Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2007/17
KIO 2014/17

WYROK
z dnia 2 listopada 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jan Kuzawiński
Małgorzata Matecka
Agata Mikołajczyk

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 9, 17 i 27 października 2017 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 25 września 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia - konsorcjum: ASTALDI S.p.A., via G.V. Bona 65, 00-156
Rzym, Torpol S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań (sygn. akt KIO 2007/17),

B. w dniu 25 września 2017r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia - konsorcjum: Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt
A.Ş, Konya Devletyolu, 23. Km, no. 111 Gölbasi – Ankara, Mosty Łódź S.A., ul.
Bratysławska 52, 94-112 Łódź, Gülermak Sp. z o.o., ul. Grzybowska 80/82, 00-
844 Warszawa (sygn. akt KIO 2014/17),


w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa.

przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum:
Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş, Konya Devletyolu, 23. Km, no. 111
Gölbasi – Ankara, Mosty Łódź S.A., ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź, Gülermak
Sp. z o.o., ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2007/17 po stronie odwołującego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum:
ASTALDI S.p.A., via G.V. Bona 65, 00-156 Rzym, Torpol S.A., ul. Mogileńska
10G, 61-052 Poznań zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 2014/17 po stronie zamawiającego,

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum:
„Energopol – Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin,
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., ul. Kolejowa 28, 05-300
Mińsk Mazowiecki zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 2007/17 i KIO 2014/17 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołania,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie - konsorcjum: ASTALDI S.p.A., via G.V. Bona 65, 00-156 Rzym,
Torpol S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań i wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie - konsorcjum: Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve
Taahhüt A.Ş, Konya Devletyolu, 23. Km, no. 111 Gölbasi – Ankara, Mosty
Łódź S.A., ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź, Gülermak Sp. z o.o., ul.
Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa, i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
odwołujących, w tym:

A. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
konsorcjum: ASTALDI S.p.A., via G.V. Bona 65, 00-156 Rzym, Torpol
S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań tytułem wpisu od odwołania,

B. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
konsorcjum: Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş, Konya
Devletyolu, 23. Km, no. 111 Gölbasi – Ankara, Mosty Łódź S.A., ul.
Bratysławska 52, 94-112 Łódź, Gülermak Sp. z o.o., ul. Grzybowska
80/82, 00-844 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero
groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
konsorcjum: ASTALDI S.p.A., via G.V. Bona 65, 00-156 Rzym, Torpol
S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań i wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie - konsorcjum: Gülermak Ağir Sanayi Inşaat
ve Taahhüt A.Ş, Konya Devletyolu, 23. Km, no. 111 Gölbasi – Ankara,
Mosty Łódź S.A., ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź, Gülermak Sp. z o.o.,
ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa na rzecz zamawiającego: : PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa., w tym:

A. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - konsorcjum:
ASTALDI S.p.A., via G.V. Bona 65, 00-156 Rzym, Torpol S.A., ul.
Mogileńska 10G, 61-052 Poznań stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (KIO 2007/17),

B. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - konsorcjum:
Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş, Konya Devletyolu, 23.
Km, no. 111 Gölbasi – Ankara, Mosty Łódź S.A., ul. Bratysławska 52,
94-112 Łódź, Gülermak Sp. z o.o., ul. Grzybowska 80/82, 00-844
Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (KIO 2014/17).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.


………………………………

………………………………

………………………………

Sygn. akt KIO 2007/17
Sygn. akt KIO 2014/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizację robót
budowlanych w formule „Projektuj i Buduj” w ramach projektu POliŚ 5.1-15 „Udrożnienie
Łódzkiego Węzła Kolejowego (TEN-T). etap II. odcinek Łódź Fabryczna - Łódź Kaliska/Łódź
Żabieniec”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2016/S 229-417815 w dniu 26 listopada 2016 r. – a więc do
postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zmienionej
z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz.
1020).

KIO 2007/17
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum: Astaldi
S.p.A. z siedzibą w Rzymie i Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako odwołujący
Astaldi), wnieśli odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z
postępowania
o udzielenie zamówienia konsorcjum Energopol – Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie
i Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim
(dalej jako konsorcjum Energopol) i w konsekwencji zaniechania wyboru oferty odwołującego
Astaldi.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej
„ustawą Pzp”:
1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - poprzez niewykluczenie z postępowania
konsorcjum Energopol mimo, że wykonawca ten nie spełnił warunków udziału
w postępowaniu;
2) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp - poprzez niewykluczenie
z postępowania konsorcjum Energopol mimo, że wykonawca ten w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności wprowadził w błąd

Zamawiającego w przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu;
3) naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 w z w. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez wezwanie
konsorcjum Energopol w dniu 11.09.2017 r. do uzupełnienia Załącznika nr 10, tj. wykazu
osób w zakresie potwierdzającym spełnienie warunku dysponowania kierownikiem robót
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, mimo złożenia przez konsorcjum Energopol
w tym zakresie oświadczenia celowo i uporczywie wprowadzającego Zamawiającego
w błąd, jak również poprzez wezwanie konsorcjum Energopol do uzupełnienia
Załącznika nr 10 w ww. zakresie, mimo samodzielnego uzupełniania tego dokumentu
przez konsorcjum, co skutkowało umożliwieniem temu wykonawcy wielokrotnego
uzupełniania danych dotyczących wykazania spełnienia warunku w zakresie
dysponowania kierownikiem robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej o nowe
dane uzupełniające poprzednio złożone informacje wymagane dla wykazania spełniania
warunku, jak również o nowe osoby;
4) naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie uznania oferty złożonej
przez konsorcjum Energopol za odrzuconą, mimo ziszczenia się przesłanek
wskazujących na konieczność wykluczenia tego wykonawcy z postępowania;
5) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp polegające na dokonaniu wyboru oferty konsorcjum
Energopol mimo, że jego oferta uznana winna być za odrzuconą i jako taka nie powinna
podlegać wyborowi;
6) naruszenie art. 7 ust 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniami, o których mowa w pkt 1, 2, 4
i 5 powyżej - poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia
zachowania zasad równego traktowania, przejrzystości i uczciwej konkurencji.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia
konsorcjum Energopol oraz uznania oferty złożonej przez konsorcjum Energopol za
odrzuconą wobec faktu podlegania przez tego wykonawcę wykluczeniu z postępowania,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego Astaldi kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Uzasadnienie odwołania 2007/17
Odwołujący Astaldi wskazuje, że w Rozdziale I specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) zatytułowanym Instrukcja dla Wykonawców Zamawiający zawarł
w pkt 8.2.3 warunki odnoszące się do wymaganego doświadczenia wykonawców: „że w
okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali:

(…)
b) budowę co najmniej 2 km tunelu w ramach jednego zadania inwestycyjnego (w
zakresie infrastruktury kolejowej lub linii metra łub dróg) wykonanego metodą
odkrywkową”.
Ocena spełniania w/w warunku nastąpić miała na podstawie przedstawionych przez
wykonawcę dokumentów i oświadczeń, które Zamawiający wymienił w pkt 9 IDW.
Na dowód spełnienia warunków określonych w pkt 8.2.3 lit b konsorcjum Energopol
powołało: „Projekt Nr Ref.: IP/RŁ/6539/12/16 „Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź,
etap II. Odcinek Łódź Widzew - Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budowa
części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów
oraz obsługi podróżnych, przebudowa układu drogowego i infrastruktury wokół
multimodalnego dworca Łódź Fabryczna - budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego
nad i pod
ul. Węglową", w tym: - budowa budynku dworca Łódź Fabryczna wraz z podziemną stacją
i niezbędną infrastrukturą kolejową na 8 torów, budowę powyżej 2 km tunelu w ramach
jednego zadania inwestycyjnego (w zakresie infrastruktury kolejowej), wykonanego metodą
odkrywkową; budowa powyżej 2 km linii kolejowej obejmująca nawierzchnię torową i
podtorze wraz z przebudową powyżej 2 km sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi
- rozbiórka i budowa wiaduktu nad ulicą Tramwajową - budowa wiaduktu w ciągu ulicy
Nowotargowej dla odbiorcy PKP S.A. w porozumieniu z MIASTEM ŁÓDŹ oraz z PKP- PLK
SA Adres: Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna, z siedzibą 00-973 Warszawa, ul.
Szczęśliwicka 62, Oddział Gospodarowania Nieruchomościami, ul. Juliana Tuwima 28; 90-
002 Łódź”.
Odwołujący Astaldi wskazuje, że złożone przez konsorcjum Energopol wstępne
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do ww. projektu
odnoszącego się do modernizacji linii kolejowej Warszawa - Łódź, poświadcza nieprawdę co
do spełnienia tych warunków bowiem wskazane w dokumencie JEDZ jako wykonawca
przedmiotowych robót Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów w istocie tych robót w ogóle
nie wykonywało. Podnosi też, że długość tunelu wykonanego w ramach wskazanej inwestycji
referencyjnej - wbrew oświadczeniu złożonemu przez konsorcjum Energopol - jest krótsza
niż 2 km.
Odwołujący wskazuje, że on sam był w istocie wykonawcą ww. robót. Podnosi,
iż umowa na wykonanie tego projektu została zawarta w dniu 18.08.2011 r. z konsorcjum
firm: TORPOL S.A., ASTALDI S.p.A., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp.
z o.o., Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o., jednakże tylko dwie spośród firm
tworzących przedmiotowe konsorcjum zostały wyznaczone do faktycznej realizacji tego
kontraktu. Były to mianowicie spółka Torpol S.A. oraz Astaldi S.p.A., które w tym celu
zawiązały w dniu 13.11.2012 r. spółkę cywilną NLF, która była faktycznym wykonawcą robót.

Odwołujący potwierdza, że ww. spółka w ramach przedmiotowego zadania zrealizowała
metodą odkrywkową tunel kolejowy, lecz - wbrew twierdzeniu Przedsiębiorstwa Budowy
Dróg i Mostów Sp. z o.o. (dalej jako PBDiM) - długość tunelu wynosiła nie ponad 2 km, lecz
1,720,07 km. Na dowód powyższego odwołujący Astaldi powołał zawartą umowę spółki
cywilnej pomiędzy Torpol S.A. oraz Astaldi S.p.A, Decyzję nr 280/1/2016 z dnia 9.12.2016 r.
Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego o Pozwoleniu na Użytkowanie.
Odwołujący podnosi, że po zawarciu umowy na realizacje ww. projektu, czterech
partnerów tworzących konsorcjum w umowie konsorcjum przewidywało z góry powołanie dla
realizacji tego kontraktu spółki cywilnej. Motywem była niepodzielność robót kontraktowych,
co skutkowało brakiem możliwości wyznaczenia a priori, który z partnerów będzie wykonywał
określoną część. Zadanie było zbyt kompleksowe organizacyjnie, skomplikowane
technicznie, a poszczególne roboty zbyt powiązane, żeby można było je wykonać bez ścisłej
koordynacji. Wskazuje, że po wybraniu przez Zamawiającego oferty złożonej przez
konsorcjum, jeden
z partnerów nie zgodził się wejść do spółki cywilnej, jaka miała być wykonawcą robót
i praktycznie zredukował swój udział w konsorcjum, nie delegował swoich przedstawicieli do
zarządu, nie uczestniczył w wykonywaniu robót i zrzekł się płatności.
W tej sytuacji dwie większościowe firmy, tj. Torpol S.A. i Astaldi S.p.A. podjęły decyzje
o powołaniu spółki cywilnej, której nadano nazwę NLF, która przyjęła na siebie realizację
całego kontraktu. Podnosi, iż pozostali partnerzy konsorcjum powierzyli spółce NLF
realizację robót w imieniu konsorcjum. Odwołujący Astaldi podkreśla, że PBDiM jako partner
konsorcjum, wykonał jedynie pomniejsze roboty drogowe i ziemne jako podwykonawca
spółki NLF. Prace kontraktowe organizowała i prowadziła NLF, podejmowała decyzje na
temat technologii wykonywanych robót, tworzyła harmonogramy, koordynowała realizację
robót, dostaw, występowała o zatwierdzenie zmian kontraktowych, uzyskiwała wszelkie
niezbędne decyzje, w tym pozwolenia, dopasowując do podjętych decyzji materiały,
urządzenia, wykonawców,
a także konieczny sprzęt, rozwiązywała bieżące trudności, podejmowała decyzje w obliczu
nieprzewidzianych zdarzeń, kontaktowała się z Inżynierem, z zamawiającymi, z urzędami itp.
NLF zatrudniała do tej pracy własny personel, wszyscy stali pracownicy na budowie,
inżynierowie, technicy, administracja, księgowość itp. to pracownicy, którzy podpisali umowę
o pracę z NLF.
W opinii Odwołującego Astaldi, powołane powyżej okoliczności dowodzą, że PBDiM
w swym oświadczeniu poświadczył nieprawdę co do wykonawcy tych robót, a tym samym
konsorcjum Energopol nie spełniło wymaganych warunków udziału w postępowaniu.
W kwestii długości wykonanego w ramach omawianego projektu tunelu, Odwołujący
podnosi, iż ww. decyzja jednoznacznie wskazuje, że długość tunelu wykonanego w ramach
tego projektu wynosiła 1.720,07 m, na co jednoznacznie wskazuje jej pkt 1, odnoszący się

do wykonanego tunelu wielobranżowego kolejowego. Wskazany w pozwoleniu kilometraż
poprzedzony pikietażem, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, nie pozwala
na przyjęcie, że tunel ma długość ponad 2 km, jak oświadczyła w JEDZ PBDiM. Odwołujący
wskazuje, że PBDiM wprowadziła w błąd Zamawiającego co do istotnych faktów mających
potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co skutkować winno
wykluczeniem konsorcjum Energopol.
Odwołujący Astaldi celem wykazania, iż wykonawca powołujący się na
doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum musi wykazać realny udział w wykonywaniu
zamówienia, przytoczył orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie
C- 387/14. Odwołujący powołał się również na ww. wyrok TS w zakresie uznania wykonawcy
za winnego poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Przytacza również wyrok
Izby z dnia 18.04.2017 r. w sprawie KIO 576/17. Odwołujący wskazuje, iż w przypadku
uznania,
że wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do okoliczności faktycznych,
niemożliwe będzie uzupełnienie oświadczeń konsorcjum Energopol, bowiem Zamawiający
zobowiązany był do wykluczenia wykonawcy.
Odwołujący Astaldi podnosi, że zgodnie z postanowieniem pkt 8.6.2 SIWZ
„W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez
Wykonawcę:
a) że dysponuje lub będzie dysponował na czas wykonania Zamówienia osobami
zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem:
(…)
3. Kierownik robót w specjalności konstrukcyjno - budowlanej - 1 osoba; Uprawnienia
(kwalifikacje zawodowe) - uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej; Doświadczenie - co najmniej 5 lat
doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót w rozumieniu
Ustawy Prawo budowlane, w tym co najmniej 24 miesięczne doświadczenie na jednym
zadaniu inwestycyjnym w zakresie infrastruktury kolejowej lub linii metra, związane
z budową lub przebudową co najmniej jednej podziemnej stacji lub podziemnego
przystanku łub stacji metra posiadających co najmniej 2 tory”.
W treści JEDZ, złożonego wraz z ofertą, jak również w treści dokumentów złożonych
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27.07.2017 r. skierowane na podstawie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, konsorcjum Energopol wskazało, że będzie dysponowało Panem
R.Ż. jako kierownikiem robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.
W załączniku nr 10 stanowiącym Wykaz Osób, konsorcjum Energopol wskazało, że Pan R.Ż.
zdobył doświadczenie w okresie od 04.1973 r. do 10.1978 r. pełniąc rolę kierownika budowy
w ramach inwestycji dot. modernizacji linii kolejowej Szczecin Dąbie - Świnoujście, gdzie
prowadzono roboty budowlane polegające na przebudowie co najmniej jednego

podziemnego przystanku posiadającego co najmniej dwa tory. Jednocześnie wskazano, że
Pan R.Ż. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nr ZAP/0030/OWOK-03 z dnia
7.08.2003 r.
W związku z powyższym oświadczeniem, Zamawiający wezwał wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czy wskazana przez konsorcjum
Energopol osoba posiadała stosowne uprawnienia budowlane w okresie wykonywania usługi
referencyjnej oraz wskazania, którego podziemnego przystanku na omawianej linii kolejowej
dotyczy usługa referencyjna.
Jak wskazuje Odwołujący Astaldi, pismem z dnia 1.09.2017 r. konsorcjum Energopol
wyjaśniło zakres doświadczenia i uprawnień Pana R.Ż., jednocześnie uzupełniając bez
wezwania Załącznik nr 10, tj. wykaz osób o dodatkowe dane dotyczące doświadczenia
osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
niezbędne dla wykazania spełnienia warunku w tym zakresie. Do wyjaśnień dołączono
również oświadczenie Pana R.Ż.. że przystanki
w miejscowościach Wolin i Międzyzdroje wykonane w ramach zadania związanego
z modernizacją linii kolejowej Szczecin Dąbie - Świnoujście są stacjami podziemnymi.
Odwołując podnosi, iż tym samym konsorcjum Energopol uzupełniło dokumenty o nowe
dane niezbędne dla - w ocenie konsorcjum - pozytywnej oceny spełnienia warunku, których
nie sposób było wywieść z poprzednio złożonych dokumentów, a które nie stanowią jedynie
wyjaśnień treści poprzednio zawartych w złożonych oświadczeniach. W reakcji na powyższe,
Zamawiający pismem z dnia 5.09.2017 r. wezwał do wyjaśnienia podstaw uznania przez
konsorcjum Energopol, że wskazane przystanki są przystankami podziemnymi, które to
wyjaśnienia zostały złożone w piśmie z dnia 6.09.2017 r. Zgodnie z opinią Odwołującego
Astaldi, w wyjaśnieniach tych konsorcjum Energopol w sposób uporczywy twierdziło, że we
ww. miejscowościach znajdują się przystanki podziemne. W rzeczonym piśmie konsorcjum
Energopol ponownie z własnej inicjatywy uzupełniło Załącznik nr 10 oraz dokument JEDZ,
wskazując nową osobę do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej, tj. Pana A.Z..
Odwołujący Astaldi podnosi, że mimo uporczywego wprowadzania Zamawiającego
w błąd co do stanu faktycznego związanego ze stacjami podziemnymi w miejscowościach
Wolin i Międzyzdroje, jak również dwukrotnego samodzielnego uzupełnienia wykazu osób
i dokumentu JEDZ w zakresie odnoszącym się do osoby skierowanej do pełnienia funkcji
kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, Zamawiający pismem z dnia
11.09.2017 r., w sposób nieuprawniony i przyznający konsorcjum Energopol czwartą
możliwość (po złożonym pierwotnie wykazie osób i 2 samodzielnych uzupełnieniach)
wykazania spełniania warunku w omawianym zakresie, wzywając do wskazania osoby na

stanowisko kierownika robót. W odpowiedzi na powyższe wykonawca pismami z dni 13
i 14.09.2017 r. wskazał dwie nowe osoby - odpowiednio Pana A.Z. i Pana S.S..
Odwołujący wskazuje, że poprzez takie działania konsorcjum Energopol próbowało
wykorzystać procedurę udzielania wyjaśnień do cząstkowego uzupełniania złożonych
oświadczeń o nowe informacje i dane, na wypadek nieskuteczności udzielonych wyjaśnień.
W konsekwencji konsorcjum Energopol złożyło i poddało pod ocenę Zamawiającego cztery
wersje Załącznika nr 10, różniące się zakresem informacji co do poszczególnych osób
skierowanych do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
i ich doświadczenia, co nie może zostać uznane jako zastosowanie procedury jednokrotnego
wezwania do uzupełniania. Odwołujący podnosi, że konsorcjum Energopol dokonując
samodzielnych uzupełnień - pozbawiło się możliwości oczekiwania na skuteczne wezwanie
Zamawiającego w tym zakresie. Odwołujący powołał na potwierdzenie swej argumentacji
wyrok KIO z dnia 27 maja 2015 r. sygn. akt 1009/15. Wskazał także, że wezwanie z dnia
11.09.2017 r. skierowane do Wykonawcy wprost narusza przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
stawiając konsorcjum Energopol w uprzywilejowanej pozycji, w której wykonawca ten mógł
wielokrotnie podejmować próbę wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wnosi, iż wobec powyższego, ani samodzielnie uzupełnione dokumenty
przez wykonawcę, ani też złożone na wezwanie Zamawiającego, nie powinny
w okolicznościach sprawy podlegać ocenie pod kątem wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, co w konsekwencji prowadzi do uznania, że konsorcjum Energopol
nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, a na skutek składanych
wprowadzających w błąd oświadczeń, winno zostać wykluczone z udziału w postępowaniu.

W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron w dniu 9.10.2017 r. odwołujący
Astaldi złożył pismo którym rozbudował argumentację zawartą w odwołaniu. W zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazał, że oświadczenie konsorcjum
Energopol w przedmiocie długości wykonanego tunelu w ramach ww. zadania nie jest
zgodne z rzeczywistością i ma na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego, poprzez próbę
wyinterpretowania. że podziemna stacja kolejowa jest elementem tunelu, co ma pozostawać
w sprzeczności z dokumentacją projektową i wydanymi decyzjami administracyjnymi.
Odwołujący podnosi, iż ustawa z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym
(Dz.U. z 2016 r. poz. 1727 ze zm.) w art. 4 zawiera następujące definicje:
- pkt 1: infrastruktura kolejowa - elementy określone w załączniku nr 1 do ustawy,
zgodnie z którym to załącznikiem „Wykaz elementów infrastruktury kolejowej” – „w skład
infrastruktury kolejowej wchodzą następujące elementy, pod warunkiem że tworzą część linii
kolejowej, bocznicy kolejowej lub innej drogi kolejowej, lub są przeznaczone do zarządzania
nimi, obsługi przewozu osób lub rzeczy, lub ich utrzymania:
(…)

4) obiekty inżynieryjne: mosty, wiadukty, przepusty i inne konstrukcje mostowe,
tunele, przejścia nad i pod torami, mury oporowe i umocnienia skarp;
(…)
6) perony wraz z infrastrukturą umożliwiającą dotarcie do nich pasażerom, pieszo lub
pojazdem, z drogi publicznej lub dworca kolejowego;”
- pkt 53 – „stacja pasażerska - obiekt infrastruktury usługowej obejmujący dworzec
kolejowy lub perony wraz z infrastrukturą umożliwiającą pasażerom dotarcie do peronów,
pieszo lub pojazdem, z drogi publicznej lub dworca kolejowego”.
Odwołujący z powyższego wywodzi, iż ww. ustawa wymienia elementy infrastruktury
kolejowej odrębnie traktując tunel od peronów wraz z infrastrukturą zaś stację pasażerską
traktuje jako obiekt infrastruktury usługowej. Podnosi również, że sam Zamawiający
określając przedmiot Projektu Referencyjnego wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, że
„Zamówienie obejmuje głównie następujące prace:
- budowa dwunawowego tunelu o długości około 1 600 m z linią czterotorową dla
prowadzenia ruchu dalekobieżnego, regionalnego, aglomeracyjnego i kolei dużych
prędkości,
- budowa stacji kolejowej Łódź - Fabryczna jako stacji podziemnej: dla czterech
peronów i ośmiu torów wraz z zabudową czterech peronów dwukrawędziowych o
długości 400 m i ośmiu torów (poziom główki szyny około minus 16,5 m)”.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dokonując opisu
obiektów, które mają powstać w ramach postępowania odrębnie odnosił się do tunelu oraz
do podziemnej stacji kolejowej, nie traktując ich jako jednego elementu konstrukcyjnego.
Odwołujący podniósł też, że wykonawca, wykonując swe zobowiązania kontraktowe,
sporządził Projekt Budowlany, w oparciu o który zostało wydane pozwolenie na budowę,
z którego jednoznacznie wynika zaprojektowana długość tunelu. Uwidocznione zostało to
w części opisowej projektu budowlanego Tunelu Wielobranżowego - Tom II, część 3 —
konstrukcja, gdzie wskazano: „Projektowany tunel rozpoczyna się w miejscu połączenia
z głowicą wschodnią stacji w km 0.529,93, natomiast kończy się wylotem w km 2.250,00,
całkowita długość budowli wynosi zatem 1720,07. Zakres objęty projektem konstrukcji tunelu
obejmuje odcinek od km 0,536.10 do km. 2,250.00 i ma długość 1713,90 m”. Wedle
Odwołującego na odrębność obiektu tunelu od obiektu stacji, a co za tym idzie brak
możliwości sumowania ich długości i uznawania stacji kolejowej jako elementu
konstrukcyjnego tunelu, wskazywać ma również fakt, że dla obu obiektów zostały wydane
odrębne pozwolenia na użytkowanie. Podnosi, że Zamawiający - składając wnioski o
wydanie pozwolenia na użytkowanie przygotowanych na podstawie dostarczonej przez
Wykonawcę dokumentacji - zakwalifikował jako tunel wyłącznie obiekt powstały na
odcinkach: od km 0+529.93 do km 0+641,40, od km 0+804 do km 1+021,89, od km 1+066,8
do km 1+175, od km 1+175 do km 2+250. Odwołujący podkreśla, że we wniosku dotyczącym

pozwoleniu na użytkowanie części stacyjnej w kilometrażu od km 0+141 do km 0+529,93
wnioskodawca nie kwalifikował tych elementów jako tunelu, co znalazło swoje odbicie i
potwierdzenie w decyzji o pozwoleniu na użytkowanie z dn. 08.12.2016 r. nr 279/1/2016.
Odwołujący wskazuje, że zawarte w treści decyzji o pozwoleniu na użytkowanie informacje
dotyczące długości tunelu (kilometraż od 0+529,93 do 2+250, czyli długość 1720,07) są
zgodne również ze sposobem zakwalifikowania długości tunelu przez Inżyniera Kontraktu,
który w wydanym Zaświadczeniu o doświadczeniu Wykonawcy w wykonywaniu robót z dnia
22.05.2017 r. wskazuje, iż kontraktem objęte były m.in. budowa podziemnej stacji kolejowej
dla czterech peronów o długości 400 metrów i 8 torów, budowa dwunawowego tunelu
kolejowego o długości 1720 m o dwóch torach każda.
Ponadto Odwołujący Astaldi podnosi, że pośrednim dowodem na poparcie
powyższego jest również dokumentacja przetargowa obecnego postępowania, w której
Zamawiający ustalił jako odrębne warunki udziału w postępowaniu: budowę co najmniej 2 km
tunelu w ramach jednego zadania inwestycyjnego (w zakresie infrastruktury kolejowej lub linii
metra lub dróg) wykonanego metodą odkrywkową; (pkt 8.6.1. lit b) oraz budowę lub
przebudowę jednego obiektu budowlanego takiego jak podziemna stacja lub przystanek
kolejowy lub stacja metra posiadającego co najmniej 2 tory. Z powyższego Odwołujący
wywodzi, że gdyby Zamawiający traktował stację jako element tunelu to nie ustalałby
odrębnych warunków dla tych obiektów, co wskazuje na to, że Zamawiający konsekwentnie
zarówno w Postępowaniu Referencyjnym wykazywanym przez konsorcjum Energopol dla
spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu, jak i w niniejszym postępowaniu
rozróżnia tunel od stacji i traktuje je jako tunelu inaczej jak wykonywanego w ramach
jednego zadania inwestycyjnego.
W przedmiocie realnego udziału członka konsorcjum Energopol – spółki PBDiM
w realizacji ww. zadania Odwołujący przedłożył dowody w postaci umowy konsorcjum
z 12.02.2010 r. aneksu do umowy konsorcjum z 17.08.2011 r., umowy spółki cywilnej
z 13.11.2012 r., pełnomocnictwa lidera konsorcjum z 27.11.2012 r. do realizacji inwestycji
przez spółkę NLF.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący uzupełnił, iż podejmowane przez Wykonawcę wielokrotne próby wykazania
spełnienia warunku posiadania odpowiedniego potencjału kadrowego, polegające na
poddaniu pod ocenę Zamawiającego 4 (czterech) różnych wykazów osób, nie mogą
prowadzić do stwierdzenia, że procedura ta zapewniała zachowanie uczciwej konkurencji
i nie odbyła się z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odnoszących się do możliwości
uzupełnienia dokumentów po terminie składania ofert, czy też ich wyjaśnienia. W ocenie
Odwołującego przedkładanie każdorazowo nowego wykazu osób w ramach wyjaśnień
składanych w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, na wypadek, gdyby udzielane
wyjaśnienia okazały się niewystarczające, prowadzi do obejścia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

statuującego zasadę jednokrotnego wezwania do uzupełnienia danego dokumentu
w postępowaniu, bowiem w ten sposób konsorcjum Energopol poddało pod ocenę
Zamawiającego wykaz osób wielokrotnie, każdorazowo uzupełniając go o dodatkowe dane
mające na celu wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, które to dane nie
mogły zostać wyjaśnione w samodzielnej procedurze z przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
jako że nie sposób ich było wywieść z treści poprzednio przedkładanych dokumentów.
Odwołujący podkreśla, że procedura wyjaśniania dokumentów nie może prowadzić do
wprowadzania nowych elementów oświadczenia wykonawcy - jak to miało miejsce w tym
przypadku. Wskazuje, iż w jego ocenie konsorcjum Energopol wykorzystało procedurę
udzielania wyjaśnień - do cząstkowego uzupełniania złożonych oświadczeń o nowe
informacje i dane, na wypadek nieskuteczności udzielonych wyjaśnień. W konsekwencji
powyższego konsorcjum Energopol złożyło i poddało pod ocenę Zamawiającego cztery
wersje Załącznika nr 10, różniące się zakresem informacji co do poszczególnych osób
skierowanych do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
i ich doświadczenia, co nie może zostać uznane jako zastosowanie procedury jednokrotnego
wezwania do uzupełniania, bowiem jedyne możliwe uzupełnienie zostało przez konsorcjum
Energopol skonsumowane
w wyniku uzupełnienia z dnia 1.09.2017 r., wobec czego wezwanie Zamawiającego z dnia
11.09.2017 r. było nieuprawnione i naruszało w sposób rażący przepis art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący w odniesieniu do powyższego podniósł również, że sposób udzielenia
wyjaśnień przez konsorcjum Energopol polegający nie tylko na zmianie kwalifikacji obiektów
z przystanków na stacje, ale również na podjętej próbie wywiedzenia za wszelką cenę, że
o tym czy stacja jest podziemna może zadecydować istnienie dochodzących do obiektu
naziemnego przejść podziemnych, wskazuje, że konsorcjum Energopol podjęło wszelkie
możliwe środki, aby celowo wprowadzić Zamawiającego w błąd co do charakteru tych
obiektów i utrzymać Zamawiającego w tym przekonaniu. Odwołujący wskazał, iż w sytuacji
tej obligatoryjną czynnością Zamawiającego winno być wykluczenie tego wykonawcy
z udziału w postępowaniu, bez możliwości sanowania przez niego nieprawdziwych
dokumentów.

Odwołujący Astaldi w piśmie z dnia 13.10.2017 r. odniósł się do argumentacji
Przystępującego po stronie Zamawiającego - konsorcjum Energopol, przedstawionej
w dalszej części niniejszego uzasadnienia. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający stawiając
warunek dotyczący budowy tunelu odrębnie od warunku dotyczącego budowy stacji uczynił
to zamierzenie, bowiem budowa tunelu w sposób zasadniczy różni się od budowy stacji czy
rozjazdów. Odwołujący wskazał na znaczące różnice w metodzie i trudności wykonania
tunelu podziemnego oraz zwykłego wykopu, charakterystycznego dla budowy np. stacji.

Odwołujący podnosi, że nie ma żadnego znaczenia, iż prace dotyczące budowy rozjazdów
czy stacji były wykonane w tej samej technologii, co tunel, gdyż zastosowanie technologii
odkrywkowej przy budowie stacji i rozjazdów pozostaje bez znaczenia wobec faktu, że
Zamawiający żądał doświadczenia w wykonywaniu robót tunelowych wykonywanych w tej
technologii, a nie stacyjnych.
Odwołujący zauważa, że powoływane przez Przystępującego pojęcie zawarte
w projekcie, a dotyczące tunelu głowicy wschodniej odnosi się do odcinka tej głowicy
zlokalizowanego pomiędzy km 0+529,96 do km 0+641,40, który to odcinek został zaliczony
do tunelu wielobranżowego i jako taki mieści się w długości tego tunelu wynoszącej 1720 m.
Odwołujący wskazuje, że Przystępujący Energopol manipuluje informacją, bowiem wywodzi,
że cała głowica wschodnia stacji została zaliczona do tunelu, podczas gdy faktycznie został
zaliczony jedynie jej fragment. Ponadto zauważa, że projektowane w ramach inwestycji tunel
i dworzec zostały zaprojektowane jako odrębne obiekty budowlane przez różnych
architektów i zostały objęte odrębnymi pozwoleniami na budowę. Odwołujący wskazuje, że
projektant klasyfikuje głowice jako elementy stacji. W odniesieniu do głowicy wschodniej
projektant wypowiada się jednoznacznie i twierdzi, że tunel rozpoczyna się w miejscu, w
którym kończy się wschodnia głowica stacji.
Odwołujący podnosi, że tunel to budowla podziemna (czyli obiekt usytuowany poniżej
powierzchni terenu, dla którego podstawowym źródłem obciążenia jest otaczający go
ośrodek gruntowy i wodny) o charakterze liniowym (czyli taki dla którego charakterystycznym
parametrem jest długość), która służy celom komunikacyjnym (czyli jest obiektem, przez
który z jednego jego końca na drugi można przejechać). Wszystkie trzy powyżej wymienione
cechy muszą wystąpić jednocześnie, żeby można było daną budowlę uznać za tunel.
Jednocześnie należy zauważyć, że do budowli podziemnych nie zalicza się fundamentów,
podpiwniczeń (czyli wszystkich kondygnacji podziemnych) budowli naziemnych.
Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego stacja (wraz z głowicami) nie spełnia dwóch
spośród trzech powyżej opisanych cech, bowiem komunikacyjnie jest nieprzejezdna oraz nie
jest budowlą podziemną, lecz jest jedynie podziemną kondygnacją budowli naziemnej nie
zaliczaną do budowli podziemnych. Wskazuje, że podziemna stacja została zaprojektowana
i wykonana jako podziemna część budynku dworca multimodalnego Łódź Fabryczna,
a zatem nie może zostać uznana za budowlę podziemną, a skoro nie jest budowlą
podziemną, nie może zostać uznana za część tunelu.
Odwołujący argumentuje, że Zamawiający stawiając warunek wskazał na 2 km tunelu
a nie różnych tuneli, zatem nie dopuścił możliwości łączenia różnych rodzajów budowli
będących tunelami np. kolejowego i drogowego w ramach jednego zadania inwestycyjnego,
gdyż użycie spójnika „lub” w tym przypadku odnosi się jedynie do możliwości wykazania się
doświadczeniem w budowie różnych tuneli: tunelu kolejowego, tunelu metra czy tunelu
drogowego. Wskazuje, że wynika to z zasady proporcjonalności warunku udziału

w postępowaniu do przedmiotu zamówienia (vide art. 22 ust. la w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp), a więc skoro przedmiotem zamówienia ma być wykonanie podziemnego tunelu
średnicowego (vide tunel kolejowy łączący stacje o długości powyżej 2 km) to warunek
udziału w postępowaniu TOM I SIWZ IDW punkt 8.6.1. b) dotyczył wykazania się
proporcjonalnie tylko tunelem branży: kolejowej albo drogowej albo metra - bez możliwości
łączenia tych rodzajów tuneli do wartości 2 km.
Odwołujący wskazuje również, że jako wykonawca projektu referencyjnego
wykazywanego przez konsorcjum Energopol na spełnienie warunku, mając świadomość,
że projekt ten w odniesieniu do omawianego warunku nie spełnia wymagań Zamawiającego
odstąpił od jego powoływania w swojej ofercie. Ów brak możliwości powołania się na ten
projekt wpłynął na podjęcie decyzji o utworzeniu konsorcjum Odwołującego, co przekłada się
w tym postępowaniu na liczbę konkurujących ze sobą wykonawców.
W zakresie doświadczenia konsorcjum Energopol Odwołujący Astaldi podnosi, że
PBDiM Sp. z o.o, nie zdobyła wymaganego doświadczenia w toku wykonywania robót
referencyjnych, bowiem firmie tej bowiem powierzono wykonanie jedynie typowych prac
ziemnych niezwiązanych z budową tunelu. Wskazuje, że z ramienia firmy PBDiM
w wykonywaniu kontraktu z Zamawiającym uczestniczyła p. J., natomiast spółka PBDiM
wykonała prace na kwotę 8.119.181,27 PLN, co stanowi 0,54% wartości całego kontraktu,
która to wartość wraz z ugodami wyniosła 1.494.918.332,79 PLN. Odnosząc się do kwestii
łączenia doświadczenia w ramach konsorcjum wskazuje, że NLF był fizycznym wykonawcą
zamówienia, który zlecał (uchwałami lub umowami) wykonanie konkretnych branż inwestycji
innym podmiotom.
W przedmiocie zarzutu nieuprawnionego, wedle opinii Odwołującego, uzupełnienia
dokumentów złożonych wraz z ofertą polegającego na zmianie kandydata wskazanego
pierwotnie w oświadczeniu JEDZ na stanowisko kierownika robót w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej, Odwołujący wskazuje, że konsorcjum Energopol, wykorzystując
instytucję tzw. bezpośredniego dysponowania personelem próbuje dowieść, że osoba, jaką
zastępuje pierwotnie wskazaną w dokumencie JEDZ była w jego „posiadaniu” od upływu
terminu składania ofert i jako taka stanowiła jego personel. Stąd wykonawca wywodzi
niezgodność takiej zmiany z prawem oraz tezami wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt.
Odwołujący sprzeciwia się takiej argumentacji wskazując, że prowadzi ona
do omijania przepisów i umożliwia zmianę pierwotnie złożonego oświadczenia w JEDZ, co
Trybunał Europejski uznał za niedopuszczalne. Podnosi, że nie można bowiem
przeprowadzić żadnego dowodu dostępności takiej osoby, poza oświadczeniem złożonym
przez samego Przystępującego.


Stanowisko Zamawiającego w sprawie 2007/17

W odniesieniu do odwołania Odwołującego Astaldi, Zamawiający w piśmie złożonym
w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron w dniu 9.10.2017 r. podniósł, iż zarzuty nr 1
i 2 odwołania należy uznać za spóźnione, w związku z czym Izba nie powinna ich
rozpoznawać. W opinii Zamawiającego z treści odwołania w sposób jednoznaczny wynika,
że wiedzę o czynnościach których dotyczą zarzuty Odwołujący Astaldi posiadał lub mógł
posiadać najpóźniej w dniu, w którym Zamawiający wezwał konsorcjum Energopol, w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów. Zamawiający wskazuje, że Odwołujący
powinien mieć świadomość, że jeżeli decyzja z dnia 18.07.2017 r. o odrzuceniu oferty
Gülermak, dotyczyła tylko i wyłącznie odrzucenia oferty tego konsorcjum, to Zamawiający
uznał, że pozostałe oferty nie podlegają odrzuceniu, a wykonawcy nie podlegają
wykluczeniu. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 24aa ustawy Pzp, Zamawiający jest
zobowiązany do zbadania, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zdaniem Zamawiającego, skoro zaczął on stosować procedurę określoną w art. 26 ust. 1
ustawy Pzp wobec konsorcjum Energopol, to znaczyło, że nie znalazł podstaw do
odrzucenia tej oferty bądź wykluczenia tego wykonawcy. Wskazał przy tym, że informacje
stanowiące podstawę zarzutów wynikają bezpośrednio z treści dokumentu JEDZ (wykaz
wykonanych robót budowlanych stanowiących potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu str. 14 JEDZ i str. 45 oferty). Tym samym najpóźniej w dniu wezwania tego
wykonawcy do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp rozpoczął bieg termin
do wniesienia odwołania, który już upłynął. Zamawiający podnosi, iż wnosząc odwołanie na
czynność wyboru, Odwołujący w sposób nieuprawniony próbuje przywrócić sobie termin na
podniesienie tych zarzutów wobec konsorcjum Energopol. Zamawiający powołał się przy tym
na uchwałę Sądu Najwyższego
z dnia 28.02.2013 r. w sprawie sygn. akt III CZP 107/12.
W zakresie zdolności technicznej – posiadanego doświadczenia przez konsorcjum
Energopol, Zamawiający wskazał, że w warunku wskazywał na tunel realizowany w ramach
jednego zadania inwestycyjnego, które to zadanie miało dotyczyć infrastruktury kolejowej lub
linii metra lub dróg. Każdy więc tunel wykonany metodą odkrywką realizowany w ramach
jednego z rodzajów inwestycji spełniałby wymagania Zamawiającego.
Zamawiający podnosi, że pomimo, iż z decyzji administracyjnej wynika, że długość
tunelu wynosiła jedynie 1720,07 m, to dokonując oceny wskazanej inwestycji przyjął on, że
długość wykonanego tunelu to ok. 2500 m - biorąc pod uwagę fakt, że zarówno część
nazywana tunelem, część dot. głowic, jak i część podziemnego dworca realizowana była
w technologii odkrywkowej metodą podstropową. Wskazuje, iż celem przedmiotowego
warunku było wykazanie się doświadczeniem w budowie tunelu w określonej metodzie na
określonej infrastrukturze. W ocenie Zamawiającego, wszystkie te cele, a tym samym
warunek, zostały spełnione podczas referencyjnej roboty budowlanej. W ocenie

Zamawiającego wskazywanie na decyzję administracyjną i długość tunelu tam wskazanego
mija się całkowicie z celem i brzmieniem warunku, bowiem nie wymagał on, aby na
wykonany tunel została wydana decyzja o pozwoleniu na użytkowanie, lecz interesowało go
faktyczne wykonanie tunelu technologią odkrywkową. Treść pozwolenia na użytkowanie
wynika
z przyjętej metodologii etapowania robót i nie ma żadnego znaczenia dla określenia, czy
pozostałe odcinki te inwestycji stanowią tunel czy też nie. W ocenie Zamawiającego cały
odcinek uwzględniający zarówno część nazywaną tunelem, jak i odcinki głowicy wschodniej
i zachodniej oraz stacji stanowią faktycznie tunel, a tym samym uznać należy, że konsorcjum
Energopol wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający podnosi,
że powyższe jest zgodne z dokumentacją projektową przedmiotowej inwestycji, gdzie wprost
wskazuje się, że technologia wykonania całego odcinka to technologia odkrywkowa a
metoda podstropowa (pkt 2.2 - Technologiczne etapowanie robót), a pkt 3.1 - Podstawowe
elementy konstrukcji dworca Łódź Fabryczna wskazuje, że zarówno głowica wschodnia, jak i
zachodnia znajdują się w tunelu, w związku z czym - długość tunelu, nawet w skrajnie
negatywnym wariancie dla konsorcjum Energopol, musi obejmować również odcinki głowicy
wschodniej
i zachodniej, co daje łącznie wartość powyżej 2 km. W ocenie Zamawiającego, również
odcinek samej stacji należy uznać za spełniający wymogi w zakresie tunelu, gdyż najpierw
na tej długości wykonano tunel, a dopiero następnie budowany był obiekt dworca.
W opinii Zamawiającego, nie sposób uznać też, że konsorcjum Energopol dopuściło
się lekkomyślności czy niedbalstwa w zakresie wskazywania na długość tunelu, skoro
przyjęło długość tunelu tak jak przyjął to Zamawiający.
W zakresie braku faktycznego udziału jednego z członków konsorcjum Energopol
w realizacji budowy tunelu, a w związku z tym na brak możliwości powoływania się na to
doświadczenie, Zamawiający wskazał, że Odwołujący Astaldi podnosi, że PBDiM wykonywał
fizycznie „jedynie pomniejsze roboty drogowe i ziemne jako podwykonawca”, zatem
Odwołujący w sposób jednoznaczny i wyraźny przyznał, że podmiot ten realizował roboty
stanowiące część wykonania tunelu. Tym samym w opinii Zamawiającego nie wymaga
żadnego dowodzenia okoliczność, że PBDiM brał faktyczny udział w budowie tunelu.
Zamawiający podnosi także, że Odwołujący Astaldi w odwołaniu wskazuje, że roboty
kontraktowe były niepodzielne, co skutkowało brakiem możliwości wyznaczenia
odpowiednich zakresów realizacji poszczególnym partnerom, co również ma potwierdzać
okoliczność,
że wobec braku możliwości „podzielenia” zamówienia, należało uznać, że wszyscy
członkowie zrealizowali przedmiotowe zamówienie wspólnie i każdy może wykazywać się
doświadczeniem w tym zakresie. Zamawiający wskazuje także, że dla niego partnerem do
rozmów i realizacji zamówienia był wykonawca rozumiany jako Konsorcjum firm Astaldi,

Torpol, INTERCOR i PBDiM, a nie bliżej nieokreślona spółka cywilna NLF, która nie miała
żadnego umocowania, czy to w Umowie czy w przepisach ustawy Pzp. Wskazuje, że spółka
taka nie realizowała żadnych robót budowlanych na przedmiotowej inwestycji. Zgodnie
z informacjami posiadanymi przez, pomimo powołania wskazanej spółki cywilnej, to
wszystkie zlecenia dla podwykonawców były akceptowane przez Konsorcjum, jako całość i w
takiej formie przekazywane do Zamawiającego. Z powyższego wywodzi, iż biorąc pod uwagę
fakt, że z istoty podwykonawstwa wynika, że podwykonawca działa w imieniu i na rzecz
Wykonawcy, a więc całego Konsorcjum, i odpowiedzialność za jego działania obarcza
wszystkich członków Konsorcjum solidarnie, uznać należy, że wobec braku wydzielenia
odpowiedniego zakresu robót dla poszczególnych członków Konsorcjum, wszyscy nabyli
odpowiednią wiedzę i doświadczenie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego kierownika robót w specjalności konstrukcyjno -
budowlanej, Zamawiający potwierdził przedstawiony przez Odwołującego stan faktyczny,
który jednak w jego ocenie nie potwierdza zasadności stawianych zarzutów. Zamawiający
podniósł, że zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to Zamawiający jest
gospodarzem postępowania i to Zamawiający decyduje czy i w jakim zakresie istnieje
konieczność wezwania poszczególnych wykonawców do uzupełnienia dokumentów.
Wskazuje, że stanowisko takie wprost wynika z przepisów prawa, a ponadto podnieść
należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy
nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w sytuacji, gdy wezwanie do uzupełnienia jest
niejasne czy budzi wątpliwości. Zamawiający powołał się na wyrok w sprawie sygn. akt KIO
620/17, z którego wywodzi, że skoro podmiotem odpowiedzialnym za przeprowadzenie
postępowania jest Zamawiający
i to on ponosi wszelkie negatywne konsekwencje swojego działania, to nie może on brać pod
uwagę samodzielnie złożonych uzupełnień, gdyż po pierwsze w ogóle nie wzywał
Wykonawcy do uzupełnienia, a po drugie Wykonawca mógł błędnie ocenić, jakie są intencje i
wola Zamawiającego. Zamawiający podnosi, że mając na uwadze powyższe, konsekwentnie
nie uznawał i nie oceniał żadnych składanych samowolnie dokumentów, a tym samym nie
można uznać, że nastąpiło jakiekolwiek uzupełnienie dokumentów. Z tych powodów nie
oceniał dokumentów złożonych za pismem z dnia 1.09.2017 r., tym bardziej, że Zamawiający
uznał, iż w pierwszej kolejności musi wyjaśnić, czy konsorcjum Energopol nie wprowadziło
Zamawiającego w błąd poprzez podanie danych dotyczących kierownika robót w
specjalności konstrukcyjno - budowlanej. Zamawiający uznał, że Wykonawca błędnie
zinterpretował stawiany warunek, co w jego opinii nie przesądza, że można przypisać mu
chociażby lekkomyślność i próbę wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Zamawiający
wskazuje,
że dopiero po ocenie tych wyjaśnień, pismem z dnia 11.09.2017 r. po raz pierwszy wezwał
konsorcjum Energopol do uzupełnienia dokumentów, któremu to wezwaniu wykonawca

uczynił zadość. Zamawiający podkreśla, że tylko raz wezwał konsorcjum Energopol do
złożenia uzupełnień. Zamawiający wskazuje, że identyczną procedurę zastosowałby wobec
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, w związku z czym brak jest
podstaw do uznania, że nierówno traktował wykonawców.

Stanowisko przystępującego – konsorcjum Energopol.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach KIO 2007/17
i 2014/17 przystąpiło konsorcjum Energopol. Stanowisko w sprawie KIO 2007/17
Przystępujący przedstawił w piśmie z dnia 9.10.2017 r.
W zakresie zarzutu dotyczącego długości tunelu referencyjnego, przystępujący
powołuje się na definicję legalną tunelu kolejowego znajdującą się w Rozporządzeniu
Komisji (UE) Nr 1303/2014 z dnia 18.11.2014 r. w sprawie technicznej specyfikacji
interoperacyjności w zakresie aspektu „Bezpieczeństwo w tunelach kolejowych” systemu
kolei w Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 12.12.2014 r. I-356/403) (dalej „Rozporządzenie
Komisji (UE)”). Konsorcjum Energopol podnosi, że zgodnie z pkt 2.4. lit. a) załącznika do ww.
rozporządzenia tunel kolejowy to „wykop lub konstrukcja, wewnątrz której biegną tory, a
której celem jest umożliwienie pociągowi przejazdu - na przykład - przez przewyższenie
gruntu, pod budynkami lub zbiornikami wodnymi. Długość tunelu określą się jako długość
całkowitą zabudowanego odcinka mierzoną na poziomie torów”. Przystępujący powołuje
również dokument pn. „Warunki techniczne dla kolejowych obiektów inżynieryjnych Id-2
(1)2)” - Załącznik do zarządzenia Nr 29/2005 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z dnia 5.10.2005 r., który w Dziale 1. – „Podstawowe określenia i definicje”, w pkt 1 ppkt 5
zawiera definicję tunelu liniowego, zgodnie z którą tunel liniowy - to „obiekt inżynieryjny
umożliwiający przeprowadzenie linii kolejowej pod powierzchnią terenu”. Wskazuje również,
iż ww. dokumencie, w Dziale 5 – „Tunele liniowe” w pkt 2 ppkt 1 wskazano, że długość
części tunelu to „odległość między punktami przecięcia osi części tunelu z pionowymi
płaszczyznami prostopadłymi do tej osi przechodzącymi przez najbardziej wysunięte punkty
konstrukcji części tunelu, mierzona wzdłuż osi tunelu na poziomie niwelety linii kolejowej”, z
kolei zgodnie z pkt 3 Działu 5, ppkt 1 Parametrami geometrycznymi charakteryzującymi tunel
liniowy są długość obiektu - suma długości poszczególnych części tunelu.
Ponadto Przystępujący powołuję się na definicję tunelu z ustawy z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r. poz. 1440 z późn. zm.), oraz
wywodzi, że analiza przywołanych definicji tuneli wskazuje na to, że zarówno ustawodawca
unijny, jak
i polski oraz sam Zamawiający, kładą nacisk na funkcjonalne znaczenie tego pojęcia.
Podnosi, że funkcją tunelu jest umożliwienie komunikacji - w tym konkretnym przypadku
pociągu - przez określoną przeszkodę lub pod nią. Wskazuje, że brak jest w definicjach
możliwości wyłączenia tej funkcji np. poprzez wybudowanie w tunelu stacji tak jak w

przypadku stacji w stosunku, do której Odwołujący stawia zarzut. Podkreśla, że definicja
tunelu kolejowego zawarta
w Rozporządzeniu Komisji (UE) określa, że długość tunelu jest mierzona na poziomie toru,
zatem długość tunelu kolejowego to jego początek i koniec przy uwzględnieniu jego funkcji,
czyli możliwość przejazdu pociągu przez przeszkodę. Z powyższego wywodzi, że brak jest
podstaw do tego, aby całkowitą długość tunelu liczyć bez podziemnej stacji Łódź Fabryczna.
Podnosi, że do długości tunelu kolejowego należy wliczyć również nierozerwalnie związany
z tunelem element tworzący jedną całość w postaci głowic tunelu i wskazuje m.in., że na
stronie 70 tego projektu jest wprost wskazane: tunel głowicy zachodniej, tunel głowicy
wschodniej - jako elementy konstrukcyjne. Wskazuje, że w opisie przedmiotu zamówienia
dotyczącego budowy kwestionowanego przez Odwołującego tunelu, sam Zamawiający
wskazał na takie właśnie rozumienie tunelu, bowiem w Programie Funkcjonalno-Użytkowym
dla „Nowoprojektowanej stacji podziemnej Łódź-Fabryczna”, w pkt 2.1.2 „Obrys poziomu
16,5 ze wskazaniem poszczególnych zakresów zadań od A-M – szczegółowa mapa patrz
lista Załączników do niniejszego PFU sekcja nr 6” na stronie 21 w tabelce pod literą B
wskazał,
że do wykonania jest tunel kolejowy o długości ok. 2.500 m poziom 0 do 16,5. Następnie
w tabelce na stronie 26 doprecyzował, jakie elementy wchodzą w skład tego tunelu
kolejowego, tj.: 1) początek tunelu (ok. ul. Niciarnianej) do głowicy wschodniej 1294 m., 2)
głowica wschodnia, 4 tory w tym dwa dla KDP - 670 m., 3) stacja - 4 perony, 8 torów w tym
dwa dla KDP - 413 m., 4) głowica zachodnia, 4 tory w tym dwa dla KDP - 153 m - suma 2530
m.
Ponadto Przystępujący podnosi, że nawet gdyby do długości tunelu kolejowego nie
wliczyć stacji podziemnej to i tak łącznie z głowicami wschodnią i zachodnią finalnie po
wykonaniu tunel ten liczy 2164 m, czyli o 164 m więcej, aniżeli postawiony przez
Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Przystępujący powołuje się również na
wyrok KIO z dnia 16 lipca 2012 r. (sygn. akt: KIO 1375/12), w którym Izba odniosła się do
metod obliczania długości obiektu mostowego. Przystępujący wskazuje ponadto,
że w ramach inwestycji referencyjnej metodą odkrywkową zostało wykonanych jeszcze 298
m tuneli drogowych. Przystępujący wskazuje, że opisany przez Zamawiającego w pkt 8.2.3.
lit. b) SIWZ warunek udziału, został sformułowany następująco: „b) Budowę co najmniej 2 km
tunelu w ramach jednego zadania inwestycyjnego (w zakresie infrastruktury kolejowej lub linii
metra lub dróg) wykonanego metodą odkrywkową”. Podnosi, iż taka konstrukcja warunku
udziału używająca m.in. spójnika „lub” oznacza, że Zamawiający dopuszczał wykazanie się
łączną długością co najmniej 2 km tunelu, w dowolnej konfiguracji czyli np. 1000 m tunelu
metra i 1000 m tunelu drogowego. Jedynym ograniczeniem było to, aby ta łączna długość
tuneli była zrealizowana w ramach jednego zadania inwestycyjnego.
Odnosząc się do argumentacji opierającej się na decyzji o pozwoleniu na użytkowanie,

Przystępujący wskazuje, iż nie może się ona ostać, albowiem ogranicza się tylko do
administracyjnobudowlanego rozumienia pojęcia tunelu. Wskazuje na bezwzględnie
obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa, a mianowicie o przepisy przywołanego
powyżej Rozporządzenia Komisji (UE), które zawiera definicję legalną tunelu kolejowego,
która to definicja kładzie nacisk na funkcjonalność tego obiektu. Podnosi, że rozbicie przez
Zamawiającego pojęcia tunel przy realizacji i postępowaniu poprzedzającym zawarcie
umowy (dot. kwestionowanej inwestycji) na elementy w postaci tunelu, głowic i stacji, miało
tylko
i wyłącznie charakter umowny oraz organizacyjny i porządkujący, po to aby wykonawcy
wiedzieli jakie konkretne elementy wchodzące w skład tunelu i o jakiej długości wykonać.
Dodaje, że przepisy ustawy Prawo budowlane dopuszczają możliwość dopuszczenia do
użytkowania części obiektu, jak również nie dla każdego obiektu wymagają uzyskania
decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.
W zakresie zarzutu odwołania 2007/17 dotyczącego doświadczenia członka
konsorcjum Energopol - PBDiM Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim Przystępujący
podnosi, iż członkowie Konsorcjum realizującego zadanie Łódź - Fabryczna nie podzielili
pomiędzy sobą zakresów rzeczowych wchodzących w skład tego zadania inwestycyjnego
przypisując każdemu z konsorcjantów przypadający na niego zakres robót. Wskazuje, że już
w umowie konsorcjum założyli wspólną realizację tego zamówienia – zgodnie z jej treścią -
„Po podpisaniu Kontraktu z zamawiającym, Partnerzy Konsorcjum podpiszą umowę o
wspólną realizację zamówienia, która ostatecznie określi części Przedmiotu Zamówienia
realizowane przez poszczególnych Partnerów Konsorcjum oraz ich procentowy udział w
ramach wspólnej realizacji Zamówienia stanowiący podstawę określenia udziałów Partnerów
Konsorcjum
w realizacji zamówienia oraz dalszych rozliczeń”. Informuje, że w dniu 24.04.2012 r.
konsorcjum to podjęło uchwałę nr 1 w sprawie określenia sposobu prowadzenia spraw
Konsorcjum przy realizacji Zamówienia i przyjmującą regulamin prowadzenia spraw
konsorcjum, która także nie przypisała żadnemu z konsorcjantów określonych zakresów
rzeczowych. Realizacja zadania odbywać się miała poprzez kontraktowanie firm
zewnętrznych (podwykonawców), powierzenie jakiegokolwiek zakresu rzeczowego
samodzielnie przez któregokolwiek członka konsorcjum była możliwa tylko wówczas, gdyby
jego oferta była równie korzystna lub korzystniejsza niż oferta podwykonawcy wybranego
przez Komitet Wykonawczy Konsorcjum. Wskazuje, że zawarte konsorcjum było zatem
typowym przedsięwzięciem joint - ventures, które zakładało uzyskanie zysku w postaci
różnicy pomiędzy wartością wynagrodzenia uiszczanego przez inwestora (zamawiającego),
kosztem zakupu robót
u podwykonawców. Następnie osiągnięty zysk dzielony byłby pomiędzy konsorcjantów
w ustalonej w umowie konsorcjum proporcji.

Podnosi, że zgodnie z aneksem nr 1 z dnia 17.08.2011 r. do umowy konsorcjum z dnia
12.02.2010 r. spółka miała być powołana tylko do usprawnienia realizacji zamówienia, a nie
do zrealizowania robót. Przystępujący wskazuje, że spółka NLF nie miała żadnej
decyzyjności w zakresie powierzania robót podwykonawcom, gdyż decyzję w tym zakresie
podejmowali zawsze konsorcjanci, zlecanie robót następowało przy pomocy decyzji
przedstawicieli poszczególnych Konsorcjantów przyjmujących postać tzw. „Ustalenia
Wewnętrznego”. Decyzja w tej sprawie (czyli właśnie Ustalenie Wewnętrzne) zawsze była
podejmowana
z udziałem PBDiM. Spółka NLF wskazywana była w tych ustaleniach jedynie jako podmiot,
który ma zawrzeć umowę z danym podwykonawcą. Podnosi również, że każda z umów
podwykonawczych była zawierana nie przez spółkę NLF, lecz przez wszystkich członków
konsorcjum. Oświadczenie o przyjęciu oferty danego podwykonawcy było składane przez
spółkę NLF w imieniu Konsorcjum (w tym także w imieniu PBDiM), a nie w imieniu własnym.
Podnosi, że odwołujący dopuszcza się w tym zakresie nadinterpretacji wyroku TS UE
w sprawie C 387/14 (Esaprojekt) przyjmując w sposób nieuprawniony, iż członek konsorcjum
może powoływać się tylko na taki zakres rzeczowy jaki sam wykonał w ramach konsorcjum.
TS jednakże tak nie orzekł. W uzasadnieniu ww. wyroku wskazał, że Tym samym, gdy
wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem,
doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego
wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane
od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego dysponowania osobą kierownika robót
konstrukcyjno – budowlanych, Przystępujący Energopol przyjmuje argumentację zbieżną
z argumentacją Zamawiającego.

Przystępujący Energopol w dniu 13.10.2017 r. złożył pisma w których podtrzymał
dotychczasowe stanowisko oraz uzupełnił argumentację, odnosząc się do twierdzeń
Odwołujących.
W sprawie 2007/17 Przystępujący Energopol uzupełnił jak poniżej.
Przystępujący wskazuje, iż wbrew twierdzeniu podnoszonemu przez Odwołującego
Astaldi, z pozwolenia na użytkowanie dla tunelu wielobranżowego wynika tylko długość
wykonanego Tunelu Wielobranżowego, ponieważ pozwolenie na użytkowanie odnosi się do
pozwolenia na budowę dla tego elementu zadania inwestycyjnego. Podnosi, iż tunel
wielobranżowy nie jest jedyną konstrukcją tunelową wykonaną na całym zadaniu
inwestycyjnym, będącym przedmiotem umowy z zamawiającym, dotyczącej referencyjnych
robót budowlanych. Przystępujący podnosi, że wydanie odrębnego pozwolenia na budowę
(a w następstwie tego faktu wydanie odrębnego pozwolenia na użytkowanie) dla stacji, nie
świadczy o odrębności konstrukcyjnej tunelu od stacji, które z punktu widzenia zasad wiedzy

technicznej w całości stanowią tunel, wybudowany dla potrzeb modernizowanej linii
kolejowej. Pozwolenie na użytkowanie stanowi decyzję administracyjną i ściśle odnosi się do
wydanego wcześniej pozwolenia na budowę, oraz stanowi podstawę do uznania zgodności z
projektem budowlanym, stanowiącym podstawę do wydania pozwolenia budowlanego.
Przystępujący podkreśla, że przy składaniu wniosku o użytkowanie, konieczne jest
posługiwanie się klasyfikacją przyjętą w pozwoleniu na budowę. W opinii Przystępującego
nie oznacza to, że elementy konstrukcyjne podziemne (głowica zachodnia, głowica
wschodnia, część podziemna stacji) wykonane w ramach pozwolenia na budowę dworca i
stacji nie są tunelem w rozumieniu SIWZ i definicji przywołanych w piśmie procesowym
Przystępującego złożonym na posiedzeniu KIO w dniu 9 października 2017 r. Przystępujący
podnosi, że głowica wschodnia, głowica zachodnia, jak i podziemna część stacji nie miałyby
możliwości funkcjonować bez tunelu wielobranżowego i odwrotnie. Konstrukcja tunelu
wielobranżowego, głowic wschodniej/zachodniej oraz podziemnej części dworca stanowi
zintegrowaną całość wybudowaną dla potrzeb usytuowania linii kolejowej pod ziemią i
stanowią pod względem konstrukcyjnym jedną tunelową, żelbetową obudowę tej linii.
Przystępujący wskazuje, że pod względem konstrukcyjnym zarówno tunel wielobranżowy jak
i cześć podziemna stacji wykonana wraz z głowicami wschodnią i zachodnią stanowi ciągłą
konstrukcję tunelową. Podnosi, że zgodnie z art. 59 ust. 2 ustawy Prawo budowlane
pozwolenie na użytkowanie obiektu budowlanego określa warunki użytkowania tego obiektu,
co nie może być utożsamiane z wykorzystywaniem tego dokumentu jako potwierdzenia
długości wykonanych elementów konstrukcyjnych, klasyfikowanych w myśl przywołanej
wcześniej definicji jako tunel. Zaznacza, że pozwolenie na użytkowanie ma za cel
umożliwienie korzystania z obiektu zgodnie
z przeznaczeniem. Ponadto Przystępujący Energopol zwraca uwagę, że wieloetapowość
uzyskania pozwoleń na budowę i podział inwestycji został dokonany pod możliwości
przekazanego terenu oraz przygotowanych projektów budowlanych na tym zadaniu
inwestycyjnym.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego doświadczenia zdobytego przez PBDiM Sp.
z o.o. w ramach referencyjnych robót, Przystępujący podnosi, że za wspólną realizacją
zamówienia przez Konsorcjum realizujące zadanie Łódź Fabryczna przemawia fakt,
iż umowa z głównym projektantem tego zadania (konsorcjum projektowym Systra S.A.
z siedzibą w Paryżu i Systra - Sotecni S.p.A. z siedzibą w Rzymie) została zawarta wspólnie
przez konsorcjantów (w tym również przez PBDiM). Podnosi, że z postanowień umowy
zawartej z konsorcjum projektowym Systra S.A. z siedzibą w Paryżu i Systra - Sotecni S.p.A.
z siedzibą w Rzymie jednoznacznie wynika, że stroną zamawiającą usługi są wspólnie
wszyscy konsorcjanci Konsorcjum realizującego Zadanie Łódź – Fabryczna, umowa nie
przewiduje wykonywania odrębnych opracowań projektowych dla poszczególnych członków
tego konsorcjum. Przystępujący podkreśla faktyczne znaczenie umowy podwykonawstwa na

usługi projektowe zawartej z konsorcjum projektowym Systra S.A. z siedzibą w Paryżu i
Systra - Sotecni S.p.A. z siedzibą w Rzymie - żaden z członków Konsorcjum realizującego
Zadanie Łódź - Fabryczna nie jest firmą projektową i nie ma potencjału do projektowania
takich zadań inwestycyjnych. Ponieważ Zadanie inwestycyjne Łódź Fabryczna było
realizowane w formule zaprojektuj i wybuduj to wspólne zlecenie opracowania całości prac
projektowych stanowi bez wątpienia jedną z najbardziej doniosłych czynności konsorcjum. W
ocenie Przystępującego wspólne zamówienie kompletnej dokumentacji projektowej (i usług
Nadzoru Autorskiego), bez wyodrębniania poszczególnych fragmentów tej dokumentacji
przypadających na poszczególnych członków Konsorcjum realizującego Zadanie Łódź -
Fabryczna jasno
i jednoznacznie wskazuje, iż zadanie to było realizowane łącznie przez wszystkich
konsorcjantów. Dalej, Przystępujący wywodzi, że z treści Ogólnych Warunków Umów
z podwykonawcami stosowanych przez członków Konsorcjum realizującego Zadanie Łódź
Fabryczna wynika jednoznacznie, iż umowy podwykonawcze były zawierane przez
podwykonawców z Wykonawcą, którym byli wszyscy członkowie Konsorcjum realizującego
zadanie Łódź Fabryczna (subklauzula 1.1.1.79 OWU). Przystępujący wskazuje, że także
dalsze postanowienia OWU jednoznacznie wskazują, iż podwykonawca zaciągał
zobowiązanie wynikające z umowy podwykonawczej w stosunku do Wykonawcy
(rozumianego zgodnie subklauzulą 1.1.1.79 OWU), zaś roszczenia w stosunku do
podwykonawcy przysługiwały tak rozumianemu Wykonawcy. Zdaniem Przystępującego treść
OWU potwierdza jednoznacznie, iż spółka cywilna NLF nie działała w imieniu własnym, lecz
w imieniu wszystkich członków Konsorcjum realizującego Zadanie Łódź Fabryczna.
Wskazuje, że Spółka ta ani nie prowadziła robót samodzielnie, ani nawet nie kontraktowała
podwykonawców samodzielnie. Działając jako pełnomocnik Konsorcjum realizującego
Zadanie Łódź Fabryczna działała w imieniu swoich mocodawców i na ich rzecz. Powołuje się
na postanowienia art. 95 § 2 kc, zgodnie z którym czynność prawna dokonana przez
przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla
reprezentowanego. Wywodzi z tego, że czynności prawne spółki NLF dokonane
w charakterze pełnomocnika były zatem, w świetle prawa czynnościami Konsorcjum
realizującego zadanie Łódź - Fabryczna. Przystępujący argumentuje, że okoliczność, iż
spółka cywilna NLF działała w imieniu wszystkich członków Konsorcjum realizującego
Zadanie Łódź Fabryczna potwierdza fakt, iż Konsorcjum to wspólnie realizowało referencyjne
zadanie inwestycyjne, a w konsekwencji PBDiM może powoływać się na doświadczenie
zdobyte przy realizacji tego zamówienia. Podnosi, że wszystkich dokumentach
konsorcyjnych Konsorcjum realizujące zadanie Łódź Fabryczna każdorazowo i
konsekwentnie określa spółkę cywilną NLF jako pełnomocnika konsorcjum, co przeczyć ma
tezie zawartej w odwołaniu konsorcjum Astaldi, iż spółka ta była faktycznym wykonawcą
zamówienia.

Przystępujący podtrzymuje także stanowisko, że niezasadny jest zarzut złożenia
nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia zawodowego p. R.Ż.. Wskazuje, że
wszelkie informacje dotyczące doświadczenia tej osoby były zgodne z prawdą. Wyjaśnia, że
w wyjaśnieniach z dnia 6 września 2017 r. Konsorcjum Energopol wskazywało powody dla
których uznawało, iż doświadczenie to spełnia wymagania warunku udziału w postępowaniu.
Podnosi, że zgodnie z art. 4 pkt 53 ustawy o transporcie kolejowym stacja pasażerska to
obiekt infrastruktury usługowej obejmujący dworzec kolejowy lub perony wraz z infrastrukturą
umożliwiającą pasażerom dotarcie do peronów, pieszo lub pojazdem, z drogi publicznej lub
dworca kolejowego. Ponieważ zaś stacje w Wolinie i w Międzyzdrojach mają elementy
infrastruktury podziemnej, to Przystępujący przyjął założenie, że są odpowiednie do
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wskazuje, że doświadczenie to
zostało wprawdzie uznane za niewystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu co nie oznacza, iż podane informacje były nieprawdziwe. Przystępujący
podkreśla, że uznawał to doświadczenie za wystarczające do spełnienia warunku, którego
to poglądu nie podzielił Zamawiający, jednakże zapatrywania wykonawcy co do tego czy
dane fakty wypełniają treść warunku udziału w postępowaniu nie mają waloru prawdy czy
fałszu. Walor taki mają jedynie twierdzenia o faktach, które są przedstawiane na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podnosi, że gdyby było inaczej
to w ogóle nie można byłoby zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż każdy wykonawca
który nie spełniałby warunku udziału w postępowaniu musiałby być traktowany
automatycznie jako wykonawca wprowadzający zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
W pozostałym zakresie Przystępujący Energopol podtrzymał dotychczas
prezentowane stanowisko i argumentację.
Odwołanie w sprawie KIO 2014/17

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum Gülermak
Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş z siedzibą w Ankarze, Mosty Łódź S.A.
z siedzibą w Łodzi i Gülermak Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wobec zaniechania przez
Zamawiającego czynności wezwania do wyjaśnień oraz wykluczenia z postępowania
konsorcjum Energopol w zakresie zdolności technicznych określonych w pkt 8.6.1 ppkt b)
tomu I SIWZ – IDW jak również wobec zaniechania czynności wezwania konsorcjum Astaldi
S.p.A. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zaniechania odrzucenia oferty
złożonych przez konsorcjum Astaldi i konsorcjum Energopol jako zawierających rażąco niską
cenę w pozycji 8.2 RCO - Obiekty inżynieryjne - Tunel w technologii ścian szczelinowych
z wyłączeniem tunelu w rejonie ul. Włókniarzy (stanowiącej istotną część składową oferty),
a ponadto stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji, ewentualnie w zakresie oferty
konsorcjum Energopol ze względu na jej niezgodność z SIWZ.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22a ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust 1 lit. B) i ust 2 lit a oraz § 48
Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie z dnia
10 września 1998 r. (Dz.U. Nr 151, poz. 987) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP na
skutek przyjęcia przez Zamawiającego, iż konsorcjum Energopol wykazało swoją
zdolność do wykonania zamówienia w zakresie zdolności technicznych, w
szczególności zaś
w zakresie określonym w pkt 8.6.1. ppkt b) tomu I SIWZ - IDW, podczas gdy
Zamawiający miał świadomość, że wskazane przez Energopol w tym zakresie
wykonane zadanie nie spełnia kryteriów przetargu;
2) art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie i brak
wezwania konsorcjów Energopol i Astaldi do złożenia wyjaśnień w zakresie cen ujętych
w pozycji 8.2. tom IV - RCO, chociaż ich oferta w tym zakresie była porównywalna do
oferty odwołującego Gülermak, zaś Zamawiający podjął takie czynności w stosunku do
odwołującego Gülermak, co narusza także zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie
przejawiające się brakiem odrzucenia przez Zamawiającego ofert konsorcjów
Energopol i Astaldi jako zawierających rażąco niską cenę, a ponadto stanowiących
czyn nieuczciwej konkurencji względnie z powodu niezgodności oferty z SIWZ,
podczas gdy w takiej samej sytuacji Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego
Gülermak.
W związku z powyższym Odwołujący Gülermak wniósł o:
1) przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, w tym dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu:
a. z opinii biegłego kosztorysanta na okoliczność kosztów wykonania w technologii ścian
szczelinowych tuneli ujętych w pozycji 8.2. tom IV - RCO;
b. z dokumentu: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 maja 2017
r. złożone przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na okoliczność, iż prowadzenie przez
Zamawiającego postępowania wyjaśniającego odnośnie badania rażąco niskiej ceny
dotyczy w praktyce zamawiających nie tylko całości ceny, ale także istotnych części
składowych ceny;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności uznania za najkorzystniejszą oferty
konsorcjum Energopol z dnia 15 września 2017 r.;
3) nakazanie Zamawiającemu wykonania zaniechanej czynności wykluczenia z
postępowania konsorcjum Energopol;

4) nakazanie Zamawiającemu wykonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty
konsorcjum Energopol, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wykonania zaniechanej
czynności wezwania konsorcjum Energopol do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny dotyczącej istotnych części składowych zamówienia, opisanych w pozycjach
tom IV RCO - pozycja 8.2 Obiekty inżynieryjne - Tunel w technologii ścian szczelinowych
z wyłączeniem tunelu w rejonie al. Włókniarzy;
5) nakazanie Zamawiającemu wykonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty
konsorcjum Astaldi, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wykonania zaniechanej
czynności wezwania konsorcjum Astaldi do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
dotyczącej istotnych części składowych zamówienia, opisanych w pozycjach tom IV RCO
- pozycja 8.2 Obiekty inżynieryjne - Tunel w technologii ścian szczelinowych z
wyłączeniem tunelu w rejonie al. Włókniarzy;
6) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;
7) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa.

Uzasadnienie odwołania 2014/17
Odwołujący dla wykazania interesu prawnego we wniesieniu odwołania, powołuje się
na dwie okoliczności:
- możliwość unieważnienia przetargu ze względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu;
- złożenia skargi na wyrok KIO z dnia 25 sierpnia 2017 r. w sprawie o sygn. KIO 1563/17,
w którym to wyroku KIO oddaliła odwołanie od czynności odrzucenia przez Zamawiającego
oferty Odwołującego Gülermak.
Odwołujący Gülermak wskazuje, że jego odwołanie zmierza do wykluczenia jednego
z oferentów, a także, niezależnie od powyższego, odrzucenia wszystkich pozostałych ofert.
Podnosi, że konsekwencją uwzględnienia odwołania będzie więc wynikająca z art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp konieczność unieważnienia postępowania. Unieważnienie nastąpiłoby
z winy Zamawiającego, wówczas Odwołujący mógłby domagać się od niego odszkodowania.
Odwołujący Gülermak wskazuje, że uczestniczy w postępowaniu i złożył w nim w ofertę,
która następnie została przez Zamawiającego bezpodstawnie odrzucona. Z kolei na skutek
dokonania przez Zamawiającego wadliwej czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
innego oferenta konsorcjum Energopol, w zawiązku z wcześniejszym bezpodstawnym
odrzuceniem oferty Odwołującego, jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący jednocześnie zwraca uwagę, że w związku ze złożeniem przez niego skargi do
Sądu Okręgowego w Warszawie od ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, brak jest
prawomocnego rozstrzygnięcia co do innej czynności Zamawiającego - odrzucenia oferty
Odwołującego Gülermak - podjętej w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Odwołujący ma interes w zaskarżaniu czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty - Odwołujący w dalszym ciągu chce uzyskać zamówienie. Odwołujący wskazuje na
swój potencjalny interes, bowiem w przypadku zmiany wyroku KIO przez Sąd i
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, jego oferta będzie ponownie podlegać
ocenie
i porównaniu. Odwołujący podnosi, że co do terminu wykonania przedmiotu zamówienia, jak
i okresu gwarancji zaoferował najkorzystniejsze warunki, jednocześnie mieszczące się
w dopuszczalnym w postępowaniu zakresie czasowym, zaś cena była znacząco niższa niż
cena zawarta w ofercie obecnie uznanej za najkorzystniejszą. Pozwala to zakładać, że oferta
Odwołującego Gülermak zostanie uznana za najkorzystniejszą. Interes w złożeniu
niniejszego odwołania przez Odwołującego Gülermak leżeć ma również w zapobieżeniu
podpisaniu umowy przez Zamawiającego z konsorcjum Energopol, zanim prawomocnie
zostanie rozpatrzona ww. skarga.

Odwołujący Gülermak podnosi, że Zamawiający w sposób rażący naruszył art. 7
ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców w sytuacji, w której złożyli
porównywalne oferty i zaniechanie przeprowadzenia procedury badania rażąco niskiej ceny
w stosunku do konsorcjów Energopol i Astaldi co do istotnych części zamówienia. Wskazuje,
że jednocześnie Zamawiający nie wykluczył z postępowania konsorcjum Energopol, które
nie spełnia warunków technicznych określonych przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazuje, że w dniu 9.08.2017 r., a więc w 2 miesiące i 2 dni po upływie
terminu na składanie ofert, Energopol uzupełnił złożone w postępowaniu dokumenty,
załączając oświadczenie dotyczące wykonania przez Suez Safage Odział w Polsce, jako
Inżyniera Kontraktu w ramach zadania „Zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do
eksploatacji inwestycji obejmującej modernizację linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II” -
tunelu, stacji kolejowej wraz z głowicą zachodnią o łącznej długości 2533,18 m w technologii
„cut and cover”. W toku postępowania Zamawiający wezwał Odwołującego Gülermak
pismem z dnia 11.07.2017 r., do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do sposobu wykonania tuneli będących
przedmiotem oferty,
w zakresie obejmującym pozycję 8.2 wskazaną w SIWZ, tom IV RCO.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia w dniu 14.07.2017 r.,
wskazując wstępnie planowaną technologię wykonania tuneli w poszczególnych
kilometrażach dla wszystkich osi. Zamawiający nie wzywał do kolejnych wyjaśnień, lecz
opierając się na stanowisku, że technologia budowy była zdeterminowana treścią programu
funkcjonalno-usługowego, wbrew treści pytań i odpowiedzi na nie udzielonych przez
Zamawiającego
w postępowaniu odrzucił ofertę Odwołującego Gülermak, o czym poinformował w dniu

18.07.2017 r. Odwołujący podnosi, że w tym samym czasie Zamawiający wezwał pismami
z dnia 11.07.2017 r. konsorcja Energopol oraz Astaldi do wyjaśnienia przyjętej technologii
wykonania tuneli w tym samym zakresie, w jakim do wyjaśnień zobowiązany był Odwołujący
Gülermak. Odwołujący podnosi, że dniu 14.07.2017 r. konsorcjum Energopol, zaś w dniu
13.07.2017 r. konsorcjum Astaldi udzieliły wyjaśnień, przepisując w istocie wykaz zawarty
w PFU (pomimo jego niezgodności z innymi dokumentami zamówienia). Pismem
z 15.09.2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru oferty
Energopol jako najkorzystniejszej. Uzasadniając swoją czynność, Zamawiający wskazał,
że oferta nr 5 (Energopol) jest najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu
i wskazał, że oferta Odwołującego została odrzucona.
Odwołujący Gülermak podnosi, że składane przez niego wyjaśnienia służyły badaniu
oferty ze względu na przesłankę rażąco niskiej ceny. Wskazuje, że o cenie rażąco niskiej
„można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne” (KIO w wyroku z dnia 28.03.2013 r.,
sygn. akt KIO 592/13). Odwołujący zauważa, że żądanie wyjaśnień zostało skierowane
jedynie w stosunku do niego, nie żądał takich wyjaśnień do chwili obecnej ani wobec
konsorcjum Energopol, ani konsorcjum Astaldi, choć taki obowiązek w jego opinii wynika z
ustawy Pzp. Stanowisko Odwołującego wynikać ma z brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
regulującego instytucję wyjaśnień, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący
Gülermak, powołując się na doktrynę wywodzi, że Zamawiający nie ma możliwości
dowolnego decydowania, czy ma dokonać sprawdzenia rażąco niskiej ceny, czy też nie.
Wskazuje, że choćby wobec konsorcjum Energopol, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą winien był takie badanie przeprowadzić, jednak tej czynności zaniechał. W
opinii Odwołującego wniosek taki wynika z treści art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp.
Podnosi, iż brak żądania wyjaśnień nie pozwolił Zamawiającemu uzyskać informacji od
wszystkich oferentów, a tym samym naruszona została też zasada równego traktowania
wykonawców w postępowaniu, którzy znajdowali się w podobnej sytuacji. Odwołujący
zwraca uwagę, że badanie rażąco niskiej ceny może dotyczyć nie tylko badania całkowitej
ceny wynikającej ze złożonej oferty, ale także badania rażąco niskiej ceny czy kosztu oraz
ich istotnych części składowych.
Odwołujący stoi na stanowisku, że w przedmiotowej sprawie należy uznać, że Zamawiający
jednoznacznie określił, że wskazane w SIWZ, tom IV - RCO, pkt. 1.2 (str.5) pozycja 8.2.
„Obiekty inżynieryjne - Tunel w technologii ścian szczelinowych z wyłączeniem tunelu
w rejonie al. Włókniarzy” są istotnymi częściami składowymi oferty. Wymieniając m.in. te
prace posłużył się przy tym sformułowaniem „Za istotne części składowe oferty w rozumieniu
art. 90 ust. 1 PZP Zamawiający będzie uważał w szczególności następujące pozycje RCO”.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w postępowaniu pn.
„Opracowanie dokumentacji projektowej, i wykonanie robót budowalnych na odcinku Kraków

- Płaszów - Podbory Skawińskie w ramach zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 94 na
odcinku Kraków - Płaszów - Skawina - Oświęcim” w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty wskazał, że oferent nr 2 - Torpol S.A. „w złożonej ofercie rażąco
nisko wycenił pozycje RCO” To zaniżenie dotyczyło dwóch obiektów inżynieryjnych.
Zamawiający koszt jednego z obiektów uznał za znacznie zaniżony w stosunku do
podobnych przedsięwzięć zrealizowanych przez Zamawiającego, a ponadto zwrócił uwagę
na dysproporcję między etapami. W drugim przypadku też wskazał na rażącą dysproporcję
kosztu dwóch obiektów. Wskazał też, że ceny podane przez wykonawcę ww. pozycjach są
znacząco niższe niż średnie ceny ustalone przez Zamawiającego i na tej podstawie odrzucił
oferty. Odwołujący wskazuje, że na tej podstawie Zamawiający odrzucił również oferty
dwóch innych oferentów w tym postępowaniu. Odwołujący informuje, że najkorzystniejsza
oferta opiewała przy tym na kwotę 215 460 051,09 zł. Wskazuje, że w ww. postępowaniu
zamawiający odrzucił ofertę ze względu na rażąco niska cenę dotyczącą części zamówienia
o wartości ok. 5% całości. Podnosi,
iż w niniejszym postępowaniu, wskazywana przez Odwołującego część zamówienia to
prawie 20%. Z tego wywodzi, że nie ma znaczenia w przedmiotowej sytuacji, że łączna cena
zaproponowana w postępowaniu przez konsorcja Energopol i przez Astaldi nie przekraczała
limitu określonego w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, gdyż ten próg nie ma zastosowania do
sytuacji, gdy przedmiotem badania jest istotna część składowa oferty.
Wskazuje, iż jest on dodatkowym, pomocniczym wskaźnikiem i wprowadza co najwyżej
domniemanie podejrzenia rażąco niskiej ceny. Podnosi, że ze stanowiska Zamawiającego
w toku rozprawy w sprawie o sygnaturze KIO 1563/17 dotyczącym niniejszego postępowania
oraz z uzasadnienia wyroku wynika jednoznacznie, że z samej zaproponowanej ceny można
było wysnuć wniosek, iż Odwołujący Gülermak przyjął technologię TBM, a wiec inną niż
informacyjnie podana w punkcie 8.2 RCO do wykonania zamówienia, co tłumaczyło
zaproponowaną, niską cenę, budzącą wątpliwości Zamawiającego. Niezależnie od samej
zasadności badania wysokości kosztów w tej pozycji przez Zamawiającego, Odwołujący
wskazuje, że porównywalne koszty w tej pozycji wskazały konsorcja Energopol i Astaldi.

Wskazuje, że łączny koszt robót poz. 8.2 RCO - „Obiekty inżynieryjne - Tunel w technologii
ścian szczelinowych z wyłączeniem tunelu w rejonie al. Włókniarzy” przez poszczególnych
oferentów był porównywalny, a oferta Odwołującego plasowała się praktycznie w połowie
stawki (oferta Energopol była o 14% wyższa, a Astaldi ok 13% niższa), zaś porównując
zaoferowane stawki poszczególnych elementów robót różnice często były mniejsze - np.
w przypadku oferty konsorcjum Energopol, tylko jedna pozycja istotnie różniła się od oferty
Odwołującego. Z kolei w przypadku oferty konsorcjum Astaldi dwie pozycje są o ponad 29%
niższe w wycenie konsorcjum Astaldi, niż Odwołującego Gülermak.

Odwołujący z powyższego wywodzi, że oferty wszystkich trzech oferentów były
porównywalne, zatem Zamawiający powinien powziąć analogicznie, jak w odniesieniu do
jego oferty, uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zarówno przez konsorcjum Energopol, jak i przez konsorcjum Astaldi. Odwołujący Gülermak
podnosi,
że wątpliwości Zamawiającego powinny być wzmocnione faktem, że zastosowanie
technologii TBM do budowy wszystkich tuneli pozwala na zaoszczędzenie blisko 200 mln zł
(co wynikało z oferty Odwołującego Gülermak), a tym samym w praktyce nie ma możliwości
wykonania tych samych tuneli inną technologią - ścian szczelinowych, które są metodą
znacznie droższą
(a jednocześnie znacząco bardziej oddziaływującą na otoczenie). W opinii Odwołującego,
jeżeli wszyscy trzej oferenci zaproponowali podobne stawki, to oznacza, że przy realizacji
umowy wszystkie trzy podmioty planowały zastosować technologię TBM, przy czym
Odwołujący Gülermak wskazał to wprost, a pozostali dwaj oferenci tego nie przyznali.
Wskazuje, że wątpliwości budzi pismo Energopol z dnia 14.07.2017 r., które wprost powiela
PFU. Odwołujący podnosi, że skoro oferty Energopol i Astaldi są porównywalne w pkt. 8.2.
RCO z ofertą Odwołującego, to także oznacza, że wybrały one technologię TBM, a nie ścian
szczelinowych do wykonania tuneli. W opinii Odwołującego oznacza to, że Zamawiający,
by nie naruszyć art. 7 ustawy Pzp winien odrzucić oferty konsorcjów Energopol i Astaldi jako
niezgodne z SIWZ, skoro tak uczynił z jego ofertą. Odwołujący podkreśla, że jeżeli jednak
uznać, że rzeczywiście wspomniane pozycje są wycenione w oparciu o technologię ścian
szczelinowych, to oznacza to, że zostały sporządzone i złożone z naruszeniem ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zawierając rażąco niską cenę, zatem również
podlegają odrzuceniu.
Odwołujący Gülermak wskazuje również, że zgodnie z treścią postanowienia
zawartego w pkt 8.2.3. tomu I SIWZ- IDW, „zgodnie z art. 22 ust. 1b Ustawy, o udzielenie
Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące (…)
zdolności technicznej lub zawodowej”. Zgodnie z treścią postanowienia zawartego w pkt
8.6.1. ppkt b) tomu I SIWZ - IDW, „Wykonawcy wykażą, że w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie wykonali budowę co najmniej 2 km tunelu w ramach jednego zadania inwestycyjnego
(w zakresie infrastruktury kolejowej lub linii metra lub dróg) wykonanego metodą
odkrywkową”. Odwołujący Gülermak wskazuje, iż konsorcjum Energopol w dokumencie
JEDZ na stronie 45, w celu wykazania zdolności technicznych powołało się na fakt
wykonawstwa budowy zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową, nr ref.
IP/RŁ/6539/12/16,
w którym jednym z zamawiających był Zamawiający. Odwołujący powołuje się na
oświadczenie SUEZ Safege Odział w Polsce z dnia 24.05.2017 r., która to spółka pełniła rolę

Inżyniera Kontraktu. W oświadczeniu tym wskazano, że „tunel, oraz stacja kolejowa wraz
z głowicą zachodnią liczyła 2 533,18 m”. Odwołujący podnosi, że Zamawiający, na rzecz
którego ów tunel został wykonany, z naruszeniem ustawy Pzp nie wezwał konsorcjum
Energopol do wyjaśnień w tym zakresie, polegając na złożonym po upływie terminu
oświadczeniu. Wskazuje, że takie postępowanie stanowi rażące naruszenie art. 7 ustawy
Pzp, ponieważ Zamawiający ma wiedzę co do rzeczywistego zakresu wykonanych prac.
Odwołujący podnosi, iż § 4 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia
10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle
kolejowe i ich usytuowanie wyodrębnia spośród budowli kolejowych: w ust. 1 pkt b -
„kolejowe obiekty inżynieryjne, zwane dalej "obiektami inżynieryjnymi”, w ust. 2 pkt a
„budowle
i urządzenia związane z obsługą przewozów osób i rzeczy”. Informuje też, że § 48 ust 1 tego
Rozporządzenia stanowi, że „Do kolejowych obiektów inżynieryjnych, zwanych dalej
"obiektami inżynieryjnymi”, zalicza się; mosty, wiadukty, przepusty, ściany oporowe, tunele
liniowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych”. Ponadto wskazuje,
że w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie z dnia 17 czerwca 2011 r.
(Dz.U. Nr 144, poz. 859) w § 3 pkt 25 wskazano, że przez tunel rozumie się „budowlę między
stacjami metra, stanowiącą szlak metra lub część szlaku metra obudowanego całkowicie lub
częściowo, jeżeli suma powierzchni otworów nie przekracza 20% całkowitej powierzchni
obudowy”. W opinii Odwołującego powyższe dowodzi, że czym innym jest tunel kolejowy,
czym innym zaś inne obiekty. Wskazuje, że z jego informacji, w szczególności zwykłego
oglądu i z mapy wynika, że tunel kolejowy, którego dotyczy oświadczenie, liczy jedynie ok.
1 700 m, wobec czego oferta konsorcjum Energopol podlega odrzuceniu, ponieważ
wykonawca ten nie spełnia warunków technicznych wymaganych przez Zamawiającego.

Odwołujący Gülermak w piśmie z dnia 13.10.2017 r. odniósł się do niżej
przedstawionych stanowisk Zamawiającego, Przystępującego po stronie Zamawiającego
konsorcjum Energopol oraz konsorcjum Astaldi jako przystępującego po stronie
Zamawiającego w sprawie KIO 2014/17.
Odwołujący podtrzymał stanowisko, że posiada interes we wniesieniu odwołania.
Wskazał, że stanowiska Zamawiającego i Przystępującego Energopol stoją w sprzeczności
z aktualną linią orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości UE oraz KIO, co do wystąpienia
interesu po stronie Odwołującego w postępowaniu, które ostatecznie prowadzi do
unieważnienia przetargu. Stanowisko swe uzasadnia tym, iż w przyjętej przez TSUE
wykładni terminu „dane zamówienie”, które użyte zostało w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a
które — zdaniem Trybunału — należy rozumieć przedmiotowo, tj. jako udzielenie
przedmiotowego zamówienia w wyniku podpisania umowy (koniec postępowania), także jeśli

nastąpić ma to po ponownym ogłoszeniu przetargu i wyłonieniu dopiero wtedy
najkorzystniejszej oferty.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, iż dopóki Zamawiający nie podpisze umowy (udzieli
zamówienia, a może tego dokonać się nawet w konsekwencji kolejnych przeprowadzonych
nieskutecznych postępowań), mamy do czynienia z postępowaniem o „dane zamówienie".
Odwołujący powołuje się przy tym na wyroki TSUE z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb, C-
100/12, pkt 33; z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE, C-689/13, pkt 27; z dnia 21 grudnia 2016 r.,
Bietergemeinschaft Technische Gebáudebetreuung und Caverion Österreich C-355/15, pkt
29; z dnia 11 maja 2017 r., Archus i Gama, C-131/16 oraz na wyroki KIO: z 31 sierpnia 2017
roku, KIO 1731/17 , z dnia 5 września 2016 r., KIO 1556/16; z dnia 3 stycznia 2017 r., KIO
2395/15; z dnia 25 maja 2017 r., KIO 2691/15; z dnia 4 lipca 2017 r., KIO 1254/17; z dnia 7
lipca 2017 r., KIO 1322/17; z dnia 19 lipca 2017, KIO 1356/17; z dnia 31 sierpnia 2017 r.,
KIO 1731/17.
Odwołujący wywodzi, iż skoro jego zdaniem oferty dwóch pozostałych wykonawców
opatrzone są błędem, ma on interes w rozumieniu treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Jego
działania ukierunkowane są bowiem w ostateczności na uzyskanie zamówienia
(unieważnienie jest elementem nieodzownym), a skuteczność działania uzależniona jest od
rozpatrzenia przedmiotowego odwołania.
W zakresie doświadczenia konsorcjum Energopol, Odwołujący podnosi,
że Zamawiający i konsorcjum Energopol podejmują próby udowodnienia, że oczywistym jest,
że tunel obejmuje zarówno stację, jak i głowicę zachodnią i że w związku z tym można i
należy wliczyć do długości samego tunelu także długość tych dwóch obiektów. Wskazuje,
że konsorcjum Energopol powołuje się przy tym na legalną definicję tunelu kolejowego
określoną w Rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1303/2014, która w opinii Odwołującego jest na
tyle ogólna, że nie pozwala na ustalenie tego, czy stacja albo głowica wchodzą w skład
pojęcia tunel czy też nie. Wskazuje, iż ww. wykonawca pomija przy tym bardziej
szczegółowe rozróżnienie tych pojęć stosowane w Rozporządzeniu Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej, które powołane zostały w odwołaniu. Z Rozporządzenia wyraźnie
wynika, że tunele są „kolejowymi obiektami inżynieryjnymi”, zaś odmienną kategorię
stanowią „budowle
i urządzenia związane z obsługą przewozów osób i rzeczy”, w którym to pojęciu mieszczą
się z kolei stacje. Odwołujący podnosi, że konsorcjum Energopol poszukując definicji „tunelu”
wskazuje na „funkcjonalne znaczenie tego pojęcia”, pomijając jednocześnie ogóle zasady
wykładni prawa, z których wynika że pozostałe rodzaje wykładni prawa — takie jak wykładnia
celowościowa, systemowa i funkcjonalna, mają charakter posiłkowy w stosunku do wykładni
językowej. Odwołujący wskazuje, że te metody interpretacyjne są zatem stosowane, gdy
wykładnia językowa, czyli analiza samego brzmienia przepisu nie wystarcza do ustalenia
jego właściwego znaczenia. W opinii Odwołującego, w tym przypadku wykładnia językowa

jest wystarczająca do ustalenia zakresu pojęcia tunel i stwierdzenia, że nie obejmuje on
stacji czy głowicy. Podnosi, że odnosząc się z kolei do pojęcia „głowica” to nie może zostać
ona uznana za część tunelu ponieważ jest ona obiektem kubaturowym, podczas gdy tunel
jest obiektem liniowym (tak go definiuje prawo budowlane w art. 3 pkt 3a: „obiekt liniowy
należy przez to rozumieć obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest
długość,
w szczególności (...) linia kolejowa”). Odwołujący wskazuje, że powołana przez
Zamawiającego i konsorcjum Energopol głowica zachodnia znajduje się na krańcu stacji
Łódź Fabryczna i jest zarezerwowana dla przyszłego połączenia torów tunelu i tych
zamontowanych na peronie tej stacji. Głowica ta jest podziemną budowlą wykonaną w
trakcie realizacji stacji Łódź Fabryczna, czyli w I etapie robót, aby uniknąć znaczącej i
ponownej ingerencji
w funkcjonowanie miasta i dworca. Na drugim piętrze tej konstrukcji znajdują się
pomieszczenia techniczne, pomieszczenia i systemy wentylacyjne. Jest to część podziemnej
stacji kolejowej i tym samym stanowi obiekt kubaturowy, z czego Odwołujący wywodzi, iż nie
może być zdefiniowana jako obiekt tunelowy, gdyż nie charakteryzuje jej parametr liniowości.
Odwołujący podnosi, że w zakresie sposobu liczenia długości tunelu, konsorcjum
Energopol pomija własne stanowisko przedstawione w dniu 9.08.2017 r. - przy uzupełnieniu
złożonych w postępowaniu dokumentów konsorcjum Energopol załączyło oświadczenie
dotyczące wykonania przez Suez Safage Odział w Polsce, jako Inżyniera Kontraktu
w ramach zadania „Zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do eksploatacji inwestycji
obejmującej modernizację linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap Il” tunelu, stacji kolejowej
wraz z głowicą zachodnią o łącznej długości 2533,18 m w technologii «cut and cover»”.
Odwołujący Gülermak wywodzi, że wymienianie po kolei powyższych obiektów,
przedzielonych przecinkami, jednoznacznie wskazuje na traktowanie tych 3 elementów
infrastruktury kolejowej jako oddzielnych, których poszczególne długości zostały na koniec
zliczone. Wskazuje, że znając więc ich całkowitą łączną długość można, odejmując długość
stacji i długość głowicy, ustalić długość samego tunelu - wychodzi właśnie 1717 m długości
tunelu (2533,18 minus 372 m stacji, minus 444 m głowicy).
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Odwołujący podnosi,
że konsorcjum Energopol po raz kolejny powołuje się na „dość ugruntowaną linie
orzeczniczą KIO”, zgodnie z którą „zarzut złożenia oferty z rażąco niskiej ceny musi się
odnosić do całkowitej ceny”. Odwołujący wskazuje, że Przystępujący pomija fakt wejścia w
życie nowelizacji prawa zamówień publicznych z czerwca 2016 roku, która zmieniła
podejście do badania rażąco niskiej ceny, uwzględniając również konieczność badania
poszczególnych części składowych ceny. Odwołujący podnosi, iż jego stanowisko znajduje
swoje potwierdzenie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, powołując
się przy tym na wyrok z dnia 29 marca 2012 sygn. Akt C-599/10, z którego wynika, że

"zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji Zmawiających wymogu
by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert poprzez
nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia
uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne”. Wskazuje, że podobne
stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 31 maja 2017 roku, sygn. akt 1001/17 oraz w wyroku
z dnia 25 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 661/17). Odwołujący Gülermak powołuje się
również na opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pn. "Badanie rażąco niskiej ceny
po nowelizacji",
w której wskazano, że Zamawiający nie jest związany progiem 30% wskazanym w
stosownych przepisach i może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której
wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego
wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit.
Odwołujący podnosi, że jeśli Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości do
poszczególnych części składowych ceny, mógł i powinien wezwać do wyjaśnień
poszczególnych wykonawców.
Wskazuje, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający zażądał wyjaśnień jedynie
w stosunku do Odwołującego, pominął zaś dwóch pozostałych wykonawców — konsorcja
Energopol i Astaldi, choć również w stosunku do nich miał taki obowiązek, co wynika z art.
90 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że Zamawiający wskazał w swojej odpowiedzi na
Odwołanie w przedmiotowym postępowaniu, że wzywał Odwołującego do wyjaśnień co do
całości ceny w zakresie punktu 8 RCO, a nie poszczególnych jego składowych. W opinii
Odwołującego jest to stanowisko Zamawiającego przyjęte na potrzeby postępowania,
twierdzi on bowiem, że żądając wyjaśnień odnośnie punktu 8 RCO jako całości, nie miał
wątpliwości odnośnie podpunktu 8.2. Odwołujący podnosi, że podpunkt 8.2 stanowi
integralną część punktu 8, zatem — jeśli Zamawiający miał wątpliwości co do punktu 8 — to
również do pkt 8.2. Odwołujący wskazuje również, że jeśli byłoby inaczej, Zamawiający
żądając wyjaśnień, powinien wyłączyć ten zakres — nie mógł bowiem wzywać do wyjaśnień
wszystkiego, a tylko elementów, które w jego ocenie budzą wątpliwości, gdyż wykonawca
jest związany zakresem żądania Zamawiającego co do treści wyjaśnień.
Dalej Odwołujący argumentuje, iż w zakresie kwestii różnicy kosztu wykonania tuneli
z użyciem poszczególnych technologii, zarówno Zamawiający, jak i konsorcjum Energopol
nie są w tej kwestii konsekwentni — raz bowiem uznają TBM jako tańszą technologię (kiedy
chodzi o wykluczenie Odwołującego z postępowania), innym razem przyjmując na swój
użytek,
że technologie te mają porównywalny koszt. Jako dowód na powyższe stanowisko
Odwołujący powołuje pismo Energopol z dnia 11 sierpnia 2017 r. z postepowania KIO
1563/17,
w którym wskazano, że „Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego jest zasadna także z

tego powodu, iż wartość robót przypadających na poszczególne obiekty jednoznacznie
wskazują, iż nie jest to wymagana przez Zamawiającego technologia”. Podnosi, że
konsorcjum Energopol powołuje przy tym w formie tabeli kolejne ceny częściowe, wykazując
w ten sposób, że w takich cenach nie da się wykonać przedmiotowych prac techniką ścian
szczelinowych,
a jedynie TBM. Odwołujący wskazuje, że podobnie do tej kwestii odnosił się Zamawiający,
który wskazywał, że przyjęcie tańszej technologii TBM przez Odwołującego sprawi,
iż
w przypadku, gdy nie będzie możliwe wykonanie prac tą technologią, będzie on zmuszony
do pokrycia zwiększonych wydatków Odwołującego, wynikających z zastosowania
technologii ścian szczelinowych. Odwołujący z powyższego wywodzi, że Zamawiający
rzeczywiście uważał, że technologia TBM jest istotnie tańsza, zatem powinien był powziąć
wątpliwości co do cen zaoferowanych przez konsorcja Astaldi i Energopol, skoro w zakresie
robót, który miał być wykonany w technologii ścian szczelinowych, a przyjęto wykonanie
TBM, ceny wszystkich wykonawców były porównywalne. Odwołujący wskazuje, że
Zamawiający nie wzywał jednak żadnego z wykonawców, poza Odwołującym, do wyjaśnień,
czym naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania poszczególnych
podmiotów. Dodaje, że zaniżenie ceny
w pozycji 8.2. przez wykonawców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji – w jego ocenie taka
praktyka określana jest pojęciem dumpingu i wypełnia ona dyspozycję art. 15 ust 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, według której „Czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców”. Odwołujący Gülermak podnosi, że porównywalność cen, przy założeniu —
jak powyżej — które przyjmowali Zamawiający i konsorcjum Energopol, że technologia ścian
szczelinowych jest istotnie tańsza, należało dojść do przekonania, że albo obaj wykonawcy
również przyjęli wykonanie w technologii ścian szczelinowych (orzeczona przez Izbę
niezgodność oferty z SIWZ), albo — w obawie o konsekwencje, jakie spotkały Odwołującego
wprowadzili Zamawiającego w błąd, twierdząc, że wykonają przedmiot zamówienia zgodnie
z PFU. Wskazuje, że w tym przypadku istnieje co najmniej podejrzenie rażąco niskiej ceny,
co ma być logiczną konsekwencję dwóch założeń: porównywalności cen cząstkowych
i droższej technologii ścian szczelinowych. Odwołujący wskazuje, że nie jest w tym zakresie
potrzebny żaden dowód, nawet jeśli byłby on możliwy do przeprowadzenia.
Odwołujący podnosi, że nie jest prawdą, na co wskazuje Zamawiający, iż w takiej
sytuacji Odwołujący w pierwszej kolejności powinien się domagać od niego przeprowadzenia
procedury wyjaśnienia ceny. Odwołujący zauważa, że procedura taka, jeśli jest
podejmowana, to w sytuacji wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę, zatem

to w interesie wykonawcy jest, aby zamawiający takie kroki podjął. Odwołujący nie ma w tym
zakresie żadnego interesu, jeśli wskazuje, iż zaoferowana cena jest rażąco niska.
Odwołujący podkreśla, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający powinien powziąć
wątpliwości odnośnie rażąco niskiej ceny w pozycji 8.2. wskazanej w SIWZ, tom IV RCO
w stosunku do cen przedstawionych w ofertach konsorcjów Energopol i Astaldi.
W ocenie Odwołującego, w konsekwencji tych wątpliwości Zamawiający miał obowiązek
przeprowadzenia procedury badania rażąco niskiej ceny w stosunku do obu tych
wykonawców, szczególnie w sytuacji, w której wskazali, iż wykonają przedmiotowe obiekty
w technologii ścian szczelinowych, zaś przeprowadzenie tej obligatoryjnej procedury
skutkowałoby wykluczeniem wspomnianych wykonawców.
W pozostałym zakresie Odwołujący Gülermak podtrzymuje stanowisko
i argumentację jak w odwołaniu.

Odwołujący Gülermak uzupełnił prezentowaną argumentację pismami z dnia
27.10.2017 r., przedłożonymi na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W pierwszym z pism Odwołujący odniósł się do kwestii wykazania się przez
Konsorcjum Energopol wykonaniem 2 km tunelu. Odwołujący wskazał na Rozporządzenie
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie. Przywołane
rozporządzenie, które w sposób bezpośredni określa i odnosi się do sposobu realizacji
inwestycji kolejowych („stosuje się przy projektowaniu i robotach budowlanych budowli
kolejowych” - § 2, w § 4 rozróżnia:
- w ust 1) pkt b) „kolejowe obiekty inżynieryjne, zwane dalej «obiektami
inżynieryjnymi»” oraz
- w ust. 2 pkt a) „budowle i urządzenia związane z obsługą przewozów osób i
rzeczy’'.
Podnosi, że rozwinięciem ww. paragrafów jest § 48 rozporządzenia, w którym wprost
wskazuje się, iż: „Do kolejowych obiektów inżynieryjnych, zwanych dalej «obiektami
inżynieryjnymi, zalicza się: mosty, wiadukty, przepusty, ściany oporowe, tunele liniowe,
nadziemne
i podziemne przejścia dla pieszych”. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że paragraf ten nie
wymienia stacji kolejowych, których zatem - w odróżnieniu od tuneli - nie można uznać za
obiekty inżynieryjne, a tym samym za same tunele. Wskazuje, że skoro rozporządzenie nie
zalicza do „obiektów inżynieryjnych” stacji kolejowych, stanowiąc iż są nimi tunele.
Odwołujący powołuje się na treść rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
1999 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB), które zgodnie
z Wprowadzeniem — służy prawidłowemu przebiegowi procesu inwestycyjnego, np. poprzez
wymianę informacji między inwestorem, biurem projektów a wykonawcami robót

budowlanych w zakresie: „określania i analizy wielkości i struktury potrzeb”, „opracowywania,
ustalania
i stosowania wskaźników planistycznych oraz technicznoekonomicznych dla obiektów
budowlanych tego samego rodzaju dla celów projektowania, wdrażania nowych technologii
i rozwiązań projektowych itp., stosowania jednolitego grupowania i nazewnictwa obiektów
budowlanych przy ustalaniu bazy normatywnej nakładów rzeczowych oraz w kalkulacji cen
i kosztów na różnych etapach procesu inwestycyjnego". Zgodnie z treścią przedmiotowego
rozporządzenia „mosty, wiadukty i estakady, tunele i przejścia nadziemne i podziemne”
stanowią inną grupę i klasę obiektów (grupa 214, klasa 2142 jeśli chodzi o „Tunele i przejścia
podziemne”) niż „Budowle i urządzenia przeznaczone do prowadzenia ruchu: stacje, stacje
postojowe, zajezdnie, itp.” (grupa 212, klasa 2122). Odwołujący podnosi, że podejście
wynikające z ww. rozporządzenia w jego opinii przyjął również w PFU Zamawiający.
Wskazuje także, że w PFU, w odniesieniu do typu nawierzchni Zamawiający rozróżnił
rodzaje nawierzchni stosowane w tunelu i poza tunelem. Odwołujący dowodzi, że
Zamawiający nie tylko traktuje „perony” jako część poza tunelem, wskazując na wymaganą
ich wysokość właśnie w drugim z przypadków, ale ustanawia jednocześnie dla odcinków w
tunelu i poza tunelem (w tym dla peronów) odmienne wymagania techniczne, m.in. co do
nawierzchni (odpowiednio bezpodsypkowa i podsypkowa). Okoliczności te zdaniem
Odwołującego potwierdzają, że Zamawiający w PFU odróżnia tunel od stacji, peron zaś nie
jest elementem tunelu.
Odwołujący Gülermak odnosi się także do Instrukcji Id-2, wskazując że na jej gruncie
nie sposób uznać, iż długość stacji należy wliczyć do długości tunelu, zgodnie bowiem
z definicją znajdującą się na stronie 27 dokumentu, za długość części tunelu uznaje się:
„odległość między punktami przecięcia osi części tunelu z pionowymi płaszczyznami
prostopadłymi do tej osi, przechodzącymi przez najbardziej wysunięte punkty konstrukcji
części tunelu, mierzoną wzdłuż osi tunelu na poziomie niwelety linii kolejowej'.
Odwołujący wywodzi, że stacji Łódź Fabryczna nie sposób uznać za tunel kolejowy,
co istotne jest nie tylko ze względu na brak możliwości wliczenia długości stacji do długości
tunelu, ale także – przy przyjęciu, że głowica stacji to tunel, okoliczność ta przesądza, że nie
ma możliwości powiększenia długości tunelu o długość głowicy zachodniej, bowiem odcinki
tunelu rozdziela stacja. Ponadto Odwołujący podtrzymał dotychczas prezentowaną
argumentację.
W drugim ze złożonych w dniu 27.10.2017 r. pism Odwołujący podtrzymał
prezentowane stanowisko w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny ofert
Konsorcjum Astaldi oraz Konsorcjum Energopol, akcentując przy tym, iż Zamawiający winien
był powziąć wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego
wymaganiami za zaoferowaną przez ww. wykonawców cenę.

Stanowisko Zamawiającego w sprawie 2014/17
W odniesieniu do odwołania Odwołującego Gülermak, Zamawiający w piśmie
złożonym w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron w dniu 9.10.2017 r. podniósł,
że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 3
pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że Odwołujący wiedzę na temat zarzutów posiadał
lub mógł posiadać w dacie odrzucenia jego oferty, w związku z czym zarzuty te mogły i
powinny były zostać podniesione w odwołaniu w sprawie KIO 1563/17, a najpóźniej w dniu,
w którym Zamawiający wezwał konsorcjum Energopol, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do
złożenia dokumentów. Zamawiający podniósł, że Odwołujący powinien mieć świadomość, że
jeżeli decyzja z dnia 18.07.2017 r. dotyczyła tylko i wyłącznie odrzucenia oferty konsorcjum
Gülermak, to Zamawiający uznał, że pozostałe oferty nie podlegają odrzuceniu, a
wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Zamawiający wskazał, że zgodnie bowiem z
dyspozycją art. 24aa ustawy Pzp, zamawiający jest zobowiązany do zbadania, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, z czego wywodzi, iż skoro Zamawiający,
zaczął stosować procedurę określoną w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wobec konsorcjum
Energopol, to znaczyło, że nie znalazł podstaw do odrzucenia tej oferty bądź wykluczenia
tego wykonawcy. Wskazał też,
że informacje stanowiące podstawę zarzutów wynikały bezpośrednio z treści złożonej oferty
(RCO) oraz z dokumentu JEDZ w przypadku konsorcjum Energopol. W opinii
Zamawiającego, najpóźniej w dniu wezwania tego wykonawcy do złożenia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp rozpoczął bieg termin do wniesienia odwołania.
Ponadto Zamawiający podniósł, że Odwołujący Gülermak nie posiada interesu
w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp, w związku z czym jego odwołanie winno zostać oddalone.
Wskazał, że w dniu 18.07.2017 r. poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty
Odwołującego wobec jej niezgodności z SIWZ. Odwołujący wniósł od ww. czynności
odwołanie, które zostało oddalone w wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 1563/17 z dnia
25.08.2017r. Na powyższe orzeczenie Odwołujący złożył skargę. Zamawiający podnosi, że
tym samym Odwołujący, w sposób uznany przez siebie za najwłaściwszy, zabezpieczył swój
interes w uzyskaniu tego zamówienia, gdyż w razie uwzględnienia jego skargi, to jego oferta
byłaby najkorzystniejsza i nie ma potrzeby wykluczać, czy też odrzucać oferty pozostałych
Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający wskazał również, że zgodnie
z orzecznictwem KIO, interesu wykonawcy nie można upatrywać w dążeniu do
unieważnienia postępowania. Podniósł, że teza, iż w przypadku unieważnienia postępowania
z powodu braku ważnych ofert, którykolwiek z wykonawców uzyskałby podstawę do
roszczeń odszkodowawczych jest błędna i wprost sprzeczna z dyspozycją art. 93 ust. 4
ustawy Pzp, który stanowi, że roszczenie odszkodowawcze powstaje, gdy do unieważnienia
dochodzi

z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, a trudno uznać, że Zamawiający ponosi
odpowiedzialność za to, że oferenci nie są w stanie złożyć ofert nie podlegających
odrzuceniu bądź nie są podmiotami, które podlegają wykluczeniu. Zamawiający podkreśla,
że interes odwołującego we wniesieniu odwołania należy odnieść do konkretnego
postępowania
o udzielenie zamówienia i chociażby hipotetycznej możliwości uzyskania zamówienia
w ramach tego postępowania. Zamawiający podnosi, że celem Odwołującego nie jest
uzyskanie zamówienia lecz unieważnienie postępowania.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Gülermak Zamawiający wskazał, że są one
całkowicie bezzasadne. Zamawiający podnosi, że nie naruszył zasad dotyczących równego
traktowania wykonawców, a wszystkie jego działania miały oparcie w przepisach prawa.
Zamawiający zwraca uwagę, że ewentualny zarzut dot. rażąco niskiej ceny jest co najmniej
przedwczesny, bowiem Zamawiający chcąc odrzucić ofertę na tej podstawie musi uprzednio
przeprowadzić procedurę wyjaśnienia ceny. Postępowanie wyjaśniające w tym zakresie nie
może toczyć się w ramach postępowania odwoławczego, bowiem to Zamawiający
w pierwszej kolejności musi ocenić złożone wyjaśnienia i podjąć decyzję w tym zakresie,
a dopiero później Izba ewentualnie bada prawidłowość takiej decyzji Zamawiającego.
W zakresie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny, a w szczególności istotnej części składowej tj. pozycji 8.2 RCO, Zamawiający
wskazuje, że nie kwestionuje stanowiska, że po stronie zamawiającego istnieje obowiązek
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, przy czym obowiązek ten
materializuje się dopiero, gdy zaistnieją przesłanki określone w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający wywodzi, że z powyższego przepisu wynikają dwie przesłanki, które muszą
zaistnieć łącznie tj. 1) zaoferowana cena istotnej części składowej wydaje się rażąco niska
oraz 2) tak zaoferowana cena budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu ceny zaoferowane przez konsorcjum Energopol
i konsorcjum Astaldi w zakresie poz. 8.2 RCO nie wydawały się rażąco niskie i Zamawiający
nie powziął najmniejszych wątpliwości, że w ramach tak zaoferowanych cen da się
zrealizować przedmiotowy zakres zamówienia. Zamawiający podkreśla przy tym, że oferta
Odwołującego nie została odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny lecz z powodu
niezgodności jej treści
z treścią SIWZ. Zamawiający wskazuje, że w dn. 28.04.2017 r. wezwał Gülermak do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w tym ze szczególnie dokładnym wyjaśnieniem m.in.
całej poz. 8 RCO (Obiekty Inżynieryjne) a nie tylko poz. 8.2 jak to przytacza w odwołaniu
konsorcjum Gülermak. Zamawiający wskazuje również, że ceny w RCO (w tym również
konsorcjum Gülermak) w zakresie poz. 8.2, jako jednostkowa cena, nigdy nie budziła sama
w sobie wątpliwości co do tego, że jest rażąco niska. Jak wskazano powyżej to cena
globalna za wykonanie całej poz. 8 RCO budziła wątpliwości i stanowiła asumpt do

skierowania wezwania do wyjaśnień do konsorcjum Gülermak, w których wykonawca
potwierdził, że przyjął inną technologię wykonania robót, co pozwoliło mu na znaczące
obniżenie kosztów, również w poz. 8.2 RCO. Zamawiający wskazuje ponadto, że
Odwołujący Gülermak poza gołosłownym twierdzeniem, że ceny konsorcjum Energopol i
konsorcjum Astaldi są rażąco niskie i stanowią czyn nieuczciwej konkurencji nie przedstawił
żadnego dowodu na tą okoliczność, w związku
z czym ani Zamawiający, ani de facto wskazani wykonawcy nie są w stanie odnieść się do
tak postawionego zarzutu. Zamawiający podnosi, iż pomimo narzuconego ustawą Pzp
rozkładu ciężaru dowodowego w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazać należy, że do kwestii
tej nie można podchodzić bezrefleksyjnie, wykonawcy są bowiem zobowiązani do
przedstawiania dowodów, ale dopiero wtedy, gdy wiedzą jakie zarzuty na nich ciążą.
Wskazuje, iż ogólne sformułowanie zarzutu, że cena jest rażąco niska oraz stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, w ocenie Zamawiającego oznacza, że takiego opisu nie można w
ogóle traktować jako zarzutu, w związku z czym winien on zostać oddalony. Zamawiający
wskazuje ponadto, że w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący nie wskazał,
które przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji miałyby zostać naruszone, ani
na czym miałby ów czyn polegać. Doprecyzowanie na obecnym etapie tego zarzutu,
stanowiłoby nieuprawnione rozszerzenie zarzutów postawionych w odwołaniu. W związku z
powyższym - wobec braku sprecyzowania zarzutu – w opinii Zamawiającego Izba winna
oddalić ten zarzut.
Zamawiający wskazuje, że zakresie niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, Odwołujący
usiłuje wykazać, że skoro on przyjął w swojej ofercie inną technologię wykonania robót co
pozwoliło mu na kilkaset milionów oszczędności, a ceny w poz. 8.2 są zbieżne we wszystkich
ofertach, to znaczy, że również pozostali wykonawcy musieli przyjąć taką technologię
wykonania robót, a tym samym wszystkie oferty winny zostać odrzucone. Zamawiający
podnosi, że jest to stanowisko całkowicie błędne i niezgodne ze stanem faktycznym.
Zamawiający podkreśla, że same ceny poz. 8.2 z RCO składanego wraz z ofertą nie budziły
wątpliwości Zamawiającego i w ocenie Zamawiającego gwarantowały wykonanie tej pozycji,
były cenami rynkowymi. Dopiero cena obniżona w wyjaśnieniach konsorcjum Gülermak
mogła budzić zastrzeżenia, ale ona znacząco odbiegała od początkowej ceny konsorcjum
Gülermak i od cen pozostałych wykonawców. Zamawiający wskazuje, że zwracał się o
złożenie wyjaśnień przez konsorcjum Energopol i konsorcjum Astaldi w sprawie przyjętej do
oferowania technologii wykonania robót i uzyskał potwierdzenie, że wykonawcy ci przyjęli do
wyceny oferty technologie zgodne z postanowieniami PFU. Zamawiający podnosi, że
odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, że oświadczenia te są
nieprawdziwe,
w związku z czym uznać należy, że nie udowodnił zasadności swojego zarzutu. Ponadto
wskazuje, że zarzuty dot. rażąco niskiej ceny i niezgodności treści oferty

z treścią SIWZ wzajemnie się wykluczają, bowiem w sytuacji złożenia oferty niezgodnej
z treścią SIWZ brak jest podstaw do badania w ogóle ceny, gdyż nie odnosi się ona do
przedmiotu zamówienia wymaganego przez Zamawiającego. Z drugiej strony należy uznać,
że rażąco niską cenę można badać tylko w stosunku do oferty, która jest zgodna z treścią
SIWZ, gdyż ocena Zamawiającego dotyczy tego, czy za zaoferowaną cenę da się wykonać
żądany przedmiot zamówienia.
W przedmiocie zdolności technicznej konsorcjum Energopol, Zamawiający wskazuje,
że z przyczyn formalnych zarzut ten nie może zostać uwzględniony, bowiem Odwołujący
postawił zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, tj. zaniechanie wykluczenia
z powodu nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przez konsorcjum
Energopol w zakresie warunku określonego w pkt 8.6.1. ppkt b) IDW, zaniechał zaś
postawienia zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zapominając, że Zamawiający jest
w pierwszej kolejności zobowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,
jeżeli pierwotne dokumenty zawierają braki, błędy czy wymagają uzupełnienia. Zamawiający
wywodzi, że w świetle tak postawionego zarzutu, nawet w przypadku uznania,
że przedmiotowy tunel nie spełnia wymagań Zamawiającego, uznać należy, że zarzut jest co
najmniej przedwczesny.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie, przedmiotowa
robota budowlana spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, w związku z czym uznać
należy, że konsorcjum Energopol potwierdziło spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazuje, że odwoływanie się przez Odwołującego do Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty
budowlane metra i ich usytuowanie, pozostaje bez znaczenia, gdyż wykazywany tunel nie
dotyczy metra. Podnosi również, iż przedmiotowy warunek dotyczył tunelu realizowanego
w ramach jednego zadania inwestycyjnego, które to zadanie miało dotyczyć infrastruktury
kolejowej lub linii metra lub dróg, więc każdy tunel wykonany metodą odkrywką realizowany
w ramach jednego z rodzajów inwestycji spełniałby wymagania Zamawiającego.
Podnosi, iż Odwołujący nie wskazuje z jakiej mapy wynika, że tunel liczy jedynie 1700
m. W dalszej części Zamawiający podnosi argumentację tożsamą jak przytoczoną powyżej
w sprawie 2007/17.

Stanowisko przystępującego – konsorcjum Energopol.
Zajmując stanowisko w sprawie KIO 2014/17 Przystępujący Energopol podobnie jak
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości ze względu na brak interesu we
wniesieniu odwołania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący wskazuje, że
uzasadnienie postawionych przed Odwołującego zarzutów nie pozwala w sposób

jednoznaczny stwierdzić, na jakiej podstawie jego oferta miałaby podlegać odrzuceniu - czy
przyczyną tą miałaby być rażąco niska cena, czy też złożenie tej oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, czy też treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
W kwestii zarzutu rażąco niskiej ceny, którą Odwołujący odnosi do pozycji 8.2. z RCO
(Obiekty inżynieryjne - Tunel w technologii ścian szczelinowych z wyłączeniem tunelu
w rejonie al. Włókniarzy) Przystępujący wskazuje, że zarzut złożenia oferty z rażąco niską
ceną musi się odnosić do całkowitej ceny oferty, a nie do jej poszczególnych elementów.
Podnosi, że w stosunku oferty Przystępującego nie zachodzi żadna z przesłanek
wymienionych w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, która nakazuje Zamawiającemu
obligatoryjne badanie tego, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Oferta
przystępującego jest bowiem niższa o ok. 10% od średniej wszystkich ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu. Wskazuje, że jeżeli przyjąć, że przepis art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp pozwala badać Zamawiającemu również poszczególne elementy cenowe, w tym
konkretnym przypadku pozycję 8.2 z RCO, to również i w tym przypadku nie zaistniały żadne
okoliczności, które uprawniałyby do tego, aby wyjaśniać tę pozycję pod kątem rażąco niskiej
ceny. Oferta Przystępującego jest niższa w tej pozycji tylko o 19% od średniej ofert
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu, przy czym to jest efekt
tego, że jeden z wykonawców (DOGUS) zaoferował w tej pozycji cenę na blisko 560 mln zł
czyli cenę, którą w opinii Przystępującego można rozpatrywać w kategoriach rażąco
wygórowanej. Przystępujący wskazuje, że wśród trójki Wykonawców tj. Odwołującego
Gülermak, konsorcjum Astaldi i Przystępującego, zaoferował on najdroższą cenę w tej
pozycji - 275.791.296,00 zł (Odwołujący - 242.422.000,00 zł, konsorcjum Astaldi -
213.779.775,74 zł). Przystępujący podnosi, że Odwołujący winien był przynajmniej
uprawdopodobnić,
że rzeczywiście istnieją przesłanki do wszczęcia przez Zamawiającego określonej
przepisami ustawy Pzp procedury wyjaśnienia tego, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, czego nie uczynił. Wskazuje, że argumentacja Odwołującego opiera się na próbie
wykazania, że skoro oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na zaoferowanie przez
niego w zakresie pozycji 8.2. technologii TBM, to z uwagi na to, że oferty cenowe w tej
pozycji tych trzech Wykonawców są zbliżone, to oznacza to, że Przystępujący w tej pozycji
zaoferował rażąco niską cenę z uwagi na to, że za taką cenę tuneli w technologii ścian
szczelinowych nie da się wykonać. Odwołujący wskazał, że technologia jaką zaoferował tj.
TBM jest zdecydowanie tańsza. Wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem KIO, chociaż
zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp podstawowa zasada rozkładu ciężaru dowodu ulega
pewnym modyfikacjom, nie powoduje to jednak automatycznie, że odwołujący się nie ma
obowiązku wykazywania czegokolwiek – odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia bowiem
odwołującego z obowiązku wykazania podstaw faktycznych zarzutu oraz przedstawienia
kontrdowodów wobec tych, które przedłożyli przeciwnicy - zamawiający czy przystępujący.

Przystępujący Energopol podnosi, że Odwołujący nie wykazał, ani nie uprawdopodobnił
tego, że zaoferowana cena jest ceną nierealną, za którą nie da się wykonać tuneli w
technologii ścian szczelinowych w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Podkreśla
przy tym, iż technologia TBM wcale nie jest tańsza od wykonywania tunelu w technologii
ścian szczelinowych. Potwierdził to sam Zamawiający w dokumentach opisujących
przedmiot zamówienia. W załączniku nr 29 do PFU Wyciąg uzupełniający studium
wykonalności (str. 200) wskazano bowiem, że „doświadczenie pokazuje też, że wykonywanie
metodą tarczową obiektów tunelowych o długości nieprzekraczającej 3-4 km z reguły nie jest
ekonomicznie uzasadnione z tego powodu
w odniesieniu do tunelu w Łodzi wszędzie tam gdzie warunki na powierzchni gruntu na to
pozwalają, a także z uwagi na niewielkie zagłębienie tunelu, metoda odkrywkowa jest
bardziej opłacalna od realizacji tarczą".
Również w zakresie pozostałych zarzutów odwołania Przystępujący popiera
stanowisko Zamawiającego i przedstawioną przez niego argumentację.

W piśmie złożonym w dniu 13.10.2017 r. sprawie KIO 2014/17 Przystępujący Energopol
podtrzymał dotychczasowe stanowisko oraz przedstawił argumentację jak uprzednio oraz jak
w ww. piśmie w sprawie KIO 2007/17.

Stanowisko przystępującego - konsorcjum Astaldi.
Przystępujący po stronie Zamawiającego - konsorcjum Astaldi złożył pismo z dnia
24.10.2017 r., w którym przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Przystępujący podnosi, że
Zamawiający nie był zobligowany do wezwania go do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1
ustawy Pzp. Zaoferowana przez niego oferta była niższa od szacunkowej wartości
zamówienia o 23%, zaś od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert o 8%. Przystępujący
wskazuje,
że Zamawiający nie miał podstaw dla powzięcia wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez
Przystępującego, wobec czego Zamawiający nie był zobligowany do wzywania konsorcjum
Astaldi do wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Podnosi, że Odwołujący
Gülermak nie udowodnił, iż cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska, jak
też, że oferta Przystępującego była niezgodna z SIWZ. Zaprzeczył również, ażeby dopuścił
się czynu nieuczciwej konkurencji składając ofertę – wskazał, że zaoferowana przez niego
cena jest realna, rynkowa i dająca rękojmię wykonania przedmiotu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż stwierdziła skuteczność przystąpień
zgłoszonych przez konsorcjum Energopol do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego w obu sprawach tj. KIO 2007/17 i KIO 2014/17, przystąpienia konsorcjum
Astaldi w sprawie 2014/17 po stronie Zamawiającego oraz przystąpienia konsorcjum
Gülermak w sprawie 2007/17 po stronie Odwołującego Astaldi. Przystąpienia spełniają
warunki określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
W zakresie opozycji zgłoszonej w sprawie 2014/17 przez Odwołującego Gülermak
w piśmie z dnia 9.10.2017 r. od przystąpienia konsorcjum Energopol oraz Astaldi po stronie
Zamawiającego, Izba uznała, iż Odwołujący Gülermak nie uprawdopodobnił, iż przystępujący
nie posiadają interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Zarzuty i wnioski odwołania w sprawie KIO 2014/17 dotyczą m.in. wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia konsorcjum Energopol oraz odrzucenia jego oferty
oraz, odrzucenia oferty konsorcjum Astaldi. W tej sytuacji obaj przystępujący posiadają
interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego – tj. oddalenia zarzutów,
których uwzględnienie skutkowałoby pozbawieniem tych Wykonawców możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Tytułem uzupełnienia należy wskazać, że bez znaczenia
w przedmiotowej sprawie pozostają wskazane przez Odwołującego Gülermak regulacje
dotyczące interwencji w postępowaniu cywilnym. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie
ma podstaw dla uznania, iż w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą zastosowanie
znajdują przepisy Kodeksu postępowania cywilnego dotyczące apelacji. Jedynym przepisem
odsyłającym do uregulowań kpc w zakresie postępowania odwoławczego przed KIO jest
art. 185 ust. 7 ustawy Pzp, który stanowi, że do postepowania odwoławczego stosuje się
odpowiednio przepisy kpc o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa Pzp nie
stanowi inaczej.
Zgodnie z art. 185 ust. 4 ustawy Pzp Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający
opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystąpił, w przeciwnym razie Izba oddala opozycję. Jak wskazano
powyżej, Odwołujący Gülermak nie uprawdopodobnił ww. okoliczności, wobec czego Izba na
posiedzeniu w dniu 9.10.2017 r. postanowiła oddalić opozycję.

Następnie, należy odnieść się do zgłoszonych w pismach Zamawiającego z dnia
9.10.2017 r. wniosków formalnych o odrzucenie odwołania w sprawie KIO 2014/17 oraz
pominięcie zarzutów numer 1 i 2 odwołania w sprawie KIO 2007/17 jako spóźnionych.
Zgodnie z wydanym w toku posiedzenia postanowieniem, Izba oddaliła wniosek o
odrzucenie odwołania w sprawie KIO 2014/17 konsorcjum Gülermak i nie uwzględniła
wniosku
o pominięcie rozpoznania zarzutów nr 1 i 2 odwołania w sprawie KIO 2007/17 konsorcjum
Astaldi.

Zamawiający wywodził, iż odwołujący posiadali bądź mogli posiadać wiedzę
o zaskarżanych czynnościach (zaniechaniach) Zamawiającego stanowiących podstawę
wniesienia odwołań i podniesienia ww. zarzutów najpóźniej w dniu, w którym Zamawiający
wezwał konsorcjum Energopol, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący powinien mieć świadomość, że jeżeli decyzja z dnia
18.07.2017 r. o odrzuceniu oferty Gülermak, dotyczyła tylko i wyłącznie odrzucenia oferty
tego konsorcjum, to Zamawiający uznał, że pozostałe oferty nie podlegają odrzuceniu,
a wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Z powyższego Zamawiający wywodził, że termin
na wniesienie odwołania określony w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp upłynął, wobec czego
odwołanie Gülermak należało uznać za spóźnione w całości, zaś z odwołania Astaldi za
spóźnione należało uznać zarzuty dotyczące uznania, że konsorcjum Energopol spełnia
warunki udziału w postępowaniu oraz zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
Jak ustaliła Izba, w niniejszej sprawie Odwołujący nie byli informowani o wszczęciu
przez Zamawiającego procedury określonej w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
informację o odrzuceniu ofert kolejnych wykonawców kierował w osobnych dla każdego
z trzech odrzuceń pismach, z różnych dat – 29.06.2017 r., 12.07.2017 r. i 18.07.2017 r.
Zamawiający też nie kierował do wykonawców ogólnej informacji o zakończeniu procedury
badania ofert ani też o rankingu ofert.
Mając na uwadze powyższe, nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
Zamawiającego, że termin na wniesienie odwołania bądź zarzutów w zakresie uznania, że
konsorcjum Energopol spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z
udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, powinien być
obliczany najpóźniej od dnia skierowania do konsorcjum Energopol wezwania na podstawie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Izba podziela pogląd, że oferta może zostać odrzucona do czasu
jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej. Odwołanie wniesione w terminie, którego
początkowy bieg wyznaczony byłby datą wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp mogłoby zatem zostać uznane za wniesione przedwcześnie. Podkreślić należy,
iż w przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący nie mieli podstawy do uznania wcześniej,
niż z dniem zawiadomienia ich o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Energopol,
iż Zamawiający pozytywnie ocenił spełnienie przez tego Wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu oraz stwierdził brak podstaw do wykluczenia go z postepowania. Jak
wykazano powyżej, Zamawiający nie kierował do wszystkich wykonawców zawiadomienia
o zakończeniu procedury oceny ofert ani też informacji o ustalonym rankingu ofert,
na podstawie których wykonawcy mogliby powziąć wiedzę o pozytywnym zweryfikowaniu
oferty konsorcjum Energopol. Co więcej, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący

nie mogli, na podstawie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Gülermak stwierdzić,
że Zamawiający uznaje, iż pozostałe oferty nie podlegają odrzuceniu, bowiem Zamawiający
kierował informacje o odrzuceniu ofert do różnych wykonawców w różnych terminach. W
takich okolicznościach przekazanie kolejnej – trzeciej z kolei - informacji o odrzuceniu oferty
nie mogło stanowić racjonalnej podstawy do uznania, że Zamawiający pozytywnie
zweryfikował pozostałe oferty. Dalej należy zaznaczyć, iż Odwołujący nie byli informowani o
skierowaniu do konsorcjum Energopol wezwania na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
wobec czego, nawet gdyby uznać – z czym Izba się nie zgadza – iż samo to wezwanie może
stanowić podstawę do powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę
wniesienia odwołania, problematycznym staje się sposób obliczenia terminu na wniesienie
odwołania. Nie sposób zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, iż zachowanie należytej
staranności, o której mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, winno oznaczać składanie
wniosków o wgląd do protokołu postępowania (na podstawie którego Odwołujący miałby
powziąć wiedzę
o skierowaniu przedmiotowego wezwania). Przyjęcie takiego stanowiska w zasadzie
wymuszałoby na wykonawcach biorących udział w postępowaniu codzienne „kontrole”
protokołu postępowania, czego nie można uznać za działanie racjonalne, ani też sprzyjające
sprawności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia postępowania.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak na posiedzeniu w dniu 9.10.2017 r.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizację robót
budowlanych w formule „Projektuj i Buduj” w ramach projektu POliŚ 5.1-15 „Udrożnienie
Łódzkiego Węzła Kolejowego (TEN-T). etap II. odcinek Łódź Fabryczna - Łódź Kaliska/Łódź
Żabieniec”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W punkcie 8.6.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający ustanowił
warunek, iż o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy spełnią warunek
posiadania odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej tj. którzy:
„wykażą, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie wykonali:

a) Budowę co najmniej 1 km tunelu w ramach jednego zadania inwestycyjnego
(w zakresie infrastruktury kolejowej lub linii metra lub dróg) wykonanego w technologii
tarcz zmechanizowanych (TBM);
b) Budowę co najmniej 2 km tunelu w ramach jednego zadania inwestycyjnego
(w zakresie infrastruktury kolejowej lub linii metra lub dróg) wykonanego metodą
odkrywkową;
c) Budowę co najmniej 100 m tunelu w ramach jednego zadania inwestycyjnego
(w zakresie infrastruktury kolejowej lub linii metra lub dróg), wykonanego metodą
górniczą;
d) Budowę co najmniej 1 km tunelu w ramach jednego zadania inwestycyjnego
(w zakresie infrastruktury kolejowej lub linii metra) z zastosowaniem nawierzchni
bezpodsypkowej wraz z infrastrukturą obejmującą, co najmniej instalację w zakresie
p.poż, sterowania ruchem, telekomunikacji; sieci trakcyjnej oraz systemów
wentylacyjnych;
e) Budowę lub Przebudowę jednego obiektu budowlanego takiego jak podziemna stacja
lub przystanek kolejowy lub stacja metra posiadającego co najmniej 2 tory;
f) Budowę lub Przebudowę minimum 3 km linii kolejowej, obejmującej nawierzchnię
torową i podtorze wraz z Budową lub Przebudową minimum 3 km sieci trakcyjnej
wraz z konstrukcjami wsporczymi, przy czym jeżeli Wykonawca będzie wykazywał się
wykonaniem minimum 3 km nawierzchni torowej i podtorza wraz z siecią trakcyjną
oraz z konstrukcjami wsporczymi na podstawie więcej niż jednego Zamówienia, to
każde
z tych Zamówień musi obejmować odcinek nie krótszy niż 2 km;
g) Budowę co najmniej 1 (jednego) systemu komputerowych stacyjnych urządzeń
sterowania ruchem kolejowym na stacji liczącej co najmniej 10 zwrotnic;
h) Budowę lub Przebudowę 1 (jednego) obiektu typu: most, wiadukt”.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie wykonawcy do SIWZ skierowane na podstawie art. 38
ust. 1 ustawy Pzp – „Z uwagi na różne definicje tunelu w aktach prawnych i innych
materiałach wymienionych w PFU – Proszę o podanie definicji tuneli w celu klasyfikacji
obiektów inżynierskich przewidzianych na przedmiotowej inwestycji”, poinformował, że
„Tunel (tunel liniowy) – obiekt inżynieryjny umożliwiający przeprowadzenie linii kolejowej pod
powierzchnią terenu (wg. Id-2)” (pytanie i odpowiedź nr 522).
Wykonawca konsorcjum Energopol, dla wykazania spełnienia warunku określonego
w pkt. 8.6.1.b powołał się na doświadczenie członka konsorcjum Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów Sp. z o.o.: „Nr Ref.: IP/RŁ/6539/12/16 „Modernizacja linii kolejowej Warszawa
- Łódź, etap Il. Odcinek Łódź Widzew - Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz
budowa części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć
pociągów oraz obsługi podróżnych, przebudowa układu drogowego i infrastruktury wokół

multimodalnego dworca Łódź Fabryczna - budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego
nad i pod ul. Węglową". W tym: -budowa budynku dworca Łódź Fabryczna wraz z
podziemną stacją i niezbędną infrastrukturą kolejową na 8 torów; Budowę powyżej 2 km
tunelu w ramach jednego zadania inwestycyjnego (w zakresie infrastruktury kolejowej),
wykonanego metodą odkrywkową; -budowa powyżej 2 km linii kolejowej obejmująca
nawierzchnię torową i podtorze wraz z przebudową powyżej 2 km sieci trakcyjnej wraz z
konstrukcjami wsporczymi - rozbiórka
i budowa wiaduktu nad ulicą Tramwajową -budowa wiaduktu w ciągu ulicy Nowotargowej
kwota 1430316627.41 PLN (Zloty)”.
Konsorcjum Energopol wskazało, iż odbiorcą ww. robót referencyjnych było PKP S.A.
w porozumieniu z Miastem Łódź oraz z PKP - PLK S.A. Adres: Polskie Koleje Państwowe
Spółka Akcyjna, z siedzibą 00-973 Warszawa, ul. Szczęśliwicka 62.
Zamówienie publiczne, w ramy którego wchodziło wykonanie ww. robót, udzielone
zostało konsorcjum firm – TORPOL S.A., ASTALDI S.p.A., Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.
Zamawiający w pkt. 8.6.2. SIWZ zawarł warunek, iż wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia winien wykazać, że:
„dysponuje lub będzie dysponował na czas wykonania Zamówienia osobami zdolnymi do
wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem:
(…)
3. Kierownik robót w specjalności konstrukcyjno — budowlanej - 1 osoba;
Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
Doświadczenie co najmniej 5 lat doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane, w tym co najmniej 24
miesięczne doświadczenie na jednym zadaniu inwestycyjnym w zakresie infrastruktury
kolejowej lub linii metra, związane z budową lub przebudową co najmniej jednej
podziemnej stacji lub podziemnego przystanku lub stacji metra posiadających co
najmniej 2 tory.(…)”.
Dla wykazania spełnienia ww. warunku – dysponowania osobą kierownika robót
w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, konsorcjum Energopol powołało się na
dysponowanie osobą pana R.Ż..
W złożonym wraz z pismem z dnia 09.08.2017 r. konsorcjum przedłożyło wykaz osób,
którymi dysponuje Wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia
(dysponowanie bezpośrednie). W pozycji 4 ww. wykazu Wykonawca przedstawił
uprawnienia oraz doświadczenie osoby p. R.Ż., wskazał, że posiada on uprawnienia

budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej. W dniu 30.08.2017 r. Zamawiający skierował do konsorcjum
Energopol wezwanie na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wobec okoliczności, że
wykazane doświadczenie dla Kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
zostało nabyte w okresie 04.1973 r. - 10.1978 r, czyli przed uzyskaniem wskazanych
uprawnień oraz, że w opisie doświadczenia nie wskazano lokalizacji ani nazwy
przebudowanego podziemnego przystanku na linii kolejowej Szczecin Dąbie — Świnoujście,
do wyjaśnienia, czy osoba zaproponowana na stanowisko Kierownika robót w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej posiadała uprawnienia budowlane uprawniające do pełnienia
funkcji kierownika budowy w okresie 04.1973 — 10.1978 oraz wskazanie zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego daty wydania tych uprawnień i ich zakresu oraz wskazanie
którego podziemnego przystanku na linii kolejowej Szczecin Dąbie - Świnoujście
przebudowa dotyczyła.
Konsorcjum Energopol udzieliło odpowiedzi pismem z dnia 1.09.2017 r., w którym
wyjaśniło, że p. R.Ż., niezależnie od wskazanych w ofercie uprawnień z dnia
7 marca 2003 r. nr ONR2-907/19/74 do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń
w specjalności konstrukcyjno — budowlanej posiada także uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności mosty nr ONR2-907/19/74 z dnia
17 czerwca 1974 r. Wskazał, że na podstawie uprawnień nr ONR2-907/19/74 z dnia
17 czerwca 1974 r. p. R.Ż. pełnił funkcję kierownika budowy na zadaniu inwestycyjnym
wykazanym w ofercie, tj. na zadaniu „Modernizacja linii kolejowej Szczecin-Dąbie —
Świnoujście”, w ramach zostały wykonane przebudowy podziemnego przystanku
w miejscowościach Wolin oraz Międzyzdroje. Dodał, iż doświadczenie tej osoby obejmuje
także inne zadania inwestycyjne pozwalające na stwierdzenie spełnienia wymogu co
najmniej 5-letniego doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót
w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Konsorcjum Energopol wraz z ww. pismem
przekazał uzupełnioną tabelę z informacjami na temat doświadczenia i uprawnień p. R.Ż.
oraz oświadczenie p. R.Ż. dotyczące ww. robót dotyczących przystanków podziemnych.
W dniu 5.09.2017 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał
konsorcjum Energopol do wyjaśnień, na jakiej podstawie Wykonawca twierdzi, że
w miejscowościach Wolin oraz Międzyzdroje znajdują się podziemne przystanki posiadające
co najmniej 2 tory. Zamawiający podniósł, iż z wiedzy, jaką posiada, w ww. lokalizacjach -
Wolin i Międzyzdroje - nie istnieją podziemne przystanki.
W odpowiedzi, konsorcjum Energopol w piśmie z dnia 6.09.2017 r. wyjaśniło, iż w
jego ocenie wskazane miejscowości tj. Wolin oraz Międzyzdroje zawierają podziemne stacje
kolejowe w rozumieniu ustawy z dnia 28 marca 2003 r., o transporcie kolejowym (tekst
jednolity: Dz. U. z 2016 r. poz. 1727 z późn. mn.). Wskazał, iż działał w przekonaniu, że
wskazane przez niego obiekty w Międzyzdrojach i Wolinie wpisują się w zakres pojęcia stacji

podziemnej, albowiem w obiektach tych znajduje się podziemna infrastruktura umożliwiająca
dotarcie pasażerom do peronów. Dodał, że omyłkowo w wykazie osób dot. Pana R.Ż. wpisał
podziemne przystanki zamiast podziemne stacje. Z ostrożności, na wypadek gdyby
Zamawiający nie uznał ww. wyjaśnień, konsorcjum Energopol oświadczyło,
że dysponuje bezpośrednio inną osobą, która spełniają postawiony przez Zamawiającego
warunek dla osoby wskazanej na przedmiotowe stanowisko. Wskazał, że dysponował tą
osobą w dniu składania ofert i jest to osoba należące do kadry PBDiM. Na dowód przedłożył
zobowiązanie p. A.Z., tabele z doświadczeniem na stanowisko kierownik robót w
specjalności konstrukcyjno — budowlanej, oraz JEDZ dla wykonawców Energopol oraz
PBDiM.
Zamawiający w dniu 11.09.2017 r. skierował do konsorcjum Energopol wezwanie na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, iż uznał, że p. R.Ż. nie
spełnia postawionych warunków, wobec okoliczności, iż w ocenie Zamawiającego stacje
Wolin oraz Międzyzdroje nie stanowią stacji podziemnych. W związku z powyższym,
Zamawiający wezwał do uzupełnienia oświadczenia Wykonawcy poprzez wykazanie osoby
na stanowisko Kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej spełniającej
wymagania zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt 8.6.2 lit. a) IDW,
poprzez złożenie Załącznika nr 10. Zamawiający wskazał przy tym, że dokumenty załączone
do wyjaśnień konsorcjum Energopol z dnia 06.09.2017r. dotyczące p. A.Z. nie były oceniane,
gdyż zostały złożone bez wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Konsorcjum Energopol udzieliło odpowiedzi pismem z dnia 13.09.2017 r., wraz
z którym przedłożono oświadczenie wykonawcy w zakresie osoby wskazanej na stanowisko
Kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej – p. A.Z., mającego spełniać
wymagania Zamawiającego w zakresie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
kadrowym, Załącznik nr 10 oraz JEDZ dla firm Energopol i PBDiM w tym zakresie. Wskazał,
że p. A.Z. jest w bezpośredniej dyspozycji partnera konsorcjum i dysponował tą osobą w
chwili złożenia oferty, na udowodnienie czego przedłożył zobowiązanie do współpracy
podpisane przez ww. osobę.
W dniu 14.09.2017 r. konsorcjum Energopol złożyło dodatkowe pismo, w którym
uzupełnił oświadczenie w zakresie osoby wskazanej jako kandydata alternatywnego na
stanowisko Kierownika robót w specjalności konstrukcyjno – budowlanej – S.S., składając
uzupełniony Załącznik nr 10, wskazując jednocześnie, iż ww. osoba pozostaje
w jego bezpośredniej dyspozycji. Na dowód przedłożył zobowiązanie do współpracy ww.
osoby przy realizacji przedmiotowego zamówienia.

W postępowaniu złożonych zostało 6 ofert z następującymi cenami:
- Impresa Pizzarotti & C. S.p.A – 2 147 401 455,99 zł brutto,

- IDS – BUD S.A. – 1 795 800 000,00 zł brutto,
- Konsorcjum Gülermak – 1 359 559 590,00 zł brutto,
- Dogus Insaat ve Ticaret A.S. – 2 098 172 749,06 zł brutto,
- Konsorcjum Energopol – 1 590 390 000,00 zł brutto,
- Konsorcjum Astaldi – 1 669 094 014,70 zł brutto.

Zamawiający odrzucił ofertę konsorcjum Gülermak na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, wobec stwierdzenia jej niezgodności z treścią SIWZ. Konsorcjum Gülermak
wniosło odwołanie od ww. decyzji Zamawiającego, które zostało oddalone wyrokiem KIO
z dnia 25.08.2017 r. sygn. akt KIO 1563/17.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołania, jako bezzasadne, nie zasługują na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (odwołanie w sprawie sygn. akt KIO
2007/17) oraz naruszenia 22a ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust 1 lit. b i ust 2 lit. a
oraz § 48 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich
usytuowanie z dnia 10 września 1998 r. (Dz.U. Nr 151, poz. 987) w zw. z art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp (w sprawie o sygn. akt KIO 2014/17) - rozpoznawane łącznie.

Odwołujący Astaldi oraz Gülermak równolegle zarzucali Zamawiającemu naruszenie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, mające polegać na zaniechaniu wykluczenia z postępowania
konsorcjum Energopol, wobec przyjęcia przez Zamawiającego, iż konsorcjum Energopol
wykazało swoją zdolność do wykonania zamówienia w zakresie zdolności technicznych,
w szczególności zaś w zakresie określonym w pkt 8.6.1. ppkt b) tomu I SIWZ – IDW. Mając
na uwadze tożsamość podstawy faktycznej oraz zbieżność podstawy prawnej
przedmiotowego zarzutu, poniższe rozważania należy odnieść do argumentacji obu odwołań
w tym zakresie.

Izba uznała, iż w niniejszej sprawie nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący podnosili, że konsorcjum Energopol nie wykazało
spełnienia warunku określonego w pkt 8.6.1 b tomu I SIWZ – Instrukcja dla wykonawców.
Zgodnie z tym warunkiem, wykonawca winien wykazać się wykonaniem budowy co najmniej
2 km tunelu w ramach jednego zadania inwestycyjnego (w zakresie infrastruktury kolejowej
lub linii metra lub dróg), wykonanego metodą odkrywkową. Odwołujący wskazywali, że

konsorcjum Energopol w ramach robót powołanych na spełnienie przedmiotowego warunku -
„Nr Ref.: IP/RŁ/6539/12/16 „Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap Il. Odcinek
Łódź Widzew - Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budowa części podziemnej
dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi
podróżnych, przebudowa układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca
Łódź Fabryczna - budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową" -
nie wykonało 2 km tunelu, a jedynie 1720,07 m. Odwołujący argument ten wywodzili
z okoliczności, że do długości tunelu nie mogą zostać wliczone długości stacji oraz głowic
stacji, co w swojej ofercie uczyniło konsorcjum Energopol.
Na wstępie należy podkreślić, że w niniejszym postępowaniu kwestią kluczową nie
była obiektywna, uniwersalna definicja tunelu – czy to oparta o normy ustawowe lub
techniczne, czy o cechy semantyczne, a jedynie to, jak rozumiał pojęcie tunelu Zamawiający,
jaką definicję tunelu w tym konkretnym postępowaniu przyjął. Definicja ta została wprost
wyrażona w ww. odpowiedzi na pytanie nr 522 do SIWZ – Zamawiający określił tunel jako
obiekt inżynieryjny umożliwiający przeprowadzenie linii kolejowej pod powierzchnią terenu.
Jednocześnie
w postępowaniu nie była sporną definicja linii kolejowej, jako którą zgodnie z art. 4 pkt 2
ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (tj. Dz.U. 2016 poz. 1727), należy
rozumieć wyznaczoną przez zarządcę infrastruktury drogę kolejową przystosowaną do
prowadzenia ruchu pociągów. Definicję drogi kolejowej zawiera natomiast ww. ustawa
podaje w art. 4 pkt. 1a – „droga kolejowa - tor kolejowy albo tory kolejowe wraz z
elementami wymienionymi
w pkt 2-12 załącznika nr 1 do ustawy, o ile są z nimi funkcjonalnie połączone, niezależnie od
tego, czy zarządza nimi ten sam podmiot”. Zgodnie z przedmiotowym załącznikiem nr 1 do
ustawy o transporcie kolejowym, pn. „Wykaz elementów infrastruktury kolejowej”: „W skład
infrastruktury kolejowej wchodzą następujące elementy, pod warunkiem że tworzą część linii
kolejowej, bocznicy kolejowej lub innej drogi kolejowej, lub są przeznaczone do zarządzania
nimi, obsługi przewozu osób lub rzeczy, lub ich utrzymania:
(…)
4) obiekty inżynieryjne: mosty, wiadukty, przepusty i inne konstrukcje mostowe, tunele,
przejścia nad i pod torami, mury oporowe i umocnienia skarp;
5) nastawnie, urządzenia sterowania ruchem kolejowym, w tym urządzenia zabezpieczające,
sygnalizacyjne i łącznościowe na szlaku, w stacjach i stacjach rozrządowych, urządzenia
służące do wytwarzania, przetwarzania i dystrybucji prądu elektrycznego do celów
sygnalizacji i łączności; budynki, w których takie urządzenia lub instalacje się znajdują;
przytorowe urządzenia kontroli bezpiecznej jazdy pociągów i wykrywania stanów awaryjnych
w przejeżdżającym taborze; hamulce torowe; urządzenia do ogrzewania rozjazdów;

6) perony wraz z infrastrukturą umożliwiającą dotarcie do nich pasażerom, pieszo lub
pojazdem, z drogi publicznej lub dworca kolejowego;
7) rampy towarowe, w tym w terminalach towarowych, wraz z drogami dowozu i odwozu
towarów do dróg publicznych;
8) drogi technologiczne i przejścia wzdłuż torów, mury ogradzające, żywopłoty, ogrodzenia,
pasy przeciwpożarowe, zasłony odśnieżne;
9) przejazdy kolejowo-drogowe i przejścia w poziomie szyn, w tym urządzenia i systemy
służące zapewnieniu bezpieczeństwa ruchu drogowego i pieszego; (…)”.
Mając na uwadze powyżej powołane definicje, stwierdzić należy, iż w skład linii
kolejowej wliczają się również stacje oraz głowice. Wymienione w pkt 6 ww. załącznika
perony wraz infrastrukturą umożliwiającą dotarcie do nich pasażerom niewątpliwie stanowią
element stacji – podobnie jak mogą je stanowić przejścia nad i pod torami wymienione w pkt
4 załącznika. Należy również zwrócić uwagę, że zgodnie z powołanymi ww. przepisami
droga kolejowa rozumiana jest bardzo szeroko – w jej skład wchodzą również np. drogi
technologiczne, rampy towarowe wraz z drogami dowozu i odwozu towarów i inne. Nie
sposób zatem wywieść, iż Zamawiający – określając tunel jako obiekt inżynieryjny
pozwalający przeprowadzić linię kolejową pod powierzchnią terenu wyłączył z tej definicji
głowice stacji oraz stację. Zapisy SIWZ oraz wyjaśnienia udzielone na podstawie art. 38 ust.
1 ustawy Pzp nie dają podstawy do przyjęcia, aby działanie takie było zamiarem
Zamawiającego. Zgodnie
z definicją przyjętą przez Zamawiającego tunel to obiekt inżynieryjny pozwalający
przeprowadzić pod powierzchnią terenu linię kolejową – całą linię, wraz ze wszystkimi jej
elementami. Okoliczność, iż w ciągu linii kolejowej znajdują się obiekty takie jak stacja bądź
głowice stacji nie wpływa na ocenę, czy obiekt w którym linia ta jest położona stanowi tunel.
W tym miejscu zaznaczyć należy, iż Izba nie zgadza się z podnoszonym przez
Odwołujących twierdzeniem, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wskazał
definicji tunelu. W wyjaśnieniach do SIWZ – odpowiedź na pytanie nr 522 Zamawiający
wprost wskazał, jak należy rozumieć tunel dla potrzeb przedmiotowego postępowania.
Wymaga podkreślenia, że nie budzi wątpliwości, iż informacje przekazane wykonawcom w
odpowiedzi na pytania skierowane na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp stają się częścią
SIWZ (por. np. wyrok KIO z dnia 15.05.2014 r., sygn. akt 977/13). Nie można też zgodzić się
z twierdzeniem Odwołującego Gülermak, iż przedmiotowa odpowiedź na pytanie wykonawcy
stanowiła zmianę SIWZ. Zamawiający dokonał jedynie doprecyzowania pojęcia którym
posługiwał się
w SIWZ, wobec wątpliwości które w tym zakresie powziął autor pytania do SIWZ, który
wskazywał na różne definicje pojęcia tunel w aktach prawnych i innych materiałach, które
powołano w SIWZ. Izba nie podziela także podnoszonego w toku rozprawy argumentu,
iż przyjęta przez Zamawiającego definicja odnosiła się jedynie do obiektów będących

przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie, nie odnosiła się natomiast do warunków
udziału w postępowaniu. Jak słusznie wskazał Zamawiający, przyjęcie takiego założenia jest
całkowicie nieuprawnione i skutkowałoby brakiem precyzji SIWZ, co mogłoby doprowadzić
do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający, określając warunki
udziału w postępowaniu nie podał definicji tunelu, zaś udzielając odpowiedzi na pytanie nr
522 nie wyłączył możliwości stosowania przyjętej tam definicji tunelu w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu. W sytuacji, gdy Zamawiający formułuje definicje terminu
użytego
w SIWZ, w braku odmiennych wskazań, definicję tę należy odnosić do całości SIWZ.
Postępowanie takie pozwala na precyzyjne odczytywanie zapisów specyfikacji oraz
zachowanie zasady równego traktowania wykonawców. Wykonawca działający w zaufaniu
do określonych przez Zamawiającego definicji nie może natomiast ponosić negatywnych
konsekwencji ich przyjęcia w ofercie.
Powyższej oceny nie zmieniają powoływane przez Odwołujących definicje wynikające
z różnej rangi aktów prawnych. Jak wskazano, w przedmiotowej sprawie definicja tunelu
została określona przez Zamawiającego, dlatego bez znaczenia pozostają inne możliwości
rozumienia tego terminu, na które powołują się odwołujący. Należy wskazać, że powołane
przez Odwołującego Gülermak Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich
usytuowanie z dnia 10 września 1998 r. (Dz.U. Nr 151, poz. 987), zgodnie z jego § 1 ust. 1 –
„ustala warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe oraz ich
usytuowanie, przy zachowaniu przepisów Prawa budowlanego, odrębnych ustaw i przepisów
szczególnych, a także ustaleń Polskich Norm”. Odnosi się ono zatem do warunków
technicznych budowli kolejowych i powoływane w nim definicje również należy rozpatrywać
jedynie w tym kontekście. Pomimo to, warto wskazać iż owo Rozporządzenie nie definiuje
wprost tunelu kolejowego. Jednakże nawet gdyby definicję taką zawierało, byłoby to
irrelewantne dla rozstrzygnięcia zasadności przedmiotowego zarzutu, bowiem Zamawiający
dla potrzeb postępowania przyjął własną definicję tunelu i nawet jej ewentualna odmienność
od rozwiązań prawa nie ma znaczenia. Zamawiający – w ramach zachowania zasad
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości –
ma swobodę w kształtowaniu zapisów SIWZ. Nie ma zatem przeszkód, by Zamawiający w
sposób indywidualny kształtował rozumienie terminów którymi posługuje się w SIWZ, jeżeli
tylko zostało to wykonawcom zakomunikowane w sposób przewidziany w ustawie Pzp - co
nie było
w niniejszej sprawie kwestionowane. Należy przy tym zgodzić się z Zamawiającym, że
argumentacja Odwołujących stanowi w zasadzie polemikę z treścią warunku udziału
w postępowaniu, nie z prawidłowością oceny spełniania tych warunków przez konsorcjum

Energopol. Odwołujący dowodzą bowiem, że Zamawiający winien inaczej rozumieć warunek
określony w pkt 8.6.1.b Tomu I SIWZ.
Zamawiający dla oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
konsorcjum Energopol, w zakresie warunku określonego w pkt. 8.6.1.b Tomu I SIWZ, przyjął
definicję tunelu podaną w przekazanej wszystkim wykonawcom odpowiedzi na pytanie nr
522 i zgodnie z tą definicją zasadnie uznał, iż konsorcjum Energopol spełniło ww. warunek
udziału w postępowaniu.
Należy dodać, iż przyjęta przez Zamawiającego definicja tunelu kolejowego –
pozwalająca na uznanie, iż dla określając długość tunelu należy uwzględnić również głowice
i stację – koresponduje z podnoszonym przez Zamawiającego argumentem, że
przedmiotowy warunek miał zweryfikować zdolność wykonawcy do wykonania 2 km tunelu w
technologii odkrywkowej – niezależnie od założeń konstrukcyjnych, warunków technicznych
i normatywnych dotyczącej tunelów kolejowych. Zamawiający dopuszczał bowiem wykazanie
się również wykonaniem tunelu drogowego bądź tunelu metra, których specyfika
konstrukcyjna oraz funkcjonalna jest odmienna. Zamawiający podnosił również, że do
funkcjonalności wykonanych obiektów odnosiły się odrębne warunki udziału w postępowaniu,
określone w pkt 8.6.1.d-f Tomu I SIWZ. W ocenie Izby również te okoliczności powołane
przez Zamawiającego poświadczają, że w sposób zasadny uwzględnił powołaną przez
konsorcjum Energopol robotę referencyjną jako spełniającą wymogi określone w warunku
udziału
w postępowaniu z pkt 8.6.1.b. Tomu I SIWZ.
Na ocenę prawidłowości działania Zamawiającego nie może mieć wpływu
okoliczność, iż dla stacji Łódź Fabryczna, jej głowic i tunelu wielobranżowego wydane
zostały osobne decyzje o pozwoleniu na budowę oraz osobne decyzje o pozwoleniu na
użytkowanie. Jak zasadnie podniósł Zamawiający, ww. decyzje nie odnoszą się do definicji
tunelu przyjętej przez Zamawiającego dla potrzeb niniejszego postępowania. Ponadto w
ocenie Izby należało przyjąć argumentację Zamawiającego, iż odrębność ww. decyzji
wynikała z etapowania realizacji inwestycji, Odwołujący nie wykazali okoliczności odmiennej.
Również pozostałe powoływane przez Odwołujących dowody oraz okoliczności nie dowodzą,
że Zamawiający – przyjmując definicję tunelu kolejowego określoną w odpowiedziach na
pytania do SIWZ – niezasadnie uznał spełnianie przez konsorcjum Energopol warunku
udziału w postępowaniu - budowy co najmniej 2 km tunelu w ramach jednego zadania
inwestycyjnego (w zakresie infrastruktury kolejowej lub linii metra lub dróg), wykonanego
metodą odkrywkową.

Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, jak również art. 22a ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust 1 lit. b
i ust. 2 lit a oraz § 48 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie

warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie
z dnia 10 września 1998 r. (Dz.U. Nr 151, poz. 987), gdyż konsorcjum Energopol wykazało
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie zaszły zatem podstawy do wykluczenia
tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Przedmiotowy zarzut, jako niezasadny, należało oddalić.

Odwołanie w sprawie KIO 2007/17.
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp – w pozostałym zakresie.
Odwołujący Astaldi zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp uzasadnił również
innymi, oprócz powyżej ocenionej przez Izbę, okolicznościami, których nie podnosił
Odwołujący Gülermak, wobec czego rozpatrzone one zostały osobno.
Odwołujący Astaldi wywodził, iż członek konsorcjum Energopol – Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. (PBDiM) nie brało rzeczywistego udziału
w wykonaniu robót, na które konsorcjum powołało się dla wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1.b Tomu I SIWZ, tj. robót pn. „Modernizacja
linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap Il. Odcinek Łódź Widzew - Łódź Fabryczna ze stacją
Łódź Fabryczna oraz budowa części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla
odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych, przebudowa układu drogowego
i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna - budowa zintegrowanego
węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową". Odwołujący podnosił, że zamówienie
publiczne na wykonanie ww. robót udzielone zostało konsorcjum w skład w którego
wchodziły firmy: TORPOL S.A., ASTALDI S.p.A., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR Sp. z o.o., PBDiM Sp. z o.o., jednakże tylko dwie spośród firm tworzących
przedmiotowe konsorcjum zostały wyznaczone do faktycznej realizacji tego kontraktu -
Torpol S.A. oraz Astaldi S.p.A., które w tym celu zawiązały w dniu 13.11.2012 r. spółkę
cywilną NLF. Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego Astaldi, spółka ta była faktycznym
wykonawcą robót.

Przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała, że Odwołujący
Astaldi nie sprostał ciężarowi dowodu w przedmiotowym zakresie. Bezspornym było w
niniejszej sprawie, iż konsorcjum które wybrane zostało do realizacji ww. robót
referencyjnych nie było konsorcjum rzeczowym, tj. członkowie konsorcjum nie podzielili
pomiędzy siebie wykonywanych części zamówienia. Konsorcjum do wykonania
poszczególnych robot miało wybierać podwykonawców, przy czym możliwym było, w sytuacji
złożenia przez członka konsorcjum oferty korzystniejszej od ofert podmiotów trzecich,
uzyskanie „fizycznego” wykonania części zamówienia. Odwołujący Astaldi podnosił, iż
umowy z podwykonawcami zawierała ww. spółka NLF. Jednakże jak wynika z przedłożonych

przez strony dowodów, spółka ta przedmiotowe umowy zawierała w imieniu całego
konsorcjum, co więcej –
w większości przypadków zawarcie umowy z podwykonawcą, jak również podjęcie
jakiekolwiek czynności przez spółkę NLF poprzedzone było tzw. „ustaleniami wewnętrznymi”,
pod którymi podpisywali się wszyscy członkowie konsorcjum – z wyjątkami. Wyjątki te, jak
w toku rozprawy wskazał Odwołujący, zazwyczaj dotyczyły braku podpisu Przedsiębiorstwa
Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. Co więcej, odwołujący wskazał, że ww. spółka
powołana została wobec okoliczności, że po wybraniu przez Zamawiającego oferty złożonej
przez konsorcjum, jeden z partnerów nie zgodził się wejść do spółki cywilnej, jaka miała być
wykonawcą robót i praktycznie zredukował swój udział w konsorcjum, nie delegował swoich
przedstawicieli do zarządu, nie uczestniczył w wykonywaniu robót i zrzekł się płatności.
Partnerem tym nie była jednakże spółka PBDiM.
Tak ustalony stan faktyczny nie pozwala na przyjęcie, iż spółka PBDiM nie brała
faktycznego udziału w realizacji robót referencyjnych. Nie można zgodzić się ze
stanowiskiem Odwołującego Astaldi, że ww. ustalenia wewnętrzne miały jedynie charakter
informacyjny dla pozostałych członków konsorcjum (niewchodzących w skład spółki NLF) i
były podejmowane celem zachowania przejrzystości postępowania. Z treści tych ustaleń
wynika, iż na ich podstawie członkowie konsorcjum wyrażali zgodę na podjęcie określonych
działań przez ww. spółkę, działającą jako pełnomocnik, w ich imieniu i na ich rzecz. Ustalenia
te dotyczyły również decyzji dotyczących zatrudnienia personelu – który zatrudniała NLF,
jednakże po uprzedniej zgodzie wyrażonej w ustaleniu wewnętrznym. Odwołujący Astaldi w
żaden sposób nie dowiódł, iż ustalenia wewnętrzne nie stanowiły elementu decyzyjności
leżącego po stronie członków konsorcjum, stanowiącej o ich realnym udziale w wykonaniu
przedmiotowego zadania. Przeciwnie, ich charakter wskazuje, iż to spółka NLF pozbawiona
była decyzyjności, bowiem jej działania uzależnione były od zgody konsorcjum wyrażonej w
ustaleniu wewnętrznym. Odwołujący Astaldi wywodzi, iż decyzję podejmowała spółka NLF,
zaś konsorcjanci jedynie ją sygnowali. W sytuacji tej należałoby stwierdzić, że decyzji – jako
wyrażenia woli podjęcia określonego działania – nie podejmuje osoba, która podpisuje się
pod dokumentem zawierającym oświadczenie woli, a osoba, która dokument ten
przygotowała. Ponadto jak wskazano powyżej, spółka NLF działała jako pełnomocnik całego
konsorcjum
i działała na jego rzecz. Każdy z członków konsorcjum – w tym także PBDiM - odpowiadał za
skutki działań spółki NLF. W sytuacji tej należy przyjąć, iż PBDiM, działająca jako jeden
z mocodawców spółki NLF, brała realny udział w procesie decyzyjnym dotyczącym działań
tej spółki, zaś Odwołujący Astaldi nie wykazał, żeby było inaczej. Należy dodać, że zgodnie
z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem,
doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego

wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane
od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego (pkt 62 wyroku). W niniejszej
sprawie konsorcjum Energopol mogło zatem skutecznie powoływać się na doświadczenie
zdobyte przez spółkę PBDiM w ramach konsorcjum realizującego ww. robotę referencyjną.
Wkład PBDiM w prowadzenie działań wymaganych od ww. konsorcjum – pozostawanie
mocodawcą NLF oraz podejmowanie decyzji dotyczących działań tej spółki w drodze tzw.
ustaleń wewnętrznych – był faktyczny i należy uznać go jako odpowiedni dla wykazania się
dysponowania wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem.

Odwołujący Astaldi podnosi także, że konsorcjum Energopol podlegało wykluczeniu
z postępowania wobec niewykazania dysponowania wymaganym przez Zamawiającego
potencjałem kadrowym. Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, konsorcjum Energopol dla
wykazania dysponowania kierownikiem robót w specjalności konstrukcyjno – budowlanej
powołało osobę która nie posiadała wymaganego doświadczenia, zaś czynności podjęte
przez Zamawiającego i konsorcjum Energopol celem uzupełnienia ww. braku nie powinny
być brane pod uwagę. Odwołujący wywodzi, iż uzupełnienie dokumentów pozwalających na
wykazanie spełnienia ww. warunku stanowiło naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba
przyjęła odmienne, wyłożone poniżej, stanowisko, wobec czego uznała, że konsorcjum
Energopol prawidłowo wykazało dysponowanie osobą kierownika robót w specjalności
konstrukcyjno – budowlanej, tym samym wykazując spełnienie warunków udziału w
postępowaniu.
W tym miejscu dodać należy, że wbrew twierdzeniu Odwołującego Astaldi wyrok
TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 nie wyklucza możliwości zamiany osoby
wskazanej w wykazie osób dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
jeżeli wykonawca dysponował tą osobą w składania ofert. Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w powołanym wyroku wskazał, iż nie jest dopuszczalne aby po upływie terminu
zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca
przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa
w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie
zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot
trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków
niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. Trybunał wskazał, iż takie
uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy,
któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności
tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia.
Sprawa do której odnosi się ww. wyrok TSUE dotyczyła powołania się na potencjał
osoby trzeciej, w sytuacji gdy z pierwotnej treści oferty wynikało, że wykonawca jest

samodzielnie zdolny do wykonania zamówienia i spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Trybunał uznał, że taka zmiana dotyczy samej tożsamości wykonawcy oraz
jego zdolności do wykonania zamówienia, zatem jest zbyt daleko idąca. Podnoszona przez
Odwołującego Astaldi kwestia zamiany jednej z osób powoływanych dla wykazania
spełniania warunku dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym nie wpływa w żaden
sposób na tożsamość wykonawcy oraz ocenę jego zdolności do zrealizowania zamówienia.
Należy przy tym zauważyć, że zamiany osób na określonych przez Zamawiającego
stanowiskach są rzeczą naturalną, niejednokrotnie nieuniknioną (śmierć, choroba), wobec
czego nieracjonalnym byłoby uniemożliwianie zamiany tych osób – w tym również w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli wykonawca udowodni, iż dysponował tą osobą
w dniu składania ofert. W niniejszej sprawie Konsorcjum Energopol przedłożyło
zobowiązanie p. A.Z. do udostępnienia swej osoby na czas realizacji zamówienia opatrzone
datą 1.04.2017 r. Termin składania ofert upływał w dniu 7.04.2017 r. Odwołujący Astaldi nie
udowodnił, iż konsorcjum Energopol nie dysponowało tą osobą we wskazanym terminie.
Reasumując, należało uznać, że Zamawiający zasadnie przyjął, iż konsorcjum
Energopol spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie zaszły przesłanki wykluczenia ww.
wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, wobec
czego należało orzec jak na wstępie.

2. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w z w. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
Odwołujący Astaldi podnosi, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp dokonując w dniu 11.09.2017 r. wezwania konsorcjum Energopol do
uzupełnienia Załącznika nr 10 – wykazu osób – w zakresie spełniania warunku
dysponowania kierownikiem robót w specjalności konstrukcyjno – budowlanej. Bezprawność
tego wezwania w ocenie Odwołującego Astaldi wynikała z faktu, iż konsorcjum Energopol
złożyło w tym zakresie oświadczenie celowo wprowadzające zamawiającego w błąd, wobec
czego Zamawiający był zobowiązany wykluczyć je z udziału w postępowaniu. Odwołujący
wskazuje również,
iż naruszenie ww. przepisów polegało także na wezwaniu konsorcjum Energopol do
uzupełnienia Załącznika nr 10 – wykazu osób – w zakresie dysponowania kierownikiem
robót w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, pomimo samodzielnego uzupełnienia tego
dokumentu przez konsorcjum Energopol. Odwołujący podnosi, że działanie Zamawiającego
skutkowało umożliwieniem ww. wykonawcy wielokrotnego uzupełniania informacji
niezbędnych do wykazania spełniania warunku posiadania odpowiedniego potencjału
kadrowego ww. zakresie.
Odwołujący Astaldi podnosi również, iż zaniechanie wykluczenia z postępowania
konsorcjum Energopol, pomimo złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie

doświadczenia osoby wyznaczonej na stanowisko kierownika robót w specjalności
konstrukcyjno – budowlanej, p. R.Ż., stanowiło naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy
Pzp.

Wskazane powyżej zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. W zakresie naruszenia
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż zgodnie z twierdzeniem Odwołującego
Astaldi – przyjętym w orzecznictwie oraz doktrynie jest, że wezwanie na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w tożsamym zakresie dopuszczalne jest
jednokrotnie – pod warunkiem, że wezwanie jest precyzyjne i konkretne. Jednakże nie
wpływa to na ocenę prawidłowości działania Zamawiającego w przedmiotowym zakresie,
bowiem skierował on do konsorcjum Energopol tylko jedno wezwanie na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp – z dnia 11.09.2017 r. Wezwania z dni 30.08.2017 r., 5.09.2017 r. i
6.09.2017 r. stanowiły wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W
rezultacie tych wyjaśnień, Zamawiający doszedł do przekonania, że p. R.Ż. nie posiada
wymaganego doświadczenia i dopiero wtedy, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał, pismem z dnia 11.09.2017 r. do wykazania dysponowaniem osobą Kierownika robót
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej spełniającej wymagania zgodnie z warunkiem
udziału w postępowaniu określonym w pkt 8.6.2 lit. a IDW, poprzez złożenie Załącznika nr 10
– tj. wykazu osób. Zamawiający wskazał przy tym, że dokumenty załączone do wyjaśnień
konsorcjum Energopol z dnia 06.09.2017 r. dotyczące p. A.Z. nie były oceniane, gdyż zostały
złożone bez wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Konsorcjum
Energopol w odpowiedzi z dnia 13.09.2017 r. złożyło wskazane w wezwaniu dokumenty,
które były identyczne, jak dokumenty złożone samodzielnie wraz z pismem z dnia
06.09.2017 r.
Poddając ocenie ww. działania Zamawiającego, należy mieć na uwadze, że normy
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp nie odnoszą się do sytuacji samodzielnego złożenia przez
wykonawcę dokumentów niezbędnych dla wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, bez wezwania zamawiającego. Wobec tego zamawiający podejmując
działania w stosunku do tak uzupełnionej oferty winien kierować się zasadami określonymi w
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przede wszystkim zaś zasadą równego traktowania wykonawców.
W niniejszej sprawie Zamawiający wprost wskazał, że nie bierze on pod uwagę dokumentów
przedłożonych przez wykonawcę bez wezwania, do czego był uprawniony. Zamawiający
jako gospodarz postępowania, w zakresie który nie jest regulowany ustawą, z
poszanowaniem zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ma prawo do kształtowania
przebiegu postępowania w sposób, jaki uzna za najbardziej właściwy do doprowadzenia do
zgodnego z ustawą Pzp udzielenia zamówienia publicznego. Wymaga podkreślenia, że w
sytuacji gdyby Zamawiający w ramach ekonomiki postępowania uznał samodzielne
uzupełnienie dokumentów przez konsorcjum Energopol, sytuacja tego wykonawcy nie

zmieniłaby się, bowiem dokumenty przedłożone samodzielnie były identyczne z
dokumentami złożonymi na wezwanie Zamawiającego. Konsorcjum Energopol nie dostało
zatem kolejnej, dodatkowej szansy na uzupełnienie wymaganych dokumentów. Należy
zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu pierwsze uzupełnienie dokumentów przez
Konsorcjum Energopol w ww. zakresie nastąpiło w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień,
skierowane na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto dodać należy, że przyjęcie, iż
uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę bez wezwania zamawiającego wyłącza
możliwość wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, skutkowałoby pozbawieniem zamawiającego uprawnień wprost przyznanych mu
w ustawie Pzp. Po raz kolejny Izba pragnie podkreślić, że działanie zamawiającego w
sytuacji samodzielnego złożenia dokumentów nie może spowodować naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu nie sposób jednak
uznać, że w badanym przez Izbę zakresie do takiego naruszenia doszło. Konsorcjum
Energopol zostało jednokrotnie wezwane do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału
w postępowaniu w ww. zakresie. Przedłożone przezeń dokumenty w ocenie Zamawiającego
potwierdziły spełnianie tych warunków. Zamawiający nie umożliwiał Konsorcjum Energopol
ponownego przedkładania dokumentów na tę samą okoliczność, wobec czego Izba uznała,
że nie doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.

Odwołujący Astaldi twierdzi, że wezwania kierowane do Konsorcjum Astaldi na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp były nieuprawnione także dlatego, że wykonawca ten
podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Powołane
przepisy stanowią, że wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia podlega
wykonawca, „który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów” (pkt 16) oraz wykonawca „który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”
(pkt 17).
Analizując zaistnienie przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 16 należy
zauważyć, że posługuje się ona zwrotem w formie dokonanej – „wprowadził w błąd”, zatem
podstawą wykluczenia w błąd nie może być sama próba bądź zamiar wprowadzenia
zamawiającego w błąd, a jedynie faktyczne wywołanie u Zamawiającego mylnego
wyobrażenia o faktach dotyczących kwestii podlegania wykluczeniu wykonawcy, spełnienia

warunków udziału lub kryteriów selekcji. W niniejszej sprawie Zamawiający powziął
wątpliwości co do doświadczenia p. R.Ż., skierował do konsorcjum Energopol wezwania do
wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i na podstawie udzielonych wyjaśnień
uznał, że doświadczenie ww. osoby nie pozwala na uznanie spełniania przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie miał
zatem mylnego wyobrażenia o spełnianiu przez konsorcjum Energopol warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym, należało uznać, że nie było podstaw do wykluczenia konsorcjum
Energopol z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, bowiem nie
wprowadziło ono Zamawiającego w błąd.
Ustawodawca odmiennie ukształtował przesłankę wykluczenia wykonawcy wyrażoną
w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp – dla jej zaistnienia wystarczające jest samo
przedstawienie (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji „wprowadzających w
błąd” zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi
powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę
informacji, wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest zatem
sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego,
niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło.
Niemniej jednak w ocenie Izby w niniejszej sprawie w odniesieniu do konsorcjum
Energopol również ta przesłanka wykluczenia z postępowania nie zaistniała. Dla wypełnienia
znamion tej przesłanki konieczne jest, ażeby przedstawienie ww. informacji nastąpiło w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. W przedmiotowej sprawie nie ma
podstaw by przypisać te cechy działaniu konsorcjum Energopol. Wskazują na to wyjaśnienia
konsorcjum Energopol z dnia 6.09.2017 r., w których wskazano, że działał on w przekonaniu,
że obiekty na które się powoływał dla wykazania doświadczenia p. R.Ż. spełniają wymagania
postawione przez Zamawiającego. Konsorcjum Energopol powołało się przy tym na
rozumienie stacji podziemnej, które zgodnie z wyjaśnieniami oparte było na brzmieniu
ustawy o transporcie kolejowym. Należy zauważyć również, że Zamawiający w wezwaniu
z dnia 5.09.2017 r. do wyjaśnień w ww. zakresie zwrócił się o informację „na jakiej podstawie
Wykonawca twierdzi że w miejscowościach Wolin oraz Międzyzdroje znajdują się podziemne
przystanki posiadające co najmniej 2 tory?”. Treść tego wezwania wskazuje na to,
iż Zamawiający nie przesądzał na tym etapie, że przedstawione przez konsorcjum Energopol
nie pozwalają na uznanie, że spełnia on warunki w postępowaniu. Zwrócić uwagę należy,
że przedstawienie przez konsorcjum Energopol ww. informacji nie wynikało z niedbalstwa lub
lekkomyślności, a z błędu interpretacyjnego w zakresie opisu warunku udziału w
postępowaniu określonego w SIWZ. Zamawiający na potrzeby przedmiotowego
postępowania nie wskazywał definicji „stacji podziemnej”, wykonawca mógł wobec
powyższego powziąć wątpliwości interpretacyjne w zakresie tego terminu. Izba podziela

przyjęty pogląd, że wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji
nieprawidłowego sporządzenia przez zamawiającego SIWZ. Izba nie przesądza, czy w
niniejszej sprawie SIWZ był sporządzony
w sposób prawidłowy, jednakże powyżej wskazaną zasadę należy odnieść również do
uzasadnionych wątpliwości i rozbieżności, które mogą być wywołane nieostrością zapisów
SIWZ. W sytuacji gdy zaistnieje realna wątpliwość interpretacyjna odnośnie zapisów SIWZ,
zamawiający powinien umożliwić wykonawcy naprawienie wynikłego z niej błędu –
z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców – i dopuścić do złożenia
wyjaśnień oraz odpowiednich dokumentów. W niniejszej sprawie sytuacja taka zaistniała,
wobec czego nie można uznać, że przedstawienie przez konsorcjum Energopol ww.
informacji dotyczących p. R.Ż. było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Mając
powyższe na uwadze stwierdzić należy, że wskazane okoliczności nie mogły stanowić
przesłanki do wykluczenia konsorcjum Energopol z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp.

Odwołujący Astaldi zarzucał także, że konsorcjum Energopol wprowadziło w błąd
Zamawiającego również poprzez powołanie się na długość tunelu uwzględniającą stację
oraz jej głowice a także poprzez powoływanie się na doświadczenie zdobyte przez PBDiM
w ramach konsorcjum realizującego zadanie referencyjne – którego w ocenie Odwołującego
faktycznie nie nabyła. Mając na uwadze poczynione powyżej ustalenia, należy uznać,
że zarzuty te są bezprzedmiotowe. Jak Izba ustaliła, konsorcjum Energopol wykazało
spełnianie warunku określonego pkt 8.6.2.1b Tomu I SIWZ, natomiast spółka PBDiM jest
uprawniona do wykazywania się doświadczeniem zdobytym w ramach robót referencyjnych.

Reasumując, Izba ustaliła, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 i 4
w z w. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jak również naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy
Pzp, wobec czego powyższe zarzuty jako bezzasadne należało oddalić.

3. Zarzuty: naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższe zarzuty odwołania miały charakter posiłkowy oraz uzależnione były od
zarzutów rozpatrzonych powyżej. Wobec uznania przez Izbę, że wykonawca konsorcjum
Energopol nie podlegał wykluczeniu ze względu na okoliczności powołane w odwołaniu, brak
jest podstaw dla uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Konsekwentnie, skoro brak jest podstaw uznania ww. oferty za odrzuconą, bezpodstawnym
jest zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, brak było bowiem przeszkód dla uznania
oferty Konsorcjum Energopol za najkorzystniejszą i dokonania jej wyboru. Podobnie, wobec
powiązania naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z pozostałymi naruszeniami wskazanymi

w odwołaniu, w sytuacji stwierdzenia przez Izbę braku tych naruszeń, nie ma podstaw dla
przyjęcia, że naruszone zostały zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołanie w sprawie KIO 2014/17.

Poprzedzając analizę zasadności odwołania wniesionego przez Odwołującego
Gülermak (w pozostałym zakresie – rozważania dotyczące zarzutu pierwszego odwołania
zawarte zostały powyżej) – odnieść się należy do twierdzeń podnoszonych przez
Zamawiającego i Przystępującego Energopol, iż Odwołujący nie posiadał interesu we
wniesieniu przedmiotowego odwołania.
Izba nie podzieliła tego stanowiska, uznając, że Odwołujący Gülermak posiadał
interes we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie.
Uprawnienie do wniesienia odwołania w sytuacji, w której jego uwzględnienie
skutkować może unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia zostało
potwierdzone zarówno przez orzecznictwo krajowe, jak również orzeczenia Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej. TSUE wskazuje, że „W sytuacji takiej bowiem, każdy
z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert
innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania
wyboru prawidłowej oferty” (pkt 33 wyroku z dnia 4.07.2013 r. w sprawie C-100/12).
Stanowisko to pośrednio znalazło kontynuację w wyroku z dnia 5.04.2016 r. w sprawie C-
689/13, w którym w pkt 27 Trybunał uznał, że „W takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów ma
interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów
może bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach
tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i
wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z
oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie”. Z
powołanych orzeczeń wprost wynika, iż odwołujący może legitymować się interesem
polegającym na dążeniu do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Z kolei
do terminu „dane zamówienie”, którym posłużył się w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
ustawodawca, a w oparciu
o który Zamawiający buduje argumentację dotyczącą niemożności dążenia do unieważnienia
postępowania przez odwołującego, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odniósł się
w wyroku z dnia 11.05.2017 r. w sprawie C-131/16. W orzeczeniu tym Trybunał stwierdził, że
„pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej
dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
W związku z powyższym należało uznać, Odwołującemu przysługuje prawo
negowania wyboru oferty innego wykonawcy oraz zaniechania odrzucenia oferty kolejnego

wykonawcy, gdyby miało to skutkować unieważnieniem prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.


1. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący Gülermak podnosi, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 1
i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Energopol i konsorcjum Astaldi
do złożenia wyjaśnień w zakresie cen ujętych w pozycji 8.2 Rozbicia Cenowego Oferty,
chociaż ich oferta w tym zakresie była zbliżona do oferty Odwołującego, w stosunku do
którego Zamawiający czynność taką podjął.
Odnosząc się do zarzutu, w pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający
nie kierował do Odwołującego wezwania w którym wskazywałby konkretnie na pozycję 8.2
RCO. Pismem z dnia 28.04.2017 r., stanowiącym przedmiotowe wezwanie, Zamawiający
zwrócił się o złożenie wyjaśnień w zakresie ogólnej ceny oferty, ze szczególnym
uwzględnieniem pozycji 8 RCO, a także 3 innych pozycji RCO. Okoliczność ta nie pozwala
na przyjęcie,
że Zamawiający nie wzywał o wyjaśnienie pozycji 8.2 RCO. Truizmem jest bowiem
twierdzenie, że przy braku odmiennego wskazania Odwołujący zobowiązany był do
wyjaśnień w zakresie całej pozycji 8 RCO, w tym również pozycji 8.2. Jednakże okoliczność
ta wskazuje, że wątpliwości Zamawiającego w zakresie możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami za zaoferowaną cenę dotyczyły całej pozycji 8 oraz
innych pozycji RCO, nie tylko pozycji 8.2. Nie ulega również wątpliwości i nie było sporne
pomiędzy stronami, iż Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego Gülermak
do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny wobec ziszczenia się przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a
pkt 1 ustawy Pzp. Obowiązek sformułowany w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp nie zaktualizował
się natomiast w odniesieniu do wykonawców konsorcjum Energopol oraz konsorcjum Astaldi.
W tej sytuacji, obowiązek wezwania do wyjaśnień mógłby powstać jedynie w sytuacji
określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – to jest w wypadku gdy zaoferowana cena lub jej
istotne części składowe wydałyby się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i wzbudziłyby wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Izba stoi na stanowisku, że ww. obowiązek nie jest całkowicie uznaniowy –
tj. należy przyjąć, iż mogą zaistnieć okoliczności w obliczu których Zamawiający winien jest
te wątpliwości powziąć. Jednakże w niniejszej sprawie w odniesieniu do ofert konsorcjum
Energopol i konsorcjum Astaldi sytuacja taka nie zaistniała, z całą pewnością też nie wykazał
tego Odwołujący. Sama okoliczność dotycząca różnic cen w poz. 8.2 RCO nie pozwala na
przyjęcie, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości o których mowa w art. 90 ust. 1

ustawy Pzp. W odniesieniu do oferty Odwołującego wątpliwości te wywołała całość cen
wskazanych w pozycji 8 RCO, a także w innych pozycjach rozbicia. Nie można również
zgodzić się ze twierdzeniem Odwołującego, iż skoro Zamawiający przyjął jego wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny, to winien ceny jego oferty oraz ich realność odnieść do ofert
ww. wykonawców. Twierdzenie to oparte jest na fałszywej przesłance – Zamawiający
bowiem nie badał czy Odwołujący wykazał prawidłowość wyliczenia ceny oferty – uprzednio
bowiem odrzucił tę ofertę wobec jej niezgodności z SIWZ.
Zamawiający nie powziął wątpliwości w zakresie cen zaoferowanych przez
konsorcjum Energopol i konsorcjum Astaldi, nie zaistniały również okoliczności które
pozwalałby na uznanie, iż wątpliwości takie winien był powziąć, wobec czego zarzut
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać za bezpodstawny.
Art. 90 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której wykonawca zostaje wezwany na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień w zakresie prawidłowości wyliczenia ceny.
Wobec powyższego, zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, wobec braku wezwania
konsorcjum Energopol i konsorcjum Astaldi przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp również należy uznać za bezpodstawny.

2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 w zw. z art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący Gülermak zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw.
art. 7 ustawy Pzp mające polegać na zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjów Energopol
i Astaldi jako niezgodnych z SIWZ, wywodząc to twierdzenie z okoliczności, iż cena
wskazana przez ww. wykonawców w pozycji 8 RCO wskazuje na założenie wykonania robót,
których pozycja ta dotyczy, w technologii innej niż przewidziana w SIWZ. Odwołujący
wskazuje, iż jego oferta na tej właśnie podstawie została odrzucona.
Zamawiający skierował do Odwołującego, a także do konsorcjów Astaldi i Energopol,
wezwanie do wyjaśnień w zakresie technologii przyjętej dla wykonania robót określonych
w pkt 8 RCO. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący potwierdził, że przyjął
inną technologię wykonania robót niż przewidziana w SIWZ, co pozwoliło mu na znaczące
obniżenie kosztów. W konsekwencji Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako
niezgodną z SIWZ. Czynność tę Odwołujący Gülermak zaskarżył do Krajowej Izby
Odwoławczej, która wyrokiem z dnia 25.08.2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1563/17
oddaliła odwołanie, stwierdzając prawidłowość działania Zamawiającego.
Rozpatrując przedmiotowy zarzuty należy zwrócić uwagę, że Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego, bowiem ten wprost przyznał, iż przyjął inną technologię wykonania
zamówienia niż określona w SIWZ – inaczej niż konsorcjum Energopol oraz konsorcjum
Astaldi, do których skierowano wezwania do wyjaśnień w tym samym zakresie. Wskazani
wykonawcy potwierdzili, że przyjęli technologie zgodnie z wymogami SIWZ, Zamawiający
uznał ich wyjaśnienia za wiarygodne, gdyż nie miał podstaw dla odmiennej oceny.

Odwołujący
z kolei wywodzi twierdzenie o przyjęciu przez ww. wykonawców technologii niezgodnej z
SIWZ jedynie w oparciu o ceny jakie zaoferowali oni za wykonanie przedmiotowych robót,
nie wykazując jednocześnie, że wyjaśnienia konsorcjum Energopol z dnia 14.07.2017 r.
i wyjaśnienia konsorcjum Astaldi z dnia 13.07.2017 r. w tym zakresie zawierały twierdzenia
niezgodne z prawdą. Zamawiający nie miał podstaw do nieuznania, że ww. wykonawcy nie
wykazali zgodności ofert z SIWZ. Okoliczność, iż jak wskazuje Odwołujący, ww. wykonawcy
„przepisali” wykaz zawarty w PFU niczego nie dowodzi – należy bowiem uznać,
że racjonalnym jest działanie wykonawcy który dla wykazania zgodności oferty z PFU
powołuje się na jego zapisy.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp pozostał nieudowodniony, wobec czego niemożliwym było
stwierdzenie ww. naruszenia ustawy.

Odwołujący Gülermak zarzuca także Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, mające polegać na zaniechaniu odrzucenia ofert
konsorcjum Energopol oraz konsorcjum Astaldi pomimo, iż oferty te zawierały rażąco niską
cenę.
Izba uznała, iż zarzut ten – wobec wykazania powyższej bezzasadności zarzutu
zaniechania wezwania ww. wykonawców do wyjaśnień cen ofert na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp należało uznać za bezpodstawny. Jak bowiem jest przyjętym w orzecznictwie,
nie jest możliwym skuteczne postawienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w sytuacji braku wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Powołać w tym
miejscu należy zachowujący aktualność w obecnym stanie prawnym wyrok Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C-295/89, w którym Trybunał
wskazał, że „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305 z dnia 26 lipca 1971 r. dotyczącej
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane zakazuje
Krajom Członkowskim wprowadzenia przepisów, które wymagają automatycznej
dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium
arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania procedury
analizy ofert przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień”. Wykluczenie całkowicie dyskrecjonalnej decyzji o odrzuceniu
oferty oraz konieczność umożliwienia wykonawcy wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny
wynika również z aktualnie obowiązujących przepisów - art. 90 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 69
ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Z kolei art. 69 ust. 3 Dyrektywy wprost stanowi, iż instytucja
zamawiająca może „odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie
uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub
proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2”. Nie jest

zatem możliwym na gruncie obowiązujących przepisów odrzucenie oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp bez uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba uznała ww. zarzut za niezasadny.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w treści odwołania Odwołujący
odniósł do zaoferowania przez konsorcja Energopol i Astaldi rażąco niskiej ceny. Odwołujący
nie sprecyzował przy tym, do którego z czynów nieuczciwej konkurencji stypizowanych
w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503) odnosi złożenie
ofert przez ww. Wykonawców. Dokonał tego w piśmie z dnia 13.10.2017 r., w którym
wskazał, że zaniżenie przez ww. Wykonawców cen w jego ocenie stanowi praktykę
określaną pojęciem dumpingu i wypełnia ona dyspozycję art. 15 ust 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, według której „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”.
Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający
odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązany jest określić,
znamiona którego z czynów nieuczciwej konkurencji określonych w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji wypełnia działanie wykonawcy. Po stronie zamawiającego leży
również ciężar udowodnienia, że złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji (por.
np. wyroki KIO: z dnia 13.08.2012 r. w sprawie KIO 1603/12, dnia 11.04.2016 r., z dnia
27.09.2016 r. w sprawie KIO 1712/16, z dnia 13.03.2017 r. w sprawie KIO 340/17).
W postępowaniu odwoławczym zatem, odwołujący dla wykazania naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp powinien również wskazać przepis ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji stanowiło, którego naruszenie stanowiło złożenie kwestionowanej oferty.
Odwołujący w niniejszej sprawie wskazał jedynie, iż oferty Konsorcjum Astaldi
i Konsorcjum Energopol zawierały rażąco niską cenę, co z kolei stanowić miało tzw.
dumping, tj. czyn określony w art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia, iż oferty ww. wykonawców zawierały rażąco
niską cenę (o czym powyżej), a tym bardziej, że ich złożenie stanowiło czy nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący twierdząc, że nastąpiło naruszenie przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
i wywodząc z tego skutki prawne, zobowiązany był okoliczność tę udowodnić. Jednakże,
pomimo obowiązku wynikającego z treści art. 6 kodeksu cywilnego i art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp, Odwołujący nie wykazał popełnienia przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji,
a jego twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte żadnymi dowodami. Mając to na
uwadze, jak również okoliczność, iż stwierdzono bezzasadność zarzutu naruszenia art. 89

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, należało uznać iż powiązany zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp nie potwierdził się.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.







O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.), stosownie do wyniku postępowania.


Przewodniczący: ……………...………

……………...………

……………...………