Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 1

Sygn. akt: KIO 478/17
Sygn. akt: KIO 503/17

WYROK

z dnia 10 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Sylwia Muniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołań do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej przez odwołującego:
I. E. – P. Sp. z o.o. ul. (...) wniesionego w dniu 13 marca 2017r. o Sygn. akt KIO 478/17
II. E. – P. Sp. z o.o. ul.(…), wniesionego w dniu 16 marca 2017r. o Sygn. akt KIO
503/17
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Przedsiębiorstwo Komunikacji
Miejskiej Sp. z o.o. w J. ul.(…)
przy udziale wykonawcy:
„M.” Sp. z o.o. (…) przystępującego po stronie zamawiającego

orzeka

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez
wykonawcę wybranego, ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty. W
pozostałym zakresie oddala odwołanie z dnia 13 marca 2017 roku w sprawie o Sygn.
akt KIO 478/17.
2. oddala odwołanie z dnia 16 marca 2017 roku w sprawie o Sygn. akt KIO 503/17
3. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. w
J. ul. (…) w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 478/17 i
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez E. – P. Sp. z
o.o. ul. (…) tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 2

3.2 zasądza od Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. w J. ul. (…) kwotę
18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na
rzecz E.– P. Sp. z o.o. ul. (…) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego.
4. Kosztami postępowania E. – P. Sp. z o.o. ul. (…) w sprawie oznaczonej Sygn. akt
KIO 503/17 i

4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez E. – P. Sp. z o.o. ul.
(...) tytułem wpisu od odwołania,
4.2. zasądza od E. – P. Sp. z o.o. ul. (…) kwotę 3.600,00gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z
o.o. w J. ul.(…) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz.831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach



Przewodniczący: ……………………












Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 3

Uzasadnienie



Sygn. akt KIO 478/17 i KIO 503/17

Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.03.2017 roku zarządzono
do łącznego rozpoznania odwołania wniesione przez E. – P. Sp. z o.o. ul. (…) w dniu 13
marca 2017r. w sprawie oznaczonej o Sygn. akt KIO 478/17 roku oraz odwołanie
wniesione również przez E. – P. Sp. z o.o. ul. (…) wniesione w dniu 16 marca 2017 roku
w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 503/17.
Przedmiotem postępowania w sprawie odwołania o Sygn. akt KIO 478/17 prowadzonego
pod numerem PKM/ZP/8/2016 jest „Dostawa 8 sztuk ładowarek Plug-in dla potrzeb
ładowania akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w autobusach elektrycznych”.
Z kolei przedmiotem postępowania w sprawie odwołania o Sygn. akt KIO 503/17
prowadzonego pod numerem PKM/ZP/9/2016 jest „Dostawa i montaż 5 sztuk stacji
szybkiego ładowania akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w autobusach
elektrycznych wraz z budową niezbędnych linii kablowych”.

Obydwa postępowania dotyczą zamówień sektorowych i prowadzone są w trybie przetargu
nieograniczonego przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. w J. ul. (…)
zwane dalej „zamawiającym”.
Charakterystycznym jest też, że w obydwu postępowaniach oferty złożyło tylko dwóch tych
samych wykonawców to jest odwołujący i przystępujący po stronie
zamawiającego/wykonawca wybrany.

Sygn. akt KIO 478/17
W dniu 13 marca 2017 roku pismem z dnia 10 marca 2017 roku za wpływem bezpośrednim
Prezes Krajowej Izby Odwoławczej otrzymał odwołanie od E.-P. Sp. z o.o., ul. (…) zwanego
dalej „odwołującym”.
Odwołanie złożono w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Komunikacji
Miejskiej Sp. z o.o. w J. ul. (…) zwane dalej „zamawiającym”.
Przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o numerze
PKM/ZP/8/2016 jest „Dostawa 8 sztuk ładowarek Plug-in dla potrzeb ładowania
akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w autobusach elektrycznych”,
Postępowanie zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 4

Publikacji Wspólnot Europejskich z dnia 31.12.2016r. roku pod pozycją 2016/S 253- 466837.
Podstawę wniesienia odwołania stanowił art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z dnia 26 listopada 2015 r. Dz.U. z 2015 r. poz.
2164 z późn. zm.), zwanej dalej „Ustawą” lub „PZP” w związku z niezgodnymi z przepisami
Ustawy czynnościami oraz zaniechaniami Zamawiającego w tym postępowaniu.
Jako zaniechania zamawiającego wymieniono w odwołaniu:
- zaniechanie wykluczenia M. Sp. z o.o., ul. (…) (dalej, jako: „M."), z uwagi na
niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie wykazanie braku
podstaw wykluczenia,
- zaniechania ujawnienia wyjaśnień M. z dnia 13.02.2017r. oraz wyjaśnień
stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.02.2017r.
- zaniechanie uznania oferty M. za odrzuconą
- zaniechania odrzucenia oferty M. mimo, iż zawiera rażąco niską cenę.
- zaniechania odrzucenia oferty M. mimo, iż stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
oraz dokonania w dniu 03.03.2017r. wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty
wykonawcy M.
Odwołujący w związku z powyżej wymienionymi zaniechaniami oraz czynnościami zarzucił
Zamawiającemu, iż prowadząc niniejsze postępowanie rażąco naruszył w szczególności
następujące przepisy Ustawy:
1. art. 24 ust. 1 pkt. 12 PZP w zw. z art. 24 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie
wykluczenia, zaniechanie uznania oferty za odrzuconą oraz wybór, jako
najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz nie wykazał braku podstaw wykluczenia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 1-3 PZP poprzez błędną ocenę
wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty noszącej znamiona rażąco niskiej,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP z zw. z art. 90 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3
PZP w zw. z art. 3 ust. 1-2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503)(dalej, jako:
“UZNK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty noszącej znamiona rażąco
niskiej, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
4. art. 91 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem obowiązujących przepisów,
5. art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 96 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie ujawnienia
informacji zawartych wyjaśnieniach M. z dnia 13.02.2017r. oraz wyjaśnieniach
stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.02.2017r.mimo,
iż wykonawca ten nie wykazał, by stanowiły one tajemnicę jego przedsiębiorstwa;
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 5

6. art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia;
7. inne przepisy wskazane w uzasadnieniu odwołania.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. nakazanie Zamawiającego dokonania ujawnienia wyjaśnień M. z dnia 13.02.2017r.
oraz wyjaśnień stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia
21.02.2017r.
3. nakazanie Zamawiającego dokonania wykluczenia wykonawcy M. oraz uznania jego
oferty za odrzuconą,
Względnie nakazania Zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty M.,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert,
5. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
6. przyznanie Odwołującemu zwrotu kosztów postępowania wywołanych wniesieniem
niniejszego Odwołania.
Odwołujący w dalszej części przedstawił w szczególności następujące okoliczności
faktyczne oraz prawne stanowiące uzasadnienie wniesionego odwołania.
Przedstawił argumentację stanowiącą uzasadnienie posiadania interesu w uzyskaniu
zamówienia a tym samym do złożenia odwołania. Powołując się na wymienione powyżej
naruszenia przepisów ustawy stwierdził, że w przypadku, gdyby Zamawiający zachował
się zgodnie z literą prawa, to jego oferta, zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza i
uzyskałby przedmiotowe zamówienie. W związku z takim działaniem zamawiającego
może ponieść szkodę. Podnoszone przez Odwołującego naruszenia wskazują wprost na
uszczerbek w jego interesie prawnym oraz gospodarczym. Następnie odwołujący odniósł
się do podniesionych we wstępie odwołania zarzutów faktycznych i prawnych
przedstawiając w szczególności poniżej przedstawioną argumentację
I. Zarzut braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa ładowarek Plug-in dla potrzeb
ładowania akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w autobusach elektrycznych o
następujących parametrach technicznych i cechach funkcjonalno-użytkowych: a)
ładowarki będą wykorzystywane do ładowania akumulatorów trakcyjnych
zainstalowanych w autobusach marki S. typu:- U.e. 8.9 LE wyposażonego w
akumulatory trakcyjne litowo - żelazowo-fosforanowe o łącznej pojemności 160 kWh; -U.
e.12 wyposażonego w akumulatory trakcyjne litowo-żelazowo- fosforanowe o łącznej
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 6

pojemności 60 kWh. – U. e. 18 wyposażonego w akumulatory trakcyjne litowo-żelazowo-
fosforanowe o łącznej pojemności 240 kWh. Powyższe oznacza, że ładowarki muszą być
kompatybilne z systemem zainstalowanym w/w autobusach, a przeznaczonym do
ładowania akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w tych autobusach. Zgodnie z
żądaniem Zamawiającego ładowarki winny być urządzeniami o mocy wyjściowej 85kW.
Zamawiający w pkt. 7.2.2 SIWZ, ustalił następujące warunki udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że
wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną dostawę
odpowiadająca swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia, tj. polegającą na
dostawie fabrycznie nowych ładowarek do autobusów elektrycznych (lub też innych
pojazdów samochodowych o masie powyżej 3,5 tony DMC napędzanych wyłącznie
energią elektryczną) o wartości nie mniejszej niż 300 000 PLN.
Odwołujący uzasadniając zarzuty przywołał fakt, że Zamawiający potwierdził w
odpowiedziach z dnia 27.01.2017 roku nie uwzględniając prośby Wykonawcy o
dopuszczenie referencji ładowarek do baterii trakcyjnych. Bowiem istnieje wiele
znaczących różnic, zarówno konstrukcyjnych, technicznych jak i funkcjonalnych, które
przekładają się między innymi na bezpieczeństwo użytkowania, pomiędzy ładowarkami
do autobusów elektrycznych (lub też innych pojazdów samochodowych o masie powyżej
3,5 tony DMC napędzanych wyłącznie energią elektryczną) a samymi ładowarkami do
baterii trakcyjnych. Odwołujący przedstawił szereg różnic pomiędzy ładowarkami do
autobusów elektrycznych a ładowarkami do baterii trakcyjnych. Wykonawca M. w
dokumencie wykaz dostaw „Załącznik nr 7 do SIWZ", będącym załącznikiem do oferty
(strona 14 oferty), w pozycji nr 1 wskazał, iż wykonał dostawę 15 ładowarek baterii
trakcyjnych do trolejbusów na rzecz S. B.&C. S.A., co poparł wystawionymi przez tą firmę
referencjami, z których wynikają dostawy: a) 12 kompletów napędów trolejbusowych
wraz z ładowarką baterii trakcyjnych, do trolejbusów T18, b) 3 kompletów napędów
trolejbusowych wraz z ładowarką baterii trakcyjnych, do trolejbusów T12. W jego ocenie
żadna z w/w dostaw nie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego - dostawy
odpowiadającej swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia. Ładowarki baterii
trakcyjnych (inaczej zasilacze buforowe baterii trakcyjnych), które zostały wskazane w
wykazie, są bowiem zupełnie innymi urządzeniami aniżeli urządzenia, będące
przedmiotem zamówienia oraz wymaganymi przez zamawiającego w zakresie
doświadczenia wykonawców. W szczególności urządzenia te: montuje się wewnątrz
pojazdu lub na jego konstrukcji, a przedmiotem zamówienia są ładowarki zewnętrzne,
typu off-board, ii. nie posiadają jakiegokolwiek portu komunikacji z pojazdem,
dotyczącego obsługi parametrów ładowania, dynamicznie określanych przez pojazd
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 7

ładowany (PN-EN 61851-24 w szczególności A. C), jest to zagadnienie szczególnie
istotne ze względu na swoją bardzo dużą złożoność i komplikację oraz fakt, iż
niedociągnięcia w tym zakresie skutkować będą brakiem możliwości ładowania pojazdów
od różnych dostawców, iii. ich obudowy nie spełniają wymagań instalacji w
przestrzeni publicznej, iv. są na stałe połączone z pojazdem, a przedmiotem przetargu są
urządzenia typu Plug-in (odnosi się to do podłączenia ładowarki do pojazdu), v. spełniają
dużo mniejszą funkcjonalność niż ładowarki autobusów elektrycznych ( i innych
pojazdów), także z punktu widzenia bezpieczeństwa użytkowania. Dostawy wskazane
przez M. obejmują urządzenia na stałe połączone z pojazdem i stanowiące w pewnym
sensie jego wyposażenie, a nie zewnętrzne ładowarki typu plug-in. Urządzenia te
zabudowuje się w trolejbusie, a ich sposób montażu (np. dach trolejbusu) uniemożliwia
np. sygnalizację wizualną (jeden z podstawowych wymogów Zamawiającego wobec
ładowarek będących przedmiotem zamówienia). Idąc dalej, w tego typu urządzenia
zupełnie inny jest sposób komunikacji pomiędzy ładowarką a autobusem w trakcie
ładowania. Zamawiający wskazał żądane normy dotyczące sposobu komunikacji dla
ładowania pojazdów elektrycznych prądem stałym o napięciu do 1000V - PN-EN 61851-
23 i PN-EN 61851-24. Normy te określają komunikację na wyższej warstwie pomiędzy
ładowarką i autobusem (PN-EN 61851-24). Komunikacja ta musi zapewnić sterowanie z
poziomu autobusu. Dostawy wskazane przez M. na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej obejmują urządzenia, których
parametry ładowania (prąd i napięcie) nie są sterowane w sposób wskazany w zapisach
przytaczanych wyżej norm dotyczących między innymi sposobu komunikacji.
Ponadto zarzucił M. dokonanie „sztucznego” zsumowania dostaw z okresu 2014-2016, w
żadnym miejscu nie wykazując, iż faktycznie w/w dostawy stanowiły jedną dostawę
(realizowane były na podstawie jednego zamówienia). Załączone do wykazu referencje
wskazują wprost, iż na wskazaną przez wykonawcę jedną dostawę, składają się co
najmniej dwie dostawy. Co więcej nieprecyzyjne określenie dat dostaw może wskazywać,
że dostawy odbyły się w okresie dłuższym niż 3 lata przed dniem złożenia oferty. Z
dokumentu referencji (inaczej niż z dokumentu wykazu dostaw) wynika, że wskazane
ładowarki były integralną częścią układów napędowych, a nie autonomicznymi
urządzeniami.
Zamawiający, mimo oczywistych wątpliwości wynikających z przedłożonych przez M.
dokumentów (kwestia przedmiotu dostawy, kwestia sumowania różnych dostaw, kwestia
możliwości wskazania dostaw, które miały miejsce wcześniej niż 3 lat przed terminem
składania ofert), zaniechał wezwania tego wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 PZP do ich
wyjaśnienia. Powyższe potwierdza, iż Wykonawca ten nie dysponuje wymaganymi przez
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 8

Zamawiającego kwalifikacjami, a tym samym winien zostać wykluczony z postępowania,
a jego oferta uznana za odrzuconą.
Nadmienić należy, iż Zamawiający nie był w tym wypadku zobowiązany do wzywania M.
do uzupełnienia oświadczenia albowiem oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu z uwagi
na to, iż zawierała rażąco niską cenę oraz stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji.
II. Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia.
W przedmiotowym postępowaniu, wykonawca M. nie wykazał braku postaw do
wykluczenia albowiem nie złożył oświadczenia o braku przynależności do grupy
kapitałowej w terminie, o którym mowa w art. 24 ust. 11 PZP. Złożone przez niego
oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej, złożone zostało przed
terminem składania ofert, a zatem w dacie jego składania wykonawca nie miał wiedzy,
jakie podmioty złożą oferty. W związku z powyższym nie wykazał On, iż nie należy do tej
samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP. Wskazuje na to
również treść samego oświadczenia wykonawcy (str. 18 oferty), które odwołuje się do tej
samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP, a nie jakiejkolwiek
grupy kapitałowej. Brak jest zatem możliwości wykazania za pomocą takowego
oświadczenia, nie znając danych innych podmiotów składających ofertę, że nie podlega
się wykluczeniu. W związku z faktem niewykazania przez M. braku podstaw do
wykluczenia, obowiązkiem Zamawiającego było wykluczenie wykonawcy. Nadmienić
należy, iż Zamawiający nie był w tym wypadku zobowiązany do wzywania M. do
uzupełnienia oświadczenia albowiem oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu z uwagi na
to, iż zawierała rażąco niską cenę oraz stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji.
I. Zarzut złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji.1)rażąco niska cena. Zakaz formułowania ceny rażąco niskiej
wynika z art. 90 PZP i wynika z obawy, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia
zaproponuje ceną bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania
zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem
jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku
dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia
oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący miedzy innymi podkreśla jak poniżej: Podkreślić jednak należy, że
czynność odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia musi być poprzedzona wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której
mowa w art. 90 ust. 1 ustawy. Wystąpienie określonych faktów, czy powzięcie
informacji, wskazujących na możliwość ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty
opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, prowadzi po stronie Zamawiającego do
obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a w następstwie, po stronie
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 9

wykonawcy, do ich przedstawienia. Dopiero po otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy w
przedmiocie wyceny jego oferty i po ich ocenie, Zamawiający może zadecydować o
odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP. Uprzednie zastosowanie
procedury wyjaśniającej cenę, w ramach której wykonawca będzie miał możliwość
wyjaśnienia wszystkich okoliczności związanych z kalkulację jego ceny, jest w tym
przypadku obligatoryjne i nie może zostać pominięte, na co wskazuje zarówno treść
art. 90 ust. 1 PZP. Odwołujący uzasadniając zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie M.
podniósł także jak poniżej: - wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej
ceny albowiem złożone przez niego na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia były
lakoniczne, oderwane od realiów postępowania, a nadto wykonawca ten nie
przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, iż zaoferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska,-Zamawiający niewłaściwie ocenił złożone przez M. wyjaśnienia
przez co zamiast wykonać ciążący na nim obowiązek i odrzucić ofertę M., bezprawnie
ponownie wezwał tego wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Różnica
pomiędzy ceną zaoferowaną przez M. a ceną zaoferowaną przez Odwołującego, jak
również w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia wynosi:
- w stosunku do ceny Odwołującego 448.704,00 zł brutto, tj. 39,65%;
- w stosunku do wartości zamówienia 793.104,00 zł brutto, tj. 53,73%;
co jednoznacznie wskazuje, że została przez M. skalkulowana nienależycie lub poniżej
kosztów realizacji zamówienia. Na marginesie, przed podjęciem dalszych rozważań
zauważyć należy, iż Zamawiający (bezprawnie w ocenie Odwołującego) odmówił ujawnienia
wyjaśnień wykonawcy z dnia 13.02.2017r. oraz wyjaśnień stanowiących odpowiedź na
wezwanie Zamawiającego z dnia 21.02.2017r., co w sposób znaczący utrudnia
Odwołującemu szczegółowe odniesienie się do kwestii wskazanych przez M., jako mające
wpływ na kalkulację ceny. Uzasadnienie powyżej tezy znajduje się w pkt. IV niniejszego
odwołania. Podsumowując odwołujący stwierdza: W powyższym stanie faktycznym
obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty M. Zaniechanie dokonania tej
czynności, a następnie dokonanie niedozwolonego ponownego wezwania przez
Zamawiającego stanowi naruszenie art. 90 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP
oraz art. 7 ust. 1 i 3 poprzez nierówne traktowanie wykonawców. Odnosząc się szczegółowo
do ceny ofertowej wskazanej przez Wykonawcę wskazać należy, iż nierealne jest wykonanie
przedmiotu zamówienia w zaoferowanej przez M. cenie. Zgodnie z wiedzą i doświadczeniem
Odwołującego, który w ostatnim czasie wyprodukował i z sukcesem wdrożył około 100 sztuk
ładowarek i stacji szybkiego ładowania autobusów elektrycznych typu „off-board”,
zaproponowana cena wręcz jest niższa niż koszty wytworzenia i uruchomienia przedmiotu
zamówienia. Jest bowiem wiele podzespołów, z których składa się ładowarka będąca
przedmiotem zamówienia, jak i czynności mających na celu uruchomienie, które są
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 10

niezbędne do realizacji zadania, a ich dostępność na rynku dla wszystkich wykonawców jest
taka sama oraz w takiej samej lub bardzo zbliżonej cenie. Ładowarki różnych producentów
mogą różnić się w zakresie wyposażenia pomiędzy sobą wyłącznie drobnymi elementami lub
ich jakością jednak ze względu na konieczność spełnienia specyficznych wymagań norm
oraz fakt, iż rynek poddostawców jest dość płytki, część kluczowych podzespołów pochodzi
bardzo często od tego samego producenta czy nawet dostawcy. Dlatego dość łatwo jest
zweryfikować realność kosztów produkcji ładowarek, będących przedmiotem niniejszego
zamówienia. Należy przy tym zaznaczyć, że firma M. na dzień dzisiejszy nie dostarczyła na
rynek zewnętrzny ani jednej sztuki ładowarki typu off-board (będącej przedmiotem
zamówienia) do ładowania autobusów elektrycznych, co poprzez brak doświadczenia mogło
bezpośrednio wpłynąć na nieprawidłowość i niekompletność wyliczenia ceny oferty M.
Kolejno w oparciu o zarzut rażąco niskiej ceny odwołujący uzasadnił zarzut stanowiący
konsekwencje powyżej podniesionego zarzutu to jest 2)czyn nieuczciwej konkurencji.
Powyższe uczynił następująco: Składanie oferty zawierającej rażąco niską cenę stanowi
również czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy UZNK.
Art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP stanowi, iż obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty
wykonawcy, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK, czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący wskazuje, iż zaoferowanie
przez M. rażąco niskiej ceny wypełnia znamiona czynu, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1
UZNK, czyli utrudniani innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w tym Odwołującego, w
szczególności poprzez sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. W miejscu podkreślić należy strukturę właścicielską
wykonawcy, gdzie jednym z dwóch wspólników jest międzynarodowy koncern M. E. C. -
posiada on 49% udziałów. Jest to koncern uznawany za światowego lidera w produkcji i
sprzedaży urządzeń elektrycznych i elektronicznych wykorzystywanych w systemach
informatycznych, telekomunikacji, technologiach kosmicznych, elektronice użytkowej, w
przemyśle, energetyce, transporcie oraz do wyposażenia budynków. Oczywistym jest, iż w
takiej sytuacji głównym celem działania M. jest eliminacja z rynku konkurentów, a
dokonywane jest to poprzez oferowanie cen nierynkowych - dumpingowych, z którymi
wykonawcy, nie mający takiego zaplecza finansowego, nie będą mogli konkurować. Rynek
ładowarek do pojazdów elektrycznych dopiero raczkuje w Polsce, a rozpoczął rozwój na
świecie. W związku zatem z faktem, iż jest to bardzo ograniczony rynek wystarczy 2-3 krotne
zaoferowanie ceny dumpingowej, by znacznie osłabić konkurencję, która wyłączona z
możliwości pozyskiwania zamówień, przy braku kapitału zewnętrznego, nie będzie w stanie
utrzymać się na rynku.
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 11

Co do zarzutu zaniechania ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołujący podniósł:
IV. Zarzut zaniechania ujawnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach M. z dnia
13.02.2017n oraz wyjaśnień stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia
21.02.2017r. Wskazać należy, iż przepis art. 8 ust. 1 PZP formułuje naczelną zasadę PZP i
wskazuje, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 96 ust. 3 PZP wskazuje,
iż jawny jest również protokół postępowania wraz z załącznikami, przy czym załącznikami są
w szczególności oferty, opinie biegłych, oświadczenia, itp. (art. 96 ust. 2). Załączniki do
protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 96 ust. 3 zdanie
drugie). Załącznikiem do protokołu są również wyjaśnienia wykonawcy M., a zatem
dokument ten powinien być jawny i podlegać udostępnieniu. Od naczelnej zasady jawności
postępowania istnieje wyjątek - możliwość ograniczenia dostępu do informacji związanych z
postępowaniem w przypadkach określonych w ustawie. Taki przypadek określony został w
art. 8 ust. 3 PZP. Zgodnie z tym przepisem (zdanie pierwsze) "Nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.”. Powyższy
przepis wprowadził zmianę w dotychczasowym sposobie postępowania i przeniósł ciężar
wykazania przesłanek uprawniających do nieujawniania informacji na Wykonawcę. W
związku z powyższym, zamawiający już nie bada zastrzeżonych informacji, lecz bada
wyłącznie „wykazanie”, że informacje te stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Innymi słowy
bada skuteczność ich zastrzeżenia. Jeżeli wykonawca nie wykazał (nie udowodnił), nie
później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to przyjąć
należy, że:
1. nie podjął niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności i
2. zrezygnował z przysługującego mu uprawnienia do ich nie ujawniania
w związku z czym informacje takie nie podlegają ochronie i muszą być udostępnione
każdemu, kto o nie wystąpi.
To na wykonawcy, który zastrzega, że informacje nie mogą być udostępnione jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa obowiązek wykazania, że informacje w
istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym w przypadku braku udowodnienia w.
w przesłanek, zamawiający zobligowany jest do udostępnienia zastrzeżonych informacji. W
wyroku z dnia 2 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 279/15) Izba podkreśliła: „W efekcie w
przypadku zaniedbania przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie
informacją stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi do tego, że zastrzeżenie tajemnicy
będzie nieskuteczne. (...) Jeżeli wykonawca nie wykonał ciążących na nim obowiązków
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 12

zgodnie z art. 8 ust 3 ustawy to brak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w ofercie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych w ofercie
informacji"
W podobnym duchu wypowiedziała się Izba w orzeczeniu z dnia 2 marca 2015 r. (sygn. akt
KIO 291/15). gdzie wskazano, iż „Należy mieć bowiem na względzie, że przepis art. 8 ust. 3
ZamPubiU, w brzmieniu obowiązującym od dnia 19 października 2014 r. nakłada na
wykonawcę chcącego skorzystać z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego
przedsiębiorstwa obowiązek wykazania spełniania przez objęte ochroną dane przesłanek
wynikających z przepisu art. 11 ust 4 ZNKU. Aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust 3
ZamPubiU nie pozostawia, w ocenie składu orzekającego, wątpliwości, że inicjatywa w
powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie
postępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego
zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne
wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako
rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust 3 ZamPubiU ochrony, co aktualizuje po
stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rolą
zamawiającego nie jest już aktualnie prowadzenie jakiegokolwiek postępowania
wyjaśniającego w zakresie zasadności skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa, co było
charakterystyczne dla postępowań o udzielanie zamówień publicznych w poprzednio
obowiązującym stanie prawnym. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania i dopuszczenie
możliwości złożenia przez wykonawcę wyjaśnień na wezwanie stanowiłoby de iure et facto
naruszenie komentowanego przepisu.” Powyższa jednolita linia orzecznicza znajduje
również wyraz wyrokach z dnia 25 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 34/16V. z dnia 3 kwietnia
2015 r. sygn. akt KIO 561/15) z dnia 10 grudnia 2015 r. (sygn. akt KIO 2595/15).Wskazać
również należy, iż w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK tajemnicę przedsiębiorstwa mogą
stanowić jedynie nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.
Zatem dla skutecznego wykazania, że informacja faktycznie stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, wykonawca obowiązany jest udowodnić, że informacja ta łącznie spełnia
następujące przesłanki:1. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,2 ma charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa oraz posiada wartość
gospodarczą 3. przedsiębiorca podjął w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania jej poufności. Analiza treści wyjaśnień wykonawcy M. jednoznacznie wskazuje,
iż wykonawca ten nie sprostał ciężarowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. W wyjaśnieniach z dnia 13.02.2017r. zamiast podjąć próbą
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 13

wykazania zasadności dokonanego zastrzeżenia, ogranicza się jedynie do zacytowania
brzmienia przepisu i zacytowania treści orzeczeń, zapominając o konieczności realnego
wykazania (udowodnienia), iż określone informacje faktycznie stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, bądź też przedłożenia jakichkolwiek dowodów na poparcie powyższego.
Co znamienne, fakt, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa każdorazowo wynika
z indywidualnego stanu faktycznego, sytuacji przedsiębiorcy i co istotne poczynionych przez
niego działań celem jej nieujawniania. Tym samym dopiero analiza całokształtu daje
możliwość uznania skuteczności bądź nie zastrzeżenia tajemnicy. Celem podjęcia
prawidłowego działania przez Zamawiającego, to Wykonawca powinien bezsprzecznie
udowodnić, iż zastrzeżone informacje mają faktycznie charakter informacji poufnych.
Wykonawca M. nie podjął nawet próby uprawdopodobnienia, by wykazać, że informacje
znajdujące się wyjaśnieniach z dnia 13.02.2017r lub wyjaśnieniach stanowiących odpowiedź
na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.02.2017r.taki charakter posiadały, a co więcej że
dokonane przez niego zastrzeżenie było skuteczne. Wykonawca nie podjął nawet próby
wykazania, jaki jest krąg osób, które zostały dopuszczone do zapoznania się z zastrzeżoną
informacją ograniczając się do twierdzenia, iż nie jest ona udostępniana „powszechnie”.
Pomiędzy tajemnicą a informacją niedostępną powszechnie nie można stawiać znaku
równości. Wykonawca nie wykazał także jakie negatywne skutki dla jego pozycji
konkurencyjnej niosłoby ze sobą ujawnienie tej informacji. Jak stwierdza KIO w wyroku z
dnia 11 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 2786/15) "D/a uznania bowiem słuszności
zastrzeżenia określonych informacji nie wystarczy odwołać się do ogólnikowych stwierdzeń i
niczym nie popartych oświadczeń wykonawców o tym, iż informacje mają znaczenie
gospodarcze, zaś na skutek ich ujawnienia przedsiębiorca będzie potencjalnie narażony na
szkodę. Wykonawcy winni wykazać Zamawiającemu dlaczego w ramach konkretnego
postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić
wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody. Z całokształtu działań Wykonawcy zdaje
się wynikać, iż celem zastrzeżenia wyjaśnień było jedynie utrudnienie weryfikacji
prawidłowości danych zawartych w w.w dokumentach przez innych wykonawców, a nie
ochrona tych danych. Takie działanie należy uznać za niedopuszczalne z punktu widzenia
przepis art. 8 ust. 3 ustawy. Zwróciła na to uwagą Izba w wyroku z dnia 6 maja 2015 r. (sygn.
akt KIO 807/15): „Wykonawca składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie
może wykorzystywać możliwości utajnienia oferty i dokumentów do niej załączonych (a także
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny) wyłącznie w celu utrudnienia wykonawcom, którzy
złożyli oferty konkurencyjne, weryfikacji prawidłowości własnej oferty"
Abstrahując od powyższego zauważyć należy, iż objęcie w całości wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa jest możliwe jedynie w przypadku wykazania (dokonanego wraz ze
złożeniem wyjaśnień) przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 14

ziszczenia się przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 UZNK, tj. wykazania, że wszystkie
informacje zawarte w wyjaśnieniach mają charakter techniczny, technologiczny, handlowy
lub organizacyjny przedsiębiorstwa, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, podjęto
w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. W przypadku
pierwszego warunku powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza możliwość uznania
za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w
szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych
przepisów prawa. Co do warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej)
przyjmuje się, że informacja „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znana ogółowi innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Natomiast informacja ujawniona do wiadomości
publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca może dowiedzieć się o niej drogą
zwykłą i dozwoloną. Natomiast odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do
informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) wskazać należy, że podjęcie
niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w
której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym
toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.
Uwzględniając powyższe dokonane przez M. zastrzeżenie części wyjaśnień z dnia
13.02.2017r. oraz całości wyjaśnień stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego
z dnia 21.02.2017r. składanych w trybie art. 90 ust. 1 PZP, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
jest bezpodstawne. Zawarte w tych wyjaśnieniach informacje nie realizują łącznie ww.
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn.
akt: III CZP 74/05) zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, co w niniejszym
postępowaniu nie miało miejsca. W konsekwencji zamawiający naruszył przepisy ustawy, w
szczególności zasadę jawności postępowania oraz wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy zasady
równości wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający zupełnie bezkrytycznie podszedł
do faktu złożenia oświadczenia o objęciu tajemnicą wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas
gdy winien dokonać realnej oceny ewentualnej zawartej w nich tajemnicy.
Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być
traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający
jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania 3
przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą
przedsiębiorstwa. Nie może mieć natomiast miejsca domniemanie tajemnicy, czy też
bezwzględnie przyjmowanie przez zamawiającego, że spełnione zostały przesłanki do
zastrzeżenia danej informacji. Wykonawca winien dokładnie wykazać jakie podjął kroki
celem zachowania danej informacji w tajemnicy.
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 15

W świetle art. 8 ust. 3 ustawy wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w
art. 86 ust. 4, w tym informacji dotyczących ceny. A zatem informacje odnośnie ceny
ofertowej nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego w tym
przypadku chodzi zarówno o cenę ofertową ogłaszaną w trakcie jawnego otwarcia ofert, jak
również o poszczególne kalkulacje odnośnie ceny ofertowej. O ile zrozumiałym jest
utajnienie dołączonych przez M. ofert złożonych mu przez jego potencjalnych dostawców,
tak nie może mieć to zastosowania do praktycznie całości wyjaśnień złożonych w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Odwołujący
wskazuje, iż bardzo utrudnionym, a wręcz niemożliwym jest ustosunkowanie się do treści
oferty złożonej przez M. bez analizy wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.
V. Zarzut prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP, materializuje się on przez dokonanie wyboru
oferty M., jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie czynności wykluczenia tego
wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą zaniechanie ujawnienia wyjaśnień
wykonawcy, zaniechanie odrzucenia oferty M. przez Zamawiającego. Zamawiający winien
prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ponadto
zamówienie winno być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
prawa.
Z tych powodów Odwołujący wnosi jak we wstępie.
W dniu 03.03.2017r. Zamawiający sporządził oraz przesłał Odwołującemu informacje o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Niniejsze Odwołanie zostaje więc złożone z zachowaniem
ustawowego terminu - 10 dni, liczonego od dnia przesłania Odwołującemu informacji o
czynności Zamawiającego.
Wpis od odwołania w kwocie 15.000 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczony
został przelewem bankowym. Dowód uiszczenia wpisu w załączeniu.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający pismem z dnia 03.04.2017 roku złożył następującą odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w
postępowaniu według norm przepisanych, zgodnie z przedstawionym na rozprawie
rachunkiem. W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 16

Zawiadomieniem z dnia 3 marca 2017 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez M. Sp. z o.o., ul.(...) Natomiast
oferta Odwołującego E.-P. Sp. z o.o. została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Dnia 10 marca 2017 r. Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia Zamawiającego
dotyczącego ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
2.Zarzut braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu 2.1.
Niewystarczające doświadczenia Przystępującego. Zamawiający do przedstawionego
zarzutu odniósł się następująco: Główny zarzut Odwołującego w zakresie braku wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczy interpretacji pkt. 7.2.2 SIWZ, gdzie
ustalone zostały następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że wykonał w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej jedną dostawę odpowiadającą swoim
rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia, t.j. polegającą na dostawie fabrycznie
nowych ładowarek do autobusów elektrycznych (lub też innych pojazdów samochodowych o
masie powyżej 3,5 tony DMC napędzanych wyłącznie energią elektryczną) o wartości nie
mniejszej niż 300 000 PLN.
Wykonawca M. w dokumencie wykaz dostaw „Załącznik nr 7 do SIWZ", będącym
załącznikiem do oferty (strona 14 oferty), w pozycji nr 1 wskazał, iż wykonał dostawę 15
ładowarek baterii trakcyjnych do trolejbusów na rzecz S. B.&C. S.A. Przedmiotowy dokument
poparł wystawionymi przez tą firmę referencjami, z których wynikają dostawy: a)12
kompletów napędów trolejbusowych wraz z ładowarką baterii trakcyjnych (ZBBT zasilacz
buforowy baterii trakcyjnej) w 2014 do trolejbusów T18 do Lublina, b) 3 komplety - napęd
trolejbusowy wraz z ładowarką baterii trakcyjnych (ZBBT - zasilacz buforowy baterii
trakcyjnej) w 2016 do trolejbusów T12. Zdaniem Odwołującego żadna z w/w dostaw nie
spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego - dostawy odpowiadającej swoim
rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia. Jednakże Odwołujący pomija w swojej
interpretacji fakt, że Zamawiający doprecyzował, iż dostawa ta ma polegać na dostawie
fabrycznie nowych ładowarek do autobusów elektrycznych (lub też innych pojazdów
samochodowych o masie powyżej 3,5 tony DMC napędzanych wyłącznie energią
elektryczną) o wartości nie mniejszej niż 300 000 PLN. I takie przesłanki spełnia dokument
przedstawiony przez firmę M. Pojęcie „ładowarek do autobusów elektrycznych" obejmuje w
sobie zarówno ładowarki do baterii trakcyjnych jak i ładowarki zewnętrzne typu plug-in.
Zamawiający nie chcąc ograniczyć konku-rencji celowo posłużył się szerszym pojęciem.
Również norma do której odwołuje się Zamawiający w SIWZ, a więc norma PN-EN 61851-1
dotyczy systemu przewodowego ładowania pojazdów elektrycznych i obejmuje swoim
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 17

zakresem zarówno ładowarki do baterii trakcyjnych, jak i ładowarki zewnętrzne typu plug-in.
Nieprawidłowe jest ponadto wskazywanie, że zawężające rozumienie przez Zamawiającego
pojęcia „ładowarek do autobusów elektrycznych" wynika z odpowiedzi Zamawiającego na
pytania do SIWZ z 27 stycznia 2017 r. Odpowiedź ze strony Zamawiającego z dnia 27
stycznia 2017 roku była jednoznaczna: „Dla zapewnienia konkurencyjności w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym, Zamawiający nie określił w zapisach pkt. 7.2.2
SIWZ mocy ładowarek, których dostawy mają być potwierdzeniem spełnienia warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej". Na dowód przywołał pismo z dnia 27
stycznia 2017 roku w aktach postępowania. Wszystko to oznacza, że Zamawiający szeroko
określił zapis pkt. 7.2.2 SIWZ, aby zapewnić konkurencyjność prowadzonego Postępowania.
Zatem zarzut odwołującego, że żadna z w/w dostaw nie spełnia wymagań stawianych przez
Zamawiającego - dostawy odpowiadającej swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi
zamówienia jest zarzutem nieprawidłowym. I wynika z samodzielnej interpretacji pkt. 7.2.2
SIWZ przez Odwołującego, wbrew intencjom Zamawiającego, a nawet wbrew jego
literalnemu brzmieniu.
2.2. Sztuczne zsumowanie zrealizowanych dostaw
Kolejny zarzut Odwołującego w zakresie braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu
dotyczy faktu, że jego zdaniem w wykazie Wykonawca M. dokonał „sztucznego" zsumowania
dostaw z okresu 2014-2016, w żadnym miejscu nie wykazując, iż faktycznie w/w dostawy
stanowiły jedną dostawę (realizowane były na podstawie jednego zamówienia). Odwołujący
podkreśla, że „załączone do wykazu referencje wskazują wprost, iż na wskazaną przez
wykonawcę jedną dostawę, składają się co najmniej dwie dostawy." W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający analizował głównie wykaz dostaw jako dokument stwierdzający
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dokument referencji wskazał mu jedynie
należyte wykonanie tych dostaw. Z dokumentu „Załącznik numer 7 do SIWZ", strona 14
oferty, jednoznacznie wynika, że ładowarki były dostarczane partiami w ramach jednej
umowy na rzecz „S. B.&C." S.A. Rozpoczęcie realizacji nastąpiło w lutym 2014 roku a
zakończeniem w listopadzie 2016 roku. Wartość do-stawy przekroczyła 500.000 złotych,
zrealizowana zatem została dyspozycja zapisu pkt. 7.2.2. SIWZ. Ponadto Zamawiający
pragnie podkreślić, że przedstawiony dokument nie budzi jego wątpliwości co do
prawdziwości. Jeżeli Odwołujący posiada informację, że Przystępujący oświadczył
nieprawdę, to na nim ciąży w tym zakresie obowiązek dowodowy.
2.3. Zrealizowanie dostaw w okresie dłuższym niż 3 lata
Odwołujący wskazuje również, iż jego zdaniem Przystępujący „nieprecyzyjnie określił daty
dostaw", co w jego interpretacji „może wskazywać, że dostawy odbyły się w okresie
dłuższym niż 3 lata przed dniem złożenia oferty."
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 18

Z dokumentu „Załącznik numer 7 do SIWZ", strona 14 oferty, jednoznacznie wynika że
ładowarki były dostarczane partiami w ramach jednej umowy na rzecz „S. B.&C." S.A.
Rozpoczęcie realizacji nastąpiło w lutym 2014 roku a zakończeniem w listopadzie 2016 roku.
Zatem dostawa potwierdzająca posiadane przez wykonawcę doświadczenia powinna mieć
miejsce nie wcześniej niż 2 lutego 2014 roku - 3 lata wstecz liczone od terminu składania
ofert w postępowaniu (2 lutego 2017 r.). Dzień 1 lutego 2014 roku wypadł w sobotę, zatem
Zamawiający w całości zaakceptował przedstawiony przez Przystępującego wykaz dostaw.
2.4. Brak autonomiczności urządzeń
Na zakończenie Odwołujący wskazuje, że z „dokumentu referencji (inaczej niż z dokumentu
wykazu dostaw) wynika, że wskazane ładowarki były integralną częścią układów
napędowych, a nie autonomicznymi urządzeniami."
Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiającemu jednoznacznie wynika z
przedstawionego wykazu, że miała miejsce „dostawa 15 ładowarek baterii trakcyjnej do
trolejbusów" za cenę ponad 500.000 złotych.
Nie wydaję się mieć znaczenia dla sprawy fakt, że firma S. B. & C. S.A. zawarła umowę na
dostarczenie zarówno napędu, jak i ładowarki.
Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniami Przystępującego, że ładowarka baterii
trakcyjnych nie może być uznana „za ładowarkę autobusów elektrycznych". Zdaniem
Zamawiającego ładowarki stanowią osobny podzespół i nie wchodzą w skład układu
napędowego. Logicznym natomiast jest, że mimo, iż stanowią autonomiczną część to muszą
być połączone z systemem zasilającym napęd autobusu elektrycznego. Nie pozbawia to ich
jednakże przymiotu autonomiczności, jak to próbuje zinterpretować Odwołujący.

Odwołujący podnosząc zarzut braku wykazania przez Przystępującego spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, opiera go jedynie na polemiką z literalnym brzmieniem
jednoznacznej treści pkt. 7.2.2 SIWZ, a przez to zarzut ten jest chybiony i nie może zostać
uwzględniony
3. Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia.
Odwołujący podnosi, że wykonawca M. Sp. z o.o. nie wykazał braku podstaw do wykluczenia
albowiem nie złożył oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej w terminie, o
którym mowa w art. 24 ust. 11 Ustawy PZP. Oświadczenie wykonawcy o braku
przynależności do grupy kapitałowej zostało złożone wraz z terminem do składnia ofert.
Odwołujący podnosi, że w tejże dacie wykonawca nie miał wiedzy, jakie podmioty złożą
oferty, w związku z tym nie wykazał, że nie należy do grupy kapitałowej, o której mowa w art.
24 ust. 1 pkt 23 Ustawy PZP.
Zarzuty Odwołującego w danej kwestii są całkowicie bezzasadne.
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 19

Wskazać należy, że Urząd Zamówień Publicznych dokonał interpretacji przepisów dot.
składania oświadczeń o braku przynależności do grupy kapitałowej i ich nowelizacji. Idąc za
Urzędem Zamówień Publicznych: „Oświadczenie o braku przynależności do grupy
kapitałowej złożone wraz z ofertą, niezależnie od ilości ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, również potwierdza brak podstawy do wykluczenia z
postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Należy jednak w tym
przypadku pamiętać, że jakakolwiek zmiana sytuacji wykonawcy w toku postępowania
(włączenie do grupy kapitałowej) będzie powodowała obowiązek aktualizacji takiego
oświadczenia po stronie wykonawcy."1
Zatem złożenie przez Wykonawcę we wcześniejszym czasie oświadczenia o braku
przynależności do grupy kapitałowej nie może być podstawą do jego wykluczenia z
postępowania. W niniejszym postępowaniu po stronie Wykonawcy nie wystąpiła okoliczność
włączenia Wykonawcy do grupy kapitałowej, tym samym nie zaistniała okoliczność
obowiązku aktualizacji oświadczenia po stronie Wykonawcy, a pierwotnie złożone przez
niego oświadczenie uznaje się za skuteczne w postępowaniu o zamówienie publiczne.

5. Zarzut złożenia oferty zawierającej rażąco niską ceną.
Odwołujący przywołuje liczne orzeczenia na temat oferty zawierającej rażąco niską cenę w
taki sposób, aby wykazać, że oferta złożona przez Wykonawcę M. Sp. z o.o. cenę taką
zawierała i prowadziła do naruszenia uczciwej konkurencji.
Zarzut ten również nie zasługuje na uwzględnienie.
4.1. Odniesienie ceny do oferty Przystępującego
Jak podkreśla Odwołujący w treści złożonego pisma, ładowarki będące przedmiotem
zamówienia to nowość na rynku europejskim, a zwłaszcza w Polsce. Odwołujący twierdzi, że
niemożliwe jest obniżenie ceny wyprodukowania ładowarek do kwoty, którą zaproponował
Wykonawca. W tym zakresie należy zauważyć, że przy analizowaniu przez Zamawiającego
tego, czy oferta złożona przez Wykonawcę zawiera cenę rażąco niską, nie może on
sugerować się działaniami, które podejmują inni Wykonawcy realizując zadanie będące
przedmiotem zamówienia. To, że Odwołujący nie jest w stanie obniżyć kosztów wytworzenia
ładowarek nie oznacza, że nie jest to realnie możliwe. Wskazać należy, że dysproporcja cen
zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje żadnych podstaw do założenia, że cena
najniższa podana przez jednego z wykonawców jest rażąco niską, gdyż zależne jest to
efektywności oraz kosztów działalności określonego podmiotu. Podstawą do odrzucenia
oferty byłoby stwierdzenie przez Zamawiającego, że wykonawca zaproponował ofertę z
„rażąco niską ceną", nie natomiast „niską". (Wyrok Sądu Okręgowego w K. z dnia 21
czerwca 2010 r., XIX Ga 175/10).
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 20

Nie można uznać twierdzeń Odwołującego, że oferta Wykonawcy zawierała cenę rażąco
niską tylko na tej podstawie, że Odwołujący nie byłby w stanie wyprodukować przedmiotu
zamówienia w cenie podanej przez Wykonawcę. Również nie może być podstawą
odrzucenia oferty fakt, że cena niska, a nie rażąco niska zaproponowana w ofercie przez
Wykonawcę narusza interesy Odwołującego w postaci braku udzielenia mu zamówienia
publicznego i wyboru jego oferty za najkorzystniejszą.
Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest definitywne
rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający
w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności
wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście
właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W konsekwencji,
należy odrzucić automatyczne przyjmowanie, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną
rażąco niską. Wskazać również należy, że wraz z nowelizacją Ustawy Prawo zamówień
publicznych rozszerzony został katalog podstaw do wyjaśnień i przedłożenia ewentualnych
dowodów, o które wzywa zamawiający, gdy uzna, że cena zaproponowana przez
wykonawcę jest rażąco niska.
W piśmie z dnia 21 lutego 2017 roku Zamawiający jednoznacznie zwrócił się o
udzielenie precyzyjnych wyjaśnień:
1. Czy złożona oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w SIWZ, a
zaoferowana cena uwzględnia wszelkie niezbędne do poniesienia koszty (z podaniem ich
wysokości dla pojedynczej ładowarki), a w szczególności:
a) opracowanie mechanizmu komunikacji ładowarki z pojazdem w celu zarządzania
procesem ładowania - wskazana norma PN-EN 61851-24 w SIWZ 3.3.7,
b) wyposażenie ładowarek w zabezpieczenia zgodne z normami PN-EN 61851-1 i PN-
EN 61851-23 (wymaganie SIWZ 3.2.3 i 3.2.6), a w szczególności dotyczące:

• wyłączników różnicowo-prądowych typu A
• monitora rezystancji izolacji
• zabezpieczenia nad i podnapięciowego wyjścia

c) posiadanie przez urządzenia ładujące dwóch wyjść z możliwością równoczesnego
ładowania 2 autobusów (moc do 40 kW każdy) lub jednego (moc do 85 kW) - wymaganie
SIWZ 3.1.3.2,
d) posiadania przez ładowarki złącz fizycznych plug-in type 2, modę 4, CCS zgodnymi z
IEC 62196 - wymaganie SIWZ 3.1.3.2,
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 21

e) opracowania oprogramowania zarówno po stronie urządzeń jak i serwera, które
umożliwi monitorowanie urządzeń w trakcie ich eksploatacji - wymaganie SIWZ 3.1.2,
f) wyposażenie ładowarek w przyrządy pomiarowe (liczniki energii służące do pomiaru
pobranej energii elektrycznej podczas procesu ładowania, zarówno przez autobus, jak i
stacje ładownia - wymaganie SIWZ 3.1.2.2. i odpowiedź Zamawiającego na pyt. 5 z dnia
20.01.2017,
g) dostosowania obudów ładowarek do wymagań Zamawiającego, a w szczególności
w odniesieniu do ochrony przed korozją i uszkodzeniami mechanicznymi - wymaganie SIWZ
3.1.3.3, h) wyposażenie ładowarek w zabezpieczenia przed dostępem osób
nieuprawnionych -wymaganie SIWZ 3.1.3.3,
i) wyposażenie ładowarek w przewód zasilający nie krótszy niż 10 m - wymaganie
SIWZ 3.1.3.3.
Zwrócił się ponadto o udzielenie informacji w jaki sposób została skalkulowana cena
jednostkowa ładowarek, uwzględniająca wymagania SIWZ, poprzez rozbicie ceny
jednostkowej na poszczególne składniki, w szczególności:
1. koszty materiałów,
2. koszty poszczególnych urządzeń-podzespołów wchodzących w skład produktu
końcowego,
koszty montażu ładowarki plug-in - koszty robocizny, w tym bezpośredniej, wraz z
towarzyszącymi kosztami,
4. narzut kosztów ogólnozakładowych (pośrednich) na jednostkową ładowarkę,
5. koszty ubezpieczenia transportu,
6. koszty transportu ładowarek,
7. koszty szkoleń z obsługi ładowarek plug-in,
8. koszty szkoleń z obsługi oprogramowania użytkowego dla ładowarek plugin.
9. koszty standardowych przeglądów gwarancyjnych w okresie 5 lat gwarancji w tym
koszty osobowe, materiały, testy,
10. koszty instalacji ładowarek plug-in w tym koszty zapewnienia i
pracy
pojazdów/maszyn/urządzeń,
11. koszty instalacji i konfiguracji oprogramowania użytkowego na serwerze
Zamawiającego.
12. koszty serwisowania w tym usuwania usterek w okresie 5 lat gwarancji włączając w to
koszty części zamiennych i utrzymywania magazynu części zamiennych,
13. koszty utrzymania i serwisu oprogramowania użytkowego dla ładowarek plug-in,
14. koszty odbiorów dla Etapu I,
15. koszty odbiorów końcowych ładowarek dla Etapu II,
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 22

16. koszty finansowania projektu,
17. marża - zysk jednostkowy.
Wniósł również o złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1. Oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy,
oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
15 października 2002r o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U nr 200,
poz. 1679, z 2004., nr 240, poz. 2407 oraz z 2005r. nr 157 poz. 1314.
2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 21 lutego 2017 roku w aktach sprawy
Przedstawiony w dniu 27 lutego 2017 roku dokument Przystępującego całkowicie rozwiał
wątpliwości, przedstawiając informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy (w aktach sprawy).
Dowód: pismo Przystępującego z dnia 27 lutego 2017 roku
Zamawiający miał na względzie wyjaśnienia Przystępującego, które miały wpływ na
wysokość cen zaoferowanych przez obu Wykonawców oraz tak duże między nimi
dysproporcję. Ładowarki Odwołującego składałyby się z elementów, które musiałby zakupić
oddzielnie i następnie poskładać w całość. Natomiast wyjaśnienia Przystępującego
wskazały, że Przystępujący jest producentem większości wykorzystywanych na potrzeby
zamówienia elementów. Samodzielnie je wytwarza, nie jest jedynie pośrednikiem, zatem nie
mają na niego wpływu wahania cen innych producentów.
Odnośnie zarzutu kilkukrotnego wzywania wykonawcy do przedstawienia informacji
dotyczących ceny przyjętej w ofercie jako bezprawne zachowanie Zamawiającego, należy
uznać ten zarzut za całkowicie chybiony.
Orzecznictwo stoi na stanowisku, że istnieje możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Ustawy PZP, w celu uzyskania niezbędnych
informacji dotyczących ceny podanej w ofercie i nie może stanowić to przesłanki do
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Stanowisko to zostało potwierdzone również przez
Sąd Okręgowy w Olsztynie (sygn. akt V Ga 122/10) brak jest przeszkód do ponownego
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego
nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z "rażąco niską ceną". Tezę potwierdza
również wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2014 r., KIO 664/14
4.2. Szacunkowa wartość zamówienia w stosunku do ceny
Odwołujący wskazuje również w swoim piśmie na stosunek ceny zaoferowanej przed M. Sp.
z o.o. do szacunkowej wartości zamówienia w stosunku do ceny Odwołującego na poziomie
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 23

39 %, w stosunku do wartości zamówienia 53,73%. Wskazać należy, iż art. 90 ust. 1 a
Ustawy Prawo zamówień publicznych po nowelizacji nie przyjmuje sztywnej reguły 30%
(cena badanej oferty niższa o tę wartość od wartości szacunkowej zamówienia lub średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert) nakazującej obligatoryjnie badanie oferty. Granica
ta zostaje złagodzona wraz z rygorem badania oferty. Nowe rozwiązania w tym zakresie
wprowadzone art. 90 ust. la ustawy Pzp pozwalają zamawiającym każdorazowo na
indywidualną ocenę każdego przypadku powzięcia wątpliwości co do rażąco niskiej ceny.
Zamawiający nie mógł oprzeć twierdzenia, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską
tylko na fakcie, że cena przez niego zaoferowana jest znacząco niższa od oferty złożonej
przez innego wykonawcę w toku postępowania o zamówienie publiczne.
Natomiast w wyroku KIO z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UPZ 1492/08, wskazano także,
że „Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie,
że cena odbiega o określoną wartość (np, 20%, 30% czy 60%) od ceny innego wykonawcy
składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską konieczne jest
wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę". Zatem
należy z całą stanowczością podkreślić, iż nie można mówić o rażąco niskiej cenie, jeżeli
Wykonawca wykazuje jakikolwiek zysk, a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej
sprawie.
Zamawiający podnosi, że Odwołujący nie wykazał w odwołaniu, iż wykonanie przez M. sp. z
o.o. zamówienia po oferowanej cenie nie jest możliwe i powodowałoby straty po stronie
Wykonawcy, udzielona przez Przystępującego dnia 27 lutego 2017 roku odpowiedź
wskazywała na zysk po stronie Przystępującego. Zamawiający nie miał zatem podstaw do
przyjęcia, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Ładowarki będące przedmiotem
zamówienia to nowość na rynku europejskim, a zwłaszcza w Polsce. Takie postępowanie,
powyżej progów unijnych jest pierwszym postępowaniem w Polsce, stąd trudności w
oszacowaniu wartości zamówienia przez Zamawiającego.
5. Zarzut zaniechania ujawnienia informacji zawartych wyjaśnieniach M. sp. z o.o. z dnia 13
lutego 2017 r. oraz wyjaśnień stanowiących odpowiedź na wezwanie namawiającego z dnia
21 litego 2017 r.
W omawianym postępowaniu o zamówienie publiczne Zamawiający nie był zobowiązany do
ujawnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy M. sp. z o.o. zgodnie z ogólną
zasadą jawności postępowania. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 listopada 2013 r. sygn.
akt KIO 2602/13) Izba uznała, że dane liczbowe zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, podlegają
ochronie jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podkreślić należy, że dane te same w sobie,
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 24

jako pojedyncze informacje, tak jak odwołujący wskazał je w odwołaniu, tj. bez
uzupełniającego je opisu, nie stanowią istotnej wartości gospodarczej. Jednak zyskują one
inne znaczenie, zważywszy na fakt, że informacje kwotowe zostały w tych wyjaśnieniach
opatrzone komentarzem z punktu widzenia sposobu kalkulacji ceny oferty. Są to istotne
składniki zaoferowanej ceny, skalkulowanej na potrzeby konkretnego postępowania i
konkretnego przedmiotu zamówienia.
Sąd Okręgowy w K. w wyroku o sygn. akt XIX Ga 167/07 uznał, że zarówno metoda
kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego w celu sprawdzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być zatem przedmiotem ochrony przez ich utajnienie
przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu.
Wskazać również należy, że Wykonawca nie ma interesu w tym, aby inni wykonawcy,
zważywszy na fakt, że działają w tej samej branży oraz są głównymi konkurentami na rynku,
uzyskali informację na temat kosztorysów wykonania zamówienia. Wręcz przeciwnie,
wykonawca za cel stawia sobie chronić wskazane informacje przed zapoznaniem się z nimi
głównych konkurentów. Wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego jest domaganie
się przez Odwołującego ujawnienia tychże informacji przez Zamawiającego. Zaznaczyć
należy, że Zamawiający nie może swobodnie decydować o tym, czy udostępnić informacje
uzyskane od wykonawcy, gdy linia orzecznicza oraz przepisy nakazują informacje te
pozostawić utajnione.
Ponadto w toku postępowania nie zostało wykazane przez odwołującego, że dane zastrzeżone
w wyjaśnieniach zostały w jakikolwiek sposób wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej
co dyskwalifikowałoby te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
6. Zarzut prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zarzut pozwanego dotyczący uchybień w równym traktowaniu wykonawców nie został
poparty żadnymi dowodami. Zarzut ten sprowadza się do ogólnych wywodów naruszenia
tychże przepisów przez Zamawiającego. W tej kwestii należy jedynie zaznaczyć, że fakt
wybrania przez Zamawiającego oferty innej niż ta, która została złożona przez
Odwołującego, nie może prowadzić do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył zasady
równego traktowania wykonawców, a do tego stwierdzenia sprowadza się zarzut
Odwołującego.
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 25

Opiera się on jedynie na bezzasadnych zdaniem Zamawiającego twierdzeniach o
zaoferowaniu przez Przystępującego rażąco niskiej ceny.
Zamawiający pragnie zauważyć, że obecne postępowanie jest pierwszym tak naprawdę
konkurencyjnym. W dotychczas prowadzonych postępowaniach to Odwołujący zyskiwał
zamówienie.
Może zatem zachodzić obawa, że to oferta Odwołującego, jako podmiot, który był jedyny na
rynku (rynku całkowicie nowym) składał oferty w cenach znacznie przewyższających
wartość realizowanych dostaw, a obecnie pojawił się element konkurencji. Niewątpliwie
oferta Przystępującego spowodowała, że Odwołujący nie uzyskał konkretnego zamówienia,
ale jest to sytuacja normalna na wolnym rynku i niewystarczająca do stwierdzenia, że mamy
do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji.
Czynu nieuczciwej konkurencji również nie uzasadnia fakt powszechnie znany i wszystkim
dostępny, iż w skład struktury właścicielskiej Przystępującego wchodzi międzynarodowy
koncern M. E. C. posiadający 49% udziałów w spółce Przystępującego. Nie powoduje to, że
można przyjąć, że działo on w celu wyeliminowania polskich przedsiębiorców. Wówczas
taką zasadą należałoby przyjąć do wszystkich przedsiębiorców z mniejszościowym
kapitałem zagranicznym.
7. Stanowisko końcowe
Reasumując, Odwołujący nie wykazał przesłanek, które prowadziłyby do unieważnienia
postępowania o zamówienie publiczne. Zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie
Wykonawcy M. sp. z o.o. okazały się chybione. Odwołujący nie wykazał, aby cena
zaproponowana przez konkurenta była rażąco niska. Nie wykazał aby zaszkodziła
konkurencji na rynku. Odwołujący nie wskazał również, że Wykonawca dokonując czynności
zgodnie z przedmiotem zamówienia poniósłby stratę, a tylko wtedy można mówić o cenie
rażąco niskiej. Odwołujący odnosił się do subiektywnych przesłanek mających wpływ na
cenę wykonania zamówienia.
Również inne zarzuty Odwołującego, które miałyby na celu wykluczenie Wykonawcy M. Sp.
z o.o okazało się chybione, co przytoczono w uzasadnieniu niniejszej odpowiedzi na
odwołanie.
Wskazać również należy, iż żądanie odwołującego dotyczące ponownego badania ofert
przez Zamawiającego, nie zostało w sposób dostateczny skonkretyzowane, do czego
zobowiązany był Odwołujący.
W świetle przedstawionej powyżej argumentacji zamawiający wnosi o nieuwzględnienie
odwołania.
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 26

Szczegółowe stanowisko w sprawie złożył również przystępujący popierając stanowisko
zamawiającego.

Sygn. akt KIO 478/17
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Sygn. akt KIO 478/17
Odwołanie zostaje uwzględnione z uwagi na odtajnienie przez Izbę dokumentacji
postępowania zgodnie z żądaniem odwołującego to jest w zakresie złożonych dwukrotnie
wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny, które na wniosek przystępującego/wykonawcy
wybranego były zastrzeżone jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Należy mieć na
uwadze, że sam wykonawca wybrany udostępnił zamawiającemu wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny wraz z zastrzeżeniem ich tajemnicy w wersji zanonimizowanej, z którą zapoznał się
odwołujący. Na podstawie udostępnionych wyjaśnień jak i zastrzeżeń tajemnicy co do
rażąco niskiej ceny, odwołujący złożył zarzut naruszenia art.8 ust.3 jak i art.96 ust.3 ustawy
Pzp w związku z nie udostepnieniem jemu pełnej wersji to jest niezanonimizowanej
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Na podstawie tak sformułowanego zarzutu wniósł żądanie
odtajnienia obydwu składanych wyjaśnień na okoliczność rażąco niskiej ceny.
W związku z podniesionym zarzutem nieuprawnionego utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny wykonawcy wybranego i zgłoszonym żądaniem ich odtajnienia Izba zapoznała się z
utajnionymi dokumentami zarówno uzasadnieniem do utajnienia jak i wyjaśnieniami rażąco
niskiej ceny to jest pism: z dnia 13.02.2017 roku jak i z dnia 27.02.2017 roku. W ocenie Izby
żądanie utajnienia obydwu wyjaśnień nie zostało udowodnione (wykazane) w rozumieniu
art.8 ust.3 ustawy Pzp z uwzględnieniem przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi oświadczenia o
charakterze ogólnym to jest poparte przykładami z orzecznictwa KIO czy też Sądów.
Owszem podano przykładowy wzór umowy z pracownikami na okoliczność obowiązku
zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa i zakazu nieuczciwej konkurencji jak również
przedstawiono oświadczenie Informatyka o zabezpieczeniu dostępu do sieci informatycznej
przed niepowołanymi osobami. Niemniej w ocenie Izby nie wykazano zasadniczej kwestii co
do faktu, że informacje zawarte w wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą i powinny być
chronione w myśl ochrony zasady uczciwej konkurencji. Zdaniem Izby wyjaśnienia zarówno
pierwsze jak i drugie powinny być udostępnione odwołującemu dla zachowania zasady
uczciwej konkurencji z uwagi na rozbieżności cenowe, które obligują zamawiającemu do
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 27

sprawdzenia zaoferowanej ceny lub kosztu. Zresztą zamawiający taką wątpliwość powziął
dwukrotnie wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami. Ich odtajnienie
nie narusza żadnej równowagi czy pozycji rynkowej wykonawcy wybranego. Powyższe
stwierdzenie Izba opiera na fakcie, że zwłaszcza w drugich wyjaśnieniach informacje ujęte w
formie tabeli wskazują na końcową wycenę poszczególnych elementów przedmiotu
zamówienia (koszty produkcji czy też zakupu elementów wymaganych w ładowarce zgodnie
z SIWZ). Wykonawca nie przedłożył do wyjaśnień dowodów używając formuły „koszty do
wglądu w firmie”. Izba nie dokonuje oceny złożonych wyjaśnień, ponieważ prawo
pierwszeństwa oceny złożonych wyjaśnień w związku z ich odtajnieniem należy do
odwołującego. Również do oceny odwołującego należy zasadność powtórnego wezwania
wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień jak i czy przedstawione zestawienie kosztowe
jest uzasadnione ekonomicznie i odpowiada cenom rynkowym. Reasumując obowiązkiem
zamawiającego jest udostepnienie odwołującemu wyjaśnień złożonych na wezwania z dnia
02.02.2017 roku jak i z dnia 21.02.2017 roku to jest wyjaśnienia z dnia 13.02.2017 roku jak i
z dnia 27.02. 2017 roku w wersji odtajnionej wraz z załącznikami do wyjaśnień.

W pozostałym zakresie Izba oddala odwołanie to jest co do zarzutu nie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego. Izba mając
na uwadze warunek SIWZ sprecyzowany w pkt 7.2.2. SIWZ wobec załączonego do oferty
wykazu wykonanych dostaw jak i udzielonej referencji stwierdza, że warunek został
spełniony przez wykonawcę wybranego. Co do zakresu i rodzaju dostaw objętych
doświadczeniem zawodowym to postanowienia SIWZ nie wymagają tożsamych dostaw z
dostawami będącymi przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby stanowisko odwołującego
poparte opinią naukową wystawioną przez prof. dr hab. inż. G. B. z Instytutu Inżynierii E. U.
Z. zmierza do wykazania braku tożsamości doświadczenia ale właśnie w kontekście
przedmiotu zamówienia. W sprawie bezspornie ustalono, że rynek ma charakter tzw. płytki i
nie istnieje konkurencja o czym świadczy fakt złożenia w tym postępowaniu tylko dwóch
ofert to jest oferty odwołującego i wykonawcy wybranego. Zamawiający na rozprawie
podkreślał, że również jego wyjaśnienia na pytanie wykonawcy zmierzały do zwiększenia
konkurencyjności postępowania co można uzyskać drogą racjonalnego sprecyzowania
wymagań co do doświadczenia czyli odpowiadających rodzajem i zakresem przedmiotowi
zamówienia. Przedmiot na okoliczność wymaganego doświadczenia zawodowego określono
jako ładowarki do autobusów elektrycznych bez określenia czy mają znajdować się poza
autobusem czy w autobusie. Bezsprzecznie dostawą objęte mają być ładowarki
umieszczone poza autobusem ( dostawa 8 sztuk ładowarek Plug-in dla potrzeb ładowania
akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w autobusach elektrycznych) ale dla
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 28

sprawdzenia doświadczenia zawodowego zamawiający nie postawił wymogu dostawy
ładowarek poza autobusem. Również odwołujący nie wykazał, że przedstawione
doświadczenie przez wykonawcę wybranego na rzecz S. B. & C.S.A. B.-O. zostało
wykonane wcześniej niż trzy lata wstecz, ponieważ końcowe wykonanie dostaw nastąpiło w
m-cu listopadzie 2016 roku (zakończenie realizacji). Co do zasady od daty wykonania
(zakończenia) a nie początkowej daty dostaw ( to jest rozpoczęcia dostaw) liczy się okres
trzech lat, w których wykonano zamówienie (wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert). W niniejszym postępowaniu termin składania ofert upływał
w miesiącu lutym 2017 roku. Tak więc skoro wykonanie dostaw zakończyło się w listopadzie
2016 roku to nie upłynął termin okresu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert. Z kolei co do zastrzeżeń, że dostawa ładowarek na łączną kwotę co najmniej
300.000,00zł nie obejmowała jednej umowy to z wykazu (oświadczenie wykonawcy
wybranego) wynika, że była to jedna dostawa a nie kilka (ujęta dostawa w jednej pozycji
Wykazu). Natomiast dowodem na to, że przedmiotem było więcej dostaw niż jedna dostawa
nie jest referencja wystawiona przez S. B. & C. S.A. B.-O. mimo, że mówi się w niej o
dostawach. Naturalną koleją rzeczy jest, że jeżeli chodzi o dostawy wielu ładowarek to
oczywistym jest, że ich wykonanie obejmować może kilka dostaw. Wystawiający referencje
mówiąc o dostawach wyróżnia lata i miejsce dostaw. Natomiast przedmiot jest jednakowy (z
podziałem na 12 i 3 komplety do L. i do G. do trolejbusów). Co do zasady to po stronie
odwołującego leży obowiązek wykazania, że nie była to jedna dostawa (umowa) czego nie
uczynił w toku postępowania odwoławczego. W związku z tym dla Izby nie budzi wątpliwości
co do jego prawdziwości, oświadczenie zawarte w Wykazie, które składa bezpośrednio
wykonawca. Natomiast skoro referencja, której zadaniem jest potwierdzenie należytego
wykonania dostawy a składa ją tylko podmiot trzeci, Izba nie uwzględniła zarzutu braku
posiadania doświadczenia zawodowego przez wykonawcę wybranego. Również nie ma
znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu fakt, że przedmiotem dostawy były ładowarki wraz z
napędem trolejbusowym. Także nie ma znaczenia dla zarzutu braku posiadania
doświadczenia zawodowego, że przedmiotem dostaw były ładowarki wraz z napędem do
trolejbusów nie do pojazdów samochodowych. Słusznie zauważono w trakcie rozprawy, że
zarówno samochody jak i trolejbus mają kola. W ocenie Izby dla rozstrzygnięcia, czy
wykonawca posiada wymagane doświadczenie zawodowe w zakresie dostaw ładowarek do
autobusów elektrycznych, nie ma znaczenia czy pojazd mechaniczny porusza się po drodze
czy po szynach.
Izba również nie uwzględniła zarzutu odwołującego co do braku podstaw do złożenia
oświadczenia, w zakresie przynależności do grupy kapitałowej zgodnie z art.24 ust.1 pkt 23
ustawy Pzp, już na etapie składania oferty. Fakt złożenia oświadczenia już wraz z ofertą nie
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 29

wyklucza wiedzy wykonawcy co do przynależności do grupy kapitałowej. W przypadku
zmian w tym zakresie, po złożeniu oferty, nie ma przeszkód do sprostowania oświadczenia
w tym zakresie.
W tym stanie rzeczy odwołanie, na mocy art.192 ust.2 ustawy Pzp., zasługuje na
uwzględnienie, ponieważ przyznanie prawa odwołującemu do weryfikacji złożonych
wyjaśnień, przez nakazanie ich odtajnienia, w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny mogą
mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ w niniejszym postępowaniu drugą ważną
ofertę złożył odwołujący.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm.
Dz.U. 2017r.) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
15.
000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis przez odwołującego oraz
wynagrodzenie dla pełnomocnika odwołującego w kwocie 3600,00zł według załączonej faktury
VAT

Sygn. akt KIO 503/17


Wykonawca E.-P. Sp. z o.o., ul. (…)
Wysockiego 8, 66-002 Z. G. zwany dalej „odwołującym” w dniu 16.03.2017 roku pismem z
dnia 14.03.2017 roku złożył odwołanie w toczącym się postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z
o.o. w J., ul (...) zwane dalej „zamawiającym”.
Przedmiotem tego zamówienia o nadanym wewnętrznym numerze: PKM/ZP/9/016 jest
„Dostawa i montaż 5 sztuk stacji szybkiego ładowania dla potrzeb ładowania akumulatorów
trakcyjnych zainstalowanych w autobusach elektrycznych wraz z budową niezbędnych linii
kablowych”. Tryb postępowania: zamówienie sektorowe w trybie przetargu nieograniczonego
Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich w dniu 31.12.2016r. roku pod pozycją 2016/S 253-466836.
Podstawę wniesienia odwołania stanowi art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z dnia 26 listopada 2015 r. Dz.U. z 2015 r. poz.
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 30

2164 z późn. zm.) zwanej dalej „Ustawą” lub „PZP” - od niezgodnych z przepisami Ustawy
czynności (zaniechań) Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu ti.:
- zaniechania wykluczenia M. Sp. z o.o., ul. (…) (dalej, jako: „M.”), z uwagi na
niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie wykazanie braku
podstaw wykluczenia,
- zaniechanie uznania oferty M. za odrzuconą,
- zaniechania odrzucenia oferty M. mimo, iż nie odpowiada treści SIWZ.
- dokonania w dniu 6.03.2016r. wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty M.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż prowadząc niniejsze postępowanie rażąco naruszył
w szczególności następujące przepisy Ustawy:
1. art. 24 ust. 1 pkt. 12 PZP w zw. z art. 24 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia,
zaniechanie uznania oferty za odrzuconą oraz wybór, jako najkorzystniejszej, oferty
wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie
wykazał braku podstaw wykluczenia,
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy jej
treść odpowiada treści SIWZ,
3. art. 91 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
obowiązujących przepisów,
4. art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia
5. inne przepisy wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. nakazanie Zamawiającego dokonania wykluczenia wykonawcy M. oraz uznania jego
oferty za odrzuconą, względnie nakazania Zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty M.
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
Odwołujący wnosi także o :przyznanie Odwołującemu zwrotu kosztów postępowania
wywołanych wniesieniem niniejszego Odwołania.
W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.
Na samym wstępie Odwołujący uzasadnia swój interes w złożeniu odwołania okolicznością,
iż podnoszone zarzuty dotyczą niezgodnej z przepisami Ustawy czynności (zaniechania)
Zamawiającego w postępowaniu za czym przemawiają podniesione powyżej zarzuty. Zatem
w przypadku, gdyby Zamawiający zachował się zgodnie z literą prawa, w sposób należyty
zbadał ofertę M. to oferta Odwołującego, zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza i
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 31

uzyskałby On przedmiotowe zamówienie. Podnoszone przez Odwołującego naruszenia
wskazują wprost na uszczerbek w jego interesie prawnym. Zatem w przypadku, gdyby
Zamawiający zachował się zgodnie z literą prawa, oferta Odwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą i uzyskałby On przedmiotowe zamówienie. Tym samym interes
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał konkretnego uszczerbku
(szkody) w sferze praw wykonawcy oraz interesu gospodarczego. I dalej odwołujący
ponownie przywołuje naruszone przepisy to jest w szczególności: art. 24 ust. 1 pkt. 12 PZP
w zw. z art. 24 ust. 4 PZP, art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, art. 91 ust. 1 PZP, art. 7 ust. 1 i 3 PZP.
Odnosząc się do Zarzutu braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
szczególności wskazał jak poniżej.
Co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotem zamówienia jest montaż i
pierwsze uruchomienie 5 sztuk fabrycznie nowych stacji szybkiego ładowania (dalej, jako:
“stacje”) wraz z masztem i platformą zasilającą, dla potrzeb ładowania akumulatorów
trakcyjnych zainstalowanych w autobusach elektrycznych o określonych w SIWZ
parametrach technicznych i cechach funkcjonalno-użytkowych. Odwołujący kolejno je
wymienił.
Podsumowując wymagane cechy ładowarek - muszą być kompatybilne z systemem
pantografowym zainstalowanym autobusach, a wykorzystywanym do ładowania
akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w tych autobusach, składającym się z pantografu
wyposażonego w głowicę pięciopolową firmy S.
Zamawiający w pkt. 7.2.2 SIWZ, ustalił następujące warunki udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej:
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, co najmniej jedną dostawę odpowiadającą swoim rodzajem i zakresem
przedmiotowi zamówienia, polegającą na dostawie fabrycznie nowych stacji szybkiego
ładowania o mocy min 50 kW do autobusów elektrycznych (lub też innych pojazdów
samochodowych o masie powyżej 3.5 tony DMC napędzanych wyłącznie energią
elektryczną) o wartości nie mniejszej niż 450 000 PLN.
M. w zakresie doświadczenia w ofercie wykazał się ładowarkami pokładowymi baterii
trakcyjnych, które nie odpowiadają wymaganiom SIWZ. Otóż istnieje wiele znaczących
różnic, zarówno konstrukcyjnych, technicznych jak i funkcjonalnych, które przekładają się
między innymi na bezpieczeństwo użytkowania, pomiędzy stacjami ładowania, a samymi
ładowarkami do baterii trakcyjnych. Odwołujący wskazał szereg
różnic pomiędzy stacjami ładowania pojazdów elektrycznych a ładowarkami wewnętrznymi,
ładowarkami baterii trakcyjnych, czy też innych urządzeń ładujących baterie np.
„prostowników".
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 32

Podsumowując różnice wskazał, że stacja ma na stałe podłączony kabel, który zakończony
jest wtykiem spełniającym odpowiednie normy. Ładowarki „off-board" znacznie różnią się
względem ładowarek (pokładowych) do baterii trakcyjnych.
Dodatkowo stacje szybkiego ładowania zintegrowane z platformą zasilającą pantografu są
konstrukcjami budowlanymi, które muszą posiadać osobne projekty konstrukcyjne z
wymaganymi obliczeniami wytrzymałościowymi, wykonanymi przez osoby z odpowiednimi
uprawnieniami. Stacje szybkiego ładowania ponadto instalowane są do betonowego podłoża
lub fundamentu, na podstawie projektu budowlanego oraz z zachowaniem wszystkich
procedur formalno - prawnych, wynikających zarówno z prawa budowlanego jak i prawa
energetycznego. Zatem dostawa stacji szybkiego ładowania autobusów elektrycznych (na co
niniejsze postępowanie przetargowe jest dowodem) nie zawęża się jedynie do sprzedaży
urządzeń pomiędzy sprzedawcą i nabywcą, ale również do jej zainstalowania zgodnie ze
wszelkimi procedurami budowlanymi. Wskazywał również na obowiązujące normy.
Wykonawca M. w dokumencie wykaz dostaw »Załącznik nr 7 do SIWZ", będącym
załącznikiem do oferty:
1) w pozycji nr 1 wskazał, iż wykonał dostawę 12 sztuk ładowarek baterii o mocy
powyżej 50kW do pojazdów elektrycznych na rzecz firmy T. z H.
2) w pozycji 2 wskazał, iż wykonał dostawę 15 ładowarek baterii trakcyjnych do
trolejbusów na rzecz S. B.&C. S.A., co poparł wystawionymi przez w/w firmy referencjami.
Z referencji wystawionych przez T. wynikają dostawy ładowarek do pojazdów szynowych.
Wymaganiem Zamawiającego było wykazanie się dostawą stacji szybkiego ładowania o
mocy minimum 50kW do autobusów elektrycznych lub innych pojazdów samochodowych o
masie powyżej 3.5t DMC. Należy ponadto zwrócić szczególną uwagę na prawdziwe intencje
M. przy składaniu oferty, czego dowodem jest tłumaczenie dokumentu referencji
wystawionych przez firmę T. W wersji angielskiej (oryginalnej) napisane jest, że dostarczone
urządzenia zostały zainstalowane wewnątrz pojazdów (inside), natomiast w tłumaczeniu na
język polski przygotowanym przez M. napisano już, że urządzenia zostały zainstalowane na
pojeździe elektrycznym. Tym samym powyższa dostawa nie potwierdza spełniania przez M.
warunków udziału w postępowaniu.
Z referencji wystawionych przez S. B.&C. S.A. wynikają dostawy:
a) 12 kompletów napędów trolejbusowych wraz z ładowarką baterii trakcyjnych, do
trolejbusów T18,
b) 3 kompletów napędów trolejbusowych wraz z ładowarką baterii trakcyjnych, do
trolejbusów T12.
Żadna z w/w dostaw nie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego - dostawy
odpowiadającej swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia. Ładowarki baterii
trakcyjnych (inaczej zasilacze buforowe baterii trakcyjnych), które zostały wskazane w
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 33

wykazie, są bowiem zupełnie innymi urządzeniami aniżeli urządzenia, będące przedmiotem
zamówienia oraz wymaganymi przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia
wykonawców. Dalej odwołujący wykazuje szereg różnic między urządzeniami wykazanymi w
doświadczeniu wykonawcy wybranego a w opisie przedmiotu zamówienia. Chodzi głównie o
to, że ładowarki przedstawione w wykazie:
montuje się wewnątrz pojazdu lub na jego konstrukcji, a przedmiotem zamówienia są
ładowarki zewnętrzne, typu off-board, nie posiadają jakiegokolwiek portu komunikacji z
pojazdem, dotyczącego obsługi parametrów ładowania, dynamicznie określanych przez
pojazd ładowany, ich obudowy, są na stałe połączone z pojazdem, a przedmiotem przetargu
są staje będące konstrukcjami budowlanymi, spełniają dużo mniejszą funkcjonalność niż
ładowarki autobusów elektrycznych. Dostawy wskazane przez M. obejmują urządzenia na
stałe połączone z pojazdem i stanowiące w pewnym sensie jego wyposażenie, a nie
zewnętrzne stacje ładowania. Urządzenia te nie wymagają, jak stacje szybkiego ładowania,
pozwolenia na budowę, budowy i doprowadzenia linii kablowych czy też osobnego odbioru
lub uruchomienia. Przedmiotowe urządzenia mają tyle wspólnego ze stacjami ładowania, co
ładowarka do telefonu GSM z ładowarkami „plug-in" do pojazdów samochodowych. Idąc
dalej, w tego typu urządzeniach zupełnie inny jest sposób komunikacji pomiędzy ładowarką a
autobusem w trakcie ładowania itd. Negowanie przedstawionego doświadczenia przez
wykonawcę wybranego opiera się na porównaniu urządzeń opisanych w Wykazie
wykonawcy wybranego a parametrami technicznymi i funkcjonalnościami opisanego
przedmiotu zamówienia.
Poza tym podnoszona jest kwestia sumowania dostaw z lat 2014 i 2016 jak w odwołaniu
powyżej i oznaczonego Sygn. akt KIO 478/17. W wykazie Wykonawca M. dokonał
„sztucznego" zsumowania dostaw z okresu 2014-2016, w żadnym miejscu nie wykazując, iż
faktycznie w/w dostawy stanowiły jedną dostawę (realizowane były na podstawie jednego
zamówienia). Załączone do wykazu referencje wskazują wprost, iż na wskazaną przez
wykonawcę jedną dostawę, składają się co najmniej dwie dostawy. Ponadto jak w odwołaniu
w sprawie KIO 478/17 odwołujący podnosi kwestie wykonania dostaw w okresie wcześniej
niż w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Na marginesie zauważyć
należy, iż Zamawiający, mimo oczywistych wątpliwości wynikających z przedłożonych przez
M. dokumentów (kwestia przedmiotu dostawy, kwestia sumowania różnych dostaw, kwestia
możliwości wskazania dostaw, które miały miejsce wcześniej niż 3 lat przed terminem
składania ofert, kwestia błędnego tłumaczenia), zaniechał wezwania tego wykonawcy w
trybie art. 26 ust. 4 PZP do ich wyjaśnienia. Co równie ważne, to na wykonawcy ciąży
obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem wszelkie
wątpliwości w tym zakresie należy rozstrzygać na jego niekorzyść. Powyższe potwierdza, iż
Wykonawca ten nie dysponuje wymaganymi przez Zamawiającego kwalifikacjami, a tym
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 34

samym winien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą. Jako
dowód wskazuje SIWZ i ofertę wykonawcy wybranego.
Ił. Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia.
W przedmiotowym postępowaniu, wykonawca M. nie wykazał braku postaw do wykluczenia
albowiem nie złożył oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej w terminie, o
którym mowa w art. 24 ust. 11 PZP. Złożone przez niego oświadczenie o braku
przynależności do grupy kapitałowej, złożone zostało przed terminem składania ofert, a
zatem w dacie jego składania wykonawca nie miał wiedzy, jakie podmioty złożą oferty.
Odwołujący w kontekście zastrzeżeń podniesionych w odwołaniu stwierdza, że w związku z
faktem niewykazania przez M. braku podstaw do wykluczenia, obowiązkiem Zamawiającego
było wykluczenie wykonawcy.
Nadmienić należy, iż Zamawiający nie był w tym wypadku zobowiązany do wzywania M. do
uzupełnienia oświadczenia albowiem oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu z uwagi na
niezgodność z treścią SIWZ.
III. Zarzut niezgodności oferty z treścią SIWZ.
1) Brak wskazania specyfikacji dla infrastruktury sprzętowej.
Zgodnie z odpowiedziami na pytania z dnia 18.01.2017r., Zamawiający wymagał, by
wykonawca wraz z ofertą przedstawił specyfikację sprzętową, jaką musi dysponować
Zamawiający, by możliwa była instalacja oprogramowania wchodzącego w skład dostaw, a
tym samym, by możliwy było sprawdzenie i odbiór przedmiotu zamówienia:
Pytanie I Nowoczesny program użytkowy wymaga instalacji na dedykowanym serwerze m.in.
ze względu na wykorzystanie bazy danych do przechowywania danych historycznych Czy
Zamawiający udostępni infrastrukturę do instalacji „nowoczesnego programu użytkowego”,
czy oczekuje, te wykonawca uwzględni w ofercie wykorzystanie własnej, infrastruktury?
Odpowiedź:
Zamawiający udostępni własną infrastrukturę sprzętową. Niezbędne jest jednak określenie
przez Wykonawcę na etapie Składania oferty specyfikacji sprzętowej, protokołów transmisji
oraz wszystkich niezbędnych danych technicznych do instalacji systemu w infrastrukturze
Zamawiającego.
Wykonawca M. wbrew żądaniom Zamawiającego nie przestawił wymagań w zakresie
infrastruktury sprzętowej. Wskazać również należy, iż powyższy dokument nie podlega
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3.
2) Niezgodność zaoferowanego przedmiotu świadczenia z wymogami Zamawiającego
W SIWZ określono, że wymiary stacji ładowania powinny być zgodne z załącznikami 9.1-9.3
do SWIZ. W dokumentacji SIWZ również czytamy, że stacja ładowania ma posiadać
konstrukcję monolityczną, a w późniejszych odpowiedziach Zamawiający potwierdził, że
rozumie przez to stację ładowania zintegrowaną z platformą zasilającą.
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 35

Z załączników 9.1-9.2 czytamy: Nr załącznika i lokalizacja Rodzaj konstrukcji Wymiary
Stanowisko Zamawiającego 9.1 B. A. Z projektów i rysunków wynika
konstrukcja z osobnym słupem 2107x1653x141 Om m ♦(platforma na wysokości
4500mm).W udzielonej odpowiedzi Zamawiający określił, że oczekuje stacji ładowania bez
osobnego słupa. 9.2 Ch. W opisie określono stację ładowania jako zintegrowaną
monolityczną. Zawieszenie platformy min. 4500mm Wymiary 5000x1250x800m m Wymiary
podstawy 1250x800mm.Zamawiający w odpowiedziach zgodził się na zwiększenie
wymiarów zewnętrznych podstawy o 10%

Tym samym Zamawiający w każdej lokalizacji oczekuje stacji ładowania zintegrowanej z
platformą zasilającą, bez osobnego słupa, ale dla każdej lokalizacji są różne wymiary
obudowy: a) B.: 2170x1653x141 Omm. b) Ch.: 5000x1250x800mm z możliwością
zwiększenia podstawy o 10% Wykonawca podał natomiast w ofercie: Zgodnie z projektami
załączonymi do postępowania lub mniejsze o wymiarach: 2000x1200x900 (do ustalenia z
Zamawiającym na etapie realizacji). Powyższy sposób zapisu powoduje, że M. zaoferował
stację ładowania z podstawą o wymiarach przekraczających maksymalne podane w SIWZ
wymiary (800 + 10% = 880, a M. zaoferował obudowę o głębokości 900).
Powyższe zarzuty jednoznacznie wskazują na fakt, iż produkty Wykonawcy nie spełniają
wymogów stawianych przez Zamawiającego, tym samym jego oferta jest w tym zakresie
niezgodna z postanowieniami SIWZ. Przychylając się do stanowiska wyrażonego w
doktrynie oferta nieodpowiadająca treści siwz to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż
określają to postanowienia siwz. Odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w
zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Może przejawiać
się też w innym sposobie sporządzenia oferty, niż żądał zamawiający, przy czym powinny to
być elementy składające się na treść oferty, odnoszącą się do jej aspektów formalnych i
materialnych, ale nie do sposobu spełnienia obydwu aspektów (Komentarz Prawo zamówień
publicznych, Jerzy Piróg, komentarz do art. 89). Co ważniejsze w przedmiotowej sprawie
niezgodność z SIWZ dotyczy treści oferty, która zawiera szereg odstępstw prowadzących do
jej niezgodności z SIWZ, w tym w szczególności dotyczące oferowanego przedmiotu
zamówienia; który nie spełnia wymagań i norm stawianych przez Zamawiającego. Podobne
stanowisko w tej kwestii prezentowane jest w orzecznictwie KIO m.in. w Wyroku z 6 kwietnia
2010 (KIO/UZP 360/10), gdzie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż „Treść SIWZ to, przede
wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego.” (por. wyr. ZA z 18.1.2005r.,
UZP/ZO/0-4/05; wyr. z 11.3.2005 r.t UZP/ZO/0-416/05).
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 36

W ślad za orzecznictwem Sądowym dotyczącym Zamówień Publicznych oraz doktryną (m.in.
G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo Zamówień Publicznych Komentarz, str. 447) należy
podnieść, iż powszechnie przyjmowana jest rygorystyczna wykładnia eksponująca formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikająca z niego konieczność
bezwzględnego obowiązku odrzucania oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ. Sąd
Okręgowy w G. W. w wyroku z dnia 28 września 2005 r. (II Ca 29/05) stwierdził, iż formalizm
stosowany przy zamówieniach publicznych uzasadnia stosowanie rygorów w przypadku ofert
niespełniających wymogów specyfikacji. Dlatego Zamawiający nie może oceniać ofert w
sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji (G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo
Zamówień Publicznych Komentarz, str. 447). Również J. Piróg w Komentarzu do art. 89
Ustawy stwierdził, iż odrzucenie oferty jest elementem czynności zamawiającego polegającej
na badaniu i ocenie ofert. W zakres tej oceny, skutkującej odrzuceniem oferty, wchodzi
badanie spełniania przez wykonawcę warunków określonych na podstawie art. 22 ust 1 oraz
badanie, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 i 2. Następnie
do zakresu oceny wchodzi badanie zgodności treści oferty z treścią siwz (art. 82 ust. 3). To
ostatnie odnosi się zarówno do formalnej strony oferty, jak i do jej merytorycznej zawartości.
Powyższe rozważania wprost prowadza do stwierdzenia, iż Oferta Wykonawcy jest
niezgodna z SIWZ. wobec czego zgodnie z dyspozycją przepisu art. 89 ust. 1 okt 2 Ustawy
obowiązkiem Zamawiającego jest jej odrzucenie.
III. Zarzut prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP, materializuje się on przez dokonanie wyboru
oferty M., jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie czynności wykluczenia tego
wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą, zaniechanie ujawnienia wyjaśnień
wykonawcy, zaniechanie odrzucenia oferty M. przez Zamawiającego. Zamawiający winien
prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ponadto
zamówienie winno być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
prawa.
Rekapitululac: Z uwagi na zakres nieprawidłowości czynności fzaniechań) Zamawiającego.
Odwołujący wnioskuje o nakazanie Zamawiającemu: 1. nakazanie Zamawiającemu
dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 2.nakazanie
Zamawiającego dokonania wykluczenia wykonawcy M. oraz uznania tego oferty za
odrzucona, względnie nakazania Zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty
Medcom.3.nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny
ofert.4.nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Z tych powodów Odwołujący wnosi jak we wstępie.
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 37

W dniu 06.03.2017r. Zamawiający sporządził oraz przesłał Odwołującemu informacje o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Niniejsze Odwołanie zostaje więc złożone z zachowaniem
ustawowego terminu - 10 dni, liczonego od dnia przesłania Odwołującemu informacji o
czynności Zamawiającego. Wpis od odwołania w kwocie 15.000 zł (słownie: piętnastu tysięcy
złotych 00/100) uiszczony został przelewem bankowym. Dowód uiszczenia wpisu w
załączeniu.

Pismem z dnia 03.04.2017 roku zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie podnosząc
następującą argumentację za wnioskiem o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie art.
186 ust. 1 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164
t.j. z dnia 2015.12.22) dalej: ustawa PZP, ustosunkowując się niniejszym do treści odwołania
Odwołującego z dnia 14 marca 2017 r., wnoszę o: 1. Oddalenie odwołania, 2.Zasądzenie
od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa w postępowaniu według norm przepisanych, zgodnie z przedstawionym
na rozprawie rachunkiem. W uzasadnieniu zamawiający przedstawił w szczególności jak
poniżej następującą argumentację. Zawiadomieniem z dnia 6 marca 2017 r. Zamawiający
poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez M.
Sp. z o.o., ul. (…) Natomiast oferta Odwołującego E.-P. Sp. z o.o. została sklasyfikowana na
drugim miejscu. Dnia 14 marca 2017 r. Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia
Zamawiającego dotyczącego ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
wobec zaniechania wykluczenia M. Sp. z o.o., zaniechania uznania oferty M. Sp. z o.o. za
odrzuconą, zaniechania odrzucenia oferty M., mimo iż nie odpowiada treści SIWZ,
dokonania w wyboru oferty M. sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 2. Zarzut braku
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu 2.1. Brak doświadczenia
Zgodnie z SIWZ i ogłoszeniem przedmiotem zamówienia jest montaż i pierwsze
uruchomienie 5 sztuk fabrycznie nowych stacji szybkiego ładowania wraz z masztem i
platformą zasilającą, dla potrzeb ładowania akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w
autobusach elektrycznych o następujących parametrach technicznych i cechach
funkcjonalno-użytkowych: Stacje ładowania będą wykorzystywane do ładowania
akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w autobusach marki S. typu:a. U. e. 8.9 LE
wyposażonego w akumulatory trakcyjne litowo-żelazowo- fosforanowe o łącznej pojemności
160 kWh. b.U. e. 12 wyposażonego w akumulatory trakcyjne litowo-żelazowo- fosforanowe
o łącznej pojemności 160 kWh.c. U. e. 18 wyposażonego w akumulatory trakcyjne litowo-
żelazowo- fosforanowe o łącznej pojemności 240 kWh, co oznacza, że ładowarki muszą być
kompatybilne z systemem pantografowym zainstalowanym w/w autobusach, a
wykorzystywanym do ładowania akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w tych
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 38

autobusach, składającym się z pantografu wyposażonego w głowicę pięciopolową firmy S.
Zgodnie z żądaniem Zamawiającego stacje winny być urządzeniami o mocy wyjściowej
180kW. Zamawiający w pkt. 7.2.2 SIWZ, ustalił następujące warunki udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że
wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną dostawę
odpowiadająca swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia, t.j. polegającą na
dostawie fabrycznie nowych stacji szybkiego ładowania o mocy min 50 kW do autobusów
elektrycznych (lub też innych pojazdów samochodowych o masie powyżej 3.5 tony DMC
napędzanych wyłącznie energią elektryczną) o wartości nie mniejszej niż 450 000 PLN.
Wykonawca M. w dokumencie wykaz dostaw „Załącznik nr 7 do SIWZ", będącym
załącznikiem do oferty:1)w pozycji nr 1 wskazał, iż wykonał dostawę 12 sztuk ładowarek
baterii o mocy powyżej 50kW do pojazdów elektrycznych na rzecz firmy T. z H. 2) w
pozycji 2 wskazał, iż wykonał dostawę 15 ładowarek baterii trakcyjnych do trolejbusów na
rzecz S. B.&C. S.A o mocy 60 kW każda, co poparł wystawionymi przez w/w firmy
referencjami.
Zdaniem Odwołującego „M. w zakresie doświadczenia w ofercie wykazał się ładowarkami
pokładowymi baterii trakcyjnych, które nie odpowiadają wymaganiom SIWZ." Odwołujący
podnosi, że zrealizowanie zamówienia polegającego na dostawie ładowarek do baterii
trakcyjnych nie jest tym samym, co dostawa stacji szybkiego ładowania. Z przedmiotowym
stanowiskiem nie można się zgodzić, nie uwzględnia bowiem ono odpowiedzi udzielonej
przez Zamawiającego w dniu 25 stycznia 2017 r., w której na zadane pytanie: Czy
Zamawiający uwzględni referencje wystawione na ładowarki o mocy powyżej 50 kW do
ładowania baterii na pojedzie elektrycznym. - udzielił odpowiedzi:•Tak, Zamawiający
uwzględni referencje wystawione na ładowarki o mocy powyżej 50 kW do ładowania baterii
na pojeździe elektrycznym.
Zdaniem Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału, o którym mowa w
punkcie 7.2.2 SIWZ, wystarczające jest wykazanie się doświadczeniem w dostawie
ładowarki o mocy powyżej 50 kW do ładowania baterii w pojeździe elektrycznym. Powyższe
rozwiązanie miało zapewnić większą konkurencyjność. Zamawiający dopuścił możliwość
przedstawienia referencji odnoszących się do ładowarek do pojazdów elektrycznych.
2.2. Zsumowanie dostaw Odwołujący podnosi ponadto, że w wykazie „Wykonawca M.
dokonał „sztucznego" zsumowania dostaw z okresu 2014-2016, w żadnym miejscu nie
wykazując, iż faktycznie w/w dostawy stanowiły jedną dostawę".
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający analizował głównie wykaz dostaw jako
dokument stwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dokument referencji
wskazał mu jedynie należyte wykonanie tych dostaw. Z dokumentu „Załącznik numer 7 do
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 39

SIWZ" wynika, że dla T. dostawa miała miejsce w roku 2016, zaś dla S. B. & C. S.A.
ładowarki były dostarczane partiami w latach od lutego 2014 r. do listopada 2016 r. Ponadto
Zamawiający pragnie podkreślić, że przedstawiony dokument nie budzi jego wątpliwości do
prawdziwości. Jeżeli Odwołujący posiada informację, że Przystępujący oświadczył
nieprawdę, to na nim ciąży w tym zakresie obowiązek dowodowy.
2.3. Brak autonomiczności urządzeń Kolejny zarzut Odwołującego odnosi się do faktu, iż
jego zdaniem z dokumentu referencji (inaczej niż z dokumentu wykazu dostaw) wynika, że
wskazane ładowarki były integralną częścią układów napędowych, a nie autonomicznymi
urządzeniami. Jednakże zdaniem Zamawiającego z referencji wynika jedynie, że S. B. & C.
S.A. zamówił komplety obejmujące zarówno napęd jak i ładowarkę. Co nie zmienia faktu, że
nadal mamy tu do czynienia z autonomicznym urządzeniem -ładowarką do autobusów
elektrycznych.
3. Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia. Odwołujący podnosi, że wykonawca
M. Sp. z o.o. nie wykazał braku podstaw do wykluczenia albowiem nie złożył oświadczenia
o braku przynależności do grupy kapitałowej w terminie, o którym mowa w art. 24 ust. 11
Ustawy PZP. Oświadczenie wykonawcy o braku
przynależności do grupy kapitałowej zostało złożone wraz z terminem do składnia ofert.
Odwołujący str. 5 podnosi, że w tejże dacie wykonawca nie miał wiedzy, jakie podmioty złożą
oferty, w związku z tym nie wykazał, że nie należy do grupy kapitałowej, o której mowa w art.
24 ust. 1 pkt 23 Ustawy PZP. Zarzuty Odwołującego w danej kwestii są całkowicie
bezzasadne. Wskazać należy, że Urząd Zamówień Publicznych dokonał interpretacji
przepisów dot. składania oświadczeń o braku przynależności do grupy kapitałowej i ich
nowelizacji. Idąc za Urzędem Zamówień Publicznych: „Oświadczenie o braku przynależności
do grupy kapitałowej złożone wraz z ofertą, niezależnie od ilości ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, również potwierdza brak podstawy do
wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Należy
jednak w tym przypadku pamiętać, że jakakolwiek zmiana sytuacji wykonawcy w toku
postępowania (włączenie do grupy kapitałowej) będzie powodowała obowiązek aktualizacji
takiego oświadczenia po stronie wykonawcy. Zatem złożenie przez Wykonawcę we
wcześniejszym czasie oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej nie może
być podstawą do jego wykluczenia z postępowania. W niniejszym postępowaniu po stronie
Wykonawcy nie wystąpiła okoliczność włączenia Wykonawcy do grupy kapitałowej, tym
samym nie zaistniała okoliczność obowiązku aktualizacji oświadczenia po stronie
Wykonawcy, a pierwotnie złożone przez niego oświadczenie uznaje się za skuteczne w
postępowaniu o zamówienie publiczne.
4. Niezgodność oferty z SIWZ
4.1. Brak wskazania specyfikacji dla infrastruktury sprzętowej.
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 40

Faktem jest, że jeden z wykonawców na etapie prowadzenia postępowania przetargowego
zapytał o możliwość wykorzystania infrastruktury sprzętowej Zamawiającego dla potrzeb
instalacji własnego oprogramowania, nie implikuje zdaniem Zamawiającego, że zamierza z
tejże infrastruktury korzystać. Ponieważ w swojej ofercie Przystępujący M. sp. z o.o. zawarł
jedynie informację, iż „oferowane stacje szybkiego ładowania są zarządzane nowoczesnym
programem użytkowym spełniającym wymaganie SIWZ" i jednocześnie nie wyspecyfikował
oczekiwań wobec informatycznej infrastruktury sprzętowej Zamawiającego, Zamawiający
uznał, że oprogramowanie zostanie dostarczone przez Przystępującego M. sp. z o.o. wraz z
jego własną infrastrukturą sprzętową lub też Przystępujący M. sp. z o.o. w pełni dostosuje się
do infrastruktury sprzętowej Zamawiającego, bez prawa oczekiwania od Zamawiającego
dostosowania jakichkolwiek elementów tejże infrastruktury do potrzeb wykonawcy (
Przystępującego ). Zdaniem Zamawiającego powyższe jest oczywiste, ponadto jak już
wspomniano powyżej, Przystępujący oświadczył, że „oferowane stacje szybkiego ładowania
są zarządzane nowoczesnym program użytkowym spełniającym wymagania SIWZ".
Dowód: Strona 19 oferty Przystępującego w aktach sprawy
4.2. Niezgodność zaoferowanego przedmiotu świadczenia z wymogami Zamawiającego
Zdaniem Odwołującego załączniki 9.1 - 9.3 SIWZ precyzują wymiary podstawy dla
dostarczanej stacji ładowania. Wskazuje też jego zdaniem, że dla stacji
zlokalizowanej przy ul. Chełmońskiego Zamawiający wskazał maksymalne wymiary
podstawy dla instalowanej stacji (głębokość-880 mm).
Zaś Wykonawca podał w swojej ofercie: Zgodnie z projektami załączonymi do postępowania
lub mniejsze o wymiarach: 2000x1200x900 (do ustalenia z Zamawiającym na etapie
realizacji). Powyższy sposób zapisu powoduje zdaniem Odwołującego, że „M. zaoferował
stację ładowania z podstawą o wymiarach przekraczających maksymalne podane w SIWZ
wymiary (800 + 10% = 880, a M. zaoferował obudowę o głębokości 900)."
Zamawiający podając wymiary stacji ładowania miał na celu uzyskanie jak największej
zgodności z wykonanymi już projektami ich zabudowy. Zamawiający w dniu 18 stycznia 2017
roku w związku z pytaniem oferenta dopuścił zwiększenie wymiarów podstawy ładowarki o
10% pod warunkiem, że wykonawca poniesie koszty związane z taką zmianą na etapie
wykonawczym o ile będzie konieczne ich poniesienie. Tym samym Zamawiający potwierdził,
że dokładnie precyzyjnie podane wartości wymiarów podstawy ładowarki nie są dla
Zamawiającego krytyczne. Różnica plus 20 milimetrów w głębokości ładowarki jaka pojawia
się w ofercie Przystępującego jest dla Zamawiającego różnicą klasyfikującą się poniżej
poziomu istotności dla tego typu wymiarów. Jak wskazano powyżej Zamawiający podał te
wymiary dla celów jak najlepszego dostosowania ładowarki do zaprojektowanego
fundamentu i w tym wypadku dla tego typu instalacji budowlanych w postaci fundamentu pod
ładowarkę różnica w wysokości 20 milimetrów klasyfikuje się z pewnością poniżej
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 41

racjonalnego poziomu istotności. Biorąc pod uwagę wskazany powyżej poziom istotności
Zamawiający nie był w stanie odrzucić oferty Odwołującego gdyż nie byłby w stanie
racjonalnie i przekonująco uzasadnić takiego odrzucenia.
Jednakże dodatkowo Zamawiający oświadcza, że z dokumentacji technicznej stanowiącej
integralną treść SIWZ wprost wynika, że maksymalny wymiar dla głębokości podstawy dla
stacji ładowania jest większy niż 880 mm i wynosił 1410 mm.
W związku z powyższym, nie można mówić w tym przypadku o jakiejkolwiek niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ.
5. Zarzut prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zarzut pozwanego dotyczący uchybień w równym traktowaniu wykonawców nie został
poparty żadnymi dowodami. Zarzut ten sprowadza się do ogólnych wywodów naruszenia
tychże przepisów przez Zamawiającego. W tej kwestii należy jedynie zaznaczyć, że fakt
wybrania przez Zamawiającego oferty innej niż ta, która została złożona przez
Odwołującego, nie może prowadzić do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył zasady
równego traktowania wykonawców, a do tego stwierdzenia sprowadza się zarzut
Odwołującego.
Szczegółowe stanowisko w sprawie złożył przystępujący popierając stanowisko
zamawiającego.



Sygn. akt KIO 503/17

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje


Sygn. akt KIO 503/17

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący nie wykazał w toku postępowania odwoławczego toczącego się przed Izbą aby
wskazane w odwołaniu zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp w związku z wskazanymi
czynnościami jak i zaniechaniami zamawiającego miały miejsce uwzględniając zarówno
postanowienia SIWZ jak i złożoną przez wykonawcę wybranego ofertę.
Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł zarzut nie spełnienia przez wykonawcę
wybranego warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 7.2.2. SIWZ. Odwołujący
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 42

chcąc wykazać brak spełnienia warunku doświadczenia zawodowego w zakresie
wymaganych dostaw podnosił kwestię opisu przedmiotu zamówienia a nie warunków udziału
w tym udzielonych wyjaśnień przez zamawiającego. Cała argumentacja odwołującego była
skierowana na porównywanie opisu przedmiotu zamówienia to jest „dostawy i montażu stacji
szybkiego ładowania dla potrzeb ładowania akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w
autobusach elektrycznych wraz z budową niezbędnych linii kablowych” jako zewnętrznego
urządzenia poza autobusem. Porównywanie odnosiło się do przedstawionego
doświadczenia wykonawcy wybranego w Wykazie dostaw wraz z przywoływaniem
dostarczonych do oferty referencji na okoliczność należytego wykonania dostaw. Odwołujący
w swych wywodach całkowicie pominął zagadnienie postawionych warunków w punkcie
7.2.2. SIWZ a jak również udzielonych wyjaśnień przez zamawiającego przed upływem
terminu do składania ofert. Co prawda pierwotnie Zamawiający w pkt. 7.2.2 SIWZ, ustalił
następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej: Zamawiający
wymaga, aby Wykonawca wykazał, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej jedną dostawę odpowiadająca swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi
zamówienia, t.j. polegającą na dostawie fabrycznie nowych stacji szybkiego ładowania o
mocy min 50 kW do autobusów elektrycznych (lub też innych pojazdów samochodowych o
masie powyżej 3.5 tony DMC napędzanych wyłącznie energią elektryczną) o wartości nie
mniejszej niż 450 000 PLN.
Wykonawca M./ przystępujący po stronie zamawiającego w dokumencie Wykaz dostaw
„Załącznik nr 7 do SIWZ", będącym załącznikiem do oferty:1)w pozycji nr 1 wskazał, iż
wykonał dostawę 12 sztuk ładowarek baterii o mocy powyżej 50kW do pojazdów
elektrycznych na rzecz firmy T. z H. 2) w pozycji 2 wskazał, iż wykonał dostawę 15
ładowarek baterii trakcyjnych do trolejbusów na rzecz S. B.&C. S.A o mocy 60 kW każda, co
poparł wystawionymi przez w/w firmy referencjami.
Zdaniem Odwołującego „M. w zakresie doświadczenia w ofercie wykazał się ładowarkami
pokładowymi baterii trakcyjnych, które nie odpowiadają wymaganiom SIWZ." Odwołujący
podnosi, że zrealizowanie zamówienia polegającego na dostawie ładowarek do baterii
trakcyjnych nie jest tym samym, co dostawa stacji szybkiego ładowania. Z przedmiotowym
stanowiskiem można się zgodzić ale tylko wtedy gdyby nie uwzględniło się, odpowiedzi
udzielonej przez Zamawiającego w dniu 25 stycznia 2017 r., w której na zadane pytanie: Czy
Zamawiający uwzględni referencje wystawione na ładowarki o mocy powyżej 50 kW do
ładowania baterii na pojedzie elektrycznym. – zamawiający udzielił odpowiedzi: Tak,
Zamawiający uwzględni referencje wystawione na ładowarki o mocy powyżej 50 kW do
ładowania baterii na pojeździe elektrycznym. Tak więc Izba zgadza się ze stanowiskiem
Zamawiającego, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału, o którym mowa w punkcie
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 43

7.2.2 SIWZ, wystarczające jest wykazanie się doświadczeniem w dostawie ładowarki o mocy
powyżej 50 kW do ładowania baterii w pojeździe elektrycznym. Zamawiający udzielając
powyżej cytowanej odpowiedzi zapewnił większą konkurencyjność. Reasumując
Zamawiający dopuścił możliwość przedstawienia referencji odnoszących się do ładowarek
do pojazdów elektrycznych a nie tylko stacji szybkiego ładowania akumulatorów, która
znajduje się poza autobusem. Na takie rozwiązanie zgodził się odwołujący nie oponując na
tak udzieloną odpowiedź zamawiającego z dnia 25 stycznia 2017 roku.
Tak więc bezsporną okolicznością jest, że wykonawca wybrany w swym doświadczeniu nie
przedstawił dostaw obejmujących stacje szybkiego zasilania w formie zewnętrznych
ładowarek. Natomiast przedstawił doświadczenie obejmujące dostawę ładowarek do
autobusów elektrycznych ale umiejscowionych wewnątrz a nie na zewnątrz autobusu. W
punkcie 7.2.2 SIWZ zamawiający rzeczywiście wskazał na wymóg wykonania dostaw stacji
szybkiego ładowania stanowiących zewnętrzne urządzenie czyli nie zamontowane w
autobusie. Niemniej odwołujący pominął okoliczność wyjaśnień SIWZ jakich dokonał
zamawiający w dniu 25 stycznia 2017 r. W związku z udzieloną odpowiedzią na pytanie
wykonawcy zamawiający dopuścił oprócz szybkich stacji zasilania jako obiektów
zewnętrznych również ładowarki znajdujące się w autobusie. Tę okoliczność w swoich
argumentach odwołujący pominął dyskredytując doświadczenie jakie przedstawia
wykonawca wybrany. W tym miejscu należy zaznaczyć, że wykaz obejmował dwie pozycje
jako odrębne dostawy jedna z nich była dostawą bezpośrednio na rzecz firmy S. B. & C. S.A.
B. koło P. a druga dostawa była realizacją na rzecz podmiotu hiszpańskiego T. W związku z
tym, że dla spełnienia warunku doświadczenia zawodowego wystarczało wykazać się jedną
dostawą to z całą stanowczością Izba stwierdza, że warunek jest spełniony przez dostawę
na rzecz hiszpańskiego odbiorcy T. Dla zaliczenia tej dostawy nie ma znaczenia okoliczność,
że dostawa dotyczyła pojazdu szynowego, który według wiedzy Izby nie ma znaczenia w
zakresie spełnienia wymogu dostawy ładowarki zgodnie z SIWZ. Mimo użycia w SIWZ
formuły pojazd samochodowy bez wskazania na pojazd szynowy w ocenie Izby nie ma to
wpływu na posiadanie czy wręcz brak posiadania doświadczenia w zakresie ładowarek do
autobusów elektrycznych. Reasumując okoliczność, że dostawa ładowarek była do pojazdów
szynowych a nie samochodowych nie ma wpływu na posiadanie doświadczenia w zakresie
dostaw ładowarek do autobusów. Podnoszona przez odwołującego okoliczność dostaw do
pojazdów szynowych a nie autobusowych nie dyskredytuje doświadczenia w zakresie
dostaw ładowarek do autobusów elektrycznych. Czyli czy to ładowarka do pojazdu
autobusowego, czy to ładowarka do pojazdu szynowego nie ma znaczenia dla oceny i
stwierdzenia czy wykonane dostawy potwierdzają doświadczenia. Jeżeli chodzi z kolei o
dostawy ładowarek wraz z napędem do producenta S. B.and C. S.A. B. k/P. to stwierdzenie
w referencji o dostawach z wyróżnieniem dostawy do L. czy do G. nie oznacza, że dostawy
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 44

nie były realizowane w ramach jednej dostawy w rozumieniu jednego kontraktu jak tego
wymagał zamawiający. Słusznie zamawiający podkreślił, że oświadczenie wykonawcy w
Wykazie ma podstawowe znaczenie dla oceny posiadania bądź nie posiadania
doświadczenia a tam wyróżnia się 15 ładowarek baterii trakcyjnej do trolejbusów luty 2014
rozpoczęcie realizacji i listopad 2016 zakończenie realizacji na rzecz S. B. and C. S.A. B.
k/P. Fakt stwierdzenia w referencji o dostawach w liczbie mnogiej nie przesądza o tym czy
dostawa miała charakter jednego kontraktu, ponieważ z jego treści wynikają różne miejsca
dostawy: L oraz G ale na rzecz producenta S B and C. Z treści można wywnioskować, że
wymienia się dwie dostawy to jest 12 kompletów i 3 komplety ze względu na różne lata
realizacji to jest 2014 i 2016 oraz różne miejsca przeznaczenia do eksploatacji trolejbusów to
jest L i G. Natomiast z reguły dostawy odbywają się sukcesywnie w miarę produkcji czy też
zamówień, które mogą być rozłożone w czasie ale w ramach jednego kontraktu. W ocenie
Izby nie ma podstaw do kwestionowania posiadania doświadczenia na podstawie tak
sformułowanej referencji, że nie dotyczy ona jednej dostawy. Wniosek, że nie była to jedna
dostawa jest zbyt daleko idący w kontekście Wykazu dostaw to jest jego 2 pozycji(S. B. and
C. S.A,) stanowiący oświadczenie wykonawcy a nie podmiotu trzeciego jakim jest
wystawiający referencję. To po stronie odwołującego leży obowiązek wykazania,
prawdziwości podnoszonych zarzutów i twierdzenia, że miało miejsce kilka co najmniej
dwóch dostaw a nie jednej dostawy.

Izba również nie uwzględniła zarzutu nie złożenia oświadczenia o przynależności do grupy
kapitałowej. Nie ma przeszkód formalnych czy też merytorycznych do złożenia oświadczenia
o przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej na etapie składania ofert.
Również nie ma przeszkód do weryfikacji takiego oświadczenia już w toku postepowania po
złożeniu ofert w przypadku gdyby zmieniła się sytuacja po stronie wykonawcy względem
przynależności do grupy kapitałowej.
Izba również nie uwzględniła zarzutu sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. Dla Izby
prawidłową jest argumentacja zamawiającego w zakresie skutków nie podania specyfikacji
wymaganego sprzętu do oprogramowania użytego do stacji szybkiego ładowania. W ocenie
Izby brak oświadczenia wykonawcy na etapie składania oferty skutkuje jedynie ewentualnym
obowiązkiem zapewnienia sprzętu we własnym zakresie dla zainstalowania oprogramowania
na etapie realizacji zamówienia. Natomiast brak takiego oświadczenia nie może powodować
odrzucenia oferty z powodu sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. Bowiem nie jest to
zakres przedmiotu zamówienia tylko raczej sposób realizacji zamówienia i ewentualnego
udziału lub braku udziału zamawiającego w jego realizacji przez dostarczenie sprzętu lub
nie dostarczenie sprzętu do oprogramowania instalowanych stacji ładowania akumulatorów.
Również drugi zarzut podnoszony w trybie art.89 ust.1 pkt 2 Pzp nie zasługuje na
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 45

uwzględnienie. Słusznie zamawiający podkreślił, że rozbieżność w wymiarach stacji
szybkiego ładowania w zakresie 20 mm nie ma cech istotności a po drugie z zobowiązania
wykonawcy wybranego w złożonej ofercie wynika, że wymiary oferowanej stacji ładowania
akumulatorów odpowiadają sporządzonemu projektowi. Na rozprawie Prezes zarządu
zamawiającego oświadczył, że odstępstwo od ustalonych wymiarów stacji w stosunku do
projektu było rozważane w związku z ewentualnością dodatkowych kosztów, które obciążą
wykonawcę. W związku z powyższym rozmiary stacji nie są decydujące w zakresie
zgodności treści oferty z treścią SIWZ tylko elementem ewentualnych dodatkowych kosztów
w związku z rozbieżnością z projektem i wydanym pozwoleniem na budowę. Logicznym
wydaje się, że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ ze względu na przedmiot zamówienia
w tym przypadku nie decyduje rozmiar stacji tylko dotrzymanie jej parametrów technicznych
czy funkcjonalności. Inna byłaby sytuacja gdyby zamawiający wyraźnie zastrzegł w SIWZ
np.: że odstępstwo w zakresie kolorystyki, kształtu czy ścisłego wymiaru stacji ładowania
akumulatorów opisane w SIWZ spowoduje odrzucenie oferty. Podsumowując podniesione
przez odwołującego zastrzeżenia jako sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ nie mogą
rodzić skutków w postaci odrzucenia oferty wykonawcy wybranego. Bowiem wykonawca po
pierwsze zobowiązał się do wykonania zamówienia zgodnie z sporządzonym projektem a
przekroczenie wymiaru stacji wynosi 20 mm a brak wskazania sprzętu wymaganego do
instalacji oprogramowania nie rodzi skutków w postaci zwolnienia wykonawcy z obowiązku
wykonania zamówienia skoro na własne ryzyko nie skorzystał z możliwości oferowanych
przez zamawiającego. Tak więc oba podnoszone argumenty wskazujące na sprzeczność
treści oferty z treścią SIWZ nie stanowią okoliczności, które mogłyby być kwalifikowane do
art.89 ust.1 pkt 2 Pzp i skutkować odrzuceniem oferty. W związku z powyższym również nie
potwierdzają się zarzuty naruszenia zasady uczciwej konkurencji jak i równego traktowania
wykonawców jako podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego sformułowanych w art.7 ist.1 i 3 ustawy Pzp skoro wykonawca nie
podlega wykluczeniu a jego oferta nie podlega odrzuceniu.

W tym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Dla rozstrzygnięcia sprawy nie miała znaczenia oczywista omyłka odwołującego w odwołaniu
w zakresie sformułowania naruszenia przepisu ustawy w pkt 2 o treści” art.89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego podczas gdy jej treść odpowiada treści
SIWZ”- str. 2 odwołania, wobec zgodnego ze stanem rzeczy określenia zaniechania
zamawiającego na str.2 odwołania o treści „zaniechania odrzucenia oferty M. mimo, że nie
odpowiada treści SIWZ”, jak i żądania „względnie nakazania Zamawiającemu dokonania
odrzucenia oferty M.” – str. 3 odwołania.
Sygn. akt KIO 478 /17 i KIO 503/17

str. 46


O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm. 2017r. poz.47)
zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając kwotę 3.600,00 od odwołującego na rzecz zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.



Przewodniczący: ……………