Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: 2143/17

WYROK
z dnia 27 października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2017 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2017 przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczalnia Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i
Bytowych Sp. z o.o., ul. Galmany 1, 42-600 Jaworzno w postępowaniu prowadzonym
przez Miasto Jastrzębie-Zdrój, al. J. Piłsudskiego 60, 44-335 Jastrzębie-Zdrój

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia EKO M. G., J. K., A. S.
Spółka Jawna, ul. Kościuszki 45a, 44-200 Rybnik zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje ponowne badanie i
ocenę ofert
2. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 (piętnaście
tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i:
3. zasądza od zamawiającego Miasta Jastrzębie-Zdrój, al. J. Piłsudskiego 60, 44-
335 Jastrzębie-Zdrój na rzecz odwołującego Konsorcjum: Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczalnia Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Bytowych Sp. z o.o.,
ul. Galmany 1, 42-600 Jaworzno kwotę 18 600,00 (osiemnaście tysięcy sześćset) złotych
tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.



Przewodniczący …………………….

Sygn. akt KIO 2143/17

UZASADNIENIE

Miasto Jastrzębie-Zdrój, al. J. Piłsudskiego 60, 44-335 Jastrzębie-Zdrój dalej zwane
„Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Jastrzębie-Zdrój.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 lipca 2017 r, pod numerem 2017/S 139-285628, a dodatkowe
informacje opublikowano w ogłoszeniu z dnia 23 sierpnia 2017 r. nr 2017/S 160-330978.
W dniu 02 października 2017 r., Zamawiający poinformował o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Konsorcjum:
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczalnia Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i
Bytowych Sp. z o.o., ul. Galmany 1, 42-600 Jaworzno, dalej zwany „Odwołującym”, który to
wykonawca od czynności odrzucenia jego oferty wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu niezasadne odrzucenie jego oferty,
czym zamawiający naruszył:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że treść oferty Odwołującego jest
niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), a co za
tym idzie jej odrzucenie;
2. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1289, dalej
„ustawa UCPG”) poprzez uznanie, że oferta jest nieważna na podstawie ustawy UCPG, a co
za tym idzie jej odrzucenie (przy czym z uzasadnienia odrzucenia oferty przez
Zamawiającego wynika wprost, że Zamawiający nie odrzuca z uwagi na nieważność na
podstawie ww. ustawy, lecz z uwagi na niezgodność z nią, co wprost wskazuje na brak
ziszczenia się tej przesłanki.);
ewentualnie
3. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie
Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty;
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. nakazanie ponownego badania i oceny ofert, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej po
uprzednim wezwaniu Odwołującego do złożenia wymaganych dokumentów
ewentualnie
3. nakazanie ponownego badania i oceny oferty, poprawienie w ofercie Odwołującego
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w
treści oferty w ten sposób, że w pkt 2 (l.p. 2) tabeli oferty (na stronie 3 oferty) Odwołującego
należy dodać kolejny wiersz i w zakresie kolumny „nazwa i adres podmiotu zarządzającego
instalacją” należy w kolejnym wierszu dopisać: CONFICO POLAND sp. z o.o., ul. Graniczna
29, 40-417 Katowice, a w zakresie kolumny „Adres instalacji” należy dopisać: ul. Dębina 36,
44- 335 Jastrzębi-Zdrój.
Uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zgodnie z treścią SIWZ - instrukcją
wypełnienia informacji w tabeli, wykonawcy byli zobowiązani do wypełnienia przedmiotowej
tabeli zawartej w pkt 12 Formularza ofertowego.
12. Zmieszane odpady komunalne oraz odpady komunalne selektywnie zebrane
przekazywane będą zgodnie z art. 9e ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz.250 ze zm.) do następujących
instalacji:
L
p.
Rodzaj odpadu
Nazwa i adres podmiotu
zarządzającego instalacją
Adres instalacji
1 Zmieszane odpady
komunalne

2 Selektywnie zebrane odpady
komunalne o których mowa
w załączniku 7 pkt. 1,


Podał, że wypełniając przedmiotową tabele Odwołujący założył, że odpady zielone,
biodegradowalne zostały objęte punktem 1 tabeli.
Odwołujący wypełniając tabelę wskazał w ofercie dwie instalacje:
- w pkt 1 ww. tabeli - Zarządzaną przez CONFICO POLAND Sp. z o.o. - instalację przy
ul. Dębina 36 (Jastrzębie-Zdrój);
- w pkt 2 ww. tabeli - Zarządzaną przez DS. Project Sp. z o.o. - instalację przy ul.
Rozwojowej 1 (Jastrzębie-Zdrój).
Pismem z dnia 7 września 2017 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty. Celem zapytania było
wyjaśnienie, czy do wskazanej w ofercie instalacji przy ul. Rozwojowej 1 przekazywane będą
wszystkie odpady oznaczone wskazanymi przez Zamawiającego kodami.
W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 11 września 2017 r. Odwołujący wyjaśnił, że
w: punkcie 1 tabeli (12 l.p, 1 formularza oferty):
„wskazał regionalną instalację, do której z uwagi na obowiązek prawny zamierza
przekazać odpady komunalne o kodach 20 03 01 a także odpady ulegające biodegradacji o
kodach: 20 01 08, 20 02 01 oraz inne odpady komunalne odebrane od właścicieli
nieruchomości nie stanowiące niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie
zbieranych niepodlegających przekazaniu do regionalnej instalacji da przetwarzania
odpadów komunalnych o kodach 20 01 99, 20 03 02, 30 03 07 oraz 20 03 99. [tj. z
wyłączaniem tych objętych pkt 2 tabeli]
Podał, że Odwołujący punkcie 2 tabeli (12 l.p. 2 formularza oferty) wskazał instalację, do
której zamierza przekazać niewielkie ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych,
niepodlegających przekazaniu do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych, zgodnie z decyzją firmy wpisanej do formularza.
Odwołujący dodał, że: W przypadku pozostałych niewielkich ilości odebranych odpadów
selektywnie zbieranych, o których mowa w załączniku 7 pkt. 1, niepodlegających
przekazaniu do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, wykonawca
będąc podmiotem odbierającym odpady, nie zamierza przekazywać ich bezpośrednio po ich
transporcie do innej instalacji posiadającej zezwolenie na przetwarzanie odpadów lub
zezwolenie na zbieranie odpadów z uwagi na fakt, iż sam będzie następnie podmiotem
zbierającym te odpady, gdyż posiada stosowne zezwolenia na zbieranie w i w odpadów.
Zgodnie z SIWZ Zamawiający nie żądał wskazania odpadów, które wykonawca zamierza
zbierać we własnym zakresie, dlatego też zostały one pominięte w wykazie (Konsorcjanci
posiadają jednakże stosowne zezwolenia na zbieranie tych odpadów). Zgodnie z zapisami
punktu 12 l.p.2 należało tylko wskazać instalacje, do których Wykonawca przekazywał
będzie odpady bezpośrednio, w związku z tym nie przedstawiliśmy podmiotów, do których
odpady odebrane z gminy trafią po ich uprzednim zbieraniu przez Wykonawcę. W
szczególności są to odpady o kodach 16 01 03,20 01 31*, 20 01 32 oraz 20 01 36. W
załączeniu Odwołujący przedłożył tabelę zawierającą poszczególne kody odpadów, o które
pytał Zamawiający.
Pismem z dnia 2 października 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty, wskazując jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
art. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 2 ustawy UCPG. Analiza treści
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego wskazuje na następujące
powody:
a) Odwołujący nie wykazał w ofercie regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych, uwzględnionej w WPGO dla województwa śląskiego, do której zgodnie z art.
9e ust. 1 pkt 2 ustawy UCPG zobowiązany jest bezpośrednio przekazywać odebrane od
właścicieli nieruchomości odpady zielone;
b) wskazana w ofercie instalacja położona przy ulicy Rozwojowej 1 w Jastrzębiu-Zdroju
nie spełnia wymagań określonych przepisami ustawy UCPG;
c) Odwołujący w swoich wyjaśnieniach dotyczących instalacji, do których przekazywane
będą odpady komunalne, celem dalszego ich przetwarzania lub zbierania, w przypadku
realizacji zamówienia w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych na
terenie miasta Jastrzębie - Zdrój, wykazał dla selektywnej zbiórki odpadów komunalnych
sześć dodatkowych instalacji, których przyjęcia na etapie oceny wyjaśnień oznaczałoby,
zdaniem Zamawiającego niedopuszczalną w świetle art. 87 ust. 1 ustawy PZP zmianę
istotnych treści oferty.
Odnosząc się do wskazanej podstawy odrzucenia jego oferty z powodu jej niezgodności
z treścią SIWZ podał, że Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy PZP jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że
oferta wykonawcy nie zapewnia realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a
oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom (tak: KIO w
wyroku z dnia z 16 stycznia 2012r.; KIO 22/12).
Tymczasem, Zamawiający nie wykazał niezgodności oferowanego świadczenia z treścią
SIWZ. Jedynie w wyniku powziętych wątpliwości (które zresztą budzi sama instrukcja
wypełnienia tabeli) wezwał wykonawcę do wyjaśnień treści oferty, korzystając z dyspozycji
art, 87 ust. 1 ustawy Pzp. zwrócił się do wykonawcy z pytaniem, czy wymienione w
wezwaniu odpady zostaną przekazane do instalacji wskazanych w ofercie. Celem wyjaśnień
treści oferty jest poznanie właściwej treści oświadczenia woli wykonawcy, która nie jest jasna
na podstawie treści samej oferty. W wyniku wezwania Zamawiający dowiedział się również
co było powodem określonego sposobu zaprezentowania danych w ofercie.
Zamawiający rozpoczął procedurę wyjaśnień, korzystając z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
jednak nieprawidłowo ocenił treść wyjaśnień. Nie wziął pod uwagę okoliczności
towarzyszących wypełnianiu formularza oferty (instrukcji wypełnienia tabeli). Nieścisłości w
treści formularza wywołane przez Zamawiającego doprowadziły do tego, że Odwołujący w
pkt 2 tabeli wskazał jedynie te instalacje, do których będzie „przekazywał” odpady, nie
wskazał natomiast tych, którymi bezpośrednio dysponuje, gdyż zgodnie z nomenklaturą
użytą w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1987) czym
innym jest „zbieranie odpadów” bezpośrednio przez wykonawcę, a czym innym ich
„przekazywanie kolejnemu posiadaczowi”. Ponieważ definicja „posiadacza odpadów” została
ujęta podmiotowo, przyjmuje się, że „przekazanie” odpadów wiąże się ze zmianą ich
„posiadacza”. Odnośnie pkt 1 tabeli, zostały tam ujęte do przekazywania do instalacji
regionalnej także odpady biodegradowalne jako odpady komunalne.
Odwołujący zamierzał zatem gospodarować odpadami zgodnie z wymogami SIWZ i
przepisów prawa, spełniając świadczenie według wymagań Zamawiającego. Jednak
składając ofertę zaprezentował w pkt 2 tabeli tylko te instalacje, do których „przekazane”
zostaną odpady, pomijając te, które będzie sam „zbierał” zgodnie z zezwoleniem. W tym
miejscu warto podkreślić, że w ofercie (pkt 1 i pkt 2 tabeli) Odwołujący wskazał wszystkie
instalacje, do których będzie „przekazywał” odpady.
Podkreślił, że jak wynika z treści uzasadnienia faktycznego podstaw odrzucenia,
wątpliwość Zamawiającego budzi wyłącznie oświadczenie w zakresie braku wskazania
instalacji, do której przekazywane będą odpady zielone. Podniósł także, że zgodnie z
instrukcją Zamawiającego zawartą w pkt pierwszym pod Tabelą, w której należało wskazać
instalacje, w zakresie instalacji dla zmieszanych odpadów komunalnych (komentarz nr 1
zdanie drugie): „W przypadku wskazania instalacji innych niż regionalne instalacje do
przetwarzania odpadów komunalnych lub nie wypełnienia powyższej Tabeli Zamawiający
uzna, że Wykonawca nie przewiduje przekazywania odebranych odpadów do żadnej
regionalnej instalacji przewarzania odpadów, co jest niezgodne z wymogami SIWZ i będzie
podstawą odrzucenie oferty zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. ”
Wynika z tego jednoznacznie, że za niezgodne SIWZ i skutkujące odrzuceniem oferty
Zamawiający uzna brak wpisania w pkt 1 tabeli właściwej regionalnej instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych. Istotne z punktu widzenia SIWZ dla Zamawiającego
było wskazanie regionalnej instalacji, do której trafia odpady komunalne, co Odwołujący
uczynił. Powyższe zastrzeżenie nie dotyczyło pkt 2 tabeli, co wskazuje, że tego rodzaju
niezgodność nie powinna skutkować odrzuceniem oferty. Co więcej, jak wynika z uchwały nr
V/37/8/2017 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 25 kwietnia 2017 r. w sprawie
wykonania Planu gospodarki odpadami dla województwa śląskiego na lata 2016-2022
instalacja zarządzana przez COFINCO POLAND Sp. z o.o. jest również regionalną instalacją
do przetwarzania odpadów zielonych i innych bioodpadów w Regionie III (RIPOK-OZiB).
Ponieważ jednak jest to ta sama instalacja Odwołujący, sugerując się przytoczoną wyżej
instrukcją, na skutek niezamierzonej omyłki (wywołanej instrukcją Zamawiającego) nie
wskazał w rubryce „odpady selektywnie zebrane” ponownie instalacji zarządzanej przez
COFINCO POLAND Sp. z o.o.
W zakresie wskazanej drugiej podstawy do odrzucenia oferty tj. z art. 89 ust 1 pkt 8 Pzp
w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 2 ustawy UCPG podał, że Zamawiający błędnie interpretuje przepis
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP przyjmując, że w przypadku wskazania w ofercie instalacji
niespełniającej warunków ustawy UCPG, oferta dotknięta jest nieważnością bezwzględną.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP ma zastosowanie nie w każdym przypadku, gdy
oferta jest niezgodna z konkretnym aktem prawnym, tylko w takich, w których akt ten
przewiduje sankcję nieważności.
Podał, ze jego stanowisko ma odzwierciedlenie w szeregu orzeczeniach KIO, jako
przykładowe wskazał na wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2017 r. (KIO 1066/17), gdzie Izba
uznała, że z przepisu art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Oz.U. z
2016 r. poz. 1987) nie wynika bezwzględny zakaz przewożenia odpadów stanowiących
przedmiot zamówienia do miejsca przetwarzania odpadów położonego w określonej
odległości od miejsca ich wytworzenia. Odległość tę bierze się pod uwagę z uprzednim
uwzględnieniem hierarchii technologii i technik unieszkodliwiania odpadów, określonych w
ustawie. Nie można zatem uznać, że tego rodzaju oferta jest sama w sobie dotknięta
nieważnością w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.). Przyjęcie, że przepis art. 20
ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1987) ma
charakter bezwzględnie obowiązujący, a wobec tego odstępstwo od jego zastosowania
skutkuje nieważnością czynności prawnej, jako sprzecznej z ustawą z mocy art. 58 § 1 KC
nie może dotyczyć oferty, tj. czynności prawnej w postaci złożenia oświadczenia woli.
Ponadto w uchwale z dnia 17 kwietnia 2014 r. (KIO/KD 31/14) Izba podkreśliła, że:
Przepisy prawa nie przewidują sankcji nieważności oferty w sytuacji naruszenia wymogów
wynikających z ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz.U. z 2010 r. Nr 185, poz.
1243 ze zm.), a tym samym nie znajduje zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.). W
wyroku z dnia 8 maja 2013 r. (KIO 933/13) Izba podsumowała, że: Przepisy prawa nie
przewidują sankcji nieważności oferty w sytuacji naruszenia wymogów, wynikających z
ustawy o odpadach.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie na piśmie lecz w prezentowanym na
rozprawie stanowisku wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Podkreślił, że
Zamawiający nie mógł samodzielnie poprawić oferty odwołującego, gdyż musiałby się
domyślać gdzie wykonawca miałby dostarczać odpady zbierane selektywnie.
Do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca EKO
M. G., J. K., A. S. Spółka Jawna, ul. Kościuszki 45a, 44-200 Rybnik, jednakże jego
przedstawiciel nie stawił się na posiedzenie Izby i nie zaprezentował swojego stanowiska w
tej sprawie. Należy dodać, że oferta tego wykonawcy została uznana przez Zamawiającego
najkorzystniejsza w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła
co następuje.
Odwołanie jest zasadne i tym samym zostaje uwzględnione.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.. Odwołujący wykonawca wykazał także interes we wniesieniu odwołania o którym
mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Na wstępie podkreślenia wymaga fakt, że stan faktyczny sprawy wynikający z treści
odwołania w porównaniu z prezentowanym przez strony na etapie rozprawy, jest praktycznie
taki sam, co zdaniem Izby uzasadnia pominiecie szczegółowego przedstawiania stanu
faktycznego sprawy, będącego przedmiotem orzekania przez Izbę.
Wskazać jednak należy, że Zamawiający oceniając treść tabeli wskazanej w pkt 12
Formularza powziął wątpliwość, czy wszystkie odpady selektywnie zbierane będą
dostarczane do zagospodarowania we wskazanej w poz. 2 Tabeli, regionalnej instalacji
przetwarzania odpadów komunalnych, tj. – DS. Projekt sp. z o.o. W związku z tym wezwał
Odwołującego w trybie przepisu art. 87 ust.1 Pzp do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 11 września 2017 roku podał, że nie
wszystkie odpady selektywnie zbierane będą dostarczane do ww. RIPOK i podał, że odpady
zbierane selektywnie o kodach 200108 i 200201, jako odpady zielone biodegradowalne będą
dostarczane do instalacji RIPOK wskazanej w pkt 1 Tabeli. Podał także, że odpady
selektywnie zbierane w niewielkich ilościach, nie będą bezpośrednio dostarczane do RIPOK,
ale będą gromadzone u Odwołującego Konsorcjum z uwagi na fakt, iż sam będzie
podmiotem zbierającym te odpady, gdyż posiada stosowne zezwolenia na zbieranie w/w
odpadów (co nie zostało wyjaśnione przez Zamawiającego).
Wskazać należy także, że Zamawiający na rozprawie podał, że kwestia która legła u
podstaw odrzucenia oferty dotyczyła odpadów zielonych i powodem uznania treści oferty za
niezgodna z SIWZ było niepowtórzenie w poz. 2 Tabeli instalacji RIPOK wymienionej w poz.
1. Zamawiający wskazał, że niewątpliwie odpady zielone są odpadami zbieranymi
selektywnie co wynika z § 3 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 29.12.2016r. w
sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów.
Powyższa podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego wynika wprost z informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty, gdzie wskazano, że „Wykonawca w ofercie nie wykazał
regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, uwzględnionej w WPGO dla
województwa śląskiego, do której zgodnie z art. 9 e ust. 1 pkt 2 ustawy ucpg zobowiązany
jest bezpośrednio przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości odpady zielone”.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba wskazuje, że Zamawiający wzywając
wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do treści oferty nie może pominąć tych wyjaśnień przy
dalszej ocenie oferty. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO (por. wyroki KIO/UZP 1327/09:
1443/09; 2145/10) wynika iż Wyjaśnienia udzielone Zamawiającemu przez odwołującego w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na
równi ze złożoną ofertą. Dlatego też Zamawiający biorąc pod uwagę wyjaśnienia
Odwołującego z 11 września 2017 roku nie może zasadnie wywodzić, jak to czynił na
rozprawie, że brak podania w pkt 2 Tabeli instalacji RIPOK do którego będą przekazywane
odpady zielone odbierane bezpośrednio od właścicieli nieruchomości rodzi
niebezpieczeństwo, że mogą one być wywożone do miejsc poza uprawnionym RIPOK.
W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał taką instalacje RIPOK i to wskazanie jest
dla wykonawcy tak samo wiążące jak gdyby uczynił to w treści oferty.
Na potrzebę wyjaśnienia treści oferty wskazuje także orzecznictwo Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które dopuszcza w drodze wyjątku od zasady - że to na
wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia oferty w sposób nie budzący wątpliwości
interpretacyjnych, by możliwe było zwrócenie się zamawiającego do odwołującego, aby dane
z oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach
w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć
oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do
przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty.(…) Celem instytucji wezwania do wyjaśnień
jest umożliwienie wykonawcy uzasadnienia poważnego charakteru przedstawionej oferty w
sposób kompletny i użyteczny. (wyrok TSUE z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG
ELV Slovensko a.s.).
Podkreślić należy, że w przypadku występowania okoliczności jednoznacznie
wskazujących na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, to Zamawiający nie ma
obowiązku wyjaśniania treści takiej oferty. Przepis art. 87 ust. 1 P.z.p. ma zastosowanie w
przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do treści oferty. Tutaj taka
sytuacja niewątpliwie miała miejsce i uzyskane informacje winny być uwzględnione przez
Zamawiającego.
W zakresie potrzeby wyjaśniania treści oferty w przypadku zaistnienia przesłanek do
uznania jej za niezgodną z SIWZ należy mieć na względzie to, że po pierwsze, wykonawca
wyjaśniając treść oferty w wyniku wezwania Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp musi zamknąć się w ramach złożonych wcześniej oświadczeń zawartych w jej
treści, a po drugie, występujące rozbieżności nie należy odczytywać tylko poprzez pryzmat
literalnego brzmienia treści oferty, ale także poprzez sens treści w niej zawartych.
Istotą problemu, sporu w tym postepowaniu była kwestia, czy brak powtórzenia w
poz. 2 tabeli stacji RIPOK wymienionej w poz. 1, powoduje taką sytuacje, iż dopisanie tej
stacji RIPOK do poz. 2 na etapie wyjaśniania treści oferty, powodowałoby niedopuszczalną
zmianę oferty. Przy ocenie powyższego Izba miała na względzie to, że Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego z powodu niewykazania w poz. 2 tabeli stacji RIPOK do której
Odwołujący zamierza dostarczać odpady zielone. Izba zauważa, że co do innych odpadów
selektywnie zbieranych i gromadzonych przez Konsorcjum, a nie mających być
bezpośrednio dostarczanych do RIPOK, brak jest dokonanej oceny przez Zamawiającego w
tym zakresie.
W zakresie odpadów dostarczanych bezpośrednio od właścicieli nieruchomości do
RIPOK wskazanych w pkt 1 i 2 Tabeli wskazać należy iż niewątpliwym jest, że stacja
Cofinco-Poland sp. z o.o. wymieniona tylko w poz 1 Tabeli, zgodnie z decyzja Prezydenta
Miasta Jastrzębie- Zdrój z dnia 07 stycznia 2014 roku posiada także uprawnienie do
przyjmowania odpadów zielonych o kodach 200108 i 200201.
Powyższe powoduje, że stacje RIPOK wymienione w poz. 1 i 2 Tabeli obejmują
zakresem swojej działalności możliwość przyjęcia wszystkich odpadów tam wymienionych.
Tym samym Izba uznaje, że uzyskane wyjaśnienie od Odwołującego, że odpady zielone
selektywnie zbierane, będą dostarczane do instalacji RIPOK wymienionej w poz.1 Tabeli nie
stanowi zmiany treści oferty, gdyż nie wprowadza do niej nowej treści, a tylko ją
uszczegóławia, co zdaniem Izby stanowi sens wyjaśniania treści oferty w trybie art. 87 ust.1
Pzp.
Nadto zdaniem Izby, brak jest także przeciwskazań do poprawy treści oferty w oparciu o
przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, gdyż dokonana zmiana poprzez dopisanie do poz. 2 Tabeli
instalacji RIPOK Cofinco wym. w poz. 1 Tabeli, nie powoduje istotnej zmiany treści oferty.
Fakt, iż taka zmiana była możliwa dopiero po uzyskaniu wyjaśnień od Odwołującego w
żaden sposób nie uniemożliwia - jak twierdził Zamawiający, takiej poprawy. W orzecznictwie
Izby jednoznacznie przesądzono, że brak jest przeszkód, aby zamawiający wykonał ciążący
na nim obowiązek poprawy oferty o której mowa w art. 87 ust.2 pkt 3 także wtedy, kiedy
potrzeba poprawy omyłek, czy drobnych błędów w ofercie wynikła dopiero po uzyskaniu
wyjaśnień od wykonawcy. Powyższa poprawa byłaby niedopuszczalna gdyby sposób
poprawy został ustalony w wyniku negocjacji co do treści oferty.
Odnosząc się do wskazanej kolejnej podstawy odrzucenia oferty tj. ziszczenia się w
postepowaniu podstawy z art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp, że złożona w tych okolicznościach
postepowania oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów Izba stwierdza, że
brak jest podstaw do przyjęcia takiego założenia przez Zamawiającego. Wskazać należy, że
żaden przepis prawa nie przewiduje sankcji nieważności oferty w sytuacji naruszenia
wymogów wynikających z ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz.U. z 2010 r. Nr
185, poz. 1243 ze zm.), a tym samym nie znajduje zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp. Co najwyżej w pewnych sytuacjach można by rozważać wystąpienie podstawy do
odrzucenia oferty w oparciu o podstawę z art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp, tj złożenia oferty
niezgodnej z ww. ustawą o odpadach.
Reasumując powyższe Izba uznała, że w przedmiotowym stanie faktycznym
wystarczającym dla uzyskania zgodności treści oferty z SIWZ było uzyskanie przez
Zamawiającemu wyjaśnień co do treści oferty. Ponadto brak jest przeszkód do zastosowania
w tym zakresie możliwości poprawy omyłek w ofercie w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3
Pzp.
Izba uznała, że utrzymanie przedmiotowej czynności Zamawiającego o odrzuceniu
oferty Odwołującego byłoby wyrazem nadmiernego formalizmu co do treści oferty,
przedkładając literalne brzmienie ponad rzeczywista jej treść.
Izba informacyjnie wskazuje, że Zamawiający w ramach ponownej oceny ofert, winien
dokonać wyjaśnienia kwestii zagospodarowania odpadów selektywnie zbieranych, które jako
zbierane w niewielkich ilościach będą najpierw gromadzone u Odwołującego, a dopiero na
późniejszym etapie dostarczane do RIPOK. Badanie winno dotyczyć zarówno posiadanych
w tym zakresie zezwoleń, odpowiednich pomieszczeń, a także kwestii czy w oparciu o
historyczne dane Zamawiającego faktycznie ilość tych odpadów uzasadnia takie ich
zagospodarowywanie. Na etapie orzekania w przedmiotowej sprawie możliwe było tylko
wywiedzenie, że Zamawiający po uznaniu niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ w
zakresie zagospodarowania odpadów zielonych, poniechał szczegółowych ustaleń co do
zagospodarowania pozostałych odpadów zbieranych selektywnie.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).


Przewodniczący ………………………….