KIO 483/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aneta Górniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 483/17
WYROK
z dnia 3 kwietnia 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2017 roku przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum w składzie: (1) G.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.U.L.
„F-G.” G.K. (lider); (2) D.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.W. „D."
D.K. (partner); (3) T.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.U.L. T.K.
(partner); z siedzibą dla Lidera w S.,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo P., z siedzibą w P.ie-Z.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 840,00 zł (słownie: trzy
tysiące osiemset czterdzieści złotych 10/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz z tytułu dojazdu przedstawiciela na wyznaczoną rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 483/17
U7ZASADNIENIE
W dniu 13 marca 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) G.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.U.L. „F-G.” G.K.
(lider); (2) D.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.W. „D." D.K. (partner); (3)
T.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.U.L. T.K.; z siedzibą dla Lidera w S.
(dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług
z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa P. w 2017 roku” prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego Zamawiający - Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo
Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo P. z siedzibą w P.ie-Z.. Wartość przedmiotu
zamówienia przekracza równowartość kwot, o których mowa w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamówienie podzielono na trzy części (pakiety). Odwołanie
dotyczy pakietu nr 3 i 4.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem
Zamawiający bezzasadnie wykluczył go z postępowania w zakresie pakietu nr 3 i 4,
a następnie odrzucił jego ofertę. Gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie
w należyty sposób, Odwołujący złożyłby dokumenty potwierdzające spełnienie przez niego
warunków udziału w postępowaniu i uzyskałby przedmiotowe zamówienie - Odwołujący
złożył ofertę najkorzystniejszą spośród wszystkich ofert złożonych w ramach pakietu nr 3 i 4.
Szkodą jest utracony zysk w wyniku nie uzyskania zamówienia. Jednocześnie Odwołujący
posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ poniósł szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy poprzez bezzasadne zatrzymanie wniesionego
wadium.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z 26 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
bezwzględne potraktowanie Odwołującego, nieuwzględnienie specyfiki zamówienia oraz
wykonawców i formalne wykluczenie Odwołującego, pomimo, że złożył on Jednolite
Europejskie Dokumenty Zamówienia w odpowiedzi na bardzo krótki wyznaczony termin ich
uzupełnienia, które mogły dać Zamawiającemu podstawę do dalszych wyjaśnień, względnie
uzupełnienia,
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez wyznaczenie zbyt
krótkiego terminu na uzupełnienie Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia
i nieumożliwienie wykazania się spełnianiem warunków w postępowaniu, przez brak
wezwania do wyjaśnienia powyższej sytuacji,
- art. 46a ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zatrzymanie wadium z uwagi na
niezłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
w sytuacji gdy Odwołujący, działając w dobrej wierze, złożył dokumenty, w jego ocenie
potwierdzające spełnianie warunków udziału, a Zamawiający nie uwzględnił i nie rozważył
całej sytuacji w kontekście zasadności zatrzymania wadium, tj. krótkiego czasu, specyfiki
zamówienia i wykonawców firm rodzinnych osobiście wykonujących usługi leśne oraz nie
próbował wyjaśnić okoliczności sytuacji,
- ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio
z uzasadnienia.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty
i zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego,
- wezwanie Odwołującego do uzupełnienia jednolitych europejskich dokumentów
zamówienia konsorcjantów w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu;
- powtórzenie czynności badania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Odwołującego,
- dokonanie wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownej weryfikacji spełniania
warunków udziału w postępowaniu,
- zwrotu zatrzymanego wadium.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że w pkt 2.3 SIWZ wskazano, że
postępowanie prowadzone jest zgodnie z zasadami przewidzianymi dla tzw. „procedury
odwróconej", o której mowa w art. 24aa ust. 1 i 2 PZP.
Zgodnie z punktem 3.1. SIWZ przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu
gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991
r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r., poz. 2100 ze zm. - dalej: „Ustawa o lasach")
obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania
i zrywki drewna oraz obsługi Puntu Alarmowo - Dyspozycyjnego w P.ie – Z., w tym obsługi
punktów obserwacyjnych w miejscowości C. i B., do wykonania na terenie Nadleśnictwa P. w
roku 2017. Pakiet nr 3 obejmuje leśnictwa Piaski, Ogrodno oraz Kluczewo, z kolei pakiet nr 4
obejmuje leśnictwa P., M. oraz S..
Ponadto w pkt 6.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że warunki udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej uzna za spełnione, jeżeli wykonawca
wykaże, że dysponuje m.in.:
1. dla pakietu nr 3:
- co najmniej 12 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie
dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia
24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych
prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające
im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo
odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej uznane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej
(Dz. U. z 2016 r. poz. 65)
względnie
Jeżeli Wykonawca w ofercie zobowiąże się do wykonana pozyskania drewna maszynami
wielooperacyjnymi wówczas wykaże, że dysponuje co najmniej 7 osobami, które ukończyły
z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką;
- co najmniej 3 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami
chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja
2013 roku szkolenia w zakresie pracy ze środkami chemicznymi (Dz. U. z 2013 r. poz. 554)
lub posiadające odpowiadające im szkolenia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów albo odpowiadające im szkolenia przeprowadzone na podstawie
przepisów obowiązujących w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, które
uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin;
- co najmniej 3 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki
drewna;
- co najmniej 2 szt. pługów do przygotowania gleby typu LPZ zagregowanych
z pogłębiaczem.
2. w zakresie pakietu nr 4:
- co najmniej 9 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie
dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia
24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych
prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające
im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo
odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej uznane zgodnie z przepisami, ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach- członkowskich Unii Europejskiej
(Dz. U. z 2016 r. poz. 65)
względnie
jeżeli Wykonawca w ofercie zobowiąże się do wykonana pozyskania drewna maszynami
wielooperacyjnymi wówczas wykaże, że dysponuje co najmniej 6 osobami, które ukończyły
z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką;
- co najmniej 3 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami
chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja
2013 roku szkolenia w zakresie pracy ze środkami chemicznymi (Dz. U. z 2013 r. poz. 554)
lub posiadające odpowiadające Im szkolenia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów albo odpowiadające im szkolenia przeprowadzone na podstawie
przepisów obowiązujących w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, które
uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin;
- co najmniej 2 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki
drewna;
- co najmniej 2 szt. pługów do przygotowania gleby typu LPZ zagregowanych
z pogłębiaczem.
W postępowaniu oferty w zakresie pakietu nr 3 i 4 oferty złożyło konsorcjum
Odwołującego. Oferta Odwołującego z ceną 1 680 883,97 zł w zakresie pakietu nr 3 oraz 1
511 878,82 zł w zakresie pakietu nr 4 - była najkorzystniejsza cenowo spośród wszystkich
ofert złożonych w postępowaniu. Jednocześnie w pozostałych kryteriach oceny ofert -
„Zobowiązanie do samodzielnej realizacji kluczowych części zamówienia" oraz
„Zobowiązanie do zatrudnienia na podstawie umowy osób wykonujących grodzenie upraw
leśnych" wszyscy wykonawcy zaproponowali takie same warunki.
Ponadto należy wskazać, że Odwołujący oświadczył w ofercie, że będzie wykonywał
zamówienie w ramach pakietu nr 3 i 4 przy pomocy maszyn wielooperacyjnych. Oznacza to,
że zgodnie z treścią SIWZ, w pakiecie nr 3 i 4 musiał wykazać, że dysponuje mniejszą ilością
osób o odpowiednich kwalifikacjach - odpowiednio 7 i 6 osób, które ukończyły z wynikiem
pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką.
W tym miejscu należy podkreślić, że Odwołujący jest konsorcjum osób fizycznych -
prowadzących działalność gospodarczą, które są rodziną. Członkowie konsorcjum -
prowadzą osobiście działalność w zakresie usług leśnych, a ponadto - żona pana G.K. - pani
K.K. - prowadzi sprawy biurowe i zajmuje się przygotowaniem formalnym dokumentów.
W dniu 10 lutego 2017r. przygotowywała dokumenty formalne do oferty - Jednolite
Europejskie Dokumenty Zamówienia dla wszystkich członków Konsorcjum (dla p. G. i D.
oraz p. T.K.). Czynności te - wykonywała w godzinach 12 - 14.00
i zapisała pliki z Jednolitymi Europejskimi Dokumentami Zamówienia w folderze pod nazwą
„P.”. Jednocześnie - robocze wersje tych plików miała zapisane na „PULPICIE” - identycznie
nazwane. Nazwy plików :
- III DANIEL JEDZ,
- III GRZEGORZ JEDZ,
- III TADEUSZ JEDZ,
- IV DANIEL JEDZ,
- IV GRZEGORZ JEDZ,
- IV TADEUSZ JEDZ,
Były identyczne - zarówno w folderze „P.” jak i na „PULPICIE”.
10 lutego był to piątek, dzień wypłat dla pracowników wszystkich Konsorcjantów,
ponadto pani K.K. przygotowywała się do wyjazdu z mężem - G.K.. Pan G.K. podpisał
przygotowane formularze ofertowe i podpisał ostatnie strony Jednolitych Europejskich
Dokumentów Zamówienia i obowiązki w zakresie złożenia oferty pozostawił panu D.K.
Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia nie zostały ostatecznie wydrukowane, gdyż
nie do końca było zdecydowane czyje urządzenia i czyje zasoby ludzkie zostaną wpisane do
Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia.
W zakresie kosztorysów - również pozostawiono to Panu D.K.
Pan D.K. - w dniu 14 lutego złożył oferty jedynie w formie, w jakiej przekazali mu pani
K.K. i G.K., tj. bez Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia, które miał
wydrukować i dowieźć. Było to spowodowane względami logistycznymi, gdyż jechał z ofertą
prosto ze swojego miejsca zamieszkania a musiałby podjechać do Z., żeby wydrukować
Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia. Powyższe - zaplanował sobie w kolejnym
dniu.
Zamawiający, działając zgodnie z zasadami prowadzenia postępowania w trybie
procedury odwróconej, przeszedł do zbadania czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza, tj. Odwołujący, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający działał niezwykle szybko. Po stwierdzeniu, że
w ofercie najkorzystniejszej brakuje Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia - już
w dniu składania ofert - tj. 14.2.2017 r. mailem - od Pani E.M. 14.02 godz. 10:57 oraz od
Pana T.W. 14.02.2017 godz. 11:52 - skierował do Odwołującego wezwanie. Zamawiający
wezwał Odwołującego w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp do „złożenia jednolitych dokumentów
zamówienia dla wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia". Zamawiający wyznaczył 16 lutego 2017r., a więc dał tylko Odwołującemu na
uzupełnienie jeden, cały i część dnia roboczego.
Pan D.K. w dniu 15 lutego 2017r. - wydrukował Jednolite Europejskie Dokumenty
Zamówienia, które miał na „PULPICIE” komputera w miejscu zamieszkania pana G. i K.K. -
w Z. i podpisał swój JEDZ oraz wpisał daty w JEDZ pana G. i Pana T.. Następnego dnia rano
- złoży te Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia w siedzibie Zamawiającego.
Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że uzupełnione przez niego oświadczenia
i dokumenty były aktualne i potwierdzały spełnianie przez cały skład konsorcjum warunków
udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert,
tj. 14.2.2017 r. Oświadczenie zostało złożone w taki sposób, że Pan G.K. pozostawił Panu
Danielowi oświadczenie „in blanco” a Pan D.K. wydrukował treść
w pełnym porozumieniu z Panem G.K..
W dniu 16 lutego 2017r. - zarówno Pan G.K. jak i Pan D.K. - otrzymali telefony od
osoby z Nadleśnictwa P. informujące o nieprawidłowościach w złożonych JEDZ. Pan G.K. -
był na wyjeździe i poinformował, że nie ma go na miejscu, natomiast Pan D.K. -
poinformował, że nie wie, że w JEDZ były błędy.
W dniu 17 lutego Pan D.K. próbował wyjaśnić sprawę i dzwonił do Nadleśnictwa, ale
otrzymał informację, że błędy i nieprawidłowości są bardzo duże i że nie będzie wyjaśnień.
Następnie dnia 2 marca 2017r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wynikach
postępowania. W zawiadomieniu wskazano, że Odwołujący został wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a jego oferta została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu określono, że Zamawiający zbadał
jednolite dokumenty przedłożone przez Odwołującego w dniu 16.2.2017 r. i stwierdził, że
z przedłożonych dokumentów nie wynikało potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowania w zakresie posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej
w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia oraz potencjału
technicznego.
Zamawiający sprecyzował, że w informacji zawartej w części VI lit. C pkt 6 JEDZ
wykonawca nie wykazał zgodnej z SIWZ ilości osób, które ukończyły z wynikiem
pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy
przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141)
lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach
Członkowskich Unii Europejskiej uznane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 22 grudnia
2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach
członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2016 r. poz. 65) oraz zgodnej z SIWZ ilości osób,
które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie
z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku szkolenia
w zakresie pracy ze środkami chemicznymi (Dz. U. z 2013 r. poz. 554) lub posiadające
odpowiadające im szkolenia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów
albo odpowiadające im szkolenia przeprowadzone ha podstawie przepisów obowiązujących
w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, które uprawniają do pracy w kontakcie
ze środkami ochrony roślin.
Ponadto Zamawiający wskazał, że w części VI lit. C pkt 9 JEDZ wykonawca nie
wykazał zgodnie z SIWZ ilości ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do
zrywki drewna dłużycowego, stosowego oraz pługów do przygotowania, którymi dysponuje
wykonawca.
Dalej w uzasadnieniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
Zamawiający wskazał, że dnia 17.2.2017 r. skierował do wykonawców, których oferta po
odrzuceniu oferty Odwołującego, była najwyżej oceniona wezwanie zgodnie z art. 26 ust. 1
oraz art. 26 ust. 2f do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków.
W tym miejscu należy zaznaczyć, że po przebadaniu jednolitych dokumentów
przedłożonych przez Odwołującego w dniu 16.2.2017 r., Zamawiający mimo wiedzy, że
jednolite dokumenty Konsorcjantów są wybrakowane - nie potwierdzają spełnienia warunków
udziału w postępowaniu - zaniechał wezwania Odwołującego do ich uzupełnienia w zakresie
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu jak również do wyjaśnienia całej sytuacji.
Jednocześnie w dniu 2 marca 2017 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego
o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. W uzasadnieniu wskazano, że
powodem zatrzymania jest niezłożenie w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14.2.2017 r.
z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, co spowodowało
brak możliwości wybrania oferty złożonej przez niego, jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych zatrzymanie
wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp możliwe jest nie tylko w przypadku bierności
wezwanego wykonawcy, gdy w ogóle nie składa on dokumentu lub oświadczenia
wskazanego w wezwaniu, lecz również kiedy wykonawca składa dokument lub
oświadczenie, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 okt 12 Pzp w zw. z 26 ust. 3 i 4 Pzp w ZW. z art. 7
ust. 1 Pzp, poprzez bezwzględne potraktowanie Odwołującego, nieuwzględnienie specyfiki
zamówienia oraz wykonawców i formalne wykluczenie Odwołującego, pomimo, że złożył on
Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia w odpowiedzi na bardzo krótki wyznaczony
termin ich uzupełnienia, które mogły dać Zamawiającemu podstawę do dalszych wyjaśnień,
względnie uzupełnienia
Dnia 14.2.2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
złożenia jednolitych dokumentów w celu zbadania podstaw wykluczenia i spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący stanowi strukturę złożoną z małych firm rodzinnych prowadzonych
w formie jednoosobowej działalności gospodarczej, zatrudniających co najwyżej po kilka
osób oraz zajmujących się wykonywaniem nieskomplikowanych usług leśnych. Są to, co
prawda, podmioty profesjonalne, lecz wyłącznie w zakresie swojej działalności zawodowej, tj.
usług leśnych. Konsorcjanci - G.K., D.K. oraz T.K. - w razie uzyskania zamówienia osobiście
będą brali udział w jego realizacji wraz z innymi osobami wskazanymi w jednolitych
dokumentach. Co szczególnie istotne - Konsorcjanci nie posiadają przygotowania
prawniczego.
Tymczasem Jednolity Europejski Dokument Zamówienia stanowi stosunkowo nowy
dla wykonawców i skomplikowany dokument, sformułowany przez ustawodawcę w taki
sposób, że pozostawia wiele wątpliwości interpretacyjnych co do sposobu jego wypełnienia.
Co więcej, sama instrukcja wypełnienia JEDZ opublikowana przez Urząd Zamówień
Publicznych jest dokumentem niekiedy niejednoznacznym, liczy około 86 stron. Powyższe
okoliczności powodują, że prawidłowe wypełnienie jednolitego dokumentu wymaga od
podmiotu specjalistycznej wiedzy, biegłości w przepisach z zakresu zamówień publicznych.
Osoba, która przeszła niezbędne przeszkolenie i dba od strony biurowej o powyższe - Pani
K.K. - przygotowała Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia do wydruku Panu D.K.
Pan D.K. - myślał, że pozostawione pliki na pulpicie stanowią ostateczne wersje Jednolitych
Europejskich Dokumentów Zamówienia, gdyż były w nich wskazane - zarówno zasoby
ludzkie jak i zasoby narzędziowe, były one wypełnione.
Co istotne - Konsorcjum K. - składało ofertę na dwa pakiety, co dodatkowo
komplikowało proces należytego przygotowania jednolitych dokumentów oraz, że
Zamawiający wyznaczył wyjątkowo krótki termin - niecałe dwa dni robocze.
Należy zaznaczyć, że pomimo wyżej przedstawionych okoliczności Odwołujący -
członkowie konsorcjum - we wszystkich jednolitych dokumentach wypełnili sekcję /alfa/ tj.
oświadczyli, że spełniają wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Odnośnie
potwierdzenia warunków udziału, nawet przy uwzględnieniu, że powinien przeczytać to co
składa i podpisuje - Pan D.K. - czytając wydrukowane JEDZ, miał przekonanie, że są
prawidłowe, tj., że wymienienie wszystkich elementów - jest przykładowe a istotne jest
wypełnienie oświadczenia, że wykonawcy spełniają wszystkie warunki udziału w
postępowaniu. Z powyższego wynika, że Odwołujący, pomimo niesprzyjających okoliczności,
składając jednolite dokumenty działał w dobrej wierze. Przede wszystkim - działał w błędzie,
że składa prawidłowe Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia.
Wydaje się, że w takiej sytuacji decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania była bardzo surowa i raczej
przedwczesna. Cechowała się formalizmem charakteryzującym składanie i uzupełnianie
DOKUMENTÓW, a nie składanie i uzupełnianie SKOMPLIKOWANYCH OŚWIADCZEŃ.
Każde oświadczenie ma 18 stron, tych oświadczeń było 6. Należy zadać pytanie - czy ocena
Zamawiającego nie była zbyt surowa i czy powinien zastosować wprost analogię do
dotychczasowych zasad odnoszących się do uzupełniania dokumentów lub jedno-
dwustronicowych oświadczeń.
Zamawiający zdając sobie sprawę z kwalifikacji Odwołującego w zakresie
wypełniania jednolitych dokumentów powinien był zastanowić się, czy nie wezwać
Odwołującego do uzupełnienia JEDZ lub do wyjaśnienia całej sytuacji, wskazując przy tym
wszystkie wykryte przez siebie nieprawidłowości, tj. dotyczące:
- zgodnej z SIWZ ilości osób, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie
dopuszczające do pracy z pilarką (część VI lit. C pkt 6 JEDZ),
- zgodnej z SIWZ ilości osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami
chemicznymi (część VI lit. C pkt 6 JEDZ) oraz
- zgodnej z SIWZ ilości ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do
zrywki drewna dłużycowego, stosowego oraz pługów do przygotowania (część VI lit. C pkt 6
JEDZ).
W kontekście zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp przez Zamawiającego należy wskazać,
że po nowelizacji wprowadzono możliwość wzywania do wyjaśnień na podstawie tego
przepisu. Powoduje to, że Zamawiający, właśnie w takich sytuacjach, powinien uwzględniać
indywidualne aspekty postępowania, samych wykonawców, a także treść wyjaśnień. W tym
zakresie zasadne wydaje się rozstrzygnięcie czy w takich przypadkach zasada
jednokrotnego wzywania do uzupełnienia jest zasadą bezwzględną i odnosi się zarówno do
dokumentów potwierdzających oświadczenie, jak i do samego Jednolitego Europejskiego
Zamówienia, w którym można popełnić wiele błędów. W tym kontekście należy zwrócić
uwagę na postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 172/17 zakończone wydaniem wyroku
w dniu 10.1.2017 r. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono
odwołanie na wybór wykonawcy, który SAMODZIELNIE kilkukrotnie uzupełniał dokument
JEDZ, a pomimo to Krajowa Izba. Odwoławcza uznała, że nie podlega on wykluczeniu,
bowiem uzupełnienie dotyczyło za każdym razem innego zakresu.
Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że Zamawiający, zamiast wykluczać
Odwołującego z postępowania, powinien był w pierwszej kolejności wezwać go do
uzupełnienia jednolitych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wskazując w sposób
precyzyjny, w jaki sposób dokumenty powinny być uzupełnione. Wykluczenia Odwołującego
z postępowania w przedstawionym stanie faktycznym stanowi rażące naruszenie przepisów
ustawy.
II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 okt 12 PZP W ZW. Z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez
wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie Jednolitych Europejskich Dokumentów
Zamówienia i nieumożliwienie wykazania sie spełnianiem warunków w postępowaniu, przez
brak wezwania do wyjaśnienia powyższej sytuacji
W przedmiotowym stanie faktycznym znamienne jest, że Zamawiający wyznaczył
Odwołującemu niezwykle krótki termin na uzupełnienie jednolitych dokumentów każdego
z konsorcjantów. Wezwanie Zamawiającego jest datowane na dzień 14.02.2017 r.
Odwołujący otrzymał wezwanie 14.02.2017 r. o godz. 10.57 i 11.52. Zgodnie z wezwaniem -
uzupełnienia należało dokonać do dnia 16.02.2017 r. do godz. 10.00. W rezultacie - czas na
uzupełnienie dokumentów JEDZ - bardzo obszernych i skomplikowanych - wynosił jedynie
kilkanaście godzin roboczych. Jeden Jednolity Europejski Dokument Zamówienia zawiera 18
stron, wezwanie dotyczyło 6 (sześciu) takich dokumentów - i było skierowane do podmiotu,
który zajmuje się osobiście usługami leśnymi.
Czas, jaki otrzymał Odwołujący - spowodował, że D.K. nie miał możliwości
szczegółowego zweryfikowania Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia jakie
wydrukował z kopii roboczych, działając w dobrej wierze.
Zamawiający, w tak szczególnej sytuacji, w jakiej postawił Odwołującego, dokonując
analizy złożonych uzupełnień, powinien uwzględnić możliwości, jakie przyznaje mu obecnie
ustawa Pzp.
Należy z daleko idącą ostrożnością traktować automatyczne analogiczne zasady
takie jak „jednokrotność uzupełnienia" w odniesieniu do Jednolitych Europejskich
Dokumentów Zamówienia, w przypadku, gdy dotychczas dotyczyły one dokumentów
potwierdzających, które z zasady miały 1-2 strony.
III. Zarzut naruszenia art. 46a ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zatrzymanie
wadium z uwagi na niezłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, w sytuacji gdy Odwołujący, działając w dobrej wierze, złożył dokumenty,
w jego ocenie potwierdzające spełnianie warunków udziału, a Zamawiający nie uwzględnił i
nie rozważył całej sytuacji w kontekście zasadności zatrzymania wadium, tj. krótkiego czasu,
specyfiki zamówienia i wykonawców tj. firm rodzinnych osobiście wykonujących usługi leśne
oraz nie próbował wyjaśnić okoliczności sytuacji.
Zamawiający bezpodstawnie dokonał zatrzymania wadium Odwołującego w oparciu
o art. 46 ust. 4a Pzp. Podejmując decyzję o zatrzymaniu wadium Zamawiający nie
uwzględnił m.in. następujących okoliczności:
a) Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia jednolitych dokumentów -
pomimo niezwykle krótkiego, niespełna dwudniowego terminu - uzupełnił żądane przez
Zamawiającego dokumenty
Tymczasem - przesłanką zatrzymania wadium określoną w art. 46 ust. 4a Pzp jest
„nie złożenie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25 ust. 1” lub „niezłożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1”. Żadna z tych
sytuacji nie zaszła w przypadku Odwołującego - Odwołujący pomimo niezwykle krótkiego
terminu na uzupełnienie - wydrukował Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia już
następnego dnia po wezwaniu a ponadto sporządził pismo przewodnie do uzupełnienia,
a 16.02.2017 r. złożył w siedzibie Zamawiającego uzupełnione dokumenty. Odwołujący
w tym zakresie odwołał się do orzecznictwa Izby i wskazał, że z orzecznictwa wynika, iż
w świetle literalnego brzmienia ww. przepisu jedynie niezłożenie dokumentów lub
oświadczeń uprawnia Zamawiającego do zatrzymania wadium (tak wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19.11.2010 r., sygn. akt KIO 2413/10).
Zdaniem Odwołującego, co jest także zgodne z oceną Izby, Zamawiający nie ma
prawa zatrzymać wadium, jeżeli wykonawca uzupełnił dokumenty, tudzież oświadczenia,
a w ocenie Zamawiającego nie potwierdzają one spełniania warunków udziału w
postępowaniu (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.10.2010 r., sygn. akt KIO
2190/10).
b) Odwołujący działał z zamiarem uzyskania zamówienia
Ratio legis wprowadzenia do ustawy Pzp art. 46 ust. 4a było zapobiegnięcie zmowom
przetargowym - nieuczciwym praktykom wykonawców polegających na świadomym
i celowym nieuzupełnianiu dokumentów przez wykonawcę, którego oferta była
najkorzystniejsza pod względem kryteriów oceny ofert w celu uzyskania zamówienia przez
innego droższego wykonawcę, pozostającego w zmowie ż wykonawcą wezwanym do
uzupełnienia (tak wyrok SO Łódź z dnia 27-10-2016, sygn. akt III Ca 1230/16; wyrok SA
Szczecin z dnia 29-09-2014, sygn. akt I ACa 372/14).
Tymczasem Odwołujący od początku działał i działa w celu uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Świadczy o tym m.in. reagowanie na wszelkie wezwania
Zamawiającego. Dokonując uzupełnienia jednolitych dokumentów w dniu 16.02.2017 r.
Odwołujący działał również w dobrej wierze, bowiem złożył dokumenty, które w jego ocenie
potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
c) Skutkiem zatrzymania wadium będzie pokrzywdzenie rodzinnej firmy
W wyniku zatrzymania wadium dojdzie do pokrzywdzenia Odwołującego - konsorcjum
trzech firm rodzinnych - dla których kwota wniesionego wadium - w pakietach III i IV łącznie
89 000 zł - jest kwotą istotną. Zatrzymanie wadium może wpłynąć na kondycję finansową
Odwołującego. Wykonawca nie będzie mógł przeznaczyć zatrzymanych środków zarówno
na: bieżącą działalność, jak też na inwestycje. Może to doprowadzić do osłabienia zdolności
konkurencyjnej Odwołującego na rynku usług leśnych, w tym również w przyszłych
potencjalnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
d) Zamawiający nie uwzględnił, że może wyjaśnić dlaczego doszło do takiego a nie
innego uzupełnienia. Posiadał wiedzę wynikającą z telefonu w dniu 16 lutego 2017r. do Pana
G.K., że jest on na wyjeździe poza granicami kraju. Posiadał wiedzę, że Pan D.K. zajmuje
się tym na miejscu.
Należy zadać pytanie - czy Zamawiający powinien działać automatycznie ? Czy nie
powinien sprawdzić, dlaczego Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia są
niedokończone ?
Ponowne wezwanie oraz wyjaśnienie przedmiotowej sytuacji byłoby zgodne zarówno
z celem przepisów art. 46a jak również art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, gdyż przepisy nie zostały
stworzone po to, aby bezwzględnie eliminować wykonawców w każdy przypadku
niedociągnięcia i karnie zatrzymywać im wadium, ale po to, aby wybierać wykonawców
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania, przy uwzględnieniu
INDYWIDUALNEJ charakterystyki danego rynku i postępowania.
Wreszcie na koniec Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie uwzględnił czasu, jaki
pozostawił na uzupełnienie ofert o Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia
Odwołującemu.
Z uwagi na powyższe wnoszono jak na wstępie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, dokumentów załączonych
do stanowisk pisemnych, stanowisk i oświadczeń Stron postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty, w konsekwencji zaś zatrzymanie
wadium wniesionego przez Odwołującego, a także potencjalne stwierdzenie naruszenia
w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania
zamówienia z uwagi na okoliczność, że oferta Odwołującego oceniona byłaby jako
najkorzystniejsza przy ustalonych kryteriach oceny ofert. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawiając
obszerną argumentację prawną wnosił o jego oddalenie w całości.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden inny wykonawca.
Na podstawie akt postępowania ustalono, że oferta Odwołującego była
najkorzystniejsza dla pakietów 3 i 4. Po otwarciu ofert, Zamawiający prowadząc
postępowanie w procedurze odwróconej, dokonał badania czy wykonawca, który złożył
najkorzystniejszą ofertę nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W ofercie Odwołującego we wszystkich pakietach brakowało JEDZ dla członków
konsorcjum. W związku z tym, Zamawiający w dniu 14 lutego 2017 roku, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wyznaczonego pełnomocnika konsorcjum do złożenia
dokumentów do dnia 16 lutego 2017 roku. W wyznaczonym dniu Odwołujący złożył
wymagane dokumenty i oświadczył, że są one aktualne i potwierdzały brak podstaw do
wykluczenia na dzień składania ofert. Zamawiający zbadał uzupełnione dokumenty
i stwierdził, że nie potwierdzają one warunków udziału w postępowaniu, wobec czego
wykonawca podlega wykluczeniu, o czym zawiadomiono Odwołującego w dniu 2 marca
2017 roku. Z informacji wynikało, że wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej
w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz potencjału technicznego.
Nieprawidłowości dotyczyły części IV lit. C wiersz 6 JEDZ oraz części IV lit. C wiersz
dziewiąty 9. W ocenie Zamawiającego wykonawca podlegał wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zamawiający, działając na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp
poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium z uwagi na niezłożenie z przyczyn
leżących po stronie Odwołującego, dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia skład orzekający Izby stwierdził, że
odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ocena dokonana przez Zamawiającego, w tym
wniosek, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez
złożenie odpowiednich dokumentów, była prawidłowa.
Podkreślenia wymaga fakt, iż to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, iż
spełnia warunki udziału w postępowaniu. To ten podmiot zobowiązany jest do dołożenia
należytej staranności w przygotowaniu odpowiednich dokumentów składających się na
ofertę, aby spełniały wymogi przepisów i wymagań SIWZ, a także potwierdziły, że spełnione
zostały określone wymagania i ustalone warunki udziału w postępowaniu.
Izba podziela stanowisko zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, iż nie jest
możliwe ponowne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów JEDZ. Wykonawca
zobowiązany jest do złożenia tych dokumentów razem z ofertą. W wyjątkowych
przypadkach, jeżeli wykonawca nie złożył odpowiednich dokumentów lub oświadczeń, są
one niekompletne lub zawierają błędy, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp daje takiemu wykonawcy
możliwość zweryfikowania poprawności spełniania warunków podmiotowych
w postępowaniu. W prowadzonym postępowaniu Zamawiający zastosował wspomnianą
regulację prawną, biorąc pod uwagę okoliczność, że oferta konsorcjum nie zawierała
dokumentów JEDZ dla wszystkich członków tego konsorcjum. Zamawiający skierował do
konsorcjum wezwanie wskazują jakie braki posiada oferta. Wykonawca w wyznaczonym
terminie, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, dane formularze (wypełnione
i podpisane) złożył. Okolicznością podlegającą ocenie Zamawiającego była zatem sytuacja,
czy uzupełnione na wezwanie dokumenty potwierdzają spełnianie warunków udziału
w postępowaniu przez konsorcjum Odwołującego. Jak się okazało złożone egzemplarze
JEDZ nie były wypełnione prawidłowo i nie potwierdzały ustalonych warunków. Odwołujący
sam przyznał, że doszło do pomyłki przy drukowaniu dokumentów i ich wydruku
z niewłaściwego folderu. Tym samym, ponowne zastosowanie przez Zamawiającego art. 26
ust. 3 ustawy Pzp prowadziłoby do uprzywilejowanego traktowania Odwołującego
i stworzenia dla tego wykonawcy ponownej możliwości naprawienia pierwotnego błędu
w postaci niezałączenia do oferty formularzy JEDZ, na podstawie których Zamawiający
oceniał zdolność poszczególnych wykonawców do prawidłowej realizacji zamówienia.
Niewątpliwie treść i sposób skonstruowania formularzy JEDZ w zakresie prostoty
wypełnienia takiego druku odbiega od stosowanych uprzednio przed nowelizacją 2016 roku
ustawy jednostronicowych formularzy zawierających kilkuwersowe oświadczenia
wykonawcy. Jednakże od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, jako
podmiotu profesjonalnie prowadzącego działalność gospodarczą, można i należy wymagać
określonego poziomu staranności. Izba nie neguje okoliczności, iż konsorcjum Odwołującego
tworzą małe firmy rodzinne, ale jak słusznie zauważył Zamawiający, przepisy ustawy Pzp
nakładają obowiązek równego traktowania wykonawców, bez względu na sposób i wielkość
prowadzenia działalności, co zapewniać ma zachowanie zasady uczciwej konkurencji przez
jednakowe traktowanie wszystkich podmiotów starających się o dane zamówienie.
Odwołujący jest stałym uczestnikiem rynku zamówień publicznych, ubiega się o zamówienia
w różnych nadleśnictwach, zatem trudności personalno-organizacyjne przy prowadzeniu
działalności gospodarczej nie są powodem, dla którego można byłoby traktować taki podmiot
w sposób uprzywilejowany.
W ocenie Izby niemożliwe było także zastosowanie regulacji art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp. W określonych przypadkach Zamawiający może żądać od wykonawcy wyjaśnień
odnośnie złożonych dokumentów i oświadczeń. Aby jednak możliwe było wezwanie do
złożenia wyjaśnień, muszą istnieć wątpliwości co do treści dokumentów. W przedmiotowym
postępowaniu takich wątpliwości Zamawiający nie mógł mieć. Złożone bowiem na wezwanie
dokumenty nie potwierdzały ustalonych warunków, które miał spełniać wykonawca
ubiegający się o dane zamówienie. Natomiast przyczyny, z powodu których doszło do takiej
sytuacji, pozostają poza sferą działania i zainteresowania Zamawiającego.
Nie można również pominąć faktu, iż oświadczenia potwierdzające brak podstaw do
wykluczenia wykonawcy i spełnianie warunków udziału w postępowaniu winny być złożone
przez każdego wykonawcę zainteresowanego uzyskaniem danego zamówienia już z ofertą,
w pierwotnie wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. W przypadku zaś postępowań,
w których wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp potwierdzeniem tych zasad jest złożenie oświadczeń
w formie Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia. Wykonawcy już zatem
w momencie składania oferty powinni być gotowi do wypełnienia tego obowiązku. Tylko
w sytuacjach wyjątkowych, określonych w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, możliwe jest późniejsze
skorygowanie lub uzupełnienie brakujących dokumentów. Taka szansa została
Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu stworzona. Jednocześnie zauważyć należy,
iż przepis ten nie daje możliwości wielokrotnego wzywania do uzupełnienia lub poprawienia
tych samych dokumentów w ramach jednakowej badanej kwestii. Wykonawca miał
możliwość naprawienia niedociągnięć swojej oferty, w wyznaczonym terminie złożył
brakujące dokumenty, niestety okazały się one nie potwierdzać braku postaw do wykluczenia
i spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponowne wezwanie tego samego
wykonawcy do poprawienia błędów w tym samym dokumencie, w ocenie Izby, stawiałoby go
w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych uczestników postępowania, którzy
złożyli kompletne oferty w pierwotnie wyznaczonym terminie. Dostrzeżenia niewątpliwie
wymaga, że sposób uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę jest wynikiem
niezawinionego działania jednego z członków konsorcjum i przypadkiem losowym,
związanym z wyjazdem osoby, która przygotowywała dokumenty do oferty i nie była obecna
na miejscu po otrzymaniu przez Odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Jednakże nie jest to powód, dla którego Odwołujący winien być traktowany w jakiś
szczególny sposób. Zamawiający umożliwił wykonawcy naprawienie i skorygowanie błędów
oferty, jednakże to wykonawca nie dołożył wszelkiej staranności celem wypełnienia tego
obowiązku w sposób prawidłowy, choć jego działania nie noszą charakteru zawinionego.
Co do wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie dokumentów, to ponownie
podkreślić należy, iż formularze JEDZ dla poszczególnych członków konsorcjum winny być
złożone razem z ofertą. Zatem w tej dacie powinny być odpowiednio wypełnione i podpisane.
Oznacza to, że wyznaczenie 2 dniowego okresu na uzupełnienie takich dokumentów Izba
uznała za wystarczające. Jest to bowiem termin wystarczający do przedłożenia
prawidłowych dokumentów Zamawiającemu. Termin ten nie może być rozumiany jako termin
wykorzystany do tworzenia tych dokumentów. Być może gdyby dane dokumenty zawierały
błędy, a osoby które miałby je podpisać byłyby nieobecne, uzasadniałoby to możliwość
wydłużenia danego terminu. W sytuacji jednak braku podstawowego dokumentu w ofercie,
2 dni było terminem odpowiednim na prawidłową reakcję ze strony wykonawcy, który na taką
okoliczność powinien być przygotowany z momentem upływu terminu składania ofert.
Konkludując, Zamawiający prawidłowo zdecydował o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania, w sytuacji gdy ten nie potwierdził spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Odnośnie możliwości zatrzymania przez Zamawiającego wadium, skład orzekający
Izby uznał, iż działania Zamawiającego miały nieprawidłowy charakter, co jednak nie
prowadziło do uwzględnienia odwołania. W sytuacji takiej wykonawca ostatecznie nie
uzyskałby zamówienia, ponieważ nie potwierdził spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Zgodnie zaś z dyspozycją art.192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia
odwołanie w razie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy mającego istotny lub
mogącego mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W tym przypadku takiego wpływu się
nie dopatrzono.
Zgodnie ze znowelizowaną treścią art. 46 ust. 4a ustawy Pzp Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Wykonawca może zatem uchronić się przed zatrzymaniem jego wadium wyłącznie
w przypadku, gdy udowodni, iż nie uzupełnienie wskazanych przez zamawiającego
dokumentów wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie (arg. art. 46 ust. 4a in fine).
Art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, z uwagi na jego restrykcyjny charakter, powinien być
interpretowany w sposób ścisły. Należy zatem podkreślić, iż obowiązek Zamawiającego
zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie zachodzi w przypadku, gdy
niezłożenie przez wykonawcę żądanych przez zamawiającego dokumentów, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było następstwem okoliczności, na które obiektywnie rzecz
ujmując, przy dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie miał i nie mógł mieć
wpływu. Tak więc przesłanka do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy
Pzp zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych
dokumentów przez wezwanego wykonawcę. Pogląd ten został zaprezentowany przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 62/09),
w którym stwierdziła, iż „możliwość zatrzymania wadium następuje jedynie w braku
udowodnienia przez wykonawcę, że niezłożenie dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1
ustawy PZP lub pełnomocnictw, nastąpiło bez jego winy, ma zatem charakter względny”.
W przedmiotowym postępowaniu Izba w działaniu Odwołującego nie dopatrzyła się
zawinionego działania lub zaniechania. Złożenie nieprawidłowych dokumentów, w wyniku
reakcji na wezwanie Zamawiającego było spowodowane czynnikami losowymi, działanie
i zachowanie Odwołującego nie nosiło charakteru celowego wprowadzenia Zamawiającego
w błąd, czy też celowego uniemożliwienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego. Jak podkreślał w odwołaniu sam Odwołujący, dopiero po otrzymaniu
zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania zorientował się on, że na wezwanie zostały
wydrukowane i złożone Zamawiającemu niewłaściwe pliki. Pamiętając o tym, że wyznaczony
przez Zamawiającego termin na uzupełnienie był bardzo krótki oraz wymaganą formę
uzupełnienia dokumentów, Odwołujący w ocenie składu orzekającego Izby dołożył
staranności w dostarczeniu Zamawiającemu dokumentów, w jego ocenie i przeświadczeniu
prawidłowych.
Reasumując, z powodów opisanych w pierwszej części uzasadnienia odwołanie
w zakresie rozpoznawanym podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty zastępstwa
procesowego oraz koszty noclegu na wyznaczoną rozprawę w dniu 3 kwietnia 2017 roku
Stronie Zamawiającej. Izba nie uwzględniła kosztów związanych z dojazdem (2x 1885,10 zł)
i noclegiem (196,00 zł) w dniu 30 marca 2017 roku uznając je za koszty nieuzasadnione w
związku z celowym dochodzeniem i obroną przysługujących Stronie praw. W ocenie Izby
koszty związane z dojazdem na wyznaczone terminy posiedzenia i rozprawy nie zostały
przez Zamawiającego wykazane jako rzeczywiście poniesione. Strona przedłożyła jedynie
zestawienie tych kosztów zatytułowane „rachunek”, nie przedstawiła i nie udowodniła, iż
koszty w takiej wysokości zostały poniesione (rachunki za paliwo, wysokość stawki
jednostkowej wozokilometra dla samochodu służbowego).
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 3 kwietnia 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2017 roku przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum w składzie: (1) G.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.U.L.
„F-G.” G.K. (lider); (2) D.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.W. „D."
D.K. (partner); (3) T.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.U.L. T.K.
(partner); z siedzibą dla Lidera w S.,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo P., z siedzibą w P.ie-Z.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 840,00 zł (słownie: trzy
tysiące osiemset czterdzieści złotych 10/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz z tytułu dojazdu przedstawiciela na wyznaczoną rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 483/17
U7ZASADNIENIE
W dniu 13 marca 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) G.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.U.L. „F-G.” G.K.
(lider); (2) D.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.W. „D." D.K. (partner); (3)
T.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.U.L. T.K.; z siedzibą dla Lidera w S.
(dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług
z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa P. w 2017 roku” prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego Zamawiający - Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo
Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo P. z siedzibą w P.ie-Z.. Wartość przedmiotu
zamówienia przekracza równowartość kwot, o których mowa w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamówienie podzielono na trzy części (pakiety). Odwołanie
dotyczy pakietu nr 3 i 4.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem
Zamawiający bezzasadnie wykluczył go z postępowania w zakresie pakietu nr 3 i 4,
a następnie odrzucił jego ofertę. Gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie
w należyty sposób, Odwołujący złożyłby dokumenty potwierdzające spełnienie przez niego
warunków udziału w postępowaniu i uzyskałby przedmiotowe zamówienie - Odwołujący
złożył ofertę najkorzystniejszą spośród wszystkich ofert złożonych w ramach pakietu nr 3 i 4.
Szkodą jest utracony zysk w wyniku nie uzyskania zamówienia. Jednocześnie Odwołujący
posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ poniósł szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy poprzez bezzasadne zatrzymanie wniesionego
wadium.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z 26 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
bezwzględne potraktowanie Odwołującego, nieuwzględnienie specyfiki zamówienia oraz
wykonawców i formalne wykluczenie Odwołującego, pomimo, że złożył on Jednolite
Europejskie Dokumenty Zamówienia w odpowiedzi na bardzo krótki wyznaczony termin ich
uzupełnienia, które mogły dać Zamawiającemu podstawę do dalszych wyjaśnień, względnie
uzupełnienia,
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez wyznaczenie zbyt
krótkiego terminu na uzupełnienie Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia
i nieumożliwienie wykazania się spełnianiem warunków w postępowaniu, przez brak
wezwania do wyjaśnienia powyższej sytuacji,
- art. 46a ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zatrzymanie wadium z uwagi na
niezłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
w sytuacji gdy Odwołujący, działając w dobrej wierze, złożył dokumenty, w jego ocenie
potwierdzające spełnianie warunków udziału, a Zamawiający nie uwzględnił i nie rozważył
całej sytuacji w kontekście zasadności zatrzymania wadium, tj. krótkiego czasu, specyfiki
zamówienia i wykonawców firm rodzinnych osobiście wykonujących usługi leśne oraz nie
próbował wyjaśnić okoliczności sytuacji,
- ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio
z uzasadnienia.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty
i zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego,
- wezwanie Odwołującego do uzupełnienia jednolitych europejskich dokumentów
zamówienia konsorcjantów w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu;
- powtórzenie czynności badania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Odwołującego,
- dokonanie wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownej weryfikacji spełniania
warunków udziału w postępowaniu,
- zwrotu zatrzymanego wadium.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że w pkt 2.3 SIWZ wskazano, że
postępowanie prowadzone jest zgodnie z zasadami przewidzianymi dla tzw. „procedury
odwróconej", o której mowa w art. 24aa ust. 1 i 2 PZP.
Zgodnie z punktem 3.1. SIWZ przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu
gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991
r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r., poz. 2100 ze zm. - dalej: „Ustawa o lasach")
obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania
i zrywki drewna oraz obsługi Puntu Alarmowo - Dyspozycyjnego w P.ie – Z., w tym obsługi
punktów obserwacyjnych w miejscowości C. i B., do wykonania na terenie Nadleśnictwa P. w
roku 2017. Pakiet nr 3 obejmuje leśnictwa Piaski, Ogrodno oraz Kluczewo, z kolei pakiet nr 4
obejmuje leśnictwa P., M. oraz S..
Ponadto w pkt 6.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że warunki udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej uzna za spełnione, jeżeli wykonawca
wykaże, że dysponuje m.in.:
1. dla pakietu nr 3:
- co najmniej 12 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie
dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia
24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych
prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające
im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo
odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej uznane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej
(Dz. U. z 2016 r. poz. 65)
względnie
Jeżeli Wykonawca w ofercie zobowiąże się do wykonana pozyskania drewna maszynami
wielooperacyjnymi wówczas wykaże, że dysponuje co najmniej 7 osobami, które ukończyły
z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką;
- co najmniej 3 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami
chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja
2013 roku szkolenia w zakresie pracy ze środkami chemicznymi (Dz. U. z 2013 r. poz. 554)
lub posiadające odpowiadające im szkolenia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów albo odpowiadające im szkolenia przeprowadzone na podstawie
przepisów obowiązujących w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, które
uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin;
- co najmniej 3 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki
drewna;
- co najmniej 2 szt. pługów do przygotowania gleby typu LPZ zagregowanych
z pogłębiaczem.
2. w zakresie pakietu nr 4:
- co najmniej 9 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie
dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia
24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych
prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające
im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo
odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej uznane zgodnie z przepisami, ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach- członkowskich Unii Europejskiej
(Dz. U. z 2016 r. poz. 65)
względnie
jeżeli Wykonawca w ofercie zobowiąże się do wykonana pozyskania drewna maszynami
wielooperacyjnymi wówczas wykaże, że dysponuje co najmniej 6 osobami, które ukończyły
z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką;
- co najmniej 3 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami
chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja
2013 roku szkolenia w zakresie pracy ze środkami chemicznymi (Dz. U. z 2013 r. poz. 554)
lub posiadające odpowiadające Im szkolenia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów albo odpowiadające im szkolenia przeprowadzone na podstawie
przepisów obowiązujących w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, które
uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin;
- co najmniej 2 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki
drewna;
- co najmniej 2 szt. pługów do przygotowania gleby typu LPZ zagregowanych
z pogłębiaczem.
W postępowaniu oferty w zakresie pakietu nr 3 i 4 oferty złożyło konsorcjum
Odwołującego. Oferta Odwołującego z ceną 1 680 883,97 zł w zakresie pakietu nr 3 oraz 1
511 878,82 zł w zakresie pakietu nr 4 - była najkorzystniejsza cenowo spośród wszystkich
ofert złożonych w postępowaniu. Jednocześnie w pozostałych kryteriach oceny ofert -
„Zobowiązanie do samodzielnej realizacji kluczowych części zamówienia" oraz
„Zobowiązanie do zatrudnienia na podstawie umowy osób wykonujących grodzenie upraw
leśnych" wszyscy wykonawcy zaproponowali takie same warunki.
Ponadto należy wskazać, że Odwołujący oświadczył w ofercie, że będzie wykonywał
zamówienie w ramach pakietu nr 3 i 4 przy pomocy maszyn wielooperacyjnych. Oznacza to,
że zgodnie z treścią SIWZ, w pakiecie nr 3 i 4 musiał wykazać, że dysponuje mniejszą ilością
osób o odpowiednich kwalifikacjach - odpowiednio 7 i 6 osób, które ukończyły z wynikiem
pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką.
W tym miejscu należy podkreślić, że Odwołujący jest konsorcjum osób fizycznych -
prowadzących działalność gospodarczą, które są rodziną. Członkowie konsorcjum -
prowadzą osobiście działalność w zakresie usług leśnych, a ponadto - żona pana G.K. - pani
K.K. - prowadzi sprawy biurowe i zajmuje się przygotowaniem formalnym dokumentów.
W dniu 10 lutego 2017r. przygotowywała dokumenty formalne do oferty - Jednolite
Europejskie Dokumenty Zamówienia dla wszystkich członków Konsorcjum (dla p. G. i D.
oraz p. T.K.). Czynności te - wykonywała w godzinach 12 - 14.00
i zapisała pliki z Jednolitymi Europejskimi Dokumentami Zamówienia w folderze pod nazwą
„P.”. Jednocześnie - robocze wersje tych plików miała zapisane na „PULPICIE” - identycznie
nazwane. Nazwy plików :
- III DANIEL JEDZ,
- III GRZEGORZ JEDZ,
- III TADEUSZ JEDZ,
- IV DANIEL JEDZ,
- IV GRZEGORZ JEDZ,
- IV TADEUSZ JEDZ,
Były identyczne - zarówno w folderze „P.” jak i na „PULPICIE”.
10 lutego był to piątek, dzień wypłat dla pracowników wszystkich Konsorcjantów,
ponadto pani K.K. przygotowywała się do wyjazdu z mężem - G.K.. Pan G.K. podpisał
przygotowane formularze ofertowe i podpisał ostatnie strony Jednolitych Europejskich
Dokumentów Zamówienia i obowiązki w zakresie złożenia oferty pozostawił panu D.K.
Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia nie zostały ostatecznie wydrukowane, gdyż
nie do końca było zdecydowane czyje urządzenia i czyje zasoby ludzkie zostaną wpisane do
Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia.
W zakresie kosztorysów - również pozostawiono to Panu D.K.
Pan D.K. - w dniu 14 lutego złożył oferty jedynie w formie, w jakiej przekazali mu pani
K.K. i G.K., tj. bez Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia, które miał
wydrukować i dowieźć. Było to spowodowane względami logistycznymi, gdyż jechał z ofertą
prosto ze swojego miejsca zamieszkania a musiałby podjechać do Z., żeby wydrukować
Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia. Powyższe - zaplanował sobie w kolejnym
dniu.
Zamawiający, działając zgodnie z zasadami prowadzenia postępowania w trybie
procedury odwróconej, przeszedł do zbadania czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza, tj. Odwołujący, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający działał niezwykle szybko. Po stwierdzeniu, że
w ofercie najkorzystniejszej brakuje Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia - już
w dniu składania ofert - tj. 14.2.2017 r. mailem - od Pani E.M. 14.02 godz. 10:57 oraz od
Pana T.W. 14.02.2017 godz. 11:52 - skierował do Odwołującego wezwanie. Zamawiający
wezwał Odwołującego w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp do „złożenia jednolitych dokumentów
zamówienia dla wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia". Zamawiający wyznaczył 16 lutego 2017r., a więc dał tylko Odwołującemu na
uzupełnienie jeden, cały i część dnia roboczego.
Pan D.K. w dniu 15 lutego 2017r. - wydrukował Jednolite Europejskie Dokumenty
Zamówienia, które miał na „PULPICIE” komputera w miejscu zamieszkania pana G. i K.K. -
w Z. i podpisał swój JEDZ oraz wpisał daty w JEDZ pana G. i Pana T.. Następnego dnia rano
- złoży te Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia w siedzibie Zamawiającego.
Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że uzupełnione przez niego oświadczenia
i dokumenty były aktualne i potwierdzały spełnianie przez cały skład konsorcjum warunków
udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert,
tj. 14.2.2017 r. Oświadczenie zostało złożone w taki sposób, że Pan G.K. pozostawił Panu
Danielowi oświadczenie „in blanco” a Pan D.K. wydrukował treść
w pełnym porozumieniu z Panem G.K..
W dniu 16 lutego 2017r. - zarówno Pan G.K. jak i Pan D.K. - otrzymali telefony od
osoby z Nadleśnictwa P. informujące o nieprawidłowościach w złożonych JEDZ. Pan G.K. -
był na wyjeździe i poinformował, że nie ma go na miejscu, natomiast Pan D.K. -
poinformował, że nie wie, że w JEDZ były błędy.
W dniu 17 lutego Pan D.K. próbował wyjaśnić sprawę i dzwonił do Nadleśnictwa, ale
otrzymał informację, że błędy i nieprawidłowości są bardzo duże i że nie będzie wyjaśnień.
Następnie dnia 2 marca 2017r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wynikach
postępowania. W zawiadomieniu wskazano, że Odwołujący został wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a jego oferta została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu określono, że Zamawiający zbadał
jednolite dokumenty przedłożone przez Odwołującego w dniu 16.2.2017 r. i stwierdził, że
z przedłożonych dokumentów nie wynikało potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowania w zakresie posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej
w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia oraz potencjału
technicznego.
Zamawiający sprecyzował, że w informacji zawartej w części VI lit. C pkt 6 JEDZ
wykonawca nie wykazał zgodnej z SIWZ ilości osób, które ukończyły z wynikiem
pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy
przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141)
lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach
Członkowskich Unii Europejskiej uznane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 22 grudnia
2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach
członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2016 r. poz. 65) oraz zgodnej z SIWZ ilości osób,
które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie
z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku szkolenia
w zakresie pracy ze środkami chemicznymi (Dz. U. z 2013 r. poz. 554) lub posiadające
odpowiadające im szkolenia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów
albo odpowiadające im szkolenia przeprowadzone ha podstawie przepisów obowiązujących
w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, które uprawniają do pracy w kontakcie
ze środkami ochrony roślin.
Ponadto Zamawiający wskazał, że w części VI lit. C pkt 9 JEDZ wykonawca nie
wykazał zgodnie z SIWZ ilości ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do
zrywki drewna dłużycowego, stosowego oraz pługów do przygotowania, którymi dysponuje
wykonawca.
Dalej w uzasadnieniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
Zamawiający wskazał, że dnia 17.2.2017 r. skierował do wykonawców, których oferta po
odrzuceniu oferty Odwołującego, była najwyżej oceniona wezwanie zgodnie z art. 26 ust. 1
oraz art. 26 ust. 2f do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków.
W tym miejscu należy zaznaczyć, że po przebadaniu jednolitych dokumentów
przedłożonych przez Odwołującego w dniu 16.2.2017 r., Zamawiający mimo wiedzy, że
jednolite dokumenty Konsorcjantów są wybrakowane - nie potwierdzają spełnienia warunków
udziału w postępowaniu - zaniechał wezwania Odwołującego do ich uzupełnienia w zakresie
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu jak również do wyjaśnienia całej sytuacji.
Jednocześnie w dniu 2 marca 2017 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego
o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. W uzasadnieniu wskazano, że
powodem zatrzymania jest niezłożenie w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14.2.2017 r.
z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, co spowodowało
brak możliwości wybrania oferty złożonej przez niego, jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych zatrzymanie
wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp możliwe jest nie tylko w przypadku bierności
wezwanego wykonawcy, gdy w ogóle nie składa on dokumentu lub oświadczenia
wskazanego w wezwaniu, lecz również kiedy wykonawca składa dokument lub
oświadczenie, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 okt 12 Pzp w zw. z 26 ust. 3 i 4 Pzp w ZW. z art. 7
ust. 1 Pzp, poprzez bezwzględne potraktowanie Odwołującego, nieuwzględnienie specyfiki
zamówienia oraz wykonawców i formalne wykluczenie Odwołującego, pomimo, że złożył on
Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia w odpowiedzi na bardzo krótki wyznaczony
termin ich uzupełnienia, które mogły dać Zamawiającemu podstawę do dalszych wyjaśnień,
względnie uzupełnienia
Dnia 14.2.2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
złożenia jednolitych dokumentów w celu zbadania podstaw wykluczenia i spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący stanowi strukturę złożoną z małych firm rodzinnych prowadzonych
w formie jednoosobowej działalności gospodarczej, zatrudniających co najwyżej po kilka
osób oraz zajmujących się wykonywaniem nieskomplikowanych usług leśnych. Są to, co
prawda, podmioty profesjonalne, lecz wyłącznie w zakresie swojej działalności zawodowej, tj.
usług leśnych. Konsorcjanci - G.K., D.K. oraz T.K. - w razie uzyskania zamówienia osobiście
będą brali udział w jego realizacji wraz z innymi osobami wskazanymi w jednolitych
dokumentach. Co szczególnie istotne - Konsorcjanci nie posiadają przygotowania
prawniczego.
Tymczasem Jednolity Europejski Dokument Zamówienia stanowi stosunkowo nowy
dla wykonawców i skomplikowany dokument, sformułowany przez ustawodawcę w taki
sposób, że pozostawia wiele wątpliwości interpretacyjnych co do sposobu jego wypełnienia.
Co więcej, sama instrukcja wypełnienia JEDZ opublikowana przez Urząd Zamówień
Publicznych jest dokumentem niekiedy niejednoznacznym, liczy około 86 stron. Powyższe
okoliczności powodują, że prawidłowe wypełnienie jednolitego dokumentu wymaga od
podmiotu specjalistycznej wiedzy, biegłości w przepisach z zakresu zamówień publicznych.
Osoba, która przeszła niezbędne przeszkolenie i dba od strony biurowej o powyższe - Pani
K.K. - przygotowała Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia do wydruku Panu D.K.
Pan D.K. - myślał, że pozostawione pliki na pulpicie stanowią ostateczne wersje Jednolitych
Europejskich Dokumentów Zamówienia, gdyż były w nich wskazane - zarówno zasoby
ludzkie jak i zasoby narzędziowe, były one wypełnione.
Co istotne - Konsorcjum K. - składało ofertę na dwa pakiety, co dodatkowo
komplikowało proces należytego przygotowania jednolitych dokumentów oraz, że
Zamawiający wyznaczył wyjątkowo krótki termin - niecałe dwa dni robocze.
Należy zaznaczyć, że pomimo wyżej przedstawionych okoliczności Odwołujący -
członkowie konsorcjum - we wszystkich jednolitych dokumentach wypełnili sekcję /alfa/ tj.
oświadczyli, że spełniają wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Odnośnie
potwierdzenia warunków udziału, nawet przy uwzględnieniu, że powinien przeczytać to co
składa i podpisuje - Pan D.K. - czytając wydrukowane JEDZ, miał przekonanie, że są
prawidłowe, tj., że wymienienie wszystkich elementów - jest przykładowe a istotne jest
wypełnienie oświadczenia, że wykonawcy spełniają wszystkie warunki udziału w
postępowaniu. Z powyższego wynika, że Odwołujący, pomimo niesprzyjających okoliczności,
składając jednolite dokumenty działał w dobrej wierze. Przede wszystkim - działał w błędzie,
że składa prawidłowe Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia.
Wydaje się, że w takiej sytuacji decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania była bardzo surowa i raczej
przedwczesna. Cechowała się formalizmem charakteryzującym składanie i uzupełnianie
DOKUMENTÓW, a nie składanie i uzupełnianie SKOMPLIKOWANYCH OŚWIADCZEŃ.
Każde oświadczenie ma 18 stron, tych oświadczeń było 6. Należy zadać pytanie - czy ocena
Zamawiającego nie była zbyt surowa i czy powinien zastosować wprost analogię do
dotychczasowych zasad odnoszących się do uzupełniania dokumentów lub jedno-
dwustronicowych oświadczeń.
Zamawiający zdając sobie sprawę z kwalifikacji Odwołującego w zakresie
wypełniania jednolitych dokumentów powinien był zastanowić się, czy nie wezwać
Odwołującego do uzupełnienia JEDZ lub do wyjaśnienia całej sytuacji, wskazując przy tym
wszystkie wykryte przez siebie nieprawidłowości, tj. dotyczące:
- zgodnej z SIWZ ilości osób, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie
dopuszczające do pracy z pilarką (część VI lit. C pkt 6 JEDZ),
- zgodnej z SIWZ ilości osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami
chemicznymi (część VI lit. C pkt 6 JEDZ) oraz
- zgodnej z SIWZ ilości ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do
zrywki drewna dłużycowego, stosowego oraz pługów do przygotowania (część VI lit. C pkt 6
JEDZ).
W kontekście zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp przez Zamawiającego należy wskazać,
że po nowelizacji wprowadzono możliwość wzywania do wyjaśnień na podstawie tego
przepisu. Powoduje to, że Zamawiający, właśnie w takich sytuacjach, powinien uwzględniać
indywidualne aspekty postępowania, samych wykonawców, a także treść wyjaśnień. W tym
zakresie zasadne wydaje się rozstrzygnięcie czy w takich przypadkach zasada
jednokrotnego wzywania do uzupełnienia jest zasadą bezwzględną i odnosi się zarówno do
dokumentów potwierdzających oświadczenie, jak i do samego Jednolitego Europejskiego
Zamówienia, w którym można popełnić wiele błędów. W tym kontekście należy zwrócić
uwagę na postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 172/17 zakończone wydaniem wyroku
w dniu 10.1.2017 r. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono
odwołanie na wybór wykonawcy, który SAMODZIELNIE kilkukrotnie uzupełniał dokument
JEDZ, a pomimo to Krajowa Izba. Odwoławcza uznała, że nie podlega on wykluczeniu,
bowiem uzupełnienie dotyczyło za każdym razem innego zakresu.
Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że Zamawiający, zamiast wykluczać
Odwołującego z postępowania, powinien był w pierwszej kolejności wezwać go do
uzupełnienia jednolitych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wskazując w sposób
precyzyjny, w jaki sposób dokumenty powinny być uzupełnione. Wykluczenia Odwołującego
z postępowania w przedstawionym stanie faktycznym stanowi rażące naruszenie przepisów
ustawy.
II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 okt 12 PZP W ZW. Z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez
wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie Jednolitych Europejskich Dokumentów
Zamówienia i nieumożliwienie wykazania sie spełnianiem warunków w postępowaniu, przez
brak wezwania do wyjaśnienia powyższej sytuacji
W przedmiotowym stanie faktycznym znamienne jest, że Zamawiający wyznaczył
Odwołującemu niezwykle krótki termin na uzupełnienie jednolitych dokumentów każdego
z konsorcjantów. Wezwanie Zamawiającego jest datowane na dzień 14.02.2017 r.
Odwołujący otrzymał wezwanie 14.02.2017 r. o godz. 10.57 i 11.52. Zgodnie z wezwaniem -
uzupełnienia należało dokonać do dnia 16.02.2017 r. do godz. 10.00. W rezultacie - czas na
uzupełnienie dokumentów JEDZ - bardzo obszernych i skomplikowanych - wynosił jedynie
kilkanaście godzin roboczych. Jeden Jednolity Europejski Dokument Zamówienia zawiera 18
stron, wezwanie dotyczyło 6 (sześciu) takich dokumentów - i było skierowane do podmiotu,
który zajmuje się osobiście usługami leśnymi.
Czas, jaki otrzymał Odwołujący - spowodował, że D.K. nie miał możliwości
szczegółowego zweryfikowania Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia jakie
wydrukował z kopii roboczych, działając w dobrej wierze.
Zamawiający, w tak szczególnej sytuacji, w jakiej postawił Odwołującego, dokonując
analizy złożonych uzupełnień, powinien uwzględnić możliwości, jakie przyznaje mu obecnie
ustawa Pzp.
Należy z daleko idącą ostrożnością traktować automatyczne analogiczne zasady
takie jak „jednokrotność uzupełnienia" w odniesieniu do Jednolitych Europejskich
Dokumentów Zamówienia, w przypadku, gdy dotychczas dotyczyły one dokumentów
potwierdzających, które z zasady miały 1-2 strony.
III. Zarzut naruszenia art. 46a ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zatrzymanie
wadium z uwagi na niezłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, w sytuacji gdy Odwołujący, działając w dobrej wierze, złożył dokumenty,
w jego ocenie potwierdzające spełnianie warunków udziału, a Zamawiający nie uwzględnił i
nie rozważył całej sytuacji w kontekście zasadności zatrzymania wadium, tj. krótkiego czasu,
specyfiki zamówienia i wykonawców tj. firm rodzinnych osobiście wykonujących usługi leśne
oraz nie próbował wyjaśnić okoliczności sytuacji.
Zamawiający bezpodstawnie dokonał zatrzymania wadium Odwołującego w oparciu
o art. 46 ust. 4a Pzp. Podejmując decyzję o zatrzymaniu wadium Zamawiający nie
uwzględnił m.in. następujących okoliczności:
a) Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia jednolitych dokumentów -
pomimo niezwykle krótkiego, niespełna dwudniowego terminu - uzupełnił żądane przez
Zamawiającego dokumenty
Tymczasem - przesłanką zatrzymania wadium określoną w art. 46 ust. 4a Pzp jest
„nie złożenie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25 ust. 1” lub „niezłożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1”. Żadna z tych
sytuacji nie zaszła w przypadku Odwołującego - Odwołujący pomimo niezwykle krótkiego
terminu na uzupełnienie - wydrukował Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia już
następnego dnia po wezwaniu a ponadto sporządził pismo przewodnie do uzupełnienia,
a 16.02.2017 r. złożył w siedzibie Zamawiającego uzupełnione dokumenty. Odwołujący
w tym zakresie odwołał się do orzecznictwa Izby i wskazał, że z orzecznictwa wynika, iż
w świetle literalnego brzmienia ww. przepisu jedynie niezłożenie dokumentów lub
oświadczeń uprawnia Zamawiającego do zatrzymania wadium (tak wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19.11.2010 r., sygn. akt KIO 2413/10).
Zdaniem Odwołującego, co jest także zgodne z oceną Izby, Zamawiający nie ma
prawa zatrzymać wadium, jeżeli wykonawca uzupełnił dokumenty, tudzież oświadczenia,
a w ocenie Zamawiającego nie potwierdzają one spełniania warunków udziału w
postępowaniu (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.10.2010 r., sygn. akt KIO
2190/10).
b) Odwołujący działał z zamiarem uzyskania zamówienia
Ratio legis wprowadzenia do ustawy Pzp art. 46 ust. 4a było zapobiegnięcie zmowom
przetargowym - nieuczciwym praktykom wykonawców polegających na świadomym
i celowym nieuzupełnianiu dokumentów przez wykonawcę, którego oferta była
najkorzystniejsza pod względem kryteriów oceny ofert w celu uzyskania zamówienia przez
innego droższego wykonawcę, pozostającego w zmowie ż wykonawcą wezwanym do
uzupełnienia (tak wyrok SO Łódź z dnia 27-10-2016, sygn. akt III Ca 1230/16; wyrok SA
Szczecin z dnia 29-09-2014, sygn. akt I ACa 372/14).
Tymczasem Odwołujący od początku działał i działa w celu uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Świadczy o tym m.in. reagowanie na wszelkie wezwania
Zamawiającego. Dokonując uzupełnienia jednolitych dokumentów w dniu 16.02.2017 r.
Odwołujący działał również w dobrej wierze, bowiem złożył dokumenty, które w jego ocenie
potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
c) Skutkiem zatrzymania wadium będzie pokrzywdzenie rodzinnej firmy
W wyniku zatrzymania wadium dojdzie do pokrzywdzenia Odwołującego - konsorcjum
trzech firm rodzinnych - dla których kwota wniesionego wadium - w pakietach III i IV łącznie
89 000 zł - jest kwotą istotną. Zatrzymanie wadium może wpłynąć na kondycję finansową
Odwołującego. Wykonawca nie będzie mógł przeznaczyć zatrzymanych środków zarówno
na: bieżącą działalność, jak też na inwestycje. Może to doprowadzić do osłabienia zdolności
konkurencyjnej Odwołującego na rynku usług leśnych, w tym również w przyszłych
potencjalnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
d) Zamawiający nie uwzględnił, że może wyjaśnić dlaczego doszło do takiego a nie
innego uzupełnienia. Posiadał wiedzę wynikającą z telefonu w dniu 16 lutego 2017r. do Pana
G.K., że jest on na wyjeździe poza granicami kraju. Posiadał wiedzę, że Pan D.K. zajmuje
się tym na miejscu.
Należy zadać pytanie - czy Zamawiający powinien działać automatycznie ? Czy nie
powinien sprawdzić, dlaczego Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia są
niedokończone ?
Ponowne wezwanie oraz wyjaśnienie przedmiotowej sytuacji byłoby zgodne zarówno
z celem przepisów art. 46a jak również art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, gdyż przepisy nie zostały
stworzone po to, aby bezwzględnie eliminować wykonawców w każdy przypadku
niedociągnięcia i karnie zatrzymywać im wadium, ale po to, aby wybierać wykonawców
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania, przy uwzględnieniu
INDYWIDUALNEJ charakterystyki danego rynku i postępowania.
Wreszcie na koniec Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie uwzględnił czasu, jaki
pozostawił na uzupełnienie ofert o Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia
Odwołującemu.
Z uwagi na powyższe wnoszono jak na wstępie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, dokumentów załączonych
do stanowisk pisemnych, stanowisk i oświadczeń Stron postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty, w konsekwencji zaś zatrzymanie
wadium wniesionego przez Odwołującego, a także potencjalne stwierdzenie naruszenia
w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania
zamówienia z uwagi na okoliczność, że oferta Odwołującego oceniona byłaby jako
najkorzystniejsza przy ustalonych kryteriach oceny ofert. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawiając
obszerną argumentację prawną wnosił o jego oddalenie w całości.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden inny wykonawca.
Na podstawie akt postępowania ustalono, że oferta Odwołującego była
najkorzystniejsza dla pakietów 3 i 4. Po otwarciu ofert, Zamawiający prowadząc
postępowanie w procedurze odwróconej, dokonał badania czy wykonawca, który złożył
najkorzystniejszą ofertę nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W ofercie Odwołującego we wszystkich pakietach brakowało JEDZ dla członków
konsorcjum. W związku z tym, Zamawiający w dniu 14 lutego 2017 roku, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wyznaczonego pełnomocnika konsorcjum do złożenia
dokumentów do dnia 16 lutego 2017 roku. W wyznaczonym dniu Odwołujący złożył
wymagane dokumenty i oświadczył, że są one aktualne i potwierdzały brak podstaw do
wykluczenia na dzień składania ofert. Zamawiający zbadał uzupełnione dokumenty
i stwierdził, że nie potwierdzają one warunków udziału w postępowaniu, wobec czego
wykonawca podlega wykluczeniu, o czym zawiadomiono Odwołującego w dniu 2 marca
2017 roku. Z informacji wynikało, że wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej
w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz potencjału technicznego.
Nieprawidłowości dotyczyły części IV lit. C wiersz 6 JEDZ oraz części IV lit. C wiersz
dziewiąty 9. W ocenie Zamawiającego wykonawca podlegał wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zamawiający, działając na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp
poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium z uwagi na niezłożenie z przyczyn
leżących po stronie Odwołującego, dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia skład orzekający Izby stwierdził, że
odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ocena dokonana przez Zamawiającego, w tym
wniosek, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez
złożenie odpowiednich dokumentów, była prawidłowa.
Podkreślenia wymaga fakt, iż to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, iż
spełnia warunki udziału w postępowaniu. To ten podmiot zobowiązany jest do dołożenia
należytej staranności w przygotowaniu odpowiednich dokumentów składających się na
ofertę, aby spełniały wymogi przepisów i wymagań SIWZ, a także potwierdziły, że spełnione
zostały określone wymagania i ustalone warunki udziału w postępowaniu.
Izba podziela stanowisko zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, iż nie jest
możliwe ponowne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów JEDZ. Wykonawca
zobowiązany jest do złożenia tych dokumentów razem z ofertą. W wyjątkowych
przypadkach, jeżeli wykonawca nie złożył odpowiednich dokumentów lub oświadczeń, są
one niekompletne lub zawierają błędy, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp daje takiemu wykonawcy
możliwość zweryfikowania poprawności spełniania warunków podmiotowych
w postępowaniu. W prowadzonym postępowaniu Zamawiający zastosował wspomnianą
regulację prawną, biorąc pod uwagę okoliczność, że oferta konsorcjum nie zawierała
dokumentów JEDZ dla wszystkich członków tego konsorcjum. Zamawiający skierował do
konsorcjum wezwanie wskazują jakie braki posiada oferta. Wykonawca w wyznaczonym
terminie, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, dane formularze (wypełnione
i podpisane) złożył. Okolicznością podlegającą ocenie Zamawiającego była zatem sytuacja,
czy uzupełnione na wezwanie dokumenty potwierdzają spełnianie warunków udziału
w postępowaniu przez konsorcjum Odwołującego. Jak się okazało złożone egzemplarze
JEDZ nie były wypełnione prawidłowo i nie potwierdzały ustalonych warunków. Odwołujący
sam przyznał, że doszło do pomyłki przy drukowaniu dokumentów i ich wydruku
z niewłaściwego folderu. Tym samym, ponowne zastosowanie przez Zamawiającego art. 26
ust. 3 ustawy Pzp prowadziłoby do uprzywilejowanego traktowania Odwołującego
i stworzenia dla tego wykonawcy ponownej możliwości naprawienia pierwotnego błędu
w postaci niezałączenia do oferty formularzy JEDZ, na podstawie których Zamawiający
oceniał zdolność poszczególnych wykonawców do prawidłowej realizacji zamówienia.
Niewątpliwie treść i sposób skonstruowania formularzy JEDZ w zakresie prostoty
wypełnienia takiego druku odbiega od stosowanych uprzednio przed nowelizacją 2016 roku
ustawy jednostronicowych formularzy zawierających kilkuwersowe oświadczenia
wykonawcy. Jednakże od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, jako
podmiotu profesjonalnie prowadzącego działalność gospodarczą, można i należy wymagać
określonego poziomu staranności. Izba nie neguje okoliczności, iż konsorcjum Odwołującego
tworzą małe firmy rodzinne, ale jak słusznie zauważył Zamawiający, przepisy ustawy Pzp
nakładają obowiązek równego traktowania wykonawców, bez względu na sposób i wielkość
prowadzenia działalności, co zapewniać ma zachowanie zasady uczciwej konkurencji przez
jednakowe traktowanie wszystkich podmiotów starających się o dane zamówienie.
Odwołujący jest stałym uczestnikiem rynku zamówień publicznych, ubiega się o zamówienia
w różnych nadleśnictwach, zatem trudności personalno-organizacyjne przy prowadzeniu
działalności gospodarczej nie są powodem, dla którego można byłoby traktować taki podmiot
w sposób uprzywilejowany.
W ocenie Izby niemożliwe było także zastosowanie regulacji art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp. W określonych przypadkach Zamawiający może żądać od wykonawcy wyjaśnień
odnośnie złożonych dokumentów i oświadczeń. Aby jednak możliwe było wezwanie do
złożenia wyjaśnień, muszą istnieć wątpliwości co do treści dokumentów. W przedmiotowym
postępowaniu takich wątpliwości Zamawiający nie mógł mieć. Złożone bowiem na wezwanie
dokumenty nie potwierdzały ustalonych warunków, które miał spełniać wykonawca
ubiegający się o dane zamówienie. Natomiast przyczyny, z powodu których doszło do takiej
sytuacji, pozostają poza sferą działania i zainteresowania Zamawiającego.
Nie można również pominąć faktu, iż oświadczenia potwierdzające brak podstaw do
wykluczenia wykonawcy i spełnianie warunków udziału w postępowaniu winny być złożone
przez każdego wykonawcę zainteresowanego uzyskaniem danego zamówienia już z ofertą,
w pierwotnie wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. W przypadku zaś postępowań,
w których wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp potwierdzeniem tych zasad jest złożenie oświadczeń
w formie Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia. Wykonawcy już zatem
w momencie składania oferty powinni być gotowi do wypełnienia tego obowiązku. Tylko
w sytuacjach wyjątkowych, określonych w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, możliwe jest późniejsze
skorygowanie lub uzupełnienie brakujących dokumentów. Taka szansa została
Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu stworzona. Jednocześnie zauważyć należy,
iż przepis ten nie daje możliwości wielokrotnego wzywania do uzupełnienia lub poprawienia
tych samych dokumentów w ramach jednakowej badanej kwestii. Wykonawca miał
możliwość naprawienia niedociągnięć swojej oferty, w wyznaczonym terminie złożył
brakujące dokumenty, niestety okazały się one nie potwierdzać braku postaw do wykluczenia
i spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponowne wezwanie tego samego
wykonawcy do poprawienia błędów w tym samym dokumencie, w ocenie Izby, stawiałoby go
w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych uczestników postępowania, którzy
złożyli kompletne oferty w pierwotnie wyznaczonym terminie. Dostrzeżenia niewątpliwie
wymaga, że sposób uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę jest wynikiem
niezawinionego działania jednego z członków konsorcjum i przypadkiem losowym,
związanym z wyjazdem osoby, która przygotowywała dokumenty do oferty i nie była obecna
na miejscu po otrzymaniu przez Odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Jednakże nie jest to powód, dla którego Odwołujący winien być traktowany w jakiś
szczególny sposób. Zamawiający umożliwił wykonawcy naprawienie i skorygowanie błędów
oferty, jednakże to wykonawca nie dołożył wszelkiej staranności celem wypełnienia tego
obowiązku w sposób prawidłowy, choć jego działania nie noszą charakteru zawinionego.
Co do wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie dokumentów, to ponownie
podkreślić należy, iż formularze JEDZ dla poszczególnych członków konsorcjum winny być
złożone razem z ofertą. Zatem w tej dacie powinny być odpowiednio wypełnione i podpisane.
Oznacza to, że wyznaczenie 2 dniowego okresu na uzupełnienie takich dokumentów Izba
uznała za wystarczające. Jest to bowiem termin wystarczający do przedłożenia
prawidłowych dokumentów Zamawiającemu. Termin ten nie może być rozumiany jako termin
wykorzystany do tworzenia tych dokumentów. Być może gdyby dane dokumenty zawierały
błędy, a osoby które miałby je podpisać byłyby nieobecne, uzasadniałoby to możliwość
wydłużenia danego terminu. W sytuacji jednak braku podstawowego dokumentu w ofercie,
2 dni było terminem odpowiednim na prawidłową reakcję ze strony wykonawcy, który na taką
okoliczność powinien być przygotowany z momentem upływu terminu składania ofert.
Konkludując, Zamawiający prawidłowo zdecydował o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania, w sytuacji gdy ten nie potwierdził spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Odnośnie możliwości zatrzymania przez Zamawiającego wadium, skład orzekający
Izby uznał, iż działania Zamawiającego miały nieprawidłowy charakter, co jednak nie
prowadziło do uwzględnienia odwołania. W sytuacji takiej wykonawca ostatecznie nie
uzyskałby zamówienia, ponieważ nie potwierdził spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Zgodnie zaś z dyspozycją art.192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia
odwołanie w razie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy mającego istotny lub
mogącego mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W tym przypadku takiego wpływu się
nie dopatrzono.
Zgodnie ze znowelizowaną treścią art. 46 ust. 4a ustawy Pzp Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Wykonawca może zatem uchronić się przed zatrzymaniem jego wadium wyłącznie
w przypadku, gdy udowodni, iż nie uzupełnienie wskazanych przez zamawiającego
dokumentów wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie (arg. art. 46 ust. 4a in fine).
Art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, z uwagi na jego restrykcyjny charakter, powinien być
interpretowany w sposób ścisły. Należy zatem podkreślić, iż obowiązek Zamawiającego
zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie zachodzi w przypadku, gdy
niezłożenie przez wykonawcę żądanych przez zamawiającego dokumentów, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było następstwem okoliczności, na które obiektywnie rzecz
ujmując, przy dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie miał i nie mógł mieć
wpływu. Tak więc przesłanka do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy
Pzp zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych
dokumentów przez wezwanego wykonawcę. Pogląd ten został zaprezentowany przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 62/09),
w którym stwierdziła, iż „możliwość zatrzymania wadium następuje jedynie w braku
udowodnienia przez wykonawcę, że niezłożenie dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1
ustawy PZP lub pełnomocnictw, nastąpiło bez jego winy, ma zatem charakter względny”.
W przedmiotowym postępowaniu Izba w działaniu Odwołującego nie dopatrzyła się
zawinionego działania lub zaniechania. Złożenie nieprawidłowych dokumentów, w wyniku
reakcji na wezwanie Zamawiającego było spowodowane czynnikami losowymi, działanie
i zachowanie Odwołującego nie nosiło charakteru celowego wprowadzenia Zamawiającego
w błąd, czy też celowego uniemożliwienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego. Jak podkreślał w odwołaniu sam Odwołujący, dopiero po otrzymaniu
zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania zorientował się on, że na wezwanie zostały
wydrukowane i złożone Zamawiającemu niewłaściwe pliki. Pamiętając o tym, że wyznaczony
przez Zamawiającego termin na uzupełnienie był bardzo krótki oraz wymaganą formę
uzupełnienia dokumentów, Odwołujący w ocenie składu orzekającego Izby dołożył
staranności w dostarczeniu Zamawiającemu dokumentów, w jego ocenie i przeświadczeniu
prawidłowych.
Reasumując, z powodów opisanych w pierwszej części uzasadnienia odwołanie
w zakresie rozpoznawanym podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty zastępstwa
procesowego oraz koszty noclegu na wyznaczoną rozprawę w dniu 3 kwietnia 2017 roku
Stronie Zamawiającej. Izba nie uwzględniła kosztów związanych z dojazdem (2x 1885,10 zł)
i noclegiem (196,00 zł) w dniu 30 marca 2017 roku uznając je za koszty nieuzasadnione w
związku z celowym dochodzeniem i obroną przysługujących Stronie praw. W ocenie Izby
koszty związane z dojazdem na wyznaczone terminy posiedzenia i rozprawy nie zostały
przez Zamawiającego wykazane jako rzeczywiście poniesione. Strona przedłożyła jedynie
zestawienie tych kosztów zatytułowane „rachunek”, nie przedstawiła i nie udowodniła, iż
koszty w takiej wysokości zostały poniesione (rachunki za paliwo, wysokość stawki
jednostkowej wozokilometra dla samochodu służbowego).
Przewodniczący: