Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 stycznia 2018r.

Sąd Okręgowy w Warszawie IX Wydział Karny - Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący: SSO Agnieszka Techman

Sędziowie: SSO Dagmara Pusz-Florkiewicz - spr.

SSO Anna Iwaszko

Protokolant: st. sekr. sądowy Katarzyna Gładkowska

przy udziale Prokuratora Bogumiły Knap

po rozpoznaniu w dniu 26 stycznia 2018r. sprawy:

W. G. s. K. i A., ur. (...) w N. oskarżonego o czyn z art.286 §1 kk w zw. z art.12 kk

A. J. s. Z. i E., ur. (...) w W. oskarżonego o czyn z art.286 § 1 kk w zw. z art. 12 kk

P. P. (1) s. H. i A., ur. (...) w M.

oskarżonego o czyny z art.587 KSH i art.271 §1 i 3 kk w zw. z art. 11 §2 kk

na skutek apelacji wniesionych przez obrońcę

od wyroku Sądu Rejonowego w Grodzisku Mazowieckim

z dnia 9 września 2016 r., sygnatura akt II K 348/16

orzeka

I. Wyrok w zaskarżonej części:

1. zmienia w stosunku do oskarżonych W. G. i A. J. w ten sposób, że:

a. za podstawę orzekania przyjmuje powołane w wyroku przepisy Kodeksu karnego w brzmieniu obowiązującym w dacie czynu w zw. z art.4 § lkk,

1

b.  uzupełnia opis czynu przypisanego oskarżonym W. G. i A. J. w punkcie 1 i zakwalifikowanego z art.286 § 1 kk w zb. z art.294 § 1 kk w zw. z art.12 kk poprzez wskazanie, że oskarżeni działali w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w krótkich odstępach czasu,

c.  uchyla rozstrzygnięcie z punktu IV dotyczące obowiązku naprawienia szkody;

2.  w pozostałym zakresie wyrok w stosunku do oskarżonych W. G. i A. J. utrzymuje w mocy;

3.  w stosunku do P. P. (1) zmienia wyrok w punktach 5,6,7,8,9,10,11 i 13 w ten sposób, że ustala, iż oskarżony w ramach przypisanych mu w punktach 5 i 6 czynów swoim działaniem polegającym na złożeniu w Sądzie Rejonowym dla m.st. Warszawy w Warszawie nieprawdziwego oświadczenia o treści tam wskazanej zrealizował znamiona występku z art.587 § 1 KSH i na mocy art.17 § 1 pkt 6 kpk w zw. z art.101 § 1 pkt 4 kk i art.102 kk w zw. z art.4 § 1 kk postępowanie karne o te czyny umarza i kosztami postępowania w sprawie w tej części obciąża Skarb Państwa;

II. zwalnia oskarżonych W. G. i A. J. od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, wydatki przejmując na rachunek Skarbu Państwa.

Sygn. akt IX Ka 1085/17

UZASADNIENIE

W. G. i A. J. zostali oskarżeni o to, że w listopadzie
2000 r. oraz w maju 2002 r. w G. (...). działając wspólnie i w porozumieniu jako wspólnicy Towarzystwa Budownictwa (...) Sp. z o.o. w L. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w postaci uzyskania dla siebie po 1118 udziałów, wartości po 559 tys. zł dla każdego z nich w Towarzystwie Budownictwa (...) Spółka z o.o. w L. złożyli na posiedzeniach Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników tej Spółki nieprawdziwe oświadczenia: w dniu 22 listopada 2000r. (Rep. (...) ) o tym, że dokonali pokrycia udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym Spółki i tej samej treści oświadczenia w dniu 15 maja 2002r. (Rep. (...)) gdy w rzeczywistości wpłat na podwyższenie kapitału zakładowego nie wnieśli wprowadzając w ten sposób Zarząd Gminy L. w błąd, w wyniku czego doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia przez Zarząd Gminy - majątkiem gminnym, przez wniesienie do Spółki aportem trzech nieruchomości oznaczonych jako działki Nr (...), o łącznej powierzchni l ha 64a 31 m ^{( 2)} i wartości 772.600 zł, a także przez dokonanie, w celu dodatkowego zabezpieczenia udzielonych Spółce kredytów, ustanowienia hipoteki kaucyjnej w wysokości 2.102.000 zł na dalszych trzech nieruchomościach Gminy i cesji praw z ubezpieczenia obiektów gminnych w wysokości 1.450.252 zł, tj. o czyn z art. 286 § l k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Wyrokiem z dnia 9 września 2016 r., sygn. akt II K 348/06, Sąd Rejonowy w Grodzisku Mazowieckim orzekł:

1.  oskarżonych W. G. i A. J. uznał za winnych popełnienia zarzucanego im czynu opisanego w punkcie I aktu oskarżenia, przyjmując że stanowi on przestępstwo opisane w art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i na tej podstawie skazał ich i z mocy art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 294 § 1 k.k. wymierzył każdemu z nich karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

2.  z mocy art. 69 § 1 i § 2 k.k. w zw. z art. 70 § 1 pkt 1 k.k. wykonanie orzeczonych kar pozbawienia wolności w stosunku do oskarżonych W. G. i A. J. warunkowo zawiesił na okres próby wynoszący 3 (trzy) lata;

3.  z mocy art. 33 § 2 k.k. wymierzył każdemu z oskarżonych W. G. i A. J. karę grzywny w wymiarze 500 (pięciuset) stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 (stu) złotych;

4.  z mocy art. 46 § 1 kk zobowiązał oskarżonych W. G. i A. J. do naprawienia szkody w całości poprzez zapłacenie na rzecz Towarzystwa Budownictwa (...) Sp. z o.o. w L. solidarnie kwoty 1.021.414,23 zł (jednego miliona dwudziestu jeden tysięcy czterystu czternastu złotych 23 groszy);

13. z mocy art. 627 k.p.k. zasądził na rzecz Skarbu Państwa od oskarżonych W. G. i A. J. kwoty po 35.330,81 zł (trzydzieści pięć tysięcy trzysta trzydzieści złotych 81 groszy) tytułem kosztów postępowania, w tym kwoty po 10.180 (dziesięć tysięcy sto osiemdziesiąt) złotych tytułem opłaty, a od oskarżonego P. P. (1) kwotę 29.330,81 zł (dwudziestu dziewięciu tysięcy trzystu trzydziestu złotych 81 groszy) tytułem kosztów postępowania, w tym kwotę 4.180 (czterech tysięcy stu osiemdziesięciu) złotych tytułem opłaty.

Apelację od powyższego orzeczenia w całości wywiódł obrońca obu oskarżonych i zarzucił:

1.  obrazę prawa materialnego, tj. art. 46 § 1 k.k. oraz art. 4 § 1 k.k. poprzez zastosowanie tego przepisu w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania, podczas gdy na chwilę popełnienia czynu oraz wszczęcia postępowania karnego przeciwko oskarżonym, ww. przepis nie dawał możliwości zasądzenia na rzecz pokrzywdzonego obowiązku naprawienia szkody jedynie na jego wniosek;

2.  obrazę prawa materialnego, tj. art. 12 k.k. poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że oskarżeni działali w ramach czynu ciągłego, podczas gdy zarówno daty popełnienia inkryminowanych im czynów oraz brak ustalenia co do działania z góry powziętym zamiarem, uniemożliwia zastosowanie tej instytucji;

3.  obrazę prawa procesowego, mającą wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj. art. 49 § 1 i 4 k.p.k. poprzez ich niezastosowanie i niedopuszczenie do udziału w postępowaniu pokrzywdzonego, którym zgodnie z zarzutem przedstawionym oskarżonym była Gmina L. oraz w tym charakterze mogła występować Najwyższa Izba Kontroli, jako organ kontroli państwowej, który ujawnił przestępstwo i złożył zawiadomienie o jego popełnieniu;

4.  obrazę prawa procesowego, mającą wpływ na jego treść, tj. art. 167 k.p.k. oraz art. 366 § 1 k.p.k. poprzez niedopuszczenie z urzędu dowodu z zeznań świadka S. G., która to zgodnie ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym miała być bezpośrednim świadkiem dokonania na rzecz spółki (...) wpłaty przez W. G. tytułem pokrycia udziałów w kapitale zakładowym spółki (zgodnie z treścią aktu notarialnego rep.(...) nr (...) z dnia 22 listopada 2000 r.) oraz niedopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego z zakresu nieruchomości w sytuacji, w której biegła w trakcie składania ustnej uzupełniającej opinii, wskazywała na konieczność zapoznania się przez nią z pełną dokumentacją dotyczącą działek stanowiących aport Gminy L. do spółki (...) i konieczności wydania pisemnej uzupełniającej opinii z zakresu wyceny ww. nieruchomości;

5.  obrazę prawa procesowego, mającą wpływ na jego treść, tj. art. 7 k.p.k. w zw. z art. 366 § 1 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k. polegającą na nielogicznej ocenie materiału dowodowego w postaci opinii biegłych z zakresu rachunkowości, danie im wiary w całości i uznanie za pełnoprawny materiał dowodowy w sytuacji, w której sąd postanowieniem z dnia 3 stycznia 2011 r. dopuścił dowód z opinii biegłego z zakresu rachunkowości, uzasadniając taką potrzebę tym, iż dwie poprzednie opinie z tego zakresu sporządzone były, bądź to przez osoby nieposiadające wiedzy specjalistycznej w tym zakresie (co do opinii pierwszej – bardzo niska wartość merytoryczna, co do drugiej niepełna i oparta na niepełnym materiale dowodowym);

6.  obrazę prawa procesowego, tj. art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k., mającą wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia poprzez oddalenie wniosku obrońcy oskarżonych W. G. oraz A. J. z dnia 20 maja 2015 r. w przedmiocie dopuszczenia dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości, jako zmierzającego w sposób oczywisty do przedłużenia postępowania, podczas gdy wniosek ten został złożony przez obrońcę niezwłocznie po uzyskaniu przez sąd ustnej uzupełniającej opinii biegłego K. N., a wobec tego, obrońca nie mógł złożyć stosownego wniosku na wcześniejszym etapie postępowania;

7.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mających wpływ na jego treść poprzez przyjęcie, iż W. G. oraz A. J. nie dokonali wpłat na pokrycie kapitału zakładowego spółki (...) oraz, że wpłaty tytułem pokrycia kapitału zakładowego zostały dokonane z wpłat partycypacyjnych, podczas gdy materiał dowodowy nie wskazuje jednoznacznie na to, iż stosownych wpłat nie dokonali oraz nie wskazuje na to, iż pokrycie kapitału zakładowego spółki (...) pochodziło z opłat partycypacyjnych;

8.  błąd w ustaleniach faktyczn faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mających wpływ na jego treść poprzez przyjęcie, iż W. G. oraz A. J. działali z zamiarem bezpośrednim kierunkowym, w celu doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez Gminę L., jako wspólnika Gminy L., podczas gdy materiał dowodowy oraz poczynione przez sąd ustalenia faktyczne w tym zakresie nie pozwalają na przyjęcie, iż z takim zamiarem działali oskarżeni;

9.  obrazę prawa procesowego, mającą wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 424 § 1 k.p.k. poprzez sporządzenie pisemnego uzasadnienia orzeczenia, wymykającego się kontroli instancyjnej, braku uzasadnienia wyroku orzeczonego wobec oskarżonych W. G. oraz A. J. obowiązku naprawienia szkody na rzecz (...) sp. z o.o.

Podnosząc powyższe zarzuty, obrońca oskarżonych wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Z uwagi na to, że wniosek o sporządzenie uzasadnienia wyroku sądu odwoławczego złożył jedynie obrońca W. G. i A. J., Sąd Okręgowy – zgodnie z dyspozycją art. 457 § 2 k.p.k. w zw. z art. 423 § 1a k.p.k. – ograniczył swe rozważania wyłącznie do części wyroku dotyczącej tych oskarżonych.

Wskazana apelacja zasługiwała na częściowe uwzględnienie, tj. w zakresie zarzutu wskazującego na obrazę art. 46 § 1 k.k., a także spowodowała zmiany w zaskarżonym wyroku w opisie czynu pod kątem treści art. 12 k.k. oraz ze względu na konieczność zastosowania reguły przewidzianej w art. 4 § 1 k.k. W pozostałym zakresie apelacja ta okazała się bezzasadna.

Rację ma obrońca, że w rozpoznawanej sprawie, w odniesieniu do rozstrzygnięcia dotyczącego oskarżonych W. G. i A. J. doszło do obrazy art. 4 § 1 k.k. Bez wątpienia podstawą orzekania powinny być bowiem przepisy obowiązujące w dacie popełnienia przez oskarżonych przypisanego im czynu, gdyż wówczas obowiązywała ustawa względniejsza dla sprawców, co zresztą sąd orzekający dostrzegł i zastosował co do zasady, jak można przeczytać w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Nie dał jednak temu wyrazu w sentencji orzeczenia, chociaż w razie zmiany przepisów prawnych będących podstawą rozstrzygnięcia, sąd zawsze zobowiązany jest w wyroku powołać się na dyspozycję art. 4 § 1 k.k., jeśli stosuje przepisy dotychczasowe jako względniejsze dla sprawcy. Determinowało to konieczność dokonania stosownej zmiany w zaskarżonym wyroku poprzez przyjęcie za jednolitą podstawę rozstrzygnięć zawartych w zaskarżonym wyroku przepisów Kodeksu karnego obowiązujących w dacie czynu w zw. z art. 4 § 1 k.k. Co bardziej istotne, sąd pierwszej instancji, pomimo deklaracji stosowania przepisów „według brzmienia sprzed dnia 1 lipca 2015 r.”, nie rozważył i nie zastosował prawidłowo art. 46 § 1 k.k. W dacie popełnienia przypisanego oskarżonym czynu, tj. listopad 2000 r. oraz maj 2002 r. (a więc przed zmianami, dokonanymi w brzmieniu wskazanego przepisu od 8 czerwca 2010 r.) do orzeczenia obowiązku naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody wymagany był wniosek pokrzywdzonego lub innej osoby uprawnionej. Dodatkowo warto wspomnieć, że z kolei po zmianach przepisów od 1 lipca 2015 r. kompensacja następuje na zasadach prawa cywilnego, co czyni ją bardziej dolegliwą. W rozpoznawanej sprawie zastosowanie przepisów Kodeksu karnego w brzmieniu obowiązującym w dacie czynu powodowało brak możliwości orzeczenia obowiązku naprawienia szkody, gdyż nie został w tym przedmiocie złożony stosowny wniosek. Zauważyć wypada, że prokurator na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2016 r. już po zamknięciu przewodu sądowego, w ramach głosów stron, wniósł o orzeczenie „obowiązku naprawienia szkody”, nie precyzując w dodatku – w jakim trybie, od kogo, na rzecz kogo i w jakiej wysokości (k. 4863). Tymczasem termin z art. 49a k.p.k. ma charakter prekluzyjny, od 1 lipca 2015 r. złożenie wniosku o orzeczenie obowiązku naprawienia szkody możliwe jest do czasu zamknięcia przewodu sądowego na rozprawie głównej.

Niezależnie od powyższego, rację trzeba przyznać obrońcy, który w ramach zarzutu obrazy art. 424 § 1 k.p.k. trafnie wskazał na całkowity brak sensu w rozstrzygnięciu sądu pierwszej instancji co do orzeczonego obowiązku naprawienia szkody. W sentencji zaskarżonego wyroku wskazano na Gminę L. jako podmiot, na rzecz którego obowiązek ten orzeczono, natomiast w pisemnym uzasadnieniu tego orzeczenia podano, że to (...) Sp. z o.o. w L. jest tym podmiotem pokrzywdzonym (obrońca w apelacji tego zresztą nie zauważył, uznając, iż w obu miejscach wskazano na Spółkę (...)). Nie wiadomo zatem, kogo ostatecznie sąd uznał za uprawnionego do odszkodowania, i na jakiej podstawie. Całkowicie też niezrozumiała jest wysokość zasądzonej kwoty, nie wynika ona z żadnej z opinii biegłych, ani z żadnych innych dowodów występujących w sprawie, ani też nie zostało to przez sąd w jakikolwiek sposób uzasadnione. W tej sytuacji istotnie brak jest możliwości poddania omawianego rozstrzygnięcia kontroli.

Przy okazji wskazanym jest odniesienie się do zarzutu obrazy art. 49 § 1 i 2 k.p.k. poprzez niedopuszczenie do udziału w postępowaniu pokrzywdzonego, tj. Gminy L., a także Najwyższej Izby Kontroli. Zarzut ten nie jest zasadny, bowiem Rada Gminy L. została zawiadomiona o pierwszym terminie rozprawy przed sądem pierwszej instancji (k. 2004), a nawet jej przedstawiciele stawili się na rozprawie i na pytanie sądu mieli oświadczyć, że Gmina nie będzie działać w sprawie w charakterze oskarżyciela posiłkowego (k. 2016, t. XI). Na kolejnym terminie rozprawy również „ktoś” od pokrzywdzonej Gminy był obecny, co uwidoczniono w protokole rozprawy, nie precyzując jednak, jakie to były osoby (k. 2051). Przyznać natomiast należy, że nie rozważono zawiadomienia o rozprawie Najwyższej Izby Kontroli, jednak okoliczność ta pozostaje, w ocenie sądu odwoławczego, bez wpływu na treść wyroku.

Jeśli chodzi o zarzut obrazy prawa materialnego, tj. art. 12 k.k., to również i on nie zasługiwał na uwzględnienie co do zasady, jednak spowodował odpowiednią modyfikację zaskarżonego wyroku. Warto przy tym podnieść, iż wadliwa jest taka konstrukcja apelacji w omawianej części, gdy w ramach jednego środka odwoławczego podnosi się zarzuty obrazy przepisów postępowania, błędnych ustaleń faktycznych i obrazy prawa materialnego. W judykaturze ugruntowane jest stanowisko, iż o obrazie prawa materialnego można mówić tylko wtedy, gdy do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego sąd wadliwie zastosował normę prawną lub bezzasadnie nie zastosował przepisu zobowiązującego sąd do jego bezwzględnego respektowania. Nie ma bowiem obrazy prawa materialnego (error iuris), gdy wadliwość orzeczenia w tym zakresie jest wynikiem błędnych ustaleń przyjętych za jego podstawę (zob. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 9 maja 2013 r., sygn. akt II AKa 69/13). W rezultacie nieodpowiednie jest zatem powoływanie kilku zarzutów, gdy jeden z nich jest konsekwencją innego, bądź gdy zarzuty te wzajemnie się wykluczają (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 11 lutego 1999 r., II AKa 18/99). Niezależnie od powyższego, zgodzić się wypada z ustaleniami sądu orzekającego, że oskarżeni podejmowali przypisane im zachowania z góry powziętym zamiarem, tj. chcąc doprowadzić Gminę L. do wniesienia kolejnych udziałów do Spółki (...), co pozwoliło im samym uzyskać większe udziały w Spółce, pomimo niewykonania obowiązku podwyższenia kapitału zakładowego. Zachowania te natomiast podejmowali w okresie nieprzerwanej aktywności w ramach powołanej Spółki, dążąc do z góry założonego celu, więc nie jest przeszkodą do przyjęcia konstrukcji czynu ciągłego to, że doszło do nich pomiędzy listopadem 2000 r. a majem 2002 r. Należało zatem uznać, że sąd meriti dokonał prawidłowych ustaleń w omawianym przedmiocie, a jedynie nie odzwierciedlił ich prawidłowo w opisie czynu, dlatego Sąd Okręgowy za niezbędne uznał wprowadzenie w tym opisie stosownej zmiany. Podkreślić trzeba, że przyjęcie w kwalifikacji prawnej art. 12 k.k. jest zmianą na korzyść oskarżonego – uznaje się działania sprawcy za jeden czyn zabroniony, a ponadto nie jest w przyszłości możliwe skazanie danej osoby za inne takie same zachowania, ujawnione w okresie objętym czynem ciągłym.

Sąd Okręgowy, po zapoznaniu się z apelacją obrońcy, za celowe uznał dopuszczenie dowodu z zeznań S. G., bowiem przesłuchanie wskazanego świadka pozwoliło na pełną kontrolę zasadności zaskarżonego wyroku, zaś słusznie podniósł obrońca, iż dowód ten powinien być przeprowadzony już przez sąd pierwszej instancji. Treść zeznań S. G., złożonych na rozprawie odwoławczej w dniu 26 stycznia 2018 r., nie doprowadziła jednak do powstania jakichkolwiek wątpliwości co do prawidłowości uznania winy po stronie oskarżonych. Z aktu notarialnego repertorium(...) z dnia 22 listopada 2000 r. istotnie wynika, że S. G. była obecna podczas zgromadzenia wspólników, które akt ten dokumentował i potwierdziła wówczas dokonanie przez jej męża, W. G., pokrycia udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym Spółki za fundusze pochodzące z majątku dorobkowego. Sformułowanie to nie wskazuje jednoznacznie, że S. G. miała „widzieć na własne oczy” fakt dokonywania wpłaty lub wręczania komukolwiek pieniędzy przez jej męża. Natomiast wskazała ona na to w swoich zeznaniach, podając, iż to w kancelarii notarialnej, podczas spisywania aktu notarialnego lub przed tą czynnością, widziała jak jej mąż wręczył pieniądze panu P.. Dodała, że nie jest pewna czy wręczenie pieniędzy nastąpiło w obecności notariusza, który „wchodził, wychodził, być może tą czynność widział”. Zeznania te nie są wiarygodne, jako sprzeczne z logiką i doświadczeniem życiowym – z treści aktu notarialnego jasno wynika, że w zgromadzeniu wspólników w ogóle nie uczestniczył wówczas P. P. (1). Nieprawdopodobne jest przy tym, aby przebywał on wtedy w kancelarii notarialnej i przyjmował dużą kwotę pieniędzy, być może w obecności notariusza. S. G. jest osobą najbliższą dla oskarżonego G. i niewątpliwie jej zamiarem było udzielenie mężowi pomocy w uniknięciu odpowiedzialności karnej. Na marginesie warto zauważyć, iż skoro małżonkowie G. zawsze mieli wspólność majątkową małżeńską, co wynika z zeznań S. G., to zdziwienie budzi brak jej obecności i analogicznego oświadczenia podczas sporządzania aktu notarialnego w dniu 15 maja 2002 r.

Jeśli chodzi o zarzut apelacyjny, dotyczący niezasadnego niedopuszczenia dowodu z uzupełniającej opinii biegłej z zakresu wyceny nieruchomości (w takim wypadku podstawę zarzutu powinien stanowić także art. 201 k.p.k.), to nie zasługiwał on na uwzględnienie. Jak podniósł obrońca, sąd orzekający rzeczywiście zwrócił się do Urzędu Gminy w L. o dodatkowe dokumenty, zaś biegła B. S. zadeklarowała, że może wydać opinię uzupełniającą po zapoznaniu się z nimi. Jednak do kwestii tej żadna ze stron się nie ustosunkowała, do końca procesu nie padły żadne wnioski dowodowe. Brak było natomiast podstaw do działania sądu z urzędu, bowiem całokształt opinii biegłej – bardzo szczegółowej i obszernej opinii głównej pisemnej oraz opinii uzupełniających, pisemnej i ustnej – w korelacji z opinią biegłego K. N. oraz dokumentacją, a także ustaleniami dokonanymi przez Najwyższą Izbę Kontroli wskazuje, że jest ona wystarczająco pełna i jasna, stosownie do potrzeb wynikających z realiów niniejszej sprawy. Dlatego nie zachodziły przesłanki z art. 201 k.p.k., a tylko wówczas sąd byłby zobowiązany do wywołania opinii uzupełniającej. Zauważyć przede wszystkim jednak trzeba, że wbrew twierdzeniom autora apelacji, „wysokości niekorzystnego rozporządzenia mieniem” przez Gminę L. nie stanowiła wprost wartość mienia – tj. trzech działek – wniesionych aportem do Spółki (...). To wysokość aportów wyrażała co do zasady niekorzystne rozporządzenie mieniem, bo najistotniejsze jest w sprawie to, że gmina aportów w postaci działek, w ramach zrównoważenia rzekomo wpłaconych tytułem podwyższenia kapitału zakładowego przez oskarżonych kwot pieniężnych, nie wpłaciłaby w ogóle, gdyby nie została wprowadzona w błąd. Warto wskazać, że działka nr (...) została przez Gminę L. wniesiona za pierwszym razem jako „równowaga” dla udziałów oskarżonych o wartości 259.200 złotych. Działka ta miała wówczas mniej więcej taką właśnie wartość (według biegłej B. S. było to 251.000 złotych). Istotą w sprawie jednak jest to, że Gmina umożliwiła w ten sposób rozpoczęcie inwestycji, będąc wprowadzoną w błąd, że oskarżeni również zainwestowali takim samym majątkiem, podczas, gdy złożyli w tym zakresie fałszywe oświadczenia. W drugim wypadku, gdy Gmina wniosła aportem działki o numerach (...) jako równowagę dla rzekomo wpłaconych udziałów przez oskarżonych o wartości 297.000 złotych, zaniżono wartość tych działek o 216.000 złotych (według NIK – 216.400 złotych, a według biegłego N. to co najmniej 188.000 złotych). Działki miały być warte odpowiednio 255.200 złotych i 258.200 złotych. Wszystkie trzy działki według biegłej S. miały wartość 736.000 złotych. Tymczasem wskazana w akcie oskarżenia i przyjęta w wyroku kwota 772.600 złotych nie powstała ze zsumowania wartości trzech działek, bowiem jest to suma wartości aportów z listopada 2000 r. i maja 2002 r. oraz kwota powstała z zaniżenia wartości dwóch działek przekazanych w maju 2002 r. (tj. 259.000 zł plus 297.000 zł plus 216.400 zł). Jak już wyżej podniesiono, istotą w rozpoznawanej sprawie jest to, że doszło do niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez Gminę L. na skutek wprowadzenia w błąd, czyli w ogóle do podjęcia ryzykownej transakcji w postaci decyzji o podwyższeniu kapitału w całości, co by niewątpliwie nie nastąpiło, gdyby władze Gminy znały prawdę.

Oczywistym jest więc, że najważniejsze dla ustalenia winy po stronie oskarżonych są dowody dotyczące faktu niewpłacenia przez nich stosownych kwot na podwyższenie kapitału zakładowego, co doprowadziło do działania pod wpływem błędu przez Zarząd Gminy L., mającego w ogólności negatywne dlań skutki, o czym będzie szerzej mowa poniżej.

Z tych wszystkich względów jeszcze bardziej drobiazgowe ustalanie rzeczywistej wartości wskazanych działek w czasie dokonania zarzuconego oskarżonym czynu pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie.

Dodać trzeba przy okazji, że z uwagi na powyższe rozważania podana w zaskarżonym wyroku kwota słusznie odniesiona została do pojęcia mienia znacznej wartości, w stosunku do którego sprawca dopuszcza się oszustwa, powodując po swojej stronie odpowiedzialność za typ kwalifikowany tego przestępstwa, o którym mowa w art. 294 § 1 k.k.

W tej sytuacji, uwzględniając dotychczas przedstawioną argumentację, stwierdzić trzeba, że również nie zasługują na uwzględnienie podniesione w apelacji zarzuty obrazy przepisów art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k., a także błędu w ustaleniach faktycznych, uznane zresztą przez obrońcę za najważniejsze. Kontrola instancyjna zaskarżonego orzeczenia nie potwierdziła tych zarzutów, jeśli zestawić je ze sposobem procedowania i wyrokowania sądu orzekającego. W ocenie sądu odwoławczego fakty w rozpoznawanej sprawie zostały ustalone w sposób prawidłowy, zaś właściwe ustalenia faktyczne poprzedziła zgodna z regułami prawa karnego procesowego i zasługująca na aprobatę ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego. Z kolei do obrazy art. 410 k.p.k. dochodzi jedynie wtedy, gdy przy wyrokowaniu sąd opiera się na materiale nieujawnionym na rozprawie głównej, bądź gdy opiera się jedynie na części materiału ujawnionego. Dokonanie natomiast oceny dowodów nie stanowi uchybienia dyspozycji art. 410 k.p.k. Jeżeli, zdaniem skarżącego ocena ta jest niewłaściwa, gdyż nie uwzględnia zasad prawidłowego rozumowania lub wskazań wiedzy czy doświadczenia życiowego, to właściwym zarzutem jest obraza art. 7 k.p.k. W rozpoznawanej sprawie sąd pierwszej instancji wziął pod uwagę wszystkie dowody ujawnione na rozprawie głównej, stosownie do art. 410 k.p.k. i prawidłowo je ocenił, zgodnie z wymogami określonymi w art. 7 k.p.k. Ustalając stan faktyczny na podstawie tych dowodów, sąd nie pominął wynikających z nich okoliczności istotnych dla rozpoznania sprawy. Nie ustalił też faktów, które nie wynikały z ujawnionych dowodów oraz nie przeinaczył faktów wynikających z ujawnionych dowodów. Apelacja sprowadza się do nieskutecznej polemiki z prawidłowo ustalonymi faktami relewantnymi dla rozstrzygnięcia o odpowiedzialności karnej oskarżonych, mającymi oparcie w ujawnionych na rozprawie głównej dowodach. Nie ma też racji obrońca, gdy kwestionuje dokonaną przez sąd orzekający ocenę dowodów w postaci opinii biegłych z zakresu rachunkowości, ani gdy twierdzi, że to te dowody stały się właściwie wyłączną podstawą ustaleń faktycznych w rozpoznawanej sprawie. Przyznać wypada, że sąd meriti niefortunnie i pobieżnie sformułował ocenę wszystkich trzech opinii z zakresu rachunkowości, skoro wcześniej podając konkretne powody braku akceptacji dla kolejnych opinii biegłych, wydawał postanowienia o dopuszczeniu dowodu z opinii innego biegłego. Jednak nie sposób nie zauważyć, że w wielu istotnych kwestiach wskazane opinie są po prostu dalece zbieżne, podobnie zbieżne są one i z ustaleniami Najwyższej Izby Kontroli – warto tu zwrócić uwagę na bardzo istotne, obszerne i jasne zeznania świadka J. H., które znajdują oparcie w obszernej dokumentacji załączonej do raportu NIK, a o których w apelacji nawet nie wspomniano. Nie ulega też wątpliwości, że analiza opinii biegłego K. N. prowadzi do wniosku, że jest ona fachowa, kompletna, jasna, niesprzeczna oraz w całości przekonująca. Brak więc przesłanek z art. 201 k.p.k., a tylko wówczas dopuszczalnym i koniecznym byłoby wywołanie opinii innego biegłego (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 8 października 2014 roku, III KK 258/14, Legalis 1084457). Fakt, że opinia nie satysfakcjonuje obrońcy, nie może prowadzić do wniosku, że została ona sporządzona z naruszeniem przepisów, nieprofesjonalnie lub wbrew wskazaniom wiedzy czy doświadczenia życiowego. Zauważyć też trzeba, iż wbrew twierdzeniom obrońcy, opinia ta wcale nie stanowiła głównej podstawy uznania winy oskarżonych. „Opinia jest jednym z licznych możliwych do otrzymania w procesie karnym środków dowodowych, dlatego organ procesowy dokonując oceny jej przydatności w konkretnej sprawie czyni to na tle całokształtu okoliczności ujawnionych w toku postępowania. Podstawowym czynnikiem kształtującym wewnętrzne przekonanie organu procesowego będzie przede wszystkim - w szerokim tego słowa znaczeniu - ilość samych środków dowodowych, a także dostarczająca je osoba (źródło dowodowe) czy nawet sposób ich przedstawienia. O wartości opinii biegłego dla postępowania decyduje więc jej poziom merytoryczny i formalny, jak również wiedza i doświadczenie wykonawcy ekspertyzy. Swoboda organu procesowego w ocenianiu przeprowadzonych dowodów odnosi się zarówno do oceny wiarygodności źródła dowodowego i przekazywanych przez niego informacji, jak również do wyprowadzenia wniosków z tak otrzymanego środka dowodowego” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 24 kwietnia 2003 r., II AKa 104/03; por. też wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 7 grudnia 2016 r., II AKa 253/16). Złożona w rozpoznawanej sprawie opinia biegłego K. N. jest pełna i jasna, jej zakres jest zgodny z posiadanymi przez biegłego wiadomościami specjalnymi i udostępnionym materiałem dowodowym.

Odnosząc się jeszcze do zarzutu niesłusznego oddalenia wniosku obrońcy z 20 maja 2015 r. o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego z zakresu rachunkowości jako zmierzającego w sposób oczywisty do przedłużenia postępowania, wskazać trzeba, że wbrew stanowisku obrońcy wniosek ten wcale nie został złożony natychmiast po tym, jak stało się to możliwe. Biegły N. złożył uzupełniającą opinię ustną na rozprawie w dniu 15 stycznia 2014 r. (k.4174, t. XVIII), po czym obrońca oskarżonych złożył wniosek o wezwanie tego biegłego w terminie późniejszym, po zapoznaniu się przez oskarżonych z dotychczasową opinią. Sąd zobowiązał wówczas strony do złożenia ewentualnych pisemnych wniosków w kwestii ponownego przesłuchania biegłego, które jednak nie wpłynęły. Wskazany biegły ostatni raz opiniował ustnie w dniu 10 kwietnia 2014 r. Pomimo wcześniejszych zapowiedzi, obrońca nie domagał się więc uzupełniającego przesłuchania biegłego, natomiast dopiero w dniu 20 maja 2015 r. złożył wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego. Dlatego za trafną uznać trzeba konstatację, że takie działanie obrońcy miało na celu przedłużenie postępowania, niezależnie już od braku podstaw do wywołania opinii innego biegłego w oparciu o art. 201 k.p.k., o czym była już mowa.

W przeciwieństwie do obrońcy, sąd odwoławczy zgadza się z wywodami sądu orzekającego, stwierdzającymi, że całkowicie sprzeczne z logiką oraz doświadczeniem życiowym jest wykazywanie, że oskarżeni dokonali wpłat gotówką bardzo dużych sum pieniężnych do rąk P. P. (1) tytułem podwyższenia kapitału zakładowego spółki. Nie są też wiarygodne podawane przez tego ostatniego okoliczności, jakoby pieniądze te przechowywał w domu i sukcesywnie wydatkował na potrzeby Spółki (...) (k.1282 i n.), czego nie potrafił zresztą sprecyzować, a nadto już same takie twierdzenia kłócą się z istotą i celem podwyższania kapitału zakładowego. Znamienne jest oczywiście i to, że dopiero od marca 2001 r. prowadzone były księgi rachunkowe Spółki (...) i od tego czasu P. P. (1) był w ogóle zatrudniony w tej Spółce jako jej prezes (m.in. zeznania A. W., k. 1623-1624). Nie jest więc prawdopodobne, aby w listopadzie 2000 r. otrzymał znaczną kwotę pieniędzy od oskarżonych i przechowywał ją w domu, rozdysponowując według uznania i potrzeb. Słusznie wątpliwości budzi okoliczność, że skoro już od grudnia 2000 r. spółka posiadała konto bankowe, to dokonane w maju 2002 r. kolejne podwyższenie kapitału zakładowego odbyło się ponownie poprzez wręczenie gotówki P. P. (1), który zabrał ją do domu. Zasadnie też zwrócił uwagę sąd meriti na to, że zaistnienie odpowiednich środków na koncie spółki zbiegło się z momentem dokonywania pierwszych wpłat partycypacyjnych przez przyszłych najemców mieszkań. Z punktu widzenia oceny wiarygodności oskarżonych oraz sposobu ich działania w okresie uruchamiania Spółki (...) wymowna też wydaje się okoliczność zaistnienia osoby A. K., kolegi W. G., jako członka Rady Nadzorczej (...) (...), na co podczas spotkania towarzyskiego wyraził on zgodę, a następnie zapomniał o „pełnionej” funkcji i nawet nie wiedział, na czym polegała (k.1851-1852).

Zgodzić się całkowicie wypada z obrońcą, że kwestia dokonania przez oskarżonych wpłat celem pokrycia kapitału zakładowego spółki nie wymaga powoływania biegłego z zakresu rachunkowości – dlatego właśnie rola takowej opinii w rozpoznawanej sprawie nie jest wcale pierwszorzędna dla prawidłowego rozstrzygania, o czym była już mowa powyżej. Z drugiej strony zupełnie bezzasadne są twierdzenia sugerujące, że to biegły ocenił materiał dowodowy zamiast sądu, co stanowi naruszenie art. 7 k.p.k. Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazuje na to, że sąd pierwszej instancji jasno i przekonująco umotywował, jakim dowodom dał wiarę i w jakim zakresie, a które z nich ocenił odmiennie oraz wskazał powody tychże ocen (vide np. str. 17-19 uzasadnienia). Oceny te nie zawierają błędów natury logicznej, czy też faktycznej. Zasadnym jest w tym miejscu także wskazanie, że – jak często w praktyce sądowej się zdarza – dane fakty wynikają z logicznej i spójnej wymowy całego szeregu dowodów, z których żaden samodzielnie czy wprost nie wskazuje na nie (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 7 sierpnia 2015 r., II AKa 187/15).

Według ugruntowanych poglądów wyrażonych w orzecznictwie, postawienie wyrokowi zarzutu błędnych ustaleń faktycznych wynikającego z wadliwej zdaniem skarżącego oceny zebranych dowodów wymaga wykazania, jakich to konkretnych uchybień w zakresie zasad logicznego rozumowania, zasad wiedzy i doświadczenia życiowego dopuścił się sąd orzekający przy ocenie materiału dowodowego. Natomiast nie wystarczy, by zarzut ten sprowadzał się jedynie do zaprezentowania własnych, odmiennych ocen oraz do polemiki z ocenami przedstawionymi przez sąd. Autor apelacji w większości przedstawił jedynie własną wersję wydarzeń oraz swoją ocenę zebranych dowodów. Nie wykazano jednak przekonująco żadnych konkretnych błędów w ocenie dokonanej przez sąd meriti. Warto nadto podkreślić, że zgodnie z wyrażonym przez Sąd Najwyższy poglądem, „jeżeli sąd odwoławczy podziela w pełni dokonaną przez sąd I instancji ocenę dowodów, może zaniechać szczegółowego odnoszenia się w uzasadnieniu swojego wyroku do zarzutów apelacji, gdyż byłoby to zbędnym powtórzeniem argumentacji tego sądu” (postanowienie z 27 lutego 2017 r., V KK 30/17, Legalis nr 1591446).

Odnosząc się do zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że oskarżeni W. G. i A. J. działali z zamiarem bezpośrednim kierunkowym, to również i on jest nietrafny. Sąd Rejonowy na stronach 26-27 uzasadnienia zaskarżonego wyroku w stopniu wystarczającym i przekonującym wykazał wypełnienie przez oskarżonych wszystkich znamion przypisanego im czynu. Nie sposób kwestionować ustaleń, że oskarżeni poprzez zaplanowane i celowe złożenie na posiedzeniach Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki (...) nieprawdziwych oświadczeń o pokryciu udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym spółki spowodowali wniesienie kolejnych składników majątkowych przez Gminę L. jako udziałowca spółki. Uzyskali w ten sposób dla siebie udziały, pozwalające im na posiadanie 2/3 głosów na zgromadzeniu wspólników, a więc gmina stała się wspólnikiem mniejszościowym, nie mającym wpływu na strategiczne decyzje dotyczące działalności spółki. Poprzez zatem wywołanie rozbieżności między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiorem w świadomości pokrzywdzonego oskarżeni osiągnęli cel w postaci szeroko pojętej korzyści majątkowej. Jak słusznie wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 25 listopada 2015 r., II AKa 336/15, Legalis nr 1428345, „istota przestępstwa oszustwa polega na posłużeniu się fałszem jako czynnikiem sprawczym, który ma doprowadzić pokrzywdzonego do podjęcia niekorzystnej decyzji majątkowej”. Trudno też w zaistniałej sytuacji obronić twierdzenie, że oskarżeni nie obejmowali swoim zamiarem tak wprowadzenia w błąd przedstawicieli gminy, jak i tego, że w ten sposób doprowadzą gminę do niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Dodatkowo, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, w przypadku przestępstwa oszustwa „nie ma potrzeby wykazywania, iż w chwili zawierania umowy sprawca nie miał zamiaru wywiązać się z zobowiązania. Wystarczającym jest ustalenie, że pokrzywdzony nie zawarłby umowy, gdyby wiedział o okolicznościach, które były przedmiotem wprowadzenia go w błąd przez sprawcę. Do wprowadzenia w błąd skutkującego niekorzystnym rozporządzeniem mieniem wystarczające jest celowe wywołanie błędnego wyobrażenia o okolicznościach decydujących o rozporządzeniu lub sposobie rozporządzenia.” (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 9 grudnia 2016 r., II AKa 412/16, Legalis nr 1564534; wyrok Sądu Najwyższego z 2 października 2015 r., III KK 148/15). Jednocześnie, mając na uwadze całokształt okoliczności ustalonych w rozpoznawanej sprawie, w tym stanowisko prezentowane przez przedstawicieli i pracowników Gminy L., a także opinię biegłego K. N. i wyniki kontroli NIK, nie sposób twierdzić, że Gmina i tak wniosłaby aportem swoje nieruchomości, gdyby oskarżeni nie oświadczyli, że także wnieśli środki na podwyższenie kapitału zakładowego spółki. Logiczna i zgodna z doświadczeniem życiowym ocena, wsparta wnioskami wymienionego biegłego, prowadzi do konstatacji, że przedsięwzięcie podjęte na skutek oszukańczych zabiegów oskarżonych było niekorzystne dla Gminy L. w tym sensie, że nie odniosła ona możliwych korzyści, a nadto straciła pewne składniki majątkowe na rzecz majątku Spółki (...), której była tylko mniejszościowym udziałowcem, a następnie na rzecz samych oskarżonych. Pamiętać przy tym trzeba, że „przepis art. 286 § 1 k.k. nie wymaga, jako warunku koniecznego do uznania danego rozporządzenia mieniem za niekorzystne, powstania szkody (podobnie bez znaczenia dla realizacji znamion tego typu przestępstwa pozostaje okoliczność, czy sprawca korzyść majątkową faktycznie uzyskał) – zob. wyrok Sądu Najwyższego z 16 grudnia 2015 r., V KK 194/15, Legalis nr 1364826. Jak słusznie wskazał Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z 30 listopada 2016 r., II AKa 179/16: „szerokie rozumienie pojęcia rozporządzenia mieniem spotkało się z aprobatą Sądu Najwyższego, który w szczególności wskazał, że cywilnoprawne znaczenie rozporządzenia mieniem nie determinuje wykładni tego pojęcia na gruncie znamion strony przedmiotowej przestępstwa określonego w art. 286 § 1 k.k. Ma ono tu bowiem znaczenie swoiste, odpowiadające przedmiotowi ochrony i odnosi się do szeroko postrzeganego stanu majątkowego pokrzywdzonego. Jego niekorzystną zmianę może wywołać rozporządzenie, rozumiane jako każda czynność zadysponowania mieniem, przewidziana przez przepisy prawa, kształtująca określony stan prawny. Celem penalizacji jest tutaj ochrona każdego podmiotu przed pogorszeniem sytuacji majątkowej na skutek zachowań sprawcy opisanych w znamionach tego przestępstwa, prowadzących do zadysponowania mieniem, nawet jeśli rezultatem nie jest powstanie szkody majątkowej po stronie pokrzywdzonego (por. też wyrok SN z 29.08.2012 r., sygn. akt V KK 419/11, OSNKW rok 2012, nr 12., poz. 133)”.

W tej sytuacji Sąd Okręgowy nie podzielił zarzutów apelacji, bezpodstawnie zmierzających do podważenia przeprowadzonej przez sąd pierwszej instancji oceny dowodów i poczynionych na tej podstawie ustaleń faktycznych. Ustalenia te sąd poprzedził bowiem wyjaśnieniem okoliczności, które miały znaczenie dla odpowiedzialności karnej oskarżonych, a przedstawione w ramach oceny dowodów argumenty nie wykazują błędów natury faktycznej, czy też logicznej oraz respektują wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego.

Kontrolując zaskarżony wyrok także w zakresie wymierzonych oskarżonym kar, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania, że rażą one nadmierną surowością. Kary te uwzględniają dyrektywy podyktowane przez art. 53 k.k., a katalog okoliczności mających wpływ na wymiar tych kar, został wystarczająco wskazany w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia i brak jest podstaw do jego uzupełnienia. Podkreślić jednocześnie wypada, iż stopień wykorzystania sankcji przez sąd orzekający był i tak minimalny, bowiem kara roku pozbawienia wolności jest zbliżona do najniższej możliwej do zastosowania w przypadku czynu, jaki oskarżonym przypisano. Dlatego nie może być mowy o uznaniu kar wymierzonych oskarżonym za zbyt surowe, a tym bardziej rażąco niewspółmierne.

Kierując się powyżej przedstawionymi rozważaniami, sąd odwoławczy po dokonaniu omówionych wyżej zmian w zaskarżonym wyroku i nie znajdując innych podstaw do uwzględnienia złożonego środka odwoławczego, a także nie dostrzegając takowych z urzędu, utrzymał w pozostałej części to orzeczenie w mocy.

O kosztach za postępowanie odwoławcze orzeczono na podstawie art. 634 k.p.k. w zw. z art. 624 § 1 k.p.k., uznając, że za zwolnieniem oskarżonych od tych kosztów przemawiają względy słuszności.