Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Pozwem złożonym w sądzie w dniu 29 stycznia 2016 roku powodowie G. S. (1) oraz (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., reprezentowani przez radcę prawnego, wnieśli o zasądzenie na ich rzecz od pozwanej Gminy Z. solidarnie kwoty 158.906,95 zł wraz z odsetkami za zwłokę od dnia 29 października 2015 roku wraz z kosztami postępowania sądowego, w tym kosztami zastępstwa procesowego. W przypadku stwierdzenia przez Sąd braku stosunku solidarności czynnej pomiędzy powodami, wnieśli oni o zasądzenie na rzecz (...) Sp. z o.o. w W. kwoty 143.016,25 zł wraz z odsetkami za zwłokę od dnia 29 października do dnia zapłaty, zaś na rzecz G. S. (1) kwoty 15.890,70 zł wraz z odsetkami za zwłokę od dnia 29 października 2015 roku oraz kosztów postępowania sądowego.

W uzasadnieniu żądania pozwu wskazano, że w ramach konsorcjum, zawarto z Gminą Z. umowę nr (...) na realizację robót budowlanych szkoły w S., w wyniku wygrania przetargu nieograniczonego zorganizowanego przez Gminę. W toku wykonywania prac budowalnych zaistniała potrzeba wykonania dodatkowych prac budowlanych, których swoim zakresem nie obejmowała umowa główna, jak również umowy dodatkowe zawarte przez strony. Prace, które nie zostały objęte zakresami rzeczowymi umów stron, zostały określone w kosztorysach nr 1 (pozycje od 1.8 do 1.12) na kwotę 40.363,49 zł, kosztorysie nr 2 (z wyłączeniem pozycji 1.5 oraz 1.7) na kwotę 17.219,74 zł, kosztorysie nr 3 na kwotę 7.256,35 zł, kosztorysie nr 4 na kwotę 63.303,35 zł oraz w kosztorysie nr 5 na kwotę 749,70 zł. Powodowie wezwali pozwaną Gminą do zapłaty kwoty 158.906,95 zł brutto, jednakże pozwana Gmina nie dokonała płatności (pozew k. 3 – 12).

W piśmie procesowym z dnia 18 kwietnia 2016 roku, zatytułowanym odpowiedź na pozew, pozwana Gmina Z. wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego. Strona pozwana zarzuciła przedwczesne wystąpienie z powództwem z uwagi na niedostarczenie faktury za wykonane prace, która stanowiła warunek konieczny do wypłaty wynagrodzenia, tym samym wskazała na brak podstaw do naliczania odsetek ustawowych. Ponadto pozwana zarzuciła: obciążenie jej kosztami robót ujętych w kosztorysie ofertowym i za które wypłacono wynagrodzenie ryczałtowe, wykonanie prac o charakterze estetycznym nie zaś uzasadnionych wymogami technicznymi oraz obciążenie strony pozwanej dodatkowymi kosztami wynikłymi z wadliwego wykonania prac niezleconych przez inwestora.

Strona pozwana podniosła, że strony ustaliły za wykonanie prac budowalnych wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym, zatem powodowie powinni mieć świadomość, że nie ulegnie ono zmianie do końca wykonywania prac. Ponadto wskazała, że w trakcie robót trzykrotnie miało miejsce zamówienia na dodatkowe roboty budowalne wykonane według przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych, zatem powodowie wiedzieli w jakim trybie i na jakich zasadach mogą być wykonywane prace dodatkowe. Pozwana Gmina wywiodła również, że nie został sporządzony protokół konieczności. Pozwana Gmina podniosła również, że powodowie jako wykonawcy nie otrzymali zgody na wykonanie prac dodatkowych, a okoliczność, że prace zostały przez inspektora nadzoru potwierdzone, odnosiło się do potwierdzenia ich wykonania, nie oznaczało zaś zgody na ich wykonanie. Co więcej zdaniem pozwanej Gminy część prac dodatkowych nie miało charakteru koniecznych z punktu widzenia technologicznego oraz niezbędnego dla realizacji umowy głównej (odpowiedź na pozew k. 261 – 268).

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

Powodowie G. S. (1) oraz (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. są przedsiębiorcami (bezsporne, nadto wydruk z (...) k. 17, KRS k. 18 22).

Gmina Z. ogłosiła przetarg nieograniczony na podstawie ustawy z dn. 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień Publicznych dla zadania inwestycyjnego pn. „Zwiększenie dostępności do infrastruktury edukacyjnej poprzez rozbudowę i doposażenie (...) w S.” w 2014 roku. Celem przetargu było wyłonienie wykonawcy, który wykona roboty budowlane w ramach powyższego zadania inwestycyjnego obejmujące dokończenie rozpoczętej w 2010 roku rozbudowy szkoły oraz przebudowę kuchni i stołówki. Przedmiot zamówienia został opisany szczegółowo w załącznikach do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w postaci dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. W (...) wskazany został zakres rzeczowy zamówienia. ( (...) k. 29 – 40, zeznania świadka E. L. (1) złożone na rozprawie w dn. 17.11.2016r. e-protokół czas 00:09:54 k. 321v).

W dniu 8 czerwca 2014 roku powodowie podpisali umowę konsorcjum, w celu wspólnego występowania w postępowaniu przetargowym „Zwiększenie dostępności do infrastruktury edukacyjnej poprzez rozbudowę i doposażenie (...) w S.” oraz złożenia wspólnej oferty przetargowej. Liderem konsorcjum, zgodnie z umową był G. S. (1), zaś Partnerem konsorcjum spółka (...) sp. z o.o. w W.. Zgodnie z § 8 pkt 3 umowy ustalono, że zawarcie umowy konsorcjum nie powoduje zawarcia umowy spółki cywilnej. Zgodnie z § 10 umowy konsorcjum członkowie konsorcjum biorą udział w zyskach i ponoszą straty na zasadzie odniesienia tylko do swojej części zamówienia (umowa konsorcjum wraz z aneksem k. 23 – 28).

Po zakończeniu przetargu, strony postępowania zawarły umowę nr (...) w dniu 26 czerwca 2014 roku, której przedmiotem były roboty budowlane obejmujące dokończenie rozpoczętej w 2010 roku rozbudowy szkoły oraz przebudowę kuchni oraz stołówki. Zgodnie z treścią § 1 umowy, powyższe zadanie budowalne miało zostać wykonane w trzech etapach, przy czym etap I i II miał dotyczyć dokończenia rozpoczętej rozbudowy szkoły, natomiast etap III przebudowy kuchni i stołówki. Zakres rzeczowy dotyczący rozbudowy (...) w S. obejmował roboty okołobudowlane, instalację wodno – kanalizacyjną, instalację centralnego ogrzewania, instalację przyłącza wodociągowego, instalację elektryczną, roboty drogowe oraz prace pozostałe. Zakres prac dotyczących przebudowy kuchni oraz stołówki dotyczył robót okołobudowlanych, instalacji sanitarnej, instalacji elektrycznej, wyposażenia oraz prac pozostałych. Strony ustaliły w § 2 termin wykonywania prac od dnia 27 czerwca 2014 roku do 21 sierpnia 2015 roku. Strony ustaliły w § 10 umowy wynagrodzenie w formie ryczałtu w kwocie brutto 2.064.931,92 zł (1.678.806,44 zł netto). Rozliczenie wynagrodzenia umownego, zgodnie z treścią § 13 umowy, odbywać się miało na podstawie wystawionych przez wykonawcę faktur sporządzonych w oparciu o protokół inwentaryzacji wykonanych robót. Integralną część umowy stanowiła oferta wykonawcy wraz z załącznikami oraz Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami. Zgodnie z treścią § 16 umowy stron, do wykonania umowy zastosowanie będą mieć przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004r . (umowa k. 41 – 49). Do umowy został załączony zakres robót oraz wartość poszczególnych elementów (załącznik k. 50 – 52). Powyższa umowa była dwukrotnie aneksowana. Aneksem nr (...) przełożono termin zakończenia przedmiotu umowy na dzień 30 listopada 2015 roku (aneksy nr (...) k. 53 – 54).

Przedstawiciele wykonawcy oraz inwestora w osobach: Zastępcy Wójta – M. K., inspektorów nadzoru oraz kierownika budowy spotykali się na naradach przedmiotem których było omówienie sytuacji na budowie oraz omówienie prac do wykonania. Z takich spotkań były sporządzona notatki, w treści których ujmowano prace wykonane oraz kwestie problematyczne. Również na spotkaniach wykonawcy wraz z przedstawicielami zamawiającego ustalono jakie prace dodatkowe mają zostać wykonane. Notatki z narad były przekazywane do Gminy. Były one przekazywane E. L. (1) przez wykonawcę lub M. K. (bezsporne, nadto zeznania E. L. (2) złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016 roku, e-protokół czas 00:50:45 k. 322, zeznania M. K. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016 roku , e-protokół czas 01:31:20 k. 323, zeznania R. S. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016 roku, e-protokół czas 02:03:40 k. 323v, zeznania K. D. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016 roku, e-protokół czas 03:09:41 k. 324v, zeznania A. Ż. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016r. e-protkół czas 03:34:22 k. 325, zeznania powoda G. S. (2) złożone na rozprawie w dn. 30 stycznia 2018r. e-protokół (...):59:39, 01:01:06 k. 440).

Na spotkaniu w dniu 1 sierpnia 2014 roku ustalono m.in. wymianę starych drzwi aluminiowych, znajdujących się w szatni na nowe, wymianę grzejników CO w budynkach B i C, ustalono wykonanie nowego podłoża betonowego z dociepleniem w pomieszczeniach szatni i holu, wykonanie tynków gipsowych maszynowych w pomieszczeniach szatni, holu oraz pomieszczeniach sekretariatu oraz dyrektora szkoły, przestawienie grzejników CO w szatni (łącznik) (notatka k. 146).

Na spotkaniu odbytym w dniu 8 sierpnia 2014 roku uzgodniono m.in. montaż drzwi stalowych przeciwpożarowych w ilości pięciu sztuk wraz z automatyką otwierania drzwi w budynku C, wzmocnienie stropu w łączniku wraz z zamocowaniem kątowników, nałożenie tynków maszynowych i gładzi w budynku A (notatka k. 147).

Na spotkaniu odbytym w dniu 14 sierpnia 2014 roku wykonawca zaproponował wykonanie dodatkowych mieszaczy do ciepłej wody na każdej kondygnacji, co zostało zaakceptowane przez inwestora, stwierdzono wykonanie wzmocnienia stropu w łączniku przeznaczonym na szatnię (notatka k. 148).

Na spotkaniu mającym miejsce dnia 29 sierpnia 2014 roku zaakceptowano wykonanie prac związanych z tablicą główną, w tym doprowadzenie dodatkowych obwodów zasilania istniejącej instalacji oraz założenie narożników PCV w filarach w znajdujących się w szatni (notatka k. 149).

Na nardzie z dnia 26 września 2014 roku inwestor zwrócił się do wykonawcy o jak najszybsze wykonanie prac związanych z uszczelnieniem zbiornika na ścieki (szamba) (notatka k. 150).

Podczas spotkania odbytego w dniu 10 października stwierdzano wykonanie prac takich jak: zakończenie montażu kostki betonowej na parkingu i podjeździe dla autobusów, wykonanie chodnika z kostki betonowej wokół budynku A i B. Ponadto stwierdzono wykonywanie prac: wykonywanie gładzi gipsowych w budynku B, elewacji budynku C, automatyki drzwi w budynku C oraz wypustu podłogowego w pokoju dyrektora, prace dotyczące tablicy głównej, zamontowanie głównego wyłącznika prądu, przebudowę tablicy głównej, wymianę przyłącza NN w S. gimnastycznej z powodu wypalonego wiru (notatka k. 151).

Na spotkaniu odbytym w dniu 17 października 2014 roku został wskazany przez wykonawcę wykaz robót dodatkowych koniecznych do wykonania w postaci: wykonania bramy wjazdowej oraz furtki, demontażu istniejącego ogrodzenia, wykonanie nowego ogrodzenia, wykonanie ścianek działowych wraz z tynkami, wentylacja grawitacyjna, instalacja elektryczna, drzwi metalowe w budynkach A i C pod schodami, ocieplenie fundamentów na zewnątrz budynku C wraz z izolacją pionową, prace elewacyjne, obróbka otworów okiennych i drzwiowych, obróbkę ościeży drzwi w budynkach A i B po montażu drzwi, wykonanie zabezpieczenia okien dla pomieszczeń zamiast krat metalowych zamontowanie żaluzji metalowych, w tym w pomieszczeniu księgowej. Wykonawca zobowiązał się przedstawić na powyższe prace kosztorys (notatka k. 152, zeznania E. L. (2) złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016 roku, e-protokół czas 00:50:45 k. 322).

Na spotkaniu w dniu 14 listopada 20014 roku inwestor wyraził zgodę na zmianę tras prowadzenia instalacji CO z podsufitowej na pod posadzkową (notatka k. 153).

W dniu 28 listopada 2014 roku ustalono wykonanie daszków nad wejściem do budynków A i B (prace o charakterze dodatkowym), ponadto zlecono wycięcie krzaków i przycinkę drzew znajdujących się wokół budynku C oraz wykonanie nowego ogrodzenia wokół szkoły od strony wschodniej wraz z wygrodzeniem miejsca na pojemniki na śmieci. Stwierdzono również wykonanie zasilania do gniazd wtykowych w S. gimnastycznej. Zaakceptowano również zmianę wyłożenia drogi dojazdowej wokół budynku C z płyt na kostkę betonową (notatka k. 154). Również 28 listopada 2014 roku stwierdzono, że ze względu na brak izolacji poziomej podłogowej w węzłach sanitarnych budynków B i C w kosztorysach i projekcie wykonawczym, istnieje konieczność założenia takiej izolacji, wskazano na wykonanie hydrantu na parterze budynku B (notatka k. 155)

Strona powodowa opracowała kosztorysy prac dodatkowych (kosztorys k. 162 – 248, zeznania M. K. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016 roku, e-protokół czas 01:31:20 k. 323, zeznania R. S. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016 roku, e-protokół czas 02:03:40 k. 323v).

Kosztorys prac dodatkowych sanitarnych zawiera adnotację inspektora nadzoru E. I., że prace objęte kosztorysem mają charakter prac dodatkowych nieobjętych w przedmiarze robót do wykonania, będącym załącznikiem do postępowania ofertowego (kosztorys z wraz adnotacją k. 223).

W dniu 5 grudnia 2014 roku strony zawarły umowę nr (...), której przedmiotem było wykonanie robót budowlanych niezbędnych ze względów technologicznych do kontynuacji procesu budowalnego, nie ujętych w przedmiarach załączonych do przetargu nieograniczonego na realizację zadania inwestycyjnego objętego umową nr (...) z dnia 26 czerwca 2014 roku. Zakres rzeczy powyższej umowy obejmował wzmocnienie stropu betonowego szatni (łącznik) – bud. A, wykonanie tynków maszynowych w pomieszczeniach księgowości, szatni, hallu, klasy O – bud. A, wykonanie gładzi gipsowych w pomieszczeniach: sekretariatu dyrektora szkoły, sali lekcyjnej j. polskiego – bud. A, zabudowę z płyt kartonowo – gipsowych, sufity podwieszane, wymianę podbudowy wraz z ociepleniem posadzki w szatni – bud. A, zakup i montaż wieszaków do szatni bud. A, tymczasowe (na czas budowy) przegrody na klatkach schodowych. Termin wykonania prac ustalono na dzień 31 stycznia 2015 roku, zaś wynagrodzenie na kwotę 126.542,58 zł (umowa k. 70 – 73). Zawarcie powyższej umowy zostało poprzedzone sporządzeniem wykazu robót budowlanych niezbędnych do kontunuowania procesu budowlanego, nie ujętych w kosztorysie ofertowym w dniu 1 grudnia 2014 roku oraz spisaniem protokołu w sprawie konieczności wykonania robót budowlanych z dnia 2 grudnia 2014 roku (protokół k. 73-74, wykaz k. 75).

Strona pozwana oświadczeniem z dnia 27 stycznia 2015 roku uchyliła się od skutków prawnych oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu, którego przedmiotem było zawarcie umowy z dnia 5 grudnia 2014 roku o nr (...) (bezsporne, nadto zeznania powoda G. S. (2) złożone na rozprawie w dn. 30 stycznia 2018r. e-protokół czas 01:25:18 k. 440).

Strony w dniu 24 lipca 2015 roku zawarły porozumienie, w którym pozwana Gmina cofnęła oświadczanie z dnia 27 stycznia 2015 oraz ustaliły, że do umowy nr (...) z dnia 5 grudnia 2014 roku zostanie zawarty aneks. Aneks nr (...) do umowy z dnia 5 grudnia 2014 roku został podpisany w dniu 24 lipca 2015 roku. Aneksem skorygowano zakres prac odnoszący się do zakupu i montażu wieszaków w szatni – bud. A, poprzez ograniczenie prac jakie mają zostać wykonane poprzez wykreślenie robót w postaci montażu drzwi stalowych i przegród siatkowych siatka bud szatnia duża i szatnia mała. Ograniczenie prac spowodowało zmniejszenie wysokości wynagrodzenia za prace. Do aneksu załączono zaktualizowany kosztorys odnoszący się do prac w zakresie „Wieszaki w szatniach bud. A”. (porozumienie k. 78 – 80, aneks k. 76, załącznik 77).

W dniu 24 lipca 2015 roku został również spisany protokół końcowego odbioru robót budowalnych realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Zwiększenie dostępności do infrastruktury edukacyjnej poprzez rozbudowę i doposażenie (...) w S. dla przedmiotu odbioru realizowanych zgodnie z umową nr (...) z dnia 5 grudnia 2014 roku oraz aneksem nr (...) z dnia 24 lipca 2015 r. Ponadto spisano również protokół przeglądu wykonanych robót, oceniając jakość robót jako dobra (protokół k. 83, protokół przeglądu k. 84).

W dniu 26 lutego 2015 roku został sporządzony protokół z wykonanych robót dodatkowych nieprzewidzianych do realizacji, a koniecznych za względów technologicznych. W protokole sprawdzono poprawność wykonywania następujących prac: założenie rolet zabezpieczających w budynku A, założenia narożników ochronnych PCV i parapetów PCV w budynku A, demontażu foli ochronnej transportowej w budynku A i B, założenie drzwi aluminiowych zewnętrznych i wewnętrznych dwudzielnych w budynku A, wykonanie izolacji istniejących fundamentów budynków A i B, roboty sanitarne w budynku A i B, automatyka do drzwi przeciwpożarowych w budynku C, instalacje elektryczne łazienki w budynku A, instalacja elektryczna gniazd wtykowych i oświetlenie szatni małej i dużej, w holu głównym w budynku A, wpust podłogowy elektryczny w pomieszczeniu dyrektora w budynku A, wymiana (...) z tablicy głównej do najbliższej puszki, przebudowa tablicy głównej, uziemienie tablicy głównej, wymiana przyłącza NN od zacisków na ścianie sali gimnastycznej do rozdzielni głównej w postaci wymiany upalonego wlz – tu. W protokole łączna wartość robót dodatkowych zostało określona na kwotę 64.839,56 zł netto. Protokół został podpisany przez inspektorów nadzoru inwestorskiego: z zakresu robót budowalnych - A. Ż., z zakresu robót instalacyjnych – E. I., z zakresu robót elektrycznych Z. Z.. Ponadto protokół podpisał powód G. S. (1) w imieniu wykonawcy oraz kierownik budowy w osobie A. S. (protokół k. 160).

26 lutego 2015 roku został spisany drugi protokół z wykonanych robót dodatkowych nieprzewidzianych do realizacji, a koniecznych ze względów technologicznych polegających na: uszczelnieniu włazu do szamba, wykonaniu bramy wjazdowej i jej montażu, demontażu i montażu ogrodzenia, wykonaniu ścianek działowych pod schodami w budynkach A, B i C, wykonaniu izolacji pionowych z zaciągnięciem klejem i siatką w budynku C, obróbce ościeży drzwiowych po montażu drzwi w budynku A i B, przycince drzew i wycince krzaków, wykonaniu izolacji poziomej powłokowej w węzłach sanitarnych w budynkach B i C, wykuciu szafki hydrantowej w ścianie parteru w budynku B, załadunku i wywóz ziemi, gruzu pozostałego po robotach budowalnych (poprzedni wykonawca) wokół budynku C i wzdłuż ogrodzenia, zdjęciu płyt betonowych i zasypaniu kanału technicznego, wykonaniu ścianek działowych pod schodami w budynku A, B, C, prace związane z elektryką, wykonaniu zasilania gniazd wtykowych na salę gimnastyczną. Wartość prac została określona w protokole na kwotę 64.353,05 zł netto. Protokół został podpisany przez inspektorów nadzoru inwestorskiego: z zakresu robót budowalnych - A. Ż., z zakresu robót instalacyjnych – E. I., z zakresu robót elektrycznych Z. Z.. Ponadto protokół podpisał powód G. S. (1) w imieniu wykonawcy oraz kierownik budowy w osobie A. S. (protokół k. 161, zeznania R. S. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016 roku, e-protokół czas 02:03:40 k. 323v).

31 lipca 2015 roku spisano protokół odnoszący się do konieczności renowacji pokrycia dachowego budynków oraz wykonania opaski z płyty chodnikowych na patio koło kuchni i kotłowni (protokół k. 278). Został sporządzony kosztorys ofertowy na wykonanie prac określonych w protokole (kosztorys ofertowy k. 279 -288).

W dniu 6 sierpnia 2015 roku została podpisana przez strony umowa nr (...), której przedmiotem było wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Remont w starej części budynku (...) w S.”, zaś szczegółowe prace jakie powinny zostać wykonane zostały wymienione w pkt 3 § 1 umowy. Wynagrodzenie za wykonanie prac objętych umową z dnia 6 sierpnia 2015 roku zostało ustalone na kwotę 50.403,69 (§ 7 umowy). Do umowy jako załącznik, dołączono kosztorys ofertowy przygotowany przez stronę powodową, w którym opisano szczegółowo zakres robót jakie mają zostać wykonane w ramach umowy nr (...) (umowa k. 130 – 133, kosztorys ofertowy k. 134 – 143). 17 września 2015 roku spisano protokół odbioru technicznego dla przedmiotu realizowanego zgodnie z umową nr (...) z dnia 6 sierpnia 2015 roku (protokół k. 144). Protokół z dnia 31 lipca 2015 roku oraz kosztorys ofertowy na wykonanie prac przewidzianych protokołem stanowią załącznik do powyższej umowy (bezsporne, nadto protokół k. 278, kosztorys ofertowy k. 279 i n.).

W dniu 21 sierpnia 2015 roku strony zawarły kolejną umowę o nr (...) o wykonanie prac budowlanych, których zakres został szczegółowo wymieniony w § 1 ust. 2 umowy, w tym dostosowanie istniejącej instalacji wody przeciwpożarowej do obowiązujących przepisów zgodnie z zaleceniami (...) w Z. poprzez wykonanie prac opisanych w ofercie z dnia 20 sierpnia 2015 roku a także innych prac. Ustalono termin zakończenia prac na datę 31 października 2015 roku oraz wynagrodzenie ryczałtowe na kwotę 74.986,78 zł. (umowa k. 58 – 86, oferta wraz z załącznikami k.90 - 126). Zawarcie powyższej umowy zostało poprzedzone spisaniem w dniu 31 lipca 2015 roku protokołu z przeprowadzonych czynności kontrolnych. W trakcie kontroli stwierdzono konieczność wykonania dodatkowych robót budowalnych, szczegółowo wymienionych w pkt 1 protokołu (protokół k. 88 – 89). W dniu 17 września 2015 roku spisano protokół odbioru technicznego prac wykonanych zgodnie z umową nr (...) z dnia 21 sierpnia 2015 roku (protokół k. 127 – 129).

Pismem z dnia 18 listopada 2015 roku Wójt Gminy Z., dostrzegając potrzebę wykonania robót dodatkowych zabezpieczających i usprawniających funkcjonowanie przedmiotu umowy w ramach zadania „Zwiększenie dostępności do infrastruktury edukacyjnej poprzez rozbudowę i doposażenie (...) w S.” zlecił wykonanie prac w postaci malowania części elewacji szczytowej, przebudowę istniejącej szafki na butlę i dostosowanie jej do baterii dwóch butli, montaż baterii do nalewania wody przy taborecie gazowym, montaż dodatkowego zaworu na rozdzielaczu centralnego ogrzewania. Rozliczenie powyższych prac miało nastąpić na podstawie faktury wystawionej po odbiorze końcowym robot realizowanych w ramach umowy nr (...) z dnia 26 czerwca 2014 roku (zlecenie k. 249).

Dnia 26 listopada 2015 roku sporządzono i podpisano protokół inwentaryzacji wykonanych robót w okresie od 1 sierpnia 2015 roku do 20 listopada 2015 roku przy udziale przedstawicieli inwestora w osobie E. L. (2), wykonawcy w osobie G. S. (1), kierowania budowy A. S. oraz inspektorów nadzoru robót budowalnych A. Ż., robót instalacyjnych J. M. oraz robót elektrycznych Z. Z. (protokół k. 57 – 58). Do protokołu załączono zestawienie wykonanych robót w okresie od 1 lipca 2014 roku do listopada 2015 roku oraz zestawienia zaawansowania robót wraz fakturowaniem (zestawienie wykonanych robót k. 59 – 60, zestawienie zawansowania prac k. 61 - 63).

Również w dniu 26 listopada 2015 strony podpisały protokół końcowego odbioru zadania inwestycyjnego pn. „Zwiększenie dostępności do infrastruktury edukacyjnej poprzez rozbudowę i doposażenie (...) w S.” zgodnie z umową nr (...) z dnia 26 czerwca 2014 roku, aneksu nr (...) z dnia 16 grudnia 2014 roku, aneksu nr (...) z dnia 19 sierpnia 2015 roku. W protokole zapisano, że odbierane roboty nie posiadają żadnych wad oraz usterek. Ponadto w protokole zostały zamieszczone uwagi zamawiającego, w których zapisano, że prace zrealizowane przy przebudowie kuchni i stołówki częściowo wykonano z naruszeniem postanowień umowy, czyli w sposób odmienny od założeń przyjętych do realizacji umowy w chwili jej podpisania, rzutujący na ich wartość, co nie było przedmiotem ustaleń z zamawiającym i nie zostało przez niego zaakceptowane. Zamawiający oświadczył, że nie uznaje w związku z tym zasadności ewentualnego wzrostu wartości wykonanych robót. Wykonawca zanegował powyższy zapis w protokole (protokół k. 64 – 66). Załącznik do protokołu odbioru końcowego robót stanowił wykaz wyposażenia (wykaz k. 67 – 69).

Pismem z dnia 15 października 2015 roku wezwano stronę pozwaną do zapłaty kwoty 196.942,43 zł w terminie 7 dni, które doręczone zostało pozwanej Gminie w dniu 21 października 2015 roku (pismo k. 250, potwierdzenie nadania k. 251, potwierdzenie odbioru – wydruk ze strony Poczty Polskiej k. 252).

Umowy dodatkowe nr (...), (...) oraz (...) zostały zawarte przed wykonaniem prac dodatkowych (zeznania świadka E. L. (1) złożone na rozprawie w dn. 17.11.2016r. e-protokół czas 00:09:54 k. 321v).

Konieczność wykonania prac dodatkowych zgłaszał do Gminy nadzór inwestorski. Na naradach były sygnalizowane uwagi, sporządzano protokół konieczności, wykonawca sporządzał kosztorys, który był następnie weryfikowany przez inspektorów nadzoru. (zeznania świadka E. L. (1) złożone na rozprawie w dn. 17.11.2016r. e-protokół czas 00:09:54 k. 321v, zeznania M. K. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016 roku, e-protokół czas 01:31:20 k. 323, zeznania A. Ż. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016r. e-protkół czas 03:34:22 k. 325, zeznania powoda G. S. (2) złożone na rozprawie w dn. 30 stycznia 2018r. e-protokół czas 01:05:18 k. 440).

Umowy zawarte przez strony nie obejmowały swoim zakresem wymiany ogrodzenia i bramy. Wykonanie tych prac było konieczne w celu zabezpieczenia terenu przed ingerencję osób trzecich. Po demontażu stare ogrodzenie nie mogło zostać ponownie zamontowane ( zeznania E. L. (1) złożone na rozprawie w dn. 17.11.2016r. e-protokół czas 00:09:54 k. 321v – 322, zeznania D. W. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016 roku, e-protokół czas 01:06:20 k. 322v, zeznania M. K. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016 roku, e-protokół czas 01:31:20 k. 323, zeznania K. D. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016r., e-protokół czas 03:09:41 k. 324v, zeznania A. Ż. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016r. e-protkół czas 03:34:22 k. 325)

Ponadto nie przewidywano w umowach konieczności wykonania takich prac jak: wypusty w gabinecie dyrektora, dodatkowych gniazd w sali gimnastycznej, wykonania zabudowy, przycinki drzew (zeznania E. L. (1) złożone na rozprawie w dn. 17.11.2016r. e-protokół czas 00:09:54 k. 321v – 322).

Konieczność wykonania hydrantu oraz wymiany drzwi do kotłowni pojawiła się na końcowym etapie realizacji inwestycji, na etapie odbioru. Wykonanie osobnej instalacji hydrantowej zostało zlecone przez Straż Pożarną. Projekt nie przywidywał również wykonania dodatkowej izolacji. Zamontowanie rolet zamiast krat miało na celu udrożnienie drogi przeciwpożarowej. Projekt nie przewidywał również zamontowania automatyki do drzwi przeciwpożarowych. Zgodnie z projektem w przedszkolu miały zostać zamontowane okna przeciwpożarowe. Tablica główna wymagała wymiany. Inwestor nie zlecał wywiezienia gruzu z terenu szkoły ( zeznania E. L. (2) złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016 roku, e-protokół czas 00:35:52 k. 322, 00:50:45 k. 322, zeznania M. K. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016 roku, e-protokół czas 01:31:20 k. 323, zeznania R. S. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016 roku, e-protokół czas 02:03:40, 02:34:03 k. 323v – 324, zeznania K. D. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016r., e-protokół czas 03:09:41 k. 324v, zeznania A. Ż. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016r. e-protkół czas 03:34:22 i nast. k. 325, zeznania powoda G. S. (2) złożone na rozprawie w dn. 30 stycznia 2018r. e-protokół czas 01:05:18 k. 440, 01:11:03 k. 441).

Należało uzupełnić braki w wylewce, izolacji, natryskach, ponieważ były to prace nie zakończone założeniem posadzek i uległy degradacji (zeznania A. Ż. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016r. e-protkół czas 03:34:22 k. 325).

Wykonawca musiał usunąć folię zabezpieczającą z okien. Folia nie została usunięta przez poprzedniego wykonawcę ( zeznania R. S. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016 roku, e-protokół czas 02:03:40 k. 324, zeznania A. Ż. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016r. e-protkół czas 03:54:25 k. 325).

Kierownik budowy oraz dyrektor szkoły sygnalizowali konieczność zabezpieczenia schodów ściankami. ( zeznania M. K. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016 roku, e-protokół czas 01:31:20 k. 323, zeznania A. Ż. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016r. e-protkół czas 03:34:22 k. 325).

Aby mogła zostać podpisana umowa na wykonanie robót dodatkowych należało przygotować kosztorys, protokół konieczność oraz zabezpieczyć środki finansowe w budżecie gminy na ich wykonanie. Po wykonaniu powyższych czynności mogło dojść do podpisania umowy na wykonanie prac dodatkowych ( zeznania E. L. (2) złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016 roku, e-protokół czas 00:35:52 k. 322, zeznania K. D. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016r., e-protokół czas 03:21:53 k. 324v).

Przedstawiciele inwestora w osobach inspektorów nadzoru oraz M. K., pełniącego funkcję zastępcy Wójta Gminy Z., akceptowali ustnie wykonanie prac dodatkowych po zapoznaniu się z kosztorysem i obrysami. M. K. informował Wójta Gminy o konieczność wykonania prac dodatkowych. Nie konsultował natomiast tej kwestii z Skarbnikiem Gminy ( zeznania M. K. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016 roku , e-protokół czas 01:53:54 k. 323v, zeznania R. S. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016 roku, e-protokół czas 02:03:40 k. 323v, zeznania A. Ż. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016r. e-protkół czas 03:34:22 k. 325).

Pozwana Gmina dokonała płatności za prace wykonane przez powodów i objęte umowami z nimi zawartymi. Nie uregulowano płatności za prace objęte zleceniem z 18 listopada 2015 roku, ponieważ wykonawca nie przedstawił faktury (zeznania E. L. (2) złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016 roku, e-protokół czas 00:09:54 k. 321v – 322).

Pozwana Gmina nie mogła zapłacić za prace dodatkowe nieobjęte umową, ponieważ nie zostały wystawione faktury na prace dodatkowe ( zeznania E. L. (2) złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016 roku, e-protokół czas 00:09:54 k. 322).

Projektant nie pełnił nadzoru autorskiego na realizację projektu. Współpraca z projektantem na etapie realizacji inwestycji odbywała się na zasadzie dobrej współpracy. W stosunku do projektu nie było uwag z wyjątkiem zastrzeżeń co do projektu instalacji hydrantowej. Projekt przewidywał wykonanie prac jak najmniejszym kosztem (zeznania D. W. złożone na rozprawie w dn. 17 listopada 2016 roku, e-protokół czas 01:06:20 i nast. k. 322v-323).

Analiza kosztorysów robót budowlanych wykonanych w ramach umów zawartych przez strony wykazała, że prace w zakresie krat i rolet ochronnych, założenia parapetów PCV, drzwi aluminiowych, izolacji istniejących fundamentów, instalacji elektrycznej i odgromowych w budynkach A i B, przebudowa tablicy głównej, wymiana przyłącza NN, instalacji centralnego ogrzewania, w tym montażu dodatkowego grzejnika z robotami towarzyszącymi, oraz uszczelnienie włazu do szamba, wymiana bramy i ogrodzenia, ścianek pod schodami, obróbki ościeży drzwiowych, izolacji poziomej w węzłach sanitarnych, wywóz ziemi i gruzu, wykonanie instalacji elektrycznej zabudowy pod schodami w korytarzach i klatkach schodowych mają charakter prac dodatkowych, nie ujętych w umowie zasadniczej oraz umowach na roboty dodatkowe. Wartość tych prac wynosi 129.192,66 zł netto (pisemna opinia biegłego k. 342 – 343).

Potrzeba wykonania takich prac jak wzmocnienie stropu, izolacja posadzek w węzłach sanitarnych, wykonanie brakującej izolacji fundamentów, podwyższenie barierek schodowych, uzupełnienie robót elektrycznych, wymiana tynków i posadzek w szatni oraz wykonanie zadaszenia nad drzwiami wejściowymi wynikała ze względów konstrukcyjnych i technologicznych. Uzasadnionym działaniem było również wygospodarowanie pomieszczeń pod schodami. Również uzasadnionym działaniem była wymiana zniszczonego ogrodzenia i bramy, jako zabezpieczenia terenu obiektu (pisemna opinia biegłego k. 344 – 345).

Na kontynuację prac, głównie prac o charakterze wykończeniowym, wykonywanych przez konsorcjum powodów nie został przygotowany nowy projekt (pisemne opinia biegłego k. 345). Przed podjęciem kontynuacji prac rozbudowy obiektu, Gmina Z. w 2014 roku opracowała projekt zamienny na modernizację zespołu żywieniowego. Zmiany odnoszące się do przebudowy zespołu żywieniowego oraz prace wykończeniowe uwzględniono w dokumentacji przetargowej oraz w podpisanych umowach. Praktyka inwestycyjna wskazuje, że przy przebudowie, czy też modernizacji obiektów istniejących w opracowanej dokumentacji projektowej nie wszystkie prace można przewidzieć i uwzględnić. Mając na uwadze, że uzupełnienia w omawianej inwestycji mieściły się w gabarytach istniejącego obiektu, nie zachodziła konieczność wznowienia uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, tym samym również opracowania projektu budowalnego. Również wprowadzone zmiany funkcji wewnętrznej nie wymagały opracowania nowego projektu. Tym samym wykonanie prac dodatkowych nie wymagało uzupełnienia projektu budowlanego z 2009 roku praz projektu na modernizację zespołu żywieniowego przygotowane w raku 2014 (pisemna opinia biegłego k. 345).

Przy adaptacji obiektu istniejącego, przy braku odpowiedniej inwentaryzacji budynku, zachodzi konieczność wykonania prac dodatkowych. W szkole zachodziła konieczność wzmocnienia stropu (uzupełniająca pisemna opinia biegłego k. 386). Mając na uwadze położenie szkoły przy ruchliwej trasie komunikacyjnej nr 9, teren szkoły winien być ogrodzony (uzupełniająca pisemna opinia biegłego k. 387). Konieczność wykonania izolacji posadzek w węzłach sanitarnych to wymógł technologiczny oraz prace te posiadały charakter prac dodatkowych (uzupełniająca pisemna opinia biegłego k. 388, ustana opinia biegłego złożona na rozprawie 30.01.2018r. czas 00:22:04 i nast. k. 438).

Wywóz gruzu oraz pozostałości po poprzednim wykonawcy było pracami o charakterze dodatkowym, bowiem uprzątniecie terenu należało do obowiązków tego wykonawcy który przyczynił się do jego zanieczyszczenia (ustna opinia biegłego złożona na rozprawie w dn. 30.01.2018 e-protokół czas 00:03:46 k. 438).

Projekt budowalny w sposób ogólny określił gabaryty budynku oraz funkcje poszczególnych pomieszczeń. Roboty wykończeniowe wykonywane przez powoda nie wynikały z projektu, ponieważ na jego podstawie nie jest możliwe określenie zakresu i ilości prac. To wynika z kosztorysu, stanowiącego część projektu (ustna opinia biegłego złożona na rozprawie w dn. 30.01.2018r. e-protokół czas 00:16:03 k. 438).

Sąd ustalił powyższy stan faktyczny na podstawie przeprowadzonych dowodów w postaci dowodów z dokumentów, zeznań świadków, przesłuchania stron postępowania z ograniczeniem do przesłuchania strony powodowej oraz opinii biegłego rzeczoznawcy z zakresu prawa budowalnego. Strony postępowania nie kwestionowały wyników przeprowadzonego postępowania dowodowego powyższych dowodów, z wyjątkiem dowodu z opinii biegłego. Sąd również nie znalazł podstaw aby odmówić wiarygodności któremuś z nich.

Odnosząc się do dowodu z opinii biegłego, obie strony postępowania zgłosiły zastrzeżenia do treści opinii. Jednakże biegły w trakcie złożenia ustnej opinii uzupełniającej ustosunkował się do zarzutu strony powodowej odnoszącego się do charakteru prac w postaci wywiezienia gruzu i innych pozostałości po pracach poprzedniego wykonawcy, uznając jednoznacznie te prace jako prace dodatkowe. Odnosząc się do zastrzeżeń i uwag podnoszonych przez stronę pozwaną, biegły wskazał, że nie ma możliwości przeprowadzenia szczegółowego ustalenia czy prace wykonane przez powoda były ujęte w kosztorysie ofertowym czy też nie był w nim ujęte z uwagi na ogólną treść zapisów kosztorysu oraz z uwagi na nie objęcie tym kosztorysem zakresu robót oraz materiałów jakie mają zostać wykonane. Ponadto również projekt nie określał rodzaju prac wykończeniowych jakie mają zostać wykonane. Ponadto biegły zarówno w treści głównej opinii pisemnej (k. 341) jak i w trakcie wygłaszanie ustnej opinii uzupełniającej wskazał na małą czytelność dokumentacji znajdującej się na płycie DVD, wskazał również na utrudnienia związane z jednoczesną analizą i porównywaniem danych.

Sąd oddalił wniosek strony pozwanej o przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego oraz wniosek o sporządzenie pisemnej uzupełniającej opinii przez biegłego wydającego opinię w sprawie uznając, że nie zachodzi potrzeba przeprowadzenie wnioskowanych dowodów. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 czerwca 2017 r. I CSK 627/16 dopuszczenie dowodu z dodatkowej opinii biegłych może być uzasadnione jedynie "w razie potrzeby" (art. 286 KPC), która nie może być wynikiem wyłącznie niezadowolenia strony z niekorzystnej dla niej opinii już przeprowadzonej. Chodzi tu o potrzebę podyktowaną rzeczową i umotywowaną krytyką opinii dotychczasowej, nasuwającą wątpliwości co do trafności zawartych w niej konkluzji. W ocenie Sądu zarzuty stawiane opinii biegłego nie podważyły jej wniosków końcowych, jak również biegły nie zmieniał swojego stanowiska, co do charakteru wykonanych prac jak i wartości tych prac, tym samym, zdaniem Sądu, nie zachodziła potrzeba dopuszczenia dowodu z innego biegłego lub kolejnej opinii uzupełniającej.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Powództwo jako zasadne, podlegało uwzględnieniu w całości.

Bezspornym jest, że umowy o nr (...). (...), (...) oraz (...) są umowami o roboty budowlane, do których znajdą zastosowanie przepisy art. 647- 658 Kodeksu cywilnego oraz odpowiednio stosowane przepisy dotyczące umowy o dzieło na podstawie art. 656 § 1 k.c. Bezspornym jest także, że wszystkie wymagane prace zostały wykonane przez powoda i odebrane w dniu 26 listopada 2015 roku, co zostało potwierdzone protokołem końcowym odbioru robót, a budynek został oddany do użytkowania.

Wskazane wyżej umowy zostały zawarte w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie zaś z art. 139 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.- Prawo zamówień publicznych do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Kwestią sporną w niniejszej sprawie jest ustalenie czy wykonane przez stronę powodową roboty w postaci: założenie rolet zabezpieczających w budynku A, założenia narożników ochronnych PCV i parapetów PCV w budynku A, demontażu foli ochronnej transportowej w budynku A i B, założenie drzwi aluminiowych zewnętrznych i wewnętrznych dwudzielne w budynku A, wykonanie izolacji istniejących fundamentów budynków A i B, roboty sanitarne w budynku A i B, automatyka do drzwi przeciwpożarowych w budynku C, instalacje elektryczne łazienki w budynku A, instalacja elektryczna gniazd wtykowych i oświetlenie szatni małej i dużej, holu głównym w budynku A, wpust podłogowych elektryczny w pomieszczeniu dyrektora w budynku A, wymiana (...) z tablicy głównej do najbliższej puszki, przebudowa tablicy głównej, uziemienie tablicy głównej, wymiana przyłącza NN od zacisków na ścianie S. gimnastycznej do rozdzielni głównej w postaci wymiany upalonego wlz – tu, uszczelnienie włazu do szamba, wykonaniu bramy wjazdowej i jej montażu, demontażu i montażu ogrodzenia, wykonaniu ścianek działowych pod schodami w budynkach A, B i C, wykonaniu izolacji pionowych z zaciągnięciem klejem i siatką w budynku C, obróbka ościeży drzwiowych po montażu drzwi w budynku A i B, przycinka drzew i wycinka krzaków, wykonanie izolacji poziomej powłokowej w węzłach sanitarnych w budynkach B i C, wykucie szafki hydrantowej w ścianie parteru w budynku B, załadunek i wywóz ziemi, gruzu pozostałego po robotach budowalnych (poprzedni wykonawca) wokół budynku C i wzdłuż ogrodzenia, zdjęcie płyt betonowych i zasypanie kanału technicznego, wykonanie ścianek działowych pod schodami w budynku A, B, C, prace związane z elektryką, wykonanie zasilania gniazd wtykowych na salę gimnastyczną były robotami dodatkowymi za które wykonawca może żądać wynagrodzenia.

Strony postępowania określiły wynagrodzenie za wykonane roboty budowalne przewidziane umową główną nr (...) i pozostałymi umowami na roboty dodatkowe ryczałtowo.

W świetle dokonanych ustaleń faktycznych, należało przyjąć, że powodowie, w ramach powyższego zadania, bez żadnej dodatkowej umowy pisemnej z zamawiającym, wykonali tzw. roboty dodatkowe, które nie zostały objęte zakresem zarówno umowy głównej jaki umów o wykonanie robót dodatkowych. Jak wynika z opinii biegłego prace dodatkowe określone w kosztorysach 1 – 5 nie zostały przewidziane w umowie głównej jaki i umowach o wykonanie prac dodatkowych. Podkreślić należy, co zostało wskazane przez biegłego w wydanej opinii ustnej, a co Sąd orzekający podziela, że z przygotowanego projektu nie wynikało jakie roboty wykończeniowe miały zostać wykonane, zaś z kosztorysu stanowiącego część projektu, sporządzanego w sposób ogólnikowy, nie wynikał zakres prac jak również ich ilość.

Wykonanie dodatkowych robót budowlanych, koniecznych do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy podstawowej, za które powód żądał zapłaty w tym postępowaniu, odbyło się bez zawierania w tym zakresie z zamawiającym dodatkowej umowy pisemnej (chociażby w formie aneksu), jednakże, w ocenie Sądu, między stronami nastąpiło przynajmniej dorozumiane jej zawarcie, wobec faktu przystąpienia przez wykonawcę do realizacji tych prac oraz potwierdzenia wykonania prac dodatkowych w protokołach wykonanych robót dotyczących robót dodatkowych nieprzewidzianych do realizacji, a koniecznych ze względów technologicznych (k. 160 – 161). Co więcej o potrzebie wykonania prac dodatkowych decydował nadzór inspektorski oraz Zastępca Wójta Gminy Z. - M. K.. Jak wynika z zeznań M. K. informował on Wójta Gminy Z. o konieczności wykonania prac dodatkowych oraz o możliwości zapłaty za te roboty. Powołane okoliczności przemawiają za tym, iż umowa o roboty dodatkowe de facto istniała, jednakże nie przybrała wymaganej prawem i umową podstawową formy. Zgodnie bowiem z art. 139 ust. 2 u.p.z.p., znajdującym zastosowanie w niniejszej sprawie, również uzupełnienie lub zmiana umowy zawartej w trybie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymaga zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. Zatem, w świetle powyższego, uznać należy, że roboty dodatkowe w przedmiotowej sprawie zostały wykonane bez ważnej umowy.

W takim przypadku, gdy nieważność umowy, ze względu na niezachowanie formy, uniemożliwia zasądzenie wynagrodzenia z umowy, nie ma przeszkód, aby równowartość wykonanych robót uwzględnić na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, skoro o ich wartość strona pozwana bezspornie została wzbogacona ( vide: wyrok SN z dnia 2 lutego 2011 roku, II CSK 414/11, Lex). Zgodnie bowiem ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie Sądu Najwyższego, przepisy o zamówieniach publicznych nie uchybiają przepisom Kodeksu cywilnego o bezpodstawnym wzbogaceniu ( vide: wyrok SN z dnia 10 października 2007 roku, I CSK 234/07, Lex 621133). Z tego względu wykonawca może żądać od zamawiającego, w wypadku jeśli łącząca ich umowa okazała się nieważna z uwagi na naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zwrotu wartości nienależnego świadczenia w oparciu o art. art. 410 § 1 k.c. w zw. z art. 405 k.c. ( vide: wyrok SN z dnia 5 grudnia 2006 roku, II CSK 327/06, Lex 238947; wyrok SN z dnia 7 listopada 2007 roku, II CSK 344/07, Lex 324499; wyrok SN z dnia 14 marca 2008 roku, IV CSK 460/07, Lex 453070). W ocenie Sądu, takie skutki wywołuje również niedochowanie rygoru z art. 139 ust. 2 u.p.z.p.

W sprawie wystąpił przypadek, w którym świadczenia nienależne wynika z faktu, że czynność prawna zobowiązująca do tego świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia (art. 410 § 2 in fine k.c.). W doktrynie i piśmiennictwie podnosi się, że to właśnie tę kondykcję należy stosować w wypadku braku formy zastrzeżonej pod rygorem nieważności ( vide: teza VI.3.1 do art. 410 [w:] P. Księżak, Bezpodstawne wzbogacenie. Art. 405–414 KC. Komentarz, 2007, Nb. 60, Legalis).

Nienależne świadczenie, jak wynika pośrednio z art. 410 § 1 k.c., zgodnie z którym przepisy artykułów poprzedzających (tj. o bezpodstawnym wzbogaceniu) stosuje się w szczególności do świadczenia nienależnego, jest szczegółowo nazwanym przypadkiem bezpodstawnego wzbogacenia ( vide: wyrok SN z dnia 21 listopada 1966 roku, II PR 512/66, Lex 6075). Oznacza to, że znajduje do niego zastosowanie art. 405 k.c., zgodnie z którym kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości. Przy czym, skoro odbiór budynku, którego przebudowę realizowali powodowie nastąpił, w listopadzie 2015 roku, dla Sądu oczywistym jest, że aktualnie, a więc ok. 2,5 roku później, po stronie powodów pozostało jedynie roszczenie o zwrot wartości korzyści, jakie osiągnęła pozwana. Z całą pewnością niecelowe i sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, a przypuszczać można, że również niemożliwe, byłoby aktualnie nakazanie wydania przez pozwaną powodowi korzyści w naturze; zresztą nie wiadomo na czym miałoby to polegać.

Z przywołanego przepisu art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 1 k.c. należy wyprowadzić trzy przesłanki roszczenia dochodzonego w sprawie z nienależnego świadczenia: a) przesunięcie majątku z majątku powoda do majątku pozwanej – a więc wzbogacenie jednego podmiotu i jednoczesne zubożenie drugiego; b) związek między zubożeniem i wzbogaceniem; c) nastąpienie tego wzbogacenia bez podstawy prawnej ( vide: wyrok SN z dnia 22 listopada 1977 roku, II CR 404/77, Lex 8030; wyrok SN z dnia 22 kwietnia 2004 roku, II CK 147/03, Lex 585745). Ostatnia z przesłanek w sposób oczywisty w sprawie jest spełniona – umowa, na podstawie której powodowie wykonali dla pozwanej roboty dodatkowe wykraczające poza zakres przedmiotowy umowy podstawowej zawartej w formie pisemnej oraz umów o wykonanie prac dodatkowych, okazała się nieważna, a więc nieistniejąca. Również pierwsza z przesłanek została w sprawie spełniona; bowiem oczywistym jest, że wskutek robót dodatkowych wykonanych przez powodów pozwana została wzbogacona – powodowie wykonali na jej rzecz prace, które nie były objęte przedmiarem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zaś gdyby z kolei pozwana ujęła w przedmiarach te roboty, które faktycznie wykonali powodowie ponad przedmiotem zamówienia, wartość zamówienia, a więc i wynagrodzenie wykonawcy, a w konsekwencji i zobowiązanie pozwanej do zapłaty tego wynagrodzenia, musiałoby być większe; refleksem tych rozważań jest uznanie, że również powodowie są zubożeni – gdyby nie wykonali na rzecz pozwanej określonych robót, nie ponieśliby w związku z tym określonych kosztów (choćby materiałów i robocizny). Z kolei w zakresie drugiej z wymienionych przesłanek dochodzonego w sprawie roszczenia, skoro źródłem wzbogacenia pozwanej są roboty powodów, a jednocześnie źródłem zubożenia powodów jest wykonanie na rzecz pozwanej robót na podstawie nieważnej umowy, jednocześnie spełniona jest przesłanka związku między wzbogaceniem pozwanej i zubożeniem powodów ; gdyby bowiem powodowie nie wykonali przedmiotowych „dodatkowych” robót wykraczających poza zakres przedmiotowy umów zawartych w formie pisemnej, nie byliby zubożeni, a jednocześnie pozwana nie byłaby wzbogacona – pozwana musiałaby wszcząć kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (czy też zawrzeć umowę w trybie art. 67 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p.), a w ramach następnie zawartej kolejnej umowy pozwana musiałby zapłacić wykonawcy (niewykluczone że powodom) dalsze wynagrodzenie.

Jednocześnie w sprawie nie wystąpił przypadek z art. 411 k.c., w którym nie można żądać zwrotu świadczenia. Pozwana zaś nie powoływała się na okoliczności z art. 409 k.c.

Powyższe konstatacje nakazują wyprowadzić wniosek, że roszczenie dochodzone w sprawie było usprawiedliwione co do zasady.

Przechodząc do rozważań w zakresie wysokości dochodzonego w sprawie roszczenia należy wskazać, że powodowie nie żądali podwyższenia ryczałtu czy rozwiązania umowy, a więc poza zakresem niniejszej sprawy pozostaje dyspozycja art. 632 § 2 k.c.

Odnosząc się do charakteru wynagrodzenia ryczałtowego należy podkreślić, że zgodnie z art. 632. § 1 k.c. (stosowanym na zasadzie analogii do umowy o roboty budowlane- zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2009 r., o sygnaturze III CZP 41/09)- jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę (§ 2). Wynagrodzenie ryczałtowe zostało tak więc ukształtowane jako świadczenie niepodlegające zmianie, co oznacza, że przyjmujący zamówienie (wykonawca) w zasadzie nie może domagać się jego podwyższenia. Ryzyko powstania ewentualnej straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru prac (a zatem nieuwzględnieniem określonych czynności czy też materiałów) lub koszów prac (w tym wzrostem cen i innych elementów kosztowych wpływających na wysokość wynagrodzenia) obciąża, przy tym sposobie określenia wynagrodzenia, przyjmującego zamówienie (vide: wyrok SA w Białymstoku z dnia 18 czerwca 2014 r., I ACa 160/14).

W orzecznictwie wskazuje się jednak, że konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza jednakże żądania przez przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za prace nieobjęte umową. Zdarza się też niekiedy, że dochodzi do wykonania stanowiących korzyść majątkową dla zamawiającego prac dodatkowych, bez dokonania przez strony stosownej zmiany umowy. W takich wypadkach przyjmuje się że dopuszczalne jest żądanie przez przyjmującego zamówienie zapłaty za wykonane roboty na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (vide: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2014 r., I CSK 568/13, LEX nr 1541043).

Pamiętać bowiem należy, że w zakres przedmiotu umowy zawartej w formie pisemnej wchodziło wykonanie prac wyszczególnionych w ofercie wykonawcy wraz z załącznikami oraz wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załącznikach do niej. Tak więc prace niewynikające wprost z tej dokumentacji, jednocześnie których konieczność wykonania nie wynikała z tej dokumentacji pośrednio (co sąd ustalił przy posiłkowaniu się wiadomościami specjalnymi), winny być uznane za roboty dodatkowe nieobjęte tą umową zawartą w formie pisemnej. Podnieść należy, że roboty dodatkowe nie zostały również objęte zakresem rzeczowym później zawartych umów na roboty dodatkowe.

Zakres tych prac dodatkowych oraz ich wartość została w sprawie ustalona przy posiłkowaniu się wiadomościami specjalnymi w rozumieniu art. 278 § 1 k.p.c. Przy czym Sąd w tym zakresie nie jest kompetentny do zastępowania biegłych sądowych w ustalaniu okoliczności wymagających wiadomości specjalnych i to niezależnie od merytorycznych kwalifikacji osób wchodzących w skład sądu ( vide: wyrok SN z dnia 26 października 2006 roku, I CSK 166/06, Lex 209297; wyrok SN z dnia 23 maja 1986 roku, IV CR 116/86, Lex 8760; wyrok SN z dnia 29 listopada 2006 roku, II CSK 245/06, Lex 233063).

Jak wynika to z opinii biegłego sądowego wartość robót faktycznie wykonanych przez powodów, a nieobjętych przedmiarem dotyczącym umowy zawartej w formie pisemnej, wyniosła łącznie 129.192,66 zł netto. Wyniosła więc, przy uwzględnieniu ówcześnie obowiązującej 23% stawki VAT, kwotę 158.906,95 zł brutto. Jak zaś już wynika to z przeprowadzonych rozważań w zakresie przesłanek z art. 405 k.c. Wartość ta stanowi kwotę zubożenia powodów i jednocześnie wzbogacenia pozwanej.

Nawet zaś jeśli nie podzielić powyższych rozważań w zakresie nienależnego świadczenia, a więc choćby w zakresie zawarcia przez strony w formie ustnej nieważnej z tego względu umowy na roboty dodatkowe, to i tak do analogicznych wniosków umowy doprowadziłoby zastosowanie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, bez odwoływania się do kondykcji nienależnego świadczenia. Zaś rozważania w tym zakresie byłyby w gruncie rzeczy analogiczne do już przeprowadzonych (skoro nienależne świadczenie – jak już wskazano – jest szczególnym przypadkiem bezpodstawnego wzbogacenia).

Odsetki ustawowe od ww. kwoty zasądzone zostały na podstawie art. 481 § 1 i 2 k.c. od dnia 29 października 2015 roku. Wezwanie do zapłaty zostało doręczone pozwanej Gminie w dniu 21 października 2015 roku. Termin siedmiodniowy do uiszczenia dochodzonej kwoty wpłynął w dniu 18 października 2015 roku, zatem odsetki należą się od dnia następnego przypadającego po ostatnim dniu terminu płatności.

Mając na uwadze powyższe, zarzuty strony pozwanej podniesione w odpowiedzi na pozew uznać należało za nieuzasadnione. W niniejszej sprawie nie można mówić o przedwczesność wytoczenia powództwa z uwagi na brak faktury, bowiem strona powodowa wezwała Gminą do zapłaty kwoty dochodzonej pozwem. Tym samym nie zasadny jest również zarzut dotyczący naliczania odsetek ustawowych. Jak już zostało wskazane powyżej orzecznictwo dopuszcza, aby wykonawca uzyskał wynagrodzenie za prace dodatkowe mimo ustalenia w umowie wynagrodzenia ryczałtowego. W ocenie Sądu, okoliczność czy prace mają charter prac estetycznych nie wpływa w sposób zasadniczy na ocenę przyznania wykonawcy wynagrodzenia. Zdaniem Sądu należało skupić się na okoliczność czy prace za wykonanie których zapłaty domaga się strona powodowa były objęte umowami łączącymi strony czy też nie były. Strona pozwana podniosła również zarzut obciążenia jej kosztami wynikłymi z wadliwego wykonania prac niezleconych przez Gminę, jako inwestora. Jednakże nie wskazane zostało, jakie prace niewskazane przez inwestora a wykonane przez powoda, jako wykonawcę, zostały wadliwie wykonane, na czym polegało wadliwe wykonanie tych prac oraz nie wskazano wysokości szkody, jaką poniosła pozwana Gmina w związku z nieprawidłowym wykonaniem tych prac.

Strona powodowa zawała w niniejszej sprawie umowę konsorcjum. Umowa ta należy do umów nienazwanych, które zawierane są w celu realizacji przez członków konsorcjum określonego w umowie spółki przedsięwzięcia. Z uwagi na charakter umowy konsorcjum, jako umowy nienazwanej, to strony, w treści umowy, decydują jak będą kształtowały się ich prawa i obowiązki. Dla oceny skutków zawartej umowy, w tym stosunków wewnętrznych oraz reprezentacji na zewnątrz znajdą zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego.

Ustawa Prawo zamówień publicznych reguluje jedynie kwestię legitymacji biernej stron umowy konsorcjum. Zgodnie z art. 141 p.z.p. wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 (wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Brak jest regulacji dotyczącej solidarności czynnej występującej po stronie stron umowy konsorcjum. Jak wskazuje się w orzecznictwie oraz literaturze przedmiotu występowanie solidarność czynnej związane jest z ustaleniem czy po stronie powodowej występuje współuczestnictwo konieczne. O występowaniu takiego współuczestnictwa można mówić w przypadku zrównania umowy konsorcjum z umową spółki cywilnej. Natomiast w przypadku, gdy z zapisów umowy konsorcjum wynika, że nie stanowi ona umowy spółki cywilnej oraz nie posiada cech spółki cywilnej uregulowanej przepisami kodeksu cywilnego, nie zachodzi współuczestnictwo konieczne po stronie powodowej (E. S.-E., Legitymacja procesowa członków konsorcjum i konsorcjum w postępowaniu sądowym, Komentarz praktyczny, Opublikowane w ABC, LEX)

W niniejszej sprawie powodowie, w zawartej umowie konsorcjum w § 8 pkt 3 jednoznacznie stwierdzili, że umowa konsorcjum nie tworzy stosunku spółki cywilnej pomiędzy członkami Konsorcjum. Analiza pozostały zapisów umowy spółki również nasuwa wniosek, że nie zachodzi pomiędzy nimi współuczestnictwo konieczne. Tym samym nie można mówić występowaniu po stronie powodowej solidarności. W tym też zakresie powództwo zostało oddalone.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. obciążając nimi w całości pozwaną, jako stronę przegrywającą proces. Na zasądzone od pozwanej na rzecz powoda koszty procesu złożyły się: koszty zastępstwa procesowego określone na podstawie rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.Uz 2016 poz.1669) 3.600 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa – 17,00 zł, opłata sądowa – 9.848 zł.

Dodatkowo Sąd nakazał ściągnąć od pozwanej, na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U.2018.300 – t.j.), zgodnie z regułą odpowiedzialności za wynik procesu, nieuiszczone w toku postępowania koszty wynagrodzenia biegłego w wysokości 1.630,79 zł, wypłacone tymczasowo z funduszy Skarbu Państwa – kasy Sądu Okręgowego w Łodzi, których rozliczenie miało nastąpić w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie.