo Zamawiający i powiadamia o tym Wykonawcę na
piśmie, z co najmniej jednodniowym wyprzedzeniem. Za wzmocnienie obsady etatowej,
Wykonawcy należne jest wynagrodzenie, którego wysokość określa się w oparciu o wartości
wskazane w § 10 ust. 4 Umowy);
23) zapewnienie jednolitego umundurowania, zaakceptowanego przez Zamawiającego,
identyfikatorów, odznak i znaków firmowych Wykonawcy wyraźnie różniących się od
identyfikatorów pracowników Zamawiającego, zgodnie z art. 20 ustawy o ochronie osób i
mienia. Wykonawca przed rozpoczęciem realizacji umowy przedstawi Zamawiającemu do
akceptacji proponowane zestawy umundurowania dla wszystkich pracowników ochrony, w
tym umundurowanie galowe;
24) przeszkolenie pracowników ochrony u autoryzowanych przedstawicieli producentów
elektronicznych systemów zabezpieczeń zainstalowanych w Obiektach Zamawiającego oraz
przedłożenie Zamawiającemu w terminie 15 dni od dnia rozpoczęcia realizacji umowy
dokumentów potwierdzających przeszkolenie."
Stałe wynagrodzenie miesięczne dotyczyć miało pozycji C3 - będącej podstawą odrzucenia
oferty firmy E. Sp. z o.o. - w postaci kosztu miesięcznego patrolu objazdowego do
wskazanych obiektów bezobsługowych.
W przedmiotowym postępowaniu złożono 4 oferty. W zakresie poszczególnych pozycji
formularza cenowego wykonawcy zastosowali następujące ceny i stawki:
Kolumny: 1) Wykonawca; 2) stawka za 1 rbg pracownika kwalifikowanego (brutto); 3) stawka
za 1 rbg pracownika nie kwalifikowanego (brutto); 4)stawka miesięczna za podjazdy do
obiektów bezobsługowych (brutto)
1. Konsorcjum z liderem I. S. P. Sp. z o.o. Sp.K.; 2) 30,01; 3) 29,37; 4) 0,04 zł,

2. E. Sp. z o.o.; 2) 28,72; 3) 23,06; 4) 1,23 zł,
3. Konsorcjum z liderem S. S. Sp. z o.o.; 2) 33,21; 3) 24,60, 4) 1 328,40 zł,
4. Konsorcjum z liderem K. O. Sp. z o.o.; 2) 34,78; 3) 34,78; 4) 8 076,67 zł.
Powiadomienie o wyniku postępowania z dnia 3 marca 2017 r. podaje: „Zgodnie z art. 92 ust.
1 pkt 3) ustawy Pzp Zamawiający informuje, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego odrzucił oferty poniższych Wykonawców: Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia:
I. S. P. Sp. z o.o. Sp.K. -Lider, (…);
I. S. P. Sp. z o.o. Sp.K., (…);
I. S. P. Sp. z o.o., (…);
I. P. S. P. Sp. z o.o. Sp.K., (…);
I. M. Sp. z o.o. Sp.K., (…);
I. P. S.A., (…)
U. S. „U.", (…)
A. O. M. „M." Sp. z o.o., (…)
oraz E. Sp. z o.o., (…)
Uzasadnienie prawne: Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Uzasadnienie faktyczne:
Wykonawcy w postępowaniu złożyli oferty w ocenianym kryterium Cena /z podatkiem VAT/
za objazd Obiektów bezobsługowych przez patrole objazdowe przez okres 1 miesiąca
odpowiednio za stawkę 0,04 zł (z VAT) oraz 1,23 zł (z VAT). Stawki wskazane przez
Wykonawców są nierealne do wykonania wskazanego zakresu, a podanie ich przez
Wykonawców świadczy, iż zaoferowali oni je w celu nieuczciwego wpływu na wynik
postępowania i jest to jedynie, oderwany od realiów wykonania zamówienia, zabieg mający
na celu uzyskanie zamówienia, poprzez manipulowanie cenami. Takie działanie
wykonawców nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowiącym iż
„Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta".
Potwierdzeniem powyższego jest porównanie ofert złożonych w postępowaniu. W/w
kryterium dwaj pozostali Wykonawcy zaoferowali w swoich ofertach realizację za kwotę
1.328,40 zł (z VAT) oraz za kwotę 8.076,67 zł (z VAT) i otrzymali oni 0,00 pkt. na skutek
odniesienia ich wartości do kwoty 0,04 zł (z VAT) [I. S. P. Sp. z o.o. Sp. k.] i [odpowiednio
dla oferty E. Sp. z o.o. - 1,23 zł.]

Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, iż w dwóch pozostałych ocenianych kryteriach, tj.
„Cena /z podatkiem VAT/ za 1 godzinę pracy pracownika wpisanego na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony" oraz „Cena /z podatkiem VAT/ za 1 godzinę pracy pracownika
ochrony nie wpisanego na listę kwalifikowanych pracowników ochrony wszyscy wykonawcy
w swoich ofertach zaoferowali realizację przedmiotu zamówienia za stawki na
porównywalnym poziomie, o czym świadczy zestawienie ofert.
Działanie Wykonawców należy traktować, jako czyn nieuczciwej konkurencji co znajduje
także potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która to w wyroku z dnia 14
listopada 2016 r. sygn. KIO 2038/16, stwierdziła iż w pełni podziela argumentację Krajowej
Izby Odwoławczej wyrażoną w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 lutego 2014 r. w sprawie
sygn. akt KIO 216/14, w którym Izba podtrzymuje swoje dotychczas wyrażane w tym
zakresie stanowisko dotyczące traktowania jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji praktyki manipulowania cenami,
będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w
celu uzyskania lepszej punktacji (por. wyrok KIO z 26 września 2012 r. sygn. KIO 1934/12,
wyrok KIO z 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 640/11, wyrok wydany w sprawie o sygn. akt
KIO 7/13, łączonych KIO 1240, 1246, 1248/13). Okolicznością przesądzającą o naganności
postępowania w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest
"manipulowanie" proporcjami poszczególnych usług, a w konsekwencji ich ceną i wreszcie
ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie.
Mając powyższe na uwadze Zamawiający postanowił jak we wstępie.”
Izba zważyła, co następuje
Izba uznała, że odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania, skoro jako
oferent - uczestniczący w procedurze przetargowej, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł być narażony na
poniesienie szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, jeżeli
zarzuty znalazłyby potwierdzenie, gdyż zamawiający wybrał ofertę przystępującego, która
zawierała wyższą cenę.
Izba nie podzieliła poglądów odwołującego, że w ramach ceny całkowitej oferty,
wykonawcy mogli w sposób całkowicie dowolny i oderwany od realnych kosztów elementu
usługi polegającej na objazdach Obiektów bezobsługowych przez patrole objazdowe przez
okres 1 miesiąca - koszt tej usługi zaoferować na nierealnym poziomie kwoty 0,04 zł (z VAT)
[I. S. P. Sp. z o.o. Sp.k.] i [odpowiednio dla oferty E. Sp. z o.o. - 1,23 zł (z VAT)].
Załącznik nr 3 do OPZ podaje Zakres zadań i obowiązków pracowników ochrony
Wykonawcy, który obejmuje w odniesieniu do objazdów Obiektów bezobsługowych przez
patrole objazdowe:

„10) dokonywanie przez patrole objazdowe minimum dwa razy w ciągu doby w godzinach
6.00-8.00 i 18.00- 20.00 kontroli stanu zabezpieczenia Obiektów bezobsługowych.
powiadomienie telefoniczne niżej wymienionych osób o stanie tych Obiektów; a w przypadku
stwierdzenia nieprawidłowości w którymkolwiek Obiekcie, sporządzenie pisemnego meldunku
i przesłanie go faksem do nw. osób:
a) dyspozytora Zakładu Centralnego (…) (...)
b) dyspozytora Zakładu Sieci Kanalizacyjnej (…) (...)
c) w przypadku stwierdzenia uszkodzeń w obiektach (naruszone zabezpieczenia drzwi
wejściowych, wybite szyby, uszkodzenia ogrodzenia, pomalowane ściany, uszkodzone tablice
informacyjne, itp.) dowódca patrolu ma obowiązek sporządzenia pisemnego meldunku i
przesłania go faxem do właściwego dyspozytora.”
Sam zakres powyższych obowiązków (przy uwzględnieniu kosztów kalkulacyjnych -
podlegających wycenie przez wykonawcę) w zestawieniu z wyszczególnieniem obiektów
podlegających ochronie w tym trybie, tj.: Obiekty bezobsługowe MPWiK Warszawa: 1)
Obiekt; 2) Lokalizacja obiektu:
Stacja Uzdatniania Wody „Z." (…);
Stacja Uzdatniania Wody „P." (…);
Stacja Uzdatniania Wody „S." (…);
Pompownia Wody (…); Pompownia Wody (…);
Poddenne ujęcia wody PU3 i PU4 Droga techno., (…)
Stacja „trafo" (…);
Ujęcia uzupełniające nr 1 i nr 2 (…);
Stacja „trafo" (…);
Studnie głębinowe przy SUW „F." (…);
Studnie głębinowe przy SUW „R." (…);
Stacja Uzdatniania Wody „W." (…);
Hydrofornia „W" (…);
Hydrofornia „U." (…);
Hydrofornia „O." (…)
Pompownia Wody „C.” (…);
układ przesyłowy ścieków do Zakładu C., obiekty bezobsługowe;
Pompownia Wody „M." (…);
- zaświadcza w sposób niepodważalny i bezdyskusyjny, że koszty takiej usługi, biorąc pod
uwagę częstotliwość objazdów i związane z tym obowiązki wykonawcy i jego wymaganego
wyposażenia przy oględzinach obiektów bezobsługowych - musiały być wyższe niż 0,04 zł (z
VAT) [I. S. P. Sp. z o.o. Sp.k.] i [odpowiednio dla oferty E. Sp. z o.o. - 1,23 zł (z VAT)].

Ceny poszczególnych elementów oferty, w przypadku takiego rozbicia ceny
ofertowej, jak zastosował zamawiający - również muszą odzwierciedlać realne dla nich
koszty, przynajmniej do poziomu, który pozwala na taką ocenę. Za czyn nieuczciwej
konkurencji może być poczytane takie rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które
wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z
postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez
wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co
również zdarzało się w praktyce zamówień publicznych. Częściej spotykanym przypadkiem,
jest taki - jak ma miejsce w niniejszym postępowaniu - zaniżania cen związanych z dążeniem
do uzyskaniem większej punktacji w oznaczonym kryterium oceny ofert - do granic
absurdalnych, oferując któreś ze składowych cen, np. za wywóz śmieci - objętych kryterium
oceny ofert - za dopłatą na rzecz zamawiającego, co powodowało matematyczne skutki - nie
tylko braku punktacji dla konkurentów, tak jak stało się w niniejszym przypadku, ale wręcz
konieczność odejmowania punktów wykonawcom, którzy zaoferowali realne ceny, (zgodnie z
wzorem matematycznym przyznawania punktacji w kryterium ceny -zamieszczonym w
SIWZ).
Odwołujący wykonawcy nie mogą się tłumaczyć, że nie udostępniono im wiążącego
wzoru kalkulacji poszczególnych składowych ceny całkowitej oferty, gdyż zamawiający
nawet nie mają obowiązku sporządzania przedmiarów kosztorysowych dla robót
budowlanych. Natomiast stawki wynagrodzeń pracowników biorąc pod uwagę wskazania
normatywne o imperatywnych charakterze - nie mogą zejść do poziomu poniżej
wynagrodzeń minimalnych, więc manipulowanie w tym zakresie cenami składanych ofert w
ramach kryteriów - byłoby niemożliwe, gdyż groziłoby odrzuceniem oferty odwołującego, jako
niezgodnej z treścią SIWZ, lub jako zawierającej rażąco niskie ceny elementu kalkulacji -
wynagrodzeń pracowników.
Jedynym logicznym wytłumaczeniem zaoferowanej przez odwołującego ceny w
zakresie usługi polegającej na podjazdach do Obiektów bezobsługowych przez patrole
objazdowe przez okres 1 miesiąca na poziomie 1,23 zł z VAT, tj. 1,00 zł netto - w ocenie Izby
- było celowe dążenie do uzyskania na swoją rzecz maksymalnej punktacji dla ceny -
ocenianej w kryterium C3 o wadze 8 % - z pozbawieniem tej punktacji konkurentów.
Żadnego znaczenia nie miało, że dla kryterium C3 przypisana była najniższa waga
8%, gdyż o uzyskaniu zamówienia może nawet zdecydować ułamek punktu.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że jest tylko jedno sensowne
uzasadnienie dla stwierdzonego faktu, chodziło o zmanipulowanie procesu wyboru oferty, tak
by nierealny poziom ceny tego elementu oferty - przełożył się na korzystniejszą dla

wykonawcy ocenę jego oferty. Takie działanie wykonawcy E. Sp. z o.o. stanowiło zaś czyn
nieuczciwej konkurencji.
Powyższe wnioski Izba opiera na stanowiskach doktryny i judykatury. Artykuł 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 47, poz.
211, (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 163, poz. 1503), jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikuje
każde działanie, które jest sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi) oraz z
dobrymi obyczajami, pod warunkiem, iż zagraża ono lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust 2 oraz
art. 5-17 uznk, który stanowi katalog otwarty. "Dobre obyczaje" to normy postępowania nie
będące normami prawnymi, są niewątpliwie normami postępowania, podobnie jak "zasady
współżycia społecznego" [...] oraz "ustalone zwyczaje" (zob. art. 56, 65, 69 i 354 [...]
Kodeksu cywilnego), których powinny przestrzegać osoby fizyczne oraz inne podmioty
prowadzące działalność gospodarczą, przy czym nie chodzi tutaj o przestrzeganie dobrych
obyczajów, jako abstrakcyjnych norm postępowania społecznego, norm grzeczności, ale o
zachowanie przedsiębiorców w działalności gospodarczej. Jednocześnie o naruszeniu
interesu innego przedsiębiorcy można mówić wówczas, gdy na skutek działania
konkurencyjnego podjętego przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości
zakupu lub zbytu potrzebnych mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług.
Orzecznictwo w zakresie zamówień publicznych w pełni aprobuje kwalifikację
zachowań rodzajowo podobnych do działania wykonawcy E. Sp. z o.o. do działań
spełniających znamiona czynów nieuczciwej konkurencji. Tak postąpił ZA UZP w orzeczeniu
o sygn. UZP/ZO/0-3026/06, gdzie stwierdzono, iż czynem takim jest "złożenie oferty i
zaproponowanie gwarancji na perforację nadwozia na okres 312 miesięcy [...], który jest
okresem nierealnie długim, w praktyce niemożliwym do zrealizowania" w celu
"matematycznego" wypaczenia sensu kryteriów oceny ofert i faktycznego wyeliminowania w
ten sposób wykonawców należycie sporządzających oferty.” Podobnie w kontekście
sztucznego manipulowania elementami oferty z myślą, li tylko o ocenie punktowej
wypowiedziała się Izba w wyroku o sygn. KIO 1934/12. Z racji jego wagi należy przytoczyć
tutaj obszerniejszy fragment uzasadnienia: „Odwołujący, przypisując poszczególnym z usług
inne wartości niż rzeczywiście winny być im przypisane, tak skonstruował cenę swojej oferty,
że działanie to dało mu możliwość zdobycia przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji
pozwoliłoby na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Tak wysoka różnica w proporcjach
wartości poszczególnych usług nie może być, bowiem uznana jedynie za element kalkulacji,
czego zresztą Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Tym samym w ocenie Izby
zaistniały podstawy ku temu, aby przypisać Odwołującemu popełnienie czynu nieuczciwej
konkurencji z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. O ile

działanie odwołującego nie wypełnia wprost przesłanek żadnego ze stypizowanych czynów
nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 5-17 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji to jednak nawet wtedy, gdy kwestionowane zachowania nie mieszczą się w
hipotezie żadnego z wyspecyfikowanych przepisów, powstaje uzasadnienie dla ich oceny w
świetle unormowań art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określającego
uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 w/w ustawy czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Okolicznością przesądzającą
o naganności postępowania odwołującego w stopniu uzasadniającym zastosowanie
powołanego przepisu jest więc „manipulowanie” proporcjami poszczególnych usług; a w
konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe
zamówienie. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców,
którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z
oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny
ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie odwołującego utrudniło im dostęp do rynku, mimo
zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ”. SO w Poznaniu sygn. IX Gc
19/07, tak też: P. Sokal: Czyn nieuczciwej konkurencji a dobre obyczaje, Monitor Prawniczy
nr 24/2011 str. 1322. Analogiczne stanowiska KIO zajmowała w sprawach sygn. akt: KIO
640/11 oraz sygn. akt: KIO 2787/11, czy sygn. akt: KIO 7/13, gdzie w szczególności w tej
ostatniej negatywnie oceniła manipulowanie przez wykonawcę elementami oferty (w tym
wypadku cenami jednostkowymi).
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego, że nie manipulował on poszczególnymi
cenami własnej oferty składającymi się na cenę całkowitą. Przejawem manipulacji cenowej
nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych
cen składowych oferty - w niegodziwym celu - wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale
wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar - odstępstwa od prawidłowego
kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania. Istotny dowód w tym
względzie stanowił wniosek odwołującego do zamawiającego z grudnia 2016 r. o
podwyższenie ceny za patrole podjazdowe - dotychczas realizowanej umowy zawartej w
2014 r. z kwoty 627,30 zł miesięcznie do kwoty 750,00 zł miesięcznie, jako ceny za element
C3, z powołaniem się na ponoszone koszty.
W ocenie Izby, odwołujący E. Sp. z o.o. przyznał w odwołaniu, że dopuścił się praktyk
zakazanych ustawą z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie
stypizowanych w art. 17 tej ustawy, mieszczących się w ogólnym zakresie dyspozycji art. art.
3 ust. 1 uznk, do której odsyłają przepisy art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Przez zamówienia publiczne zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp należy rozumieć
umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są
między innymi usługi. Odwołujący E. Sp. z o.o. przyznał do protokołu rozprawy, że gdyby
przedmiotowe zamówienie było podzielone na części, to mimo tożsamości kosztów - nie
uznawałby analogicznie, że może oferować zamawiającemu usługę podjazdów do Obiektów
bezobsługowych przez patrole objazdowe - praktycznie nieodpłatnie, gdyż kwoty 1,23 zł (z
VAT) miesięcznie nie można nazwać realną ceną - tylko z tych względów, że w rejonach
obsługiwanych świadczy też usługi ochroniarskie na rzecz prywatnych odbiorców i z
przychodów z tychże umów zamierza pokrywać koszty omawianej usługi na rzecz
zamawiającego.
Odwołujący najwyraźniej nie zdawał sobie sprawy, że na gruncie przepisów o
ochronie konkurencji i konsumentów oraz przepisów z tym związanych, np. w odniesieniu do
kształtowania taryf, opłat - czynem zakazanym jest tzw. subsydiowanie skrośne, czyli
pokrywanie kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych
grup odbiorców. Działanie takie zakazane jest więc przez prawo i nie mogło stanowić
usprawiedliwienia dla symbolicznej ceny oferty odwołującego E. Sp. z o.o., podlegającej
ocenie w kryterium C3.
Jest normalną praktyką gospodarczą, że wykonawcy zajmujący się określoną
dziedziną działalności świadczą usługi na rzecz różnych odbiorców i utrzymują konieczny w
związku z tym potencjał techniczny i osobowy, jednakże powinni zwłaszcza przy ubieganiu się
o zamówienia publiczne, dokonywać alokacji kosztów na poszczególne grupy swoich
odbiorców, aby miały one charakter realny i nie zaburzały konkurencji rynkowej, która jest
fundamentem procedur udzielania zamówień publicznych. Odwołujący E. Sp. z o.o. mógłby
faktem jednoczesnego świadczenia usług na rzecz innych odbiorców - tłumaczyć znaczące
obniżenie ceny, ale nie jej symboliczne ustalenie. Z ceny oferty w kryterium C3 wynika, że
odwołujący - koszty danego segmentu usługi pokrył innymi przychodami, chociaż miał
obowiązek skalkulować je na poziomie rzeczywistym.
W tych okolicznościach sprawy, Izba całkowicie podzieliła stanowisko zamawiającego
wyrażone w powiadomieniu o odrzuceniu ofert odwołujących, że „Stawki wskazane przez
Wykonawców są nierealne do wykonania wskazanego zakresu, a podanie ich przez
Wykonawców świadczy, iż zaoferowali oni je w celu nieuczciwego wpływu na wynik
postępowania i jest to jedynie, oderwany od realiów wykonania zamówienia, zabieg mający
na celu uzyskanie zamówienia, poprzez manipulowanie cenami. Takie działanie
wykonawców nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowiącym iż

„Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy.”
Z kolei za dobre obyczaje, o których mowa w art. art. 3 ust. 1 uznk uznaje się
pozaprawne reguły, normy postępowania - odwołujące się do zasad słuszności, moralności,
etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących
działalność gospodarczą. Artykuł 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej stanowi,
iż przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i
poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów.
Nie sposób doszukać się w działaniach odwołującego innych celów, jak tylko zabiegu
mającego na celu uzyskanie zamówienia, poprzez sztuczne nie mające związku z
rzeczywistością określenie ceny za podjazdy do obiektów bezobsługowych, aby tym
sposobem w danym kryterium pokonać konkurentów.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w kwestii manipulowania
cenami ofert w celu sztucznego podwyższenia punktacji oferty, uznając takie praktyki za
naganne i predestynujące oferty wykonawców, którzy je stosują - do odrzucenia.
Potwierdzają to wyroki Izby przytaczane nawet przez odwołującego, w tym wyrok
sygn. akt: KIO 2553/15 wyrok sygn. akt: KIO 2015-12-03 LEX nr 1978069: „Działanie
wykonawcy - profesjonalisty obowiązanego do należytego działania - polegające na przyjęciu
wartości dla poszczególnych zadań, z pominięciem realności ponoszonych kosztów stanowi
działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami. Uczciwe konkurowanie przedsiębiorców ma
opierać się na elemencie rywalizacji cenowej i jakościowej.”
W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający dokonując oceny ofert ma
obowiązek zbadać - czy ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Izby zamawiający z tego
obowiązku wywiązał się należycie i prawidłowo ocenił, że oferta odwołującego złożona
została w okolicznościach czynu nieuczciwej konkurencji. Przy czym przepis art. 89 ust. 1 pkt
3 stanowi w pełni samodzielną podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy z omawianej
przyczyny. Zbędne byłoby, zatem uruchamianie procedury wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, lub w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Czynność zamawiającego, wbrew argumentom odwołującego nie była oparta na
arbitralnym, czy bezpodstawnym przeświadczeniu zamawiającego, że zaoferowany element
ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż sama wysokość tego elementu wyceny w
powiązaniu z odnośnym kryterium oceny ofert i obowiązkami wykonawcy koniecznymi dla
kalkulacji danego zakresu zamówienia - stanowi dowód, w rozumieniu art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp dla wykazywania zaistnienia znamion czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w

art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Działanie odwołującego - jako
noszące znamiona nieuczciwej konkurencji - możliwe było do ustalenia poprzez cele, do
których prowadziły - jako udowodnione w sposób pośredni, gdyż działania odwołującego -
zaoferowania nierealistycznej ceny - nie da się inaczej w sposób racjonalny wytłumaczyć, jak
tylko motywacją do uzyskania na swoją rzecz zamówienia publicznego - w sposób
pozaprawny i niezgodny z uczciwymi praktykami rynkowymi. Stanowi to dostateczne
wykazanie, iż złożenie oferty z nierealną ceną miało na celu (zmierzało do) utrudnienia
dostępu do rynku innym wykonawcom. Inny cel przedstawienia oferty z ceną poniżej
rozsądnych kosztów danego elementu usługi (ocenianej w odrębnym kryterium C3), jak tylko
z zamiarem eliminacji innych wykonawców, w warunkach tego zamówienia, nie ma
racjonalnego wytłumaczenia, co stanowi dostateczną kwalifikację, jako deliktu nieuczciwej
konkurencji, z konsekwencjami nakazanymi art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Postępowanie dowodowe nie wykazało zasadności czynionych zamawiającemu
zarzutów, naruszenia przepisów ustawy Pzp, tj.
1) art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 poprzez bezpodstawne odrzucenie złożonej oferty,
gdyż złożenie przez odwołującego oferty w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, a zastosowanie procedury wyjaśniającej w trybie art. 87 ust 1 bądź 90 ust 1 Pzp,
byłoby bezprzedmiotowe
2) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego, znajduje uzasadnienie w wyniku oceny według ustalonych kryteriów oceny.
W efekcie nie doszło do naruszenia zasad art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady
równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, Dz. U. z 2017 r., poz. 47)

Przewodniczący:

……………………….