Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2309/17
WYROK
z dnia 15 listopada 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2017 roku przez
wykonawcę D. Sp. z o.o. z siedzibą w R. w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – J.S.W. S.A. z siedzibą w J.

przy udziale wykonawcy: E. S.A. z siedzibą w C., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;

orzeka:
1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do
uzupełnienia oferty o oryginał lub notarialnie poświadczoną kopię zobowiązania
podmiotu trzeciego w zakresie udostępnienia zasobów potwierdzających zdolność
techniczną;
2. oddala zarzuty odwołania w pozostałym zakresie;
3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – D. Sp. z o.o. z siedzibą
w R. i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Odwołującego D. Sp. z o.o. z siedzibą w R. na rzecz Zamawiającego -
J.S.W. S.A. z siedzibą w J. kwotę 3 750,00 zł (słownie: trzech tysięcy siedmiuset
pięćdziesięciu złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione przez Zamawiającego o z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę do Izby.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach



Przewodniczący:

sygn. akt KIO 2309/17
UZASADNIENIE

Dnia 2 listopada 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1579), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył
wykonawca: D. Sp. z o.o. z siedzibą w R., zwany dalej „Odwołującym”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, w trybie przetargu
nieograniczonego na: Dokończenie budowy klimatyzacji centralnej dla schładzania wyrobisk
dołowych w J.S.W. S.A. K. „B.-Z.-J. Ruch „Z.” prowadzi Zamawiający: J.S.W. S.A. z
siedzibą w J..

Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od:
a) czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę E. S.A. z siedzibą w C. (dalej „E.”
lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej oferty,
b) czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę E.,
c) zaniechania czynności wezwania wykonawcy E. do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
d) zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy E. z postępowania, pomimo że
wykonawca E. nie wykazał spełniania warunków udziału oraz zaniechania czynności uznania
oferty złożonej przez wykonawcę E. za odrzuconą, pomimo że oferta ta została złożona
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania,
e) zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w D.U.U.E. z dnia 05 lipca 2017 r.,
numer ogłoszenia (…). Postępowanie zostało wszczęte 05 lipca 2017 r. (data zamieszczenia
ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej Zamawiającego), zatem mają do niego
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016
r., poz. (…)).

Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił następujące
zarzuty naruszenia

a) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy E. do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
b) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy E. z
postępowania, pomimo że wykonawca E. nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności uznania oferty złożonej przez
wykonawcę E. za odrzuconą, pomimo że została ona złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania;
c) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy E. jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez
zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej
oferty.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
a) unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy E. jako najkorzystniejszej;
b) dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę E.;
c) wezwał wykonawcę E. do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia wskazanych w
uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, a w razie niezłożenia, nieuzupełnienia lub niepoprawienia tych
oświadczeń i dokumentów, aby dokonał czynności wykluczenia wykonawcy E. z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i uznał jego ofertę za odrzuconą
na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp a w konsekwencji
d) dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący zaznaczył, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ,
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu
zamówienia. Odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, dokonał
zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby czynności niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.

Odwołujący w dniu 23 października 2017 r. otrzymał od Zamawiającego drogą
elektroniczną informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, zgodnie z którą jako

najkorzystniejszą ofertę Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy E., natomiast oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Zatem odwołanie
zostało wniesione w ustawowym terminie. Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp kopia
odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia
odwołania, w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP, odwołanie nie
zawierało więc braków formalnych.
Odwołujący dodatkowo wyjaśnił, że wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę wniesienia odwołania powziął dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Wówczas dopiero Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, złożone przez wykonawcę E. w trybie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp. Do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający odmawiał
Odwołującemu udostępnienia tych dokumentów wskazując, że elementy te stanowią
załączniki do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia. Stąd jawność załączników
do protokołu podlega ograniczeniu czasowemu, bowiem załączniki do protokołu podlegają
ujawnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnienia postępowania.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt X, ppkt 1.1), lit. c) SIWZ
w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej „JEDZ”), którego złożenia wraz
z ofertą wymagał Zamawiający, w Części IV: Kryteria kwalifikacji wymagane było wypełnienie
tylko Sekcji ẞ. Innymi słowy w JEDZ z ofertą wykonawcy jak i podmioty udostępniające
zasoby składali tylko ogólne oświadczenie, że spełniają wymagane kryteria kwalifikacji, bez
żadnych dalszych informacji w tym zakresie. Natomiast szczegółowe informacje co do
spełniania warunków udziału w postępowaniu miały wynikać dopiero z oświadczeń
i dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący dodał, że zgodnie z pkt II SIWZ postępowanie prowadzone jest
na zasadach określonych w art. 24aa ustawy Pzp. Więc dopiero po przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej Zamawiający mógł ustalić, która oferta została oceniona jako najkorzystniejsza
(uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej) i tym samym dopiero po
przeprowadzeniu aukcji elektronicznej Zamawiający mógł dokonać oceny podmiotowej
wykonawcy E.. Zamawiający nie dokonał natomiast takiej oceny wcześniej, tj. przed
zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej, w szczególności przed zaproszeniem do
udziału w aukcji elektronicznej nie sprawdzał prawidłowości zobowiązań
Odnośnie postawionych zarzutów Odwołujący zauważył, że Zamawiający wskazał
w SIWZ (pkt IX, lit. B., ppkt 1), że:
„B. Zamawiający ustala następujące szczegółowe warunki udziału w postępowaniu:
1. Na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej,
wskazanego w punkcie A.2) lit c) wymagane jest: posiadanie wiedzy i doświadczenia

w zakresie wykonania (zakończenia realizacji) - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej jednego zamówienia obejmującego projekt techniczny, dostawę, montaż
i uruchomienie urządzeń centralnej klimatyzacji o mocy chłodniczej minimum 4MW.”
Zatem Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się co najmniej jednym
zamówieniem obejmującym projekt techniczny, dostawę, montaż i uruchomienie wszystkich
urządzeń centralnej klimatyzacji o mocy chłodniczej minimum 4MW, bez żadnych wyłączeń.
W ocenie Odwołującego Zamawiający celowo i świadomie posłużył się w warunku
sformułowaniem „urządzenia centralnej klimatyzacji”, gdyż chodziło mu o wszystkie
urządzenia centralnej klimatyzacji a nie tylko o niektóre z nich. Jak się bowiem powszechnie
przyjmuje: „Klimatyzacja centralna - jeden z systemów klimatyzacji wyrobisk górniczych.
Klimatyzacja centralna związana jest z lokalizacją urządzeń odbierających ciepło skraplania
na powierzchni i lokalizacją agregatów chłodniczych na powierzchni (tj. Urządzenie Stacji
Powierzchniowej - przyp. Odwołującego), pod ziemią lub na powierzchni i pod ziemią. Układ
klimatyzacji składa sie z obiegów niskiego i wysokiego ciśnienia wody wraz z reduktorem
ciśnienia na dole kopalni. W układach klimatyzacji centralnej wykorzystuje sie agregaty
chłodnicze chłodzące wodę, która jest nośnikiem zimna w wodnych chłodnicach powietrza.
(...)
Klimatyzacja centralna z agregatami na powierzchni i reduktorem ciśnienia hydrostatycznego
na dole składa sie z:
• Części naziemnej (tj. Stacji Powierzchniowej - przyp. Odwołującego): agregaty
chłodnicze sprężarkowe lub absorpcyjne wraz z zespołem urządzeń zasilania,
zabezpieczenia i sterowania elektrycznego oraz regulacji automatyczna, pompy obiegowe
wymuszające przepływ zimnej wody (wody lodowej) w rurociągu pomiędzy agregatami
chłodniczymi a wymiennikiem ciśnienia na dole kopalni.
• Części szybowej (tj. Obiegu Pierwotnego - przyp. Odwołującego): zespół izolowanych
rurociągów wysokociśnieniowych ułożonych w szybie służących do opuszczania zimnej
wody na dół i odpompowania podgrzanej wody na powierzchnie.
• Części podziemnej tj. Stacji Dołowej i Obiegu Wtórnego - przyp. Odwołującego):
reduktor ciśnienia hydrostatycznego trójkomorowy podajnik cieczy, turbina Peltona), zespół
preizolowanych i nieizolowanych rurociągów niskociśnieniowych rozprowadzających zimną
wodę (wodę jodową) do chłodnic powietrza, pompy obiegowe wymuszające przepływ zimnej
wody i wody lodowej) w rurociągu niskociśnieniowym na dole kopalni." (cytat za: Wikipedia,
https://pl.wikipedia.org/wiki/Klimatyzacja_centralna).
W przypadku klimatyzacji centralnej z agregatami na powierzchni i reduktorem
ciśnienia hydrostatycznego na dole (tak jak w przypadku przedmiotowego przetargu) na
urządzenia centralnej klimatyzacji składają się co najmniej trzy grupy podstawowych

urządzeń (w części naziemnej - Stacja Powierzchniowa, w części szybowej - Obieg
Pierwotny i w części podziemnej - Stacja Dołowa i Obieg Wtórny), zatem wykonawca
powołujący się na doświadczenie dotyczące takiej właśnie klimatyzacji powinien wykazać się
zamówieniem dotyczącym wszystkich ww. urządzeń klimatyzacji centralnej. W ocenie
Odwołującego inna interpretacja warunku, w szczególności przyjęcie, że wykonawca może
się wykazać zamówieniem obejmującym projekt techniczny, dostawę, montaż i uruchomienie
jakichkolwiek urządzeń centralnej klimatyzacji o mocy chłodniczej minimum 4MW, prowadzi
do niemożliwych do zaakceptowania konsekwencji. Przy takim rozumieniu warunku
wykonawca mógłby się bowiem powołać na np. zamówienie obejmujące projekt techniczny,
dostawę, montaż i uruchomienie dwóch niewielkich zaworów wchodzących w skład
centralnej klimatyzacji, gdyż niewątpliwie zawór jest urządzeniem. Jednocześnie takie
doświadczenie byłoby całkowicie nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, który jest bardzo skomplikowany i obejmuje:
1) budowę powierzchniowej stacji chłodniczej na bazie chłodziarek absorpcyjnych
i sprężarkowych wraz z rurociągami powierzchniowymi, czyli prace w zakresie Stacji
Powierzchniowej,
2) budowę rurociągów w szybie llz (preizolowany rurociąg wody chłodniczej (zimnej)
zasilającej dół, rurociąg powrotny - bez izolacji), czyli prace w zakresie Obiegu Pierwotnego,
tj. rurociągów pionowych,
3) wykonanie prób ciśnieniowych rurociągów głównych ciągów sieci klimatycznej na
przekopach głównych, czyli prace w zakresie Obiegu Wtórnego, tj. rurociągów poziomych,
4) budowę systemu zdalnego sterowania i wizualizacji, dla obsługi całego układu na
powierzchni i na dole kopalni, czyli prace w zakresie Stacji Powierzchniowej, Stacji Dołowej,
Obiegu Pierwotnego i Obiegu Wtórnego.
W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że aby wykonać tak złożone zamówienie
konieczne jest legitymowanie się doświadczeniem w realizacji zamówienia obejmującego
projekt techniczny, dostawę, montaż i uruchomienie wszystkich urządzeń wchodzących
w skład każdej centralnej klimatyzacji o mocy chłodniczej minimum 4MW. Każda centralna
klimatyzacja składa się ze Stacji Powierzchniowej, Obiegu Pierwotnego, Stacji Dołowej
i Obiegu Wtórnego. Żaden z tych elementów, jak i składających się na te elementy urządzeń
nie może więc stanowić z osobna, sam w sobie, centralnej klimatyzacji, ponieważ aby mówić
o centralnej klimatyzacji wszystkie elementy muszą ze sobą współpracować i być
powiązane.
Odnosząc powyższe do doświadczenia wykazanego przez wykonawcę E.
Odwołujący podniósł, że z oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę E. w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że
wykonawca ten powołał się na doświadczenie udostępnione mu przez G.R.P. Sp. z o.o. W

złożonym Zamawiającemu wykazie wykonanych zamówień, w kolumnie 6, wykonawca E.
potwierdził Zamawiającemu, że zamówienie wykonane przez G.R.P. Sp. z o.o. obejmowało
projekt techniczny, dostawę, montaż i uruchomienie urządzeń centralnej klimatyzacji.
Tymczasem analiza innych informacji podanych w wykazie, a zwłaszcza analiza
załączonych do wykazu referencji nie pozostawia wątpliwości, że zamówienie wykonane
przez G.R.P. Sp. z o.o. obejmowało projekt techniczny, dostawę, montaż i uruchomienie
tylko urządzeń Stacji Powierzchniowej, czyli tylko jednego elementu, który sam w sobie nie
stanowi centralnej klimatyzacji.
Zarówno w wykazie, w kolumnie 2, jak i w załączonych do wykazu referencjach
wskazano, że zamówienie (a de facto dwa zamówienia) wykonane przez G.R.P. Sp. z o.o.
obejmowało zaprojektowanie, dostawę oraz montaż i uruchomienie kompletnej amoniakalnej
instalacji chłodniczej Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji dla pola B. w L.W. „B." S.A. Innymi
słowy, zamówienie wykonane przez G.R.P. Sp. z o.o. dotyczyło tylko urządzeń Stacji
Powierzchniowej,
tj. amoniakalnych agregatów sprężarkowych śrubowych G.. W przedstawionej referencji brak
jest wzmianki o centralnej klimatyzacji, jest jedynie informacja o zamówieniu obejmującym
Powierzchniową Stację Klimatyzacji. Jest to kolejny argument za tym, że czym innym jest
centralna klimatyzacja, a czym innym Powierzchniowa Stacja Klimatyzacji. Natomiast
postawiony przez Zamawiającego warunek dotyczy urządzeń centralnej klimatyzacji a nie
urządzeń Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji.
Skoro wykonawca E. powołał się na doświadczenie dotyczące klimatyzacji centralnej
z agregatami na powierzchni i reduktorem ciśnienia hydrostatycznego na dole, to powinien
wykazać się zamówieniem dotyczącym wszystkich urządzeń wchodzących w skład takiej
klimatyzacji centralnej, czyli urządzeń w części naziemnej,
w części szybowej i w części podziemnej. Tymczasem doświadczenie, na które powołał się
wykonawca E., dotyczy tylko i wyłącznie urządzeń w części naziemnej klimatyzacji centralnej
(tj. Stacji Powierzchniowej), czyli amoniakalnych agregatów sprężarkowych śrubowych G.
zamontowanych w Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji. Zamówienie wykonane przez G.R.P.
Sp. z o.o. nie dotyczyło bowiem
w ogóle urządzeń w części szybowej (tj. Obiegu Pierwotnego - rurociągów pionowych)
i w części podziemnej klimatyzacji centralnej (tj. Stacji Dołowej i Obiegu Wtórnego -
rurociągów poziomych). Już zatem tylko z tego względu nie sposób przyjąć, że wykonawca
E. legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę brzmienie warunku, w ocenie Odwołującego nie ma wątpliwości,
że to jedno konkretne zamówienie miało obejmować swoim zakresem projekt techniczny,
dostawę, montaż i uruchomienie urządzeń centralnej klimatyzacji o mocy chłodniczej

minimum 4MW. Innymi słowy Zamawiający nie zezwolił na łączenie doświadczenia
wynikającego z dwóch czy więcej zamówień.

Wykonawca E. powołał się na doświadczenie udostępnione mu przez G.R.P. Sp. z
o.o. W złożonym Zamawiającemu wykazie zamówień doświadczenie to opisano jako
wynikające z jednego konkretnego zamówienia na rzecz L.W. „B.” S.A., obejmującego
zaprojektowanie, dostawę oraz montaż i uruchomienie kompletnej amoniakalnej instalacji
chłodniczej Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji dla pola B. w L.W. „B.” S.A. Analiza
załączonych do wykazu referencji nie pozostawia żadnych wątpliwości, że G.R.P. Sp. z o.o.
w rzeczywistości wykonała dwa odrębne zamówienia, jedno dla G.K.W. S.A. jako
podwykonawca, a drugie dla Ł.E. Sp. z o.o., również jako podwykonawca.
Innymi słowy zaprojektowanie, dostawa oraz montaż i uruchomienie kompletnej
amoniakalnej instalacji chłodniczej Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji dla pola B.
w L.W. „B.” S.A. nastąpiło w ramach dwóch różnych zamówień wykonanych dla dwóch
różnych podmiotów (G.K.W. S.A. i Ł.E. Sp. z o.o.) a żadnym z nich nie była L.W. „B.” S.A.
W ocenie Odwołującego „sumowanie” czy też „łączenie” doświadczenia uzyskanego
przez G.R.P. Sp. z o.o. w ramach dwóch różnych zamówień jest niedopuszczalne i
bezpodstawne, tym bardziej że Zamawiający jasno i wyraźnie wymagał
w warunku, aby wykonawca legitymował się jednym zamówieniem, które miało obejmować
cały wymagany zakres.
Odwołujący zaznaczył też, że znane mu są orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej,
w których Izba dopuściła możliwość „sumowania" czy też „łączenia" doświadczenia
uzyskanego w ramach dwóch czy więcej różnych zamówień. Niemniej jednak w świetle tego
orzecznictwa nie ma wątpliwości, że dopuszczalność takiego „sumowania” czy też „łączenia”
doświadczenia zależy od spełnienia szeregu różnych warunków. Podstawowym warunkiem
jest tzw. tożsamość czasowa zamówienia, rozumiana w taki sposób, że odrębne zamówienia
muszą być zrealizowane jednocześnie albo w zbliżonej perspektywie czasowej,
tj. bezpośrednio po sobie, jedno po drugim, bez przerw w realizacji. Tymczasem jak wynika
z informacji posiadanych przez Odwołującego:
a) rozwiązanie umowy przez L.W. „B.” S.A. z G.K. W. S.A. (a dokładnie z Konsorcjum
Firm: Grupa Kapitałowa W. S.A. z siedzibą
w Pszczynie [Lider Konsorcjum] oraz Łęczyńskie PRG S.A. z siedzibą w Łęcznej [Uczestnik
Konsorcjum]), której podwykonawcą była G.R.P. Sp. z o.o., nastąpiło
w dniu 05 marca 2015 r.,
b) zawarcie umowy przez L.W. „B.” S.A. z Ł.E.
Sp. z o.o. w B. nastąpiło w dniu 6 lipca 2015 r.,

c) zawarcie umowy podwykonawczej przez Ł.E. Sp. z o.o.
w B. z G.R.P. Sp. z o.o. nastąpiło w dniu 01 września 2015 r.
Z powyższego wynika, że pomiędzy zakończeniem realizacji prac przez G.R.P. Sp. z
o.o. jako podwykonawcy G.K.W. S.A. a ich rozpoczęciem jako podwykonawcy Ł.E. Sp. z o.o.
nastąpiło niemal 6 miesięcy przerwy, w ciągu których żadne prace nie były przez G.R.P.
Sp. z o.o. wykonywane. W ocenie Odwołującego wobec tak znacznej, niemal półrocznej
przerwy pomiędzy zamówieniami nie sposób uznać, że spełniony jest tutaj warunek
tożsamości czasowej zamówienia. W rezultacie każde z tych dwóch zamówień powinno być
rozpatrywane osobno.
W ocenie Odwołującego żadne z tych dwóch zamówień nie spełnia wymagań
Zamawiającego określonych w SIWZ, gdyż żadne nie jest zamówieniem, które obejmowało
swoim zakresem projekt techniczny, dostawę, montaż i uruchomienie urządzeń centralnej
klimatyzacji o mocy chłodniczej minimum 4MW. Po pierwsze, żadne z tych dwóch zamówień
nie dotyczyło w ogóle urządzeń w części szybowej i w części podziemnej klimatyzacji
centralnej. Doświadczenie, na które powołał się Przystępujący, dotyczy tylko i wyłącznie
urządzeń w części naziemnej klimatyzacji centralnej (tj. Stacji Powierzchniowej). Po drugie,
żadne z tych dwóch zamówień nie obejmowało wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego elementów, tj. projektu technicznego, dostawy, montażu i uruchomienia
urządzeń centralnej klimatyzacji. Zgodnie z informacjami posiadanymi przez Odwołującego
L.W. „B.” S.A. w dniu 05 marca 2015 r. rozwiązał umowę z G.K. W. S.A., której
podwykonawcą była G. R.P. Sp. z o.o. Rozwiązanie umowy nastąpiło przed jej wykonaniem
w całości, w szczególności nie została dostarczona i zamontowana w całości instalacja
chłodnicza Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji, nie nastąpiło też uruchomienie
dostarczonych i zamontowanych urządzeń. Innymi słowy zamówienie, które G. R.P. SD. z
o.o. wykonała jako podwykonawca G.K.W. S.A.. nie obejmowało co najmniej uruchomienia
urządzeń centralnej klimatyzacji. Tymczasem Zamawiający w warunku bezwzględnie
wymagał tego elementu. Ponadto, przedmiotem umowy zawartej w dniu 6 lipca 2015 r.
pomiędzy L.W. „B.” S.A. a Ł.E. Sp. z o.o. było wykonanie robót budowlanych obejmujących
wykonanie (dokończenie) obiektów budowlanych wraz z dostawą i montażem urządzeń i
instalacji oraz uruchomienie instalacji klimatyzacji centralnej dla schładzania wyrobisk
dołowych w polu B. w L. „B.” S.A. wraz z wykonaniem dokumentacji powykonawczej. Z
powyższego zakresu G.R.P. Sp. z o.o. jako podwykonawcy Ł.E.
Sp. z o.o. został powierzony do wykonania wyłącznie zakres robót dotyczący kompletnej
amoniakalnej instalacji chłodniczej Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji, co wynika choćby
z referencji wystawionej przez L.W. „B.” S.A. Innymi słowy, zakres robót powierzony do
wykonania G.R.P. Sp. z o.o. jako podwykonawcy nie obejmował pozostałych robót zleconych
Ł.E. Sp. z o.o. w ramach dokończenia budowy instalacji klimatyzacji centralnej, ani co

najważniejsze nie obejmował projektu technicznego urządzeń centralnej klimatyzacji.
Tymczasem Zamawiający
w warunku udziału w postępowaniu bezwzględnie wymagał projektu technicznego urządzeń
centralnej klimatyzacji. Zatem żadne z tych dwóch zamówień nie obejmowało całego
wymaganego przez Zamawiającego zakresu.
Odwołujący wyjaśniał też, że czym innym jest wymagany w warunku projekt
techniczny urządzeń centralnej klimatyzacji, a czym innym dokumentacja powykonawcza,
której wykonanie zlecono Ł.E. Sp. z o.o. w ramach dokończenia budowy instalacji
klimatyzacji centralnej. Projekt techniczny urządzeń centralnej klimatyzacji poprzedza
dostawę, montaż i uruchomienie urządzeń centralnej klimatyzacji, gdyż wskazuje jakie
urządzenia i w jaki sposób mają zostać zamontowane i uruchomione. Natomiast
dokumentacja powykonawcza dokumentuje to, co zostało zrobione wcześniej, czyli wskazuje
jakie urządzenia i w jaki sposób zostały zamontowane i uruchomione. Różnica między
projektem technicznym urządzeń centralnej klimatyzacji a dokumentacją powykonawczą jest
zatem oczywista a opracowania te nie mogą być traktowane zamiennie. Odwołujący wskazał
ponadto, że zgodnie z posiadanymi przez niego informacjami zakres robót zleconych Ł.E.
Sp. z o.o. w ramach dokończenia budowy instalacji klimatyzacji centralnej został rozdzielony
pomiędzy kilku różnych podwykonawców, a G.R.P. Sp. z o.o. była tylko jednym z tych
podwykonawców i to wyłącznie w zakresie dotyczącym kompletnej amoniakalnej instalacji
chłodniczej Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji.
Podsumowując, w świetle powyższego zdaniem Odwołującego wykonawca E. nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Następnie Odwołujący podniósł, że skoro wykonawca E. powołał się na
doświadczenie udostępnione mu przez G.R.P. Sp. z o.o., w takim wypadku, zgodnie z
obowiązującymi przepisami i postanowieniami SIWZ, powinien przedstawić Zamawiającemu
zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, wg wzoru stanowiącego
Załącznik nr 4 do SIWZ. Co do formy zobowiązania, to w Załączniku nr 8 do SIWZ (wzór
wykazu wykonanych zamówień) Zamawiający zamieścił następującą uwagę:
„W przypadku gdy wykazano doświadczenie innego podmiotu, na zasoby którego
Wykonawca się powołuje, składający ofertę zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż
będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności
dołączając w tym celu do oferty oryginał pisemnego zobowiązania (lub notarialnie
poświadczoną kopię dokumentu) tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonania zamówienia”.
Zamawiający wskazał zatem jasno i wyraźnie, że w przypadku zobowiązania do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów wymagana jest forma pisemna i złożenie
zobowiązania w oryginale lub w notarialnie poświadczonej kopii. Jeżeli natomiast przyjąć by

nawet, że wykonawcy mogli przedstawić zobowiązanie do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, to
przypomnieć trzeba, że zgodnie z pkt XVIII ppkt 6 SIWZ: „W przypadku Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku gdy Wykonawca
polega na zasobach innych podmiotów, poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonują
odpowiednio: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot na
zdolnościach którego wykonawca polega: w zakresie tych dokumentów, które każdego z nich
dotyczą.” Nie ma wątpliwości, że zobowiązanie jest dokumentem, które dotyczy podmiotu
trzeciego, zatem jeśli w ogóle dopuszczać jego złożenie w formie kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem, to poświadczenia za zgodność z oryginałem powinien dokonać
podmiot ,na zdolnościach którego wykonawca polega.
Natomiast E. załączył do swojej oferty (str. 45) zobowiązanie G.R.P. Sp. z o.o. do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, przy czym zobowiązanie to zostało załączone
po pierwsze w formie kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem, po drugie poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonał wykonawca E., a
dokładnie prokurent wykonawcy E., pan Piotr C. Zatem w ocenie Odwołującego
zobowiązanie G.R.P. Sp. z o.o. nie zostało złożone w wymaganej formie, więc nie powinno
być brane przez Zamawiającego pod uwagę. Jednocześnie wykonawca E. w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu powołał się wyłącznie na doświadczenie
udostępnione mu przez G.R.P. Sp. z o.o., zatem niewłaściwa forma zobowiązania ma
zasadniczy
i zarazem negatywny wpływ na wykazanie przez wykonawcę E. spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia. To więc wykonawca ma wykazać, poprzez złożenie
wskazanych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu i że nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jeżeli tego nie uczyni,
Zamawiający ma obowiązek wykluczyć go z postępowania. W świetle ustawy Pzp nie ma
zatem żadnego domniemania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, nie ma też żadnego domniemania braku podstaw wykluczenia
z postępowania. Ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu obciąża
wykonawcę. Powinien on - na podstawie dokumentów wymaganych przez Zamawiającego
w SIWZ oraz ewentualnie korzystając z instytucji opisanej w art. 26 ust. 2b ustawy PZP -
spełnianie warunków wykazać. Zamawiający nie jest uprawniony na etapie badania i oceny
ofert do liberalizowania czy odstępowania od ustalonych przez siebie wymagań, które nie

zostały podważone przez wykonawców w drodze dostępnych im środków. Takie działanie
należy zakwalifikować jako niedopuszczalne i uchybiające art. 7 ust 1 ustawy Pzp (tak wyrok
KIO z dnia 2510/2012, sygn. akt KIO 2220/12 oraz wyrok KIO z dnia 2/01/2013, sygn. akt:
KIO 2722/12, KIO 2723/12, KIO 2724/12, KIO 2725/12)
Odwołujący podkreślił również, że nie ma przy tym znaczenia, czy obiektywnie dany
wykonawca spełnia postawione przez Zamawiającego warunki i nie podlega wykluczeniu
z postępowania, jeżeli tego nie wykazał w wymagany przez Zamawiającego sposób.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca E. nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a dokładnie warunku doświadczenia, w wymagany przez Zamawiającego
sposób, tj. poprzez złożenie dokumentów i oświadczeń żądanych w SIWZ.
Odwołujący zauważył jednak, że Zamawiający do chwili obecnej nie zastosował
wobec wykonawcy E. trybu przewidzianego w art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
W świetle argumentów przedstawionych przez Odwołującego, Zamawiający powinien
wezwać wykonawcę E. do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego doświadczenia, a w razie
niezłożenia, nieuzupełnienia lub niepoprawienia tych oświadczeń
i dokumentów powinien wykluczyć wykonawcę E. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp i uznać jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Brak powyższych działań świadczy jednoznacznie
o powierzchownym sprawdzeniu przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów
przedłożonych przez wykonawcę E..
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący zauważył, że powyższy zarzut stanowi konsekwencję
zarzutów postawionych i opisanych w odwołaniu. Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ
Zamawiający powinien wezwać wykonawcę E. do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
wskazanych w uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w razie niezłożenia, nieuzupełnienia lub
niepoprawienia ww. oświadczeń i dokumentów Zamawiający powinien wykluczyć
wykonawcę E. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i uznać jego
ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, to w konsekwencji Zamawiający
jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest najkorzystniejszą
ofertą nie pod legającą odrzuceniu.

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak w petitum.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, złożonych pismach procesowych wraz z załącznikami, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym zaniechanie wykluczenia Przystępującego i uznanie jego oferty przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia
w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego, który złożył ofertę drugą
w rankingu, możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne
przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca E. S.A. z siedzibą w C., wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba
potwierdziła prawidłowość przystąpienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut
zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia oferty o oryginał lub notarialnie
poświadczoną kopię zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w zakresie
potwierdzenia spełniania warunku udziału zdolności technicznej. Przystępujący na
posiedzeniu przed Izbą oświadczył, że nie będzie w tej części korzystał z prawa do
zgłoszenia sprzeciwu.
W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1 sentencji umorzyła
postępowanie odwoławcze, z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów
odwołania. Rozstrzyganie odwołania w części, której nie istnieje już spór pomiędzy stronami,
jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego musiała znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie
w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący
elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki

o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III
CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku,
a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności
zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione w: wyroku KIO z 26
października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia
2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO z dnia 17 stycznia 2017 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 17/17, KIO 24/17.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania
przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z powyższego wynika, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne,
o uwzględnieniu bądź oddaleniu nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak,
że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie może zawierać również rozstrzygnięć formalnych
– które biorąc pod uwagę ich charakter i treść są postanowieniami.

Wobec powyższego orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało
charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 1 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło umorzenia postępowania,
wobec uwzględnienia zarzutów odwołania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Analogiczna
sytuacja ma zatem miejsce w przypadku umorzenia postępowania w treści wyroku. Z uwagi
zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym
i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W związku z faktem, że w części Zamawiający uwzględnił częściowo zarzuty
odwołania – a Przystępujący po stronie Zamawiającego w tej części nie skorzystał z prawa
do wniesienia sprzeciwu, stosownie do art. 186 ust. 3a w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy
Pzp należało umorzyć.

Odnosząc się do zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego, w pierwszej
kolejności dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający opierając się na oświadczeniach wiedzy

zawartych w dokumencie JEDZ dokonuje w ramach postępowania czynności sprawdzenia
poprawności treści oferty w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i za
istotną w tym zakresie należy uznać rzetelność zawartych tam informacji. W przypadku
zastosowania przez Zamawiającego procedury odwróconej, informacje te są następnie, na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzane przez Wykonawcę, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą. Ocenie podlegają dostarczone dokumenty, które
weryfikują zdolność danego wykonawcy do należytego wykonania zamówienia będącego
przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby Przystępujący po stronie Zamawiającego nie podlegał wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu przez przedstawienie dokumentów potwierdzających wymaganą wiedzę
i doświadczenie oraz należyte wykonanie zadania referencyjnego. Nie zachodziła
konieczność zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zawierająca obowiązek uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie ustalonych w postępowaniu warunków udziału.
W przedmiotowym postępowaniu najistotniejszą kwestią była kwestia interpretacji
warunku udziału w postępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia. Na mocy rozdziału IX lit.
B ppkt 1 SIWZ Zamawiający wymagał posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
wykonania (zakończenia realizacji) - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej jednego zamówienia obejmującego projekt techniczny, dostawę, montaż
i uruchomienie urządzeń centralnej klimatyzacji o mocy chłodniczej minimum 4MW.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się co
najmniej jednym zamówieniem obejmującym projekt techniczny, dostawę, montaż
i uruchomienie wszystkich urządzeń centralnej klimatyzacji o mocy chłodniczej minimum
4MW, bez żadnych wyłączeń. Tymczasem zarówno Zamawiający, jak też Przystępujący
zwracali uwagę, że treść warunku odnosi się do urządzeń wchodzących w skład centralnej
klimatyzacji, nie zaś do kompletnego układu centralnej klimatyzacji, obejmującego wszystkie
niezbędne urządzenia we wszystkich strefach.
Biorąc pod uwagę przedstawione stanowiska Stron i Uczestnika postępowania oraz
brzmienie warunku, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, co
prowadziło do oddalenia odwołania w zakresie podtrzymywanych zarzutów.
Przede wszystkich dokonując wykładni warunku udziału wyjść należy od literalnego
brzmienia postanowienia SIWZ i wykładni gramatycznej. Niewątpliwie warunek odnosił się do
urządzeń centralnej klimatyzacji o określonej mocy. Nie było mowy o liczbie tych urządzeń,
czy ich usytuowaniu. Nie można zatem z takiej treści wywodzić, że warunek odnosił się do

wszystkich urządzeń tworzących stację centralnej klimatyzacji. Zamawiający nie wymagał
doświadczenia przy wykonywaniu kompletnej stacji. Jednoznacznie w warunku wskazywano
na „urządzenia”, nie zaś na kompletną klimatyzację centralną. Nie można jednocześnie
wywodzić, jak próbował w odwołaniu Odwołujący, że już zamontowanie prostych zaworów
w stacji potwierdzało będzie warunek udziału. Zamawiający ograniczył warunek mocą danej
stacji, co zapewniało, że w postępowaniu wezmą udział wykonawcy posiadający odpowiedzi
poziom wiedzy. Zamawiający wymagał też, aby były to elementy, przy których konieczne
było projektowanie, dostawa, montaż i uruchomienie danego urządzenia, tak aby stanowiło
ono cały element klimatyzacji. Zatem przedstawienie dokumentów potwierdzających
zaprojektowanie, dostawę, montaż i uruchomienie stacji amoniakalnej instalacji chłodniczej
w Stacji Powierzchniowej ten wymóg wypełniało. Przedstawione przez Odwołującego na
rozprawie dowody w postaci schematów blokowych i opracowań naukowych nie były istotne
dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu. Nikt bowiem z uczestników postępowania
odwoławczego nie kwestionował, że w skład kompletnej klimatyzacji centralnej wchodzą
określone grupy podstawowych urządzeń (w części naziemnej - Stacja Powierzchniowa,
w części szybowej - Obieg Pierwotny i w części podziemnej - Stacja Dołowa i Obieg Wtórny).
Istotne było raczej, że warunek odnosił się do któregokolwiek z wymienionych urządzeń
w danej grupie.
Takie rozumienie warunku udziału w postępowaniu potwierdza także zastosowanie
wykładni celowościowej, odnoszącej warunki udziału do opisu przedmiotu zamówienia, na co
nacisk kładł Odwołujący. Nie można nie zauważyć, że prowadzone postępowanie dotyczy
dokończenia prac inwestycyjnych. Prawdą jest, że zakres czynności do wykonania
składający się na opis przedmiotu zamówienia obejmuje do wykonania czynności we
wszystkich strefach stacji i uruchomienie kompleksu. Są to jednak czynności możliwe do
realizacji przez wykonawcę, który wykonywał prace przy elementach przedmiotowo istotnych
dla funkcjonowania całej instalacji w części powierzchniowej. Zakres prac do wykonania
obejmuje prace o charakterze uzupełniającym, bowiem wszystkie podstawowe urządzenia
są już zamontowane. Jak słusznie w piśmie procesowym zauważył Przystępujący,
wykonawca, który wykonywał prace przy części powierzchniowej musi mieć wiedzę o części
dołowej układu, ponieważ musi te dwa elementy ze sobą powiązać projektując i montując
część powierzchniową. Biorąc te rzeczy pod uwagę, nie można zgodzić się z twierdzeniem,
że warunek udziału w postępowaniu był nieadekwatny i niewspółmierny do opisu przedmiotu
urządzenia. Właśnie z uwagi na zakres stosunkowo niewielki prac do wykonania, żądanie
posiadania doświadczenia przy realizacji kompletnego układu centralnej klimatyzacji byłoby
nadmierne.

Z tych też powodów zarzut niewykazania przez Przystępującego spełnienia warunku
udziału w postępowaniu z uwagi na to, że powołano się na zadanie referencyjne, które nie
odnosiło się do wszystkich urządzeń klimatyzacji centralnej należało uznać za niezasadny.

Rozstrzygając następnie, czy Przystępujący wskazanym zadaniem referencyjnym
i złożonymi dokumentami potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu, Izba
postanowiła, że ocenę oferty dokonaną przez Zamawiającego należało uznać za prawidłową.
Przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, iż zadanie referencyjne wykonywane było
na rzecz tego samego Zamawiającego, który prowadzi przedmiotowe postępowanie. To on
był wystawcą i autorem treści referencji. Podważając zatem ten dokument Odwołujący
próbował de facto wykazać, że to Zamawiający nie racji kształtując taką, a nie inną treść
referencji. Tymczasem obowiązkiem Odwołującego było wykazanie, że zadanie referencyjne
nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podmiot, na rzecz którego
wystawiane są dokumenty potwierdzające należyte wykonanie kontraktu ma nikły wpływ na
jego treść i ujęty zasób informacji. Z drugiej strony, to podmiot, na rzecz którego realizowana
była inwestycja jest najlepszym źródłem wiedzy na temat przebiegu i sposobu jej realizacji,
problemów, które pojawiły się podczas wykonywania zamówienia. Jeżeli Zamawiający
poświadczył, że dana firma zaprojektowała, dostarczyła, zamontowała i uruchomiła instalację
chłodniczą dla stacji powierzchniowej o wydajności 6 MW jako podwykonawca określonych
podmiotów, a prace te wykonane były w terminie, zgodnie z projektem i należytą
starannością zawodową, to w ocenie składu orzekającego Izby takiemu dokumentowi nie
można odmówić wiarygodności. Informacja, z której wynika, że w trakcie wykonywania
inwestycji nastąpiła zmiana podmiotowa głównego wykonawcy jest informacją indyferentną
z punktu widzenia celu referencji, jaki przypisał im ustawodawca. Nawet jeżeli w trakcie
wykonywania zamówienia taka zmiana miała miejsce, to z przyczyn niezależnych od
podwykonawcy (skoro zmienił się wykonawca główny a nie podwykonawca) a sam
Zamawiający dany kontrakt, choć wykonywany w ramach dwóch umów, traktował jako jedno
zadanie inwestycyjne. Nic w tym dziwnego, ponieważ gdyby do takiej zmiany podmiotowej
nie doszło, to inwestycja realizowana byłaby jako ciąg działań i czynności w ramach jednej
umowy. Fakt istnienia dwóch umów wynika jedynie z konieczności wprowadzenia
wykonawcy zastępczego. Nie dziwi także brak ciągłości czasowej między pierwszą a drugą
umową. Siłą rzeczy musiało dojść do wyłonienia wykonawcy zastępczego, a nie jest to
proces, który następuje z dnia na dzień. Dlatego też za bezzasadny uznała Izba wniosek
Odwołującego o odroczenie rozprawy do czasu przekazania Odwołującemu przez
Zamawiającego treści obu umów w ramach dostępu do informacji publicznej.

W perspektywie zapoznanie się z treścią umów nie mogłoby zmienić oceny treści referencji.
Jednocześnie między jedną a drugą umową Przystępujący mógł wykonywać prace
o charakterze porządkowym i zabezpieczającym teren inwestycji, co potwierdziły złożone
protokoły odbioru. Założenie, że Przystępujący wykonywał dwa odrębne zadania
inwestycyjne, każde na podstawie odrębnej umowy nie znajduje pokrycia w zgromadzonym
materiale dowodowym. Obie umowy odnosiły się do tej samej inwestycji, a druga z nich
polegała na dokończeniu rozpoczętych prac, które miały być wykonane już w ramach
pierwszej umowy. Siłą rzeczy więc każda z tych umów różniła się zakresem prac do
wykonania, choć łącznie obie z nich spełniały i potwierdzały wymogi ustalonego
w postępowaniu warunku udziału co do wiedzy i doświadczenia. Nie jest to przypadek, który
był przedmiotem rozpoznania przez TSUE, do którego to nawiązywał w odwołaniu
Odwołujący. Jak celnie zauważył Przystępujący w piśmie procesowym, rozstrzygnięcia te
dotyczyły problemu, czy dwa zamówienia, od początku realizowane jako odrębne (dotyczące
innego zakresu) można potraktować w specyficznych okolicznościach jak jedno zamówienie.
W przedmiotowym postępowaniu realizowane było jedno zamówienie, które z powodu
ogłoszenia upadłości podmiotu zobowiązanego do jego realizacji, dokończył inny podmiot.
Podsumowując zatem treść złożonych przez Przystępującego referencji była jasna
i jednoznaczna, nie budziła wątpliwości, nie wymagała uzyskania dodatkowych wyjaśnień,
a zarzuty Odwołującego należało uznać za chybione.
Z tych powodów orzeczono jak w sentencji oddalając odwołanie w zakresie
podtrzymywanych zarzutów.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami) obciążając nimi Odwołującego.



Przewodniczący: