KIO 377/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 377/18
Sygn. akt: KIO 377/18
WYROK
z dnia 13 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2018 r. przez wykonawcę MGGP
S.A. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Kaczkowskiego 6 (33-100 Tarnów) w postępowaniu
prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z
siedzibą w Olsztynie przy Al. Warszawskiej 89 (10-083 Olsztyn), w którym Zamawiającym
jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa),
przy udziale wykonawcy ZBM Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul.
Jagiellońskiej 88 (02-315 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę MGGP
S.A. z siedzibą w Tarnowie, tytułem wpisu od odwołania.
KIO 377/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 377/18
Sygn. akt: KIO 377/18
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie, zwany dalej: „zamawiającym”, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie proceduje w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Budowa drogi S7
Olsztynek (S51) - Płońsk (SIO) ode. Strzegowo - Pieńki" oraz „Budowa drogi S7 Olsztynek
(S51) - Płońsk (SIO) ode. Pieńki - Płońsk (nr: O/OL.D-3.2413.21.2017.KP-7), zwane dalej:
„postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 czerwca 2017 r. pod nr 2017/S 114-229771. W dniu 16 lutego 2018 r.
zamawiający opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty i przekazał ją
wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
W dniu 26 lutego 2018 r. wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia tj.
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie, w którym
zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
ZBM Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „przystępującym”)
pomimo, że wykonawca ten nie zastosował się do wymagań zamawiającego dotyczących
sposobu obliczania ceny ofertowej i nie uwzględnił wszystkich składowych opisanych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej zwanej „SIWZ”) dla niektórych
elementów rozliczeniowych (Biuro Konsultanta i Środki transportu wskazanych w
Formularzu Cenowym);
2. art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez niedopełnienie
obowiązku udzielenia zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami Pzp, polegające na wybraniu jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego w sytuacji gdy za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta
odwołującego.
KIO 377/18
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. dokonania powtórnej czynności oceny ofert, w tym oferty odwołującego i wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem
zarzutów opisanych w niniejszym odwołaniu i wyników powtórzonych czynności oceny
ofert;
3. odrzucenia oferty przystępującego;
4. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że posiada interes prawny do wnoszenia środków ochrony
prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp ponieważ zamawiający w toku postępowania dokonał
wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta powinna
podlegać odrzuceniu ze względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ. Wskazał, że
spełnia wszelkie warunki udziału w niniejszym postępowaniu, a jego prawidłowo
przygotowana i wyceniona oferta powinna zostać oceniona jako najkorzystniejsza pośród
ofert złożonych w postępowaniu a niepodlegających odrzuceniu. Wyjaśnił, że uzyskałby
zamówienie gdyby zamawiający prawidłowo przeprowadził działania zmierzające do wyboru
oferty najkorzystniejszej tj. odrzucił ofertę przystępującego jako ofertę o treści niezgodnej z
treścią SIWZ w postępowaniu. Tym samym, na skutek naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp, odwołujący poniósł szkodę. Gdyby bowiem zamawiający postąpił zgodnie z
wymogami zakreślonymi przez Pzp to oferta odwołującego uzyskałaby najwyższą punktację i
tym samym zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Działania i zaniechania zamawiającego
doprowadziły do utraty przez odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie
zysków, które planował on osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia i to w sytuacji gdy
odwołujący poniósł już koszty udziału w postępowaniu.
Wskazał, że w SIWZ zamawiający opisał zasady ustalenia (obliczenia) przez
wykonawców ceny ofertowej. Tom I SIWZ Instrukcja dla wykonawców w punkcie 15 Opis
sposobu obliczenia ceny ofertowej zawiera wymagania, zgodnie z którymi w szczególności:
1. cena oferty ma zostać wyliczona w oparciu o Formularze Cenowe oraz Zbiorczy
Formularz Cenowy zawarte w Tomie IV SIWZ (pkt. 15.1 SIWZ),
2. Formularze Cenowe mają być wypełnione ściśle według kolejności pozycji
wyszczególnionych w tych formularzach a wykonawca winien określić ceny
jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w
formularzach, a następnie wyliczyć ceny netto łącznie (pkt 15.2 SIWZ),
3. wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w
Formularzach Cenowych przy czym niedopuszczalne jest samodzielne wprowadzanie
KIO 377/18
przez wykonawcę zmian do tych formularzy (pkt 15.2 SIWZ),
4. Każda cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt
wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach
Cenowych (pkt 15.3 SIWZ).
Jednocześnie podał, ze zamawiający w Tomie III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia
wskazał wymagania dotyczące poszczególnych pozycji wymienionych w Formularzach
Cenowych.
W jego ocenie przystępujący nie zastosował się do opisanych w SIWZ zasad tj. nie
uwzględnił wszystkich kosztów związanych z elementami rozliczeniowymi wskazanymi pod
pozycjami 1.1/4.1 Biuro Konsultanta oraz 1.2a/4.2a Środki transportu. Cena za te elementy
rozliczeniowe jest rażąco niska - jeżeli przeliczyć koszty tylko wymienionych w dokumentacji
przetargowej dla tych elementów działań, zobowiązań i czynności, które wykonawca będzie
musiał podejmować w trakcie realizacji zamówienia to przekraczają one kwoty wskazane
przez przystępującego w jego ofercie. Odwołujący przedstawił wyliczenia i uzasadnienie
swojego stanowiska dla wymienionych wyżej elementów rozliczeniowych.
Po zaprezentowaniu w odwołaniu wyliczeń stwierdził, że niemożliwe jest
zaproponowanie ceny, którą zawarł przystępujący w swojej ofercie przy jednoczesnym
uwzględnieniu wszystkich wymogów zamawiającego co do sposobu jego realizacji.
Wykonawca miał obowiązek uwzględnić wszystkie koszty związane z przedmiotowymi
elementami cenowymi w poszczególnych pozycjach. Zgodnie z postanowieniami SIWZ nie
jest możliwe przyjęcie, że jakaś część kosztów działań objętych pozycjami Biuro Konsultanta
oraz Środki transportu zostanie pokryta z innych środków (pozycji) czy np. z rezerwy. Na
potwierdzenie tego przywołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wydane na gruncie
innego postępowania prowadzonego przez tego samego zamawiającego. Co istotne
zamawiający posługiwał się wzorem treści SIWZ i pomimo, że postępowania co do których
wypowiadała się Izba były prowadzone przez inny Oddział GDDKiA to zapisy dokumentacji
przetargowych były identyczne. I tak w wyroku z dnia 5 października 2017 r. sygn. akt KIO
1965/17, KIO 1966/17 Izba stwierdziła że: zgodnie zatem z ww. wymogami SIWZ
Odwołujący nie był uprawniony do przenoszenia kosztów między pozycjami. Odwołujący
winien wycenić koszt środka transportu wyłącznie w pozycjach 1.2.a i 4.2.a.
Podsumowując stwierdził, że zamawiający określił w SIWZ w postępowaniu wymogi
dotyczące sposobu obliczenia ceny ofertowej poprzez wskazanie zasad obliczania ceny oraz
wymogów merytorycznych, technicznych i organizacyjnych dotyczących poszczególnych
elementów cenowych. Przystępujący nie zastosował się do wytycznych zamawiającego. Jak
wykazano i wyliczono w odwołaniu dwa elementy cenowe wskazane w Formularzu
Cenowym w pozycjach Biuro Konsultanta oraz Środki transportu nie mogą obejmować
wszystkich działań, sprzętu i czynności wymaganych przez zamawiającego gdyż kwoty w
KIO 377/18
nich wykazane są zbyt niskie. Wyliczenia dokonane przez odwołującego opierają się na
danych rynkowych, przy założeniu że ceny i inne wartości przyjmowane były tak aby
potwierdzić kwoty zaproponowane przez przystępującego. Nawet przy takim założeniu
okazało się to niemożliwe. W warunkach rynkowych, nawet uwzględniając najbardziej
korzystne rozwiązania (np. najtańsze auto na rynku) koszt zapewnienia usługi opisanej przez
zamawiającego w ww. pozycjach będzie wyższy niż koszty wykazane przez przystępującego
w jego ofercie. Tym samym oferta przystępującego jest niezgodna co do swej treści z treścią
SIWZ w postępowaniu i powinna zostać odrzucona przez zamawiającego. Co istotne
niezgodność ta ze względu na swój charakter nie może zostać usunięta poprzez
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt. 3 gdyż jakakolwiek zmiana prowadziłaby do
niedopuszczalnej zmiany treści oferty przystępującego.
W dniu 9 marca 2018 r. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postępowania, zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, którą wcześniej
przesłał za pomocą poczty elektronicznej w dniu 6 marca 2018 r., wnosząc o oddalenie
odwołania w całości. Ponadto w dniu 8 marca 2018 r. przystępujący za pośrednictwem
poczty elektronicznej przesłał pismo procesowe w przedmiotowej sprawie, w którym także
wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, w tym biorąc pod uwagę
pisemne stanowiska stron oraz uczestnika postępowania, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole stanowiska stron i uczestnika postępowania,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 2 marca 2018 r. (sygn. O/OL.D-
3.2413.21.2017.KP-7.46) w tym w szczególności z treści:
- ogłoszenia o zamówieniu;
- SIWZ wraz załącznikami;
KIO 377/18
- oferty odwołującego;
- oferty przystępującego;
- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lutego 2018 r.;
przedstawionego w toku rozprawy przez odwołującego:
- zestawienia w formie tabelarycznej stanowiącego informację o ilości przejechanych km
przez jeden samochód w ciągu roku;
stwierdzając, że stan faktyczny sprawy został przedstawiony w ww. pismach procesowych
adekwatnie i nie wymaga odrębnego omówienia.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z pkt 14.5 ppkt 1) SIWZ ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta" oraz
wymienione, wypełnione dokumenty: Formularze Cenowe oraz Zbiorczy Formularz Cenowy
(Tom IV SIWZ).
Tom I SIWZ Instrukcja dla wykonawców w punkcie 15 Opis sposobu obliczenia ceny
ofertowej zawiera wymagania, zgodnie z którymi:
1. cena oferty ma zostać wyliczona w oparciu o Formularze Cenowe oraz Zbiorczy
Formularz Cenowy zawarte w Tomie IV SIWZ (pkt. 15.1 SIWZ),
2. Formularze Cenowe mają być wypełnione ściśle według kolejności pozycji
wyszczególnionych w tych formularzach a wykonawca winien określić ceny jednostkowe
netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w formularzach, a
następnie wyliczyć ceny netto łącznie (pkt 15.2 SIWZ),
3. wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w
Formularzach Cenowych przy czym niedopuszczalne jest samodzielne wprowadzanie
przez wykonawcę zmian do tych formularzy (pkt 15.2 SIWZ),
4. Każda cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt
wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach
Cenowych (pkt 15.3 SIWZ).
Do momentu upływu wyznaczonego przez zamawiającego terminu na składanie ofert,
oferty w postępowaniu złożyło ośmiu wykonawców. Bezpośrednio przed otwarciem ofert
zamawiający podał kwotę brutto jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
tj. 19 944 338,23 zł.
W wyniku badania i oceny ofert zamawiający wykluczył z postępowania dwóch
wykonawców oraz odrzucił oferty trzech pozostałych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art 90 ust. 3 Pzp. Następnie w dniu 16 lutego 2018 r.
KIO 377/18
zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty i ramach tej czynności wybrał
ofertę przystępującego opiewającą na kwotę 19 797 000,00 zł.
Przystępujący, dołączył do oferty:
1. Formularz „Oferta”, w którym w pkt 1 złożył oświadczenie, stosownie, do którego
„Składamy Ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia" oraz w pkt 2 „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SIWZ
przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich
postanowieniami i zasadami postępowania" (strona 3 oferty przystępującego);
2. Formularz cenowy, w którym wycenił poszczególne elementy składające się na cenę,
zgodnie z wymaganiami zamawiającego opisanymi w pkt 15 SIWZ oraz stosownie do
wzoru ww. formularza przygotowanego przez zamawiającego. W tymże Formularzu
cenowym przystępujący wycenił koszt świadczenia usługi będącej przedmiotem
niniejszego zadania m.in. w zakresie pozycji Środki transportu (poz. 1.2a i poz. 4.2a ww.
Formularza - strona 6 oferty przystępującego) oraz Biuro Konsultanta (poz. 1.1 i poz. 4.1,
ww. Formularza - strona 6 oferty przystępującego).
Zamawiający nie wzywał przystępującego do wyjaśnienia ceny oferty czy też jej określonych
elementów w trybie art. 90 ust. 1 ani art. 90 ust. 1a Pzp.
Izba zważyła co następuje.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. O zgodności treści
oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 KC, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia - w przedmiotowym postępowaniu.
Należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ - która to stanowi
obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp - zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w
danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez zamawiającego i
zawartym w SIWZ wymaganiom (zob. wyrok z dnia 8 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2475/17).
Dokonując merytorycznego porównania treści oferty złożonej przez przystępującego
z treścią SIWZ Izba stwierdza, że na żadnej podstawie, obejmującej jakiekolwiek
oświadczenie czy też dokument złożony przez przystępującego nie można uznać, aby doszło
do niezgodności treści oferty z treścią SIWZ o jakiej jest mowa w art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.
KIO 377/18
Wobec powyższego, hipotetyczne rozważania odwołującego odnoszące się do
niezgodności oferty przystępującego z treścią SIWZ, które zostały oparte na jego własnych
tezach niemających potwierdzenia w treści oferty przystępującego, Izba uznała za
niezasługujące na uwzględnienie. Przedmiotowe stanowisko wynika z orzecznictwa Izby
powstałego na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 2 Pzp. Tytułem przykładu można wskazać wyrok
z dnia 26 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1402/17, w którym zostało podniesione, że „przesłanka
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp powszechnie interpretowana jest przede
wszystkim jako niezgodność w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia lub sposobu
jego realizacji. W zakresie zastosowania tej podstawy prawnej mieści się jednak szersze
spektrum sytuacji, w których można jednoznacznie stwierdzić, że złożona oferta nie
odpowiada treści s,i.w.z. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę
odrzucenia oferty z art. 89 ust 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie
taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.”
(podobnie wyroki: z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 501/17, z dnia 21 lipca 2017 r.
sygn. akt KIO 1337/17 czy z dnia 6 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2417/17).
Zamawiający w SIWZ, wprowadził różne zastrzeżenia dotyczące przygotowania
oferty, a w niniejszym przypadku - zastrzeżenie dotyczące sposobu obliczania ceny oferty.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu dokonanie wyboru oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej „pomimo, że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu ze względu na
niezgodność jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Odwołujący nie
wskazuje, na czym konkretnie niezgodność ta polega tj. co konkretnie w ofercie i w jaki
sposób nie jest zgodne ze wskazanymi (ustalonymi) fragmentami SIWZ. Odwołujący
przedstawia jedynie hipotezę takiej niezgodności wysnutą ze „zbyt niskich” cen zawartych w
Formularzu cenowym. W związku z tym Izba uznała twierdzenie zamawiającego, że
przedstawiony przez odwołującego „scenariusz” skalkulowania cen nie może stanowić
dowodu potwierdzającego niezgodność oferty przystępującego z treścią SIWZ za własne.
Odnosząc się do wyliczeń przedstawionych w odwołaniu Izba także przyjęła
argumentacje zamawiającego i stwierdziła, że w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie
środków transportu (pkt. 2.4.) wskazano obowiązki Konsultanta, ale nie określono sposobu
wyceny tych obowiązków, tzn. nie wskazano, jakie minimalne kwoty należy uwzględnić dla
poszczególnych elementów ceny. Bezpodstawne są więc twierdzenia odwołującego jakoby
pozycja w ofercie przystępującego nie uwzględniała jakiegoś składnika tylko dlatego, że
wartość całkowita pozycji jest niższa od wyceny odwołującego, sporządzonej na potrzeby
udowodnienia zasadności odwołania.
Podobnie liczba personelu, którą podaje odwołujący stanowi jego indywidulane
wyliczenie, sporządzone na potrzeby uzasadnienia słuszności odwołania. Liczba personelu
KIO 377/18
na każdym etapie realizacji umowy jest kwestią indywidualną, zależną od doświadczenia
wykonawcy, kwalifikacji jego personelu, umiejętności zarządzania personelem i
wykorzystywania jego zasobów. Wobec powyższego, niezasadne jest dowodzenie
odwołującego oparte na jego indywidualnych uwarunkowaniach co do przewidywanych
kosztów.
Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał, w którym miejscu oferta złożona przez
przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ, z oczekiwaniami zamawiającego i z czego to
wynika. Takiego twierdzenia nie można skutecznie wykazywać i podnosić wyłącznie w
oparciu o cenę zaoferowaną przez przystępującego w pozycjach Środki transportu i Biuro
Konsultanta oraz kalkulację własną odwołującego. Podnoszone przez odwołującego tezy nie
znajdują odzwierciedlenia w materiale dowodowym jaki oceniał zamawiający w momencie
podejmowania decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty. W związku z tym Izba
przyjęła, że odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu, o którym mowa w art. 190 ust. 1 Pzp.
Ciężar dowodu, którym zgodnie z zasadą kontradyktoryjności jest obarczony
odwołujący w przedmiotowym stanie faktycznym polega na wykazaniu, że merytoryczna
treść oferty złożonej przez przystępującego jest w jakimkolwiek punkcie niezgodna z
oczekiwaniami zamawiającego wyspecyfikowanymi w treści SIWZ. Ta niezgodność powinna
po pierwsze wprost wynikać z treści oferty, a po drugie być nieusuwalna. Izba uznała, ze z
taką sytuacja nie zaistniała w przedmiotowej sprawie, a dodatkowo nie została ona
udowodniona przez odwołującego.
Ponadto Izba stwierdziła, że w argumentacji odwołującego powstała pewna co
najmniej niekonsekwencja lub nawet sprzeczność, która nie pozwala na uwzględnienie
przedmiotowego odwołania. Otóż z jednej strony odwołujący nie podnosił bezpośrednio
zarzutu rażąco niskiej ceny czy też niektórych jej elementów zawartych w ofercie
przystępującego, a z drugiej strony wskazywał, że pewne jej elementy nie zawierają
wszystkich elementów niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia zgodnie z
założeniami zawartymi przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej.
Reasumując Izba stwierdza, że odwołujący niezasadnie wywodzi swoje zarzuty,
ponieważ opiera je na własnych założeniach i nie popiera ich przekonującymi dowodami, a
własne założenia odwołującego w sposób sformułowany w odwołaniu nie mogą stanowić, iż
oferta przystępującego jest niezgodna z SIWZ. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W konsekwencji niepotwierdzenia się z powyższego zarzutu Izba uznała, że
zamawiający nie naruszył także przepisu art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 w zw. z art. 2
pkt 5 Pzp poprzez niedopełnienie obowiązku udzielenia zamówienia publicznego wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp, polegające na wybraniu jako
KIO 377/18
najkorzystniejszej oferty przystępującego w sytuacji gdy za ofertę najkorzystniejszą powinna
zostać uznana oferta odwołującego, skoro zamawiający dysponował niepodlegającą
odrzuceniu ofertą przystępującego.
W związku z tym Izba uznała, że i ten zarzut należy oddalić.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 377/18
WYROK
z dnia 13 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2018 r. przez wykonawcę MGGP
S.A. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Kaczkowskiego 6 (33-100 Tarnów) w postępowaniu
prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z
siedzibą w Olsztynie przy Al. Warszawskiej 89 (10-083 Olsztyn), w którym Zamawiającym
jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa),
przy udziale wykonawcy ZBM Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul.
Jagiellońskiej 88 (02-315 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę MGGP
S.A. z siedzibą w Tarnowie, tytułem wpisu od odwołania.
KIO 377/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 377/18
Sygn. akt: KIO 377/18
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie, zwany dalej: „zamawiającym”, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie proceduje w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Budowa drogi S7
Olsztynek (S51) - Płońsk (SIO) ode. Strzegowo - Pieńki" oraz „Budowa drogi S7 Olsztynek
(S51) - Płońsk (SIO) ode. Pieńki - Płońsk (nr: O/OL.D-3.2413.21.2017.KP-7), zwane dalej:
„postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 czerwca 2017 r. pod nr 2017/S 114-229771. W dniu 16 lutego 2018 r.
zamawiający opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty i przekazał ją
wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
W dniu 26 lutego 2018 r. wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia tj.
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie, w którym
zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
ZBM Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „przystępującym”)
pomimo, że wykonawca ten nie zastosował się do wymagań zamawiającego dotyczących
sposobu obliczania ceny ofertowej i nie uwzględnił wszystkich składowych opisanych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej zwanej „SIWZ”) dla niektórych
elementów rozliczeniowych (Biuro Konsultanta i Środki transportu wskazanych w
Formularzu Cenowym);
2. art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez niedopełnienie
obowiązku udzielenia zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami Pzp, polegające na wybraniu jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego w sytuacji gdy za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta
odwołującego.
KIO 377/18
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. dokonania powtórnej czynności oceny ofert, w tym oferty odwołującego i wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem
zarzutów opisanych w niniejszym odwołaniu i wyników powtórzonych czynności oceny
ofert;
3. odrzucenia oferty przystępującego;
4. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że posiada interes prawny do wnoszenia środków ochrony
prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp ponieważ zamawiający w toku postępowania dokonał
wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta powinna
podlegać odrzuceniu ze względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ. Wskazał, że
spełnia wszelkie warunki udziału w niniejszym postępowaniu, a jego prawidłowo
przygotowana i wyceniona oferta powinna zostać oceniona jako najkorzystniejsza pośród
ofert złożonych w postępowaniu a niepodlegających odrzuceniu. Wyjaśnił, że uzyskałby
zamówienie gdyby zamawiający prawidłowo przeprowadził działania zmierzające do wyboru
oferty najkorzystniejszej tj. odrzucił ofertę przystępującego jako ofertę o treści niezgodnej z
treścią SIWZ w postępowaniu. Tym samym, na skutek naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp, odwołujący poniósł szkodę. Gdyby bowiem zamawiający postąpił zgodnie z
wymogami zakreślonymi przez Pzp to oferta odwołującego uzyskałaby najwyższą punktację i
tym samym zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Działania i zaniechania zamawiającego
doprowadziły do utraty przez odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie
zysków, które planował on osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia i to w sytuacji gdy
odwołujący poniósł już koszty udziału w postępowaniu.
Wskazał, że w SIWZ zamawiający opisał zasady ustalenia (obliczenia) przez
wykonawców ceny ofertowej. Tom I SIWZ Instrukcja dla wykonawców w punkcie 15 Opis
sposobu obliczenia ceny ofertowej zawiera wymagania, zgodnie z którymi w szczególności:
1. cena oferty ma zostać wyliczona w oparciu o Formularze Cenowe oraz Zbiorczy
Formularz Cenowy zawarte w Tomie IV SIWZ (pkt. 15.1 SIWZ),
2. Formularze Cenowe mają być wypełnione ściśle według kolejności pozycji
wyszczególnionych w tych formularzach a wykonawca winien określić ceny
jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w
formularzach, a następnie wyliczyć ceny netto łącznie (pkt 15.2 SIWZ),
3. wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w
Formularzach Cenowych przy czym niedopuszczalne jest samodzielne wprowadzanie
KIO 377/18
przez wykonawcę zmian do tych formularzy (pkt 15.2 SIWZ),
4. Każda cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt
wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach
Cenowych (pkt 15.3 SIWZ).
Jednocześnie podał, ze zamawiający w Tomie III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia
wskazał wymagania dotyczące poszczególnych pozycji wymienionych w Formularzach
Cenowych.
W jego ocenie przystępujący nie zastosował się do opisanych w SIWZ zasad tj. nie
uwzględnił wszystkich kosztów związanych z elementami rozliczeniowymi wskazanymi pod
pozycjami 1.1/4.1 Biuro Konsultanta oraz 1.2a/4.2a Środki transportu. Cena za te elementy
rozliczeniowe jest rażąco niska - jeżeli przeliczyć koszty tylko wymienionych w dokumentacji
przetargowej dla tych elementów działań, zobowiązań i czynności, które wykonawca będzie
musiał podejmować w trakcie realizacji zamówienia to przekraczają one kwoty wskazane
przez przystępującego w jego ofercie. Odwołujący przedstawił wyliczenia i uzasadnienie
swojego stanowiska dla wymienionych wyżej elementów rozliczeniowych.
Po zaprezentowaniu w odwołaniu wyliczeń stwierdził, że niemożliwe jest
zaproponowanie ceny, którą zawarł przystępujący w swojej ofercie przy jednoczesnym
uwzględnieniu wszystkich wymogów zamawiającego co do sposobu jego realizacji.
Wykonawca miał obowiązek uwzględnić wszystkie koszty związane z przedmiotowymi
elementami cenowymi w poszczególnych pozycjach. Zgodnie z postanowieniami SIWZ nie
jest możliwe przyjęcie, że jakaś część kosztów działań objętych pozycjami Biuro Konsultanta
oraz Środki transportu zostanie pokryta z innych środków (pozycji) czy np. z rezerwy. Na
potwierdzenie tego przywołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wydane na gruncie
innego postępowania prowadzonego przez tego samego zamawiającego. Co istotne
zamawiający posługiwał się wzorem treści SIWZ i pomimo, że postępowania co do których
wypowiadała się Izba były prowadzone przez inny Oddział GDDKiA to zapisy dokumentacji
przetargowych były identyczne. I tak w wyroku z dnia 5 października 2017 r. sygn. akt KIO
1965/17, KIO 1966/17 Izba stwierdziła że: zgodnie zatem z ww. wymogami SIWZ
Odwołujący nie był uprawniony do przenoszenia kosztów między pozycjami. Odwołujący
winien wycenić koszt środka transportu wyłącznie w pozycjach 1.2.a i 4.2.a.
Podsumowując stwierdził, że zamawiający określił w SIWZ w postępowaniu wymogi
dotyczące sposobu obliczenia ceny ofertowej poprzez wskazanie zasad obliczania ceny oraz
wymogów merytorycznych, technicznych i organizacyjnych dotyczących poszczególnych
elementów cenowych. Przystępujący nie zastosował się do wytycznych zamawiającego. Jak
wykazano i wyliczono w odwołaniu dwa elementy cenowe wskazane w Formularzu
Cenowym w pozycjach Biuro Konsultanta oraz Środki transportu nie mogą obejmować
wszystkich działań, sprzętu i czynności wymaganych przez zamawiającego gdyż kwoty w
KIO 377/18
nich wykazane są zbyt niskie. Wyliczenia dokonane przez odwołującego opierają się na
danych rynkowych, przy założeniu że ceny i inne wartości przyjmowane były tak aby
potwierdzić kwoty zaproponowane przez przystępującego. Nawet przy takim założeniu
okazało się to niemożliwe. W warunkach rynkowych, nawet uwzględniając najbardziej
korzystne rozwiązania (np. najtańsze auto na rynku) koszt zapewnienia usługi opisanej przez
zamawiającego w ww. pozycjach będzie wyższy niż koszty wykazane przez przystępującego
w jego ofercie. Tym samym oferta przystępującego jest niezgodna co do swej treści z treścią
SIWZ w postępowaniu i powinna zostać odrzucona przez zamawiającego. Co istotne
niezgodność ta ze względu na swój charakter nie może zostać usunięta poprzez
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt. 3 gdyż jakakolwiek zmiana prowadziłaby do
niedopuszczalnej zmiany treści oferty przystępującego.
W dniu 9 marca 2018 r. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postępowania, zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, którą wcześniej
przesłał za pomocą poczty elektronicznej w dniu 6 marca 2018 r., wnosząc o oddalenie
odwołania w całości. Ponadto w dniu 8 marca 2018 r. przystępujący za pośrednictwem
poczty elektronicznej przesłał pismo procesowe w przedmiotowej sprawie, w którym także
wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, w tym biorąc pod uwagę
pisemne stanowiska stron oraz uczestnika postępowania, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole stanowiska stron i uczestnika postępowania,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 2 marca 2018 r. (sygn. O/OL.D-
3.2413.21.2017.KP-7.46) w tym w szczególności z treści:
- ogłoszenia o zamówieniu;
- SIWZ wraz załącznikami;
KIO 377/18
- oferty odwołującego;
- oferty przystępującego;
- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lutego 2018 r.;
przedstawionego w toku rozprawy przez odwołującego:
- zestawienia w formie tabelarycznej stanowiącego informację o ilości przejechanych km
przez jeden samochód w ciągu roku;
stwierdzając, że stan faktyczny sprawy został przedstawiony w ww. pismach procesowych
adekwatnie i nie wymaga odrębnego omówienia.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z pkt 14.5 ppkt 1) SIWZ ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta" oraz
wymienione, wypełnione dokumenty: Formularze Cenowe oraz Zbiorczy Formularz Cenowy
(Tom IV SIWZ).
Tom I SIWZ Instrukcja dla wykonawców w punkcie 15 Opis sposobu obliczenia ceny
ofertowej zawiera wymagania, zgodnie z którymi:
1. cena oferty ma zostać wyliczona w oparciu o Formularze Cenowe oraz Zbiorczy
Formularz Cenowy zawarte w Tomie IV SIWZ (pkt. 15.1 SIWZ),
2. Formularze Cenowe mają być wypełnione ściśle według kolejności pozycji
wyszczególnionych w tych formularzach a wykonawca winien określić ceny jednostkowe
netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w formularzach, a
następnie wyliczyć ceny netto łącznie (pkt 15.2 SIWZ),
3. wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w
Formularzach Cenowych przy czym niedopuszczalne jest samodzielne wprowadzanie
przez wykonawcę zmian do tych formularzy (pkt 15.2 SIWZ),
4. Każda cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt
wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach
Cenowych (pkt 15.3 SIWZ).
Do momentu upływu wyznaczonego przez zamawiającego terminu na składanie ofert,
oferty w postępowaniu złożyło ośmiu wykonawców. Bezpośrednio przed otwarciem ofert
zamawiający podał kwotę brutto jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
tj. 19 944 338,23 zł.
W wyniku badania i oceny ofert zamawiający wykluczył z postępowania dwóch
wykonawców oraz odrzucił oferty trzech pozostałych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art 90 ust. 3 Pzp. Następnie w dniu 16 lutego 2018 r.
KIO 377/18
zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty i ramach tej czynności wybrał
ofertę przystępującego opiewającą na kwotę 19 797 000,00 zł.
Przystępujący, dołączył do oferty:
1. Formularz „Oferta”, w którym w pkt 1 złożył oświadczenie, stosownie, do którego
„Składamy Ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia" oraz w pkt 2 „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SIWZ
przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich
postanowieniami i zasadami postępowania" (strona 3 oferty przystępującego);
2. Formularz cenowy, w którym wycenił poszczególne elementy składające się na cenę,
zgodnie z wymaganiami zamawiającego opisanymi w pkt 15 SIWZ oraz stosownie do
wzoru ww. formularza przygotowanego przez zamawiającego. W tymże Formularzu
cenowym przystępujący wycenił koszt świadczenia usługi będącej przedmiotem
niniejszego zadania m.in. w zakresie pozycji Środki transportu (poz. 1.2a i poz. 4.2a ww.
Formularza - strona 6 oferty przystępującego) oraz Biuro Konsultanta (poz. 1.1 i poz. 4.1,
ww. Formularza - strona 6 oferty przystępującego).
Zamawiający nie wzywał przystępującego do wyjaśnienia ceny oferty czy też jej określonych
elementów w trybie art. 90 ust. 1 ani art. 90 ust. 1a Pzp.
Izba zważyła co następuje.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. O zgodności treści
oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 KC, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia - w przedmiotowym postępowaniu.
Należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ - która to stanowi
obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp - zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w
danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez zamawiającego i
zawartym w SIWZ wymaganiom (zob. wyrok z dnia 8 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2475/17).
Dokonując merytorycznego porównania treści oferty złożonej przez przystępującego
z treścią SIWZ Izba stwierdza, że na żadnej podstawie, obejmującej jakiekolwiek
oświadczenie czy też dokument złożony przez przystępującego nie można uznać, aby doszło
do niezgodności treści oferty z treścią SIWZ o jakiej jest mowa w art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.
KIO 377/18
Wobec powyższego, hipotetyczne rozważania odwołującego odnoszące się do
niezgodności oferty przystępującego z treścią SIWZ, które zostały oparte na jego własnych
tezach niemających potwierdzenia w treści oferty przystępującego, Izba uznała za
niezasługujące na uwzględnienie. Przedmiotowe stanowisko wynika z orzecznictwa Izby
powstałego na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 2 Pzp. Tytułem przykładu można wskazać wyrok
z dnia 26 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1402/17, w którym zostało podniesione, że „przesłanka
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp powszechnie interpretowana jest przede
wszystkim jako niezgodność w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia lub sposobu
jego realizacji. W zakresie zastosowania tej podstawy prawnej mieści się jednak szersze
spektrum sytuacji, w których można jednoznacznie stwierdzić, że złożona oferta nie
odpowiada treści s,i.w.z. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę
odrzucenia oferty z art. 89 ust 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie
taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.”
(podobnie wyroki: z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 501/17, z dnia 21 lipca 2017 r.
sygn. akt KIO 1337/17 czy z dnia 6 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2417/17).
Zamawiający w SIWZ, wprowadził różne zastrzeżenia dotyczące przygotowania
oferty, a w niniejszym przypadku - zastrzeżenie dotyczące sposobu obliczania ceny oferty.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu dokonanie wyboru oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej „pomimo, że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu ze względu na
niezgodność jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Odwołujący nie
wskazuje, na czym konkretnie niezgodność ta polega tj. co konkretnie w ofercie i w jaki
sposób nie jest zgodne ze wskazanymi (ustalonymi) fragmentami SIWZ. Odwołujący
przedstawia jedynie hipotezę takiej niezgodności wysnutą ze „zbyt niskich” cen zawartych w
Formularzu cenowym. W związku z tym Izba uznała twierdzenie zamawiającego, że
przedstawiony przez odwołującego „scenariusz” skalkulowania cen nie może stanowić
dowodu potwierdzającego niezgodność oferty przystępującego z treścią SIWZ za własne.
Odnosząc się do wyliczeń przedstawionych w odwołaniu Izba także przyjęła
argumentacje zamawiającego i stwierdziła, że w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie
środków transportu (pkt. 2.4.) wskazano obowiązki Konsultanta, ale nie określono sposobu
wyceny tych obowiązków, tzn. nie wskazano, jakie minimalne kwoty należy uwzględnić dla
poszczególnych elementów ceny. Bezpodstawne są więc twierdzenia odwołującego jakoby
pozycja w ofercie przystępującego nie uwzględniała jakiegoś składnika tylko dlatego, że
wartość całkowita pozycji jest niższa od wyceny odwołującego, sporządzonej na potrzeby
udowodnienia zasadności odwołania.
Podobnie liczba personelu, którą podaje odwołujący stanowi jego indywidulane
wyliczenie, sporządzone na potrzeby uzasadnienia słuszności odwołania. Liczba personelu
KIO 377/18
na każdym etapie realizacji umowy jest kwestią indywidualną, zależną od doświadczenia
wykonawcy, kwalifikacji jego personelu, umiejętności zarządzania personelem i
wykorzystywania jego zasobów. Wobec powyższego, niezasadne jest dowodzenie
odwołującego oparte na jego indywidualnych uwarunkowaniach co do przewidywanych
kosztów.
Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał, w którym miejscu oferta złożona przez
przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ, z oczekiwaniami zamawiającego i z czego to
wynika. Takiego twierdzenia nie można skutecznie wykazywać i podnosić wyłącznie w
oparciu o cenę zaoferowaną przez przystępującego w pozycjach Środki transportu i Biuro
Konsultanta oraz kalkulację własną odwołującego. Podnoszone przez odwołującego tezy nie
znajdują odzwierciedlenia w materiale dowodowym jaki oceniał zamawiający w momencie
podejmowania decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty. W związku z tym Izba
przyjęła, że odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu, o którym mowa w art. 190 ust. 1 Pzp.
Ciężar dowodu, którym zgodnie z zasadą kontradyktoryjności jest obarczony
odwołujący w przedmiotowym stanie faktycznym polega na wykazaniu, że merytoryczna
treść oferty złożonej przez przystępującego jest w jakimkolwiek punkcie niezgodna z
oczekiwaniami zamawiającego wyspecyfikowanymi w treści SIWZ. Ta niezgodność powinna
po pierwsze wprost wynikać z treści oferty, a po drugie być nieusuwalna. Izba uznała, ze z
taką sytuacja nie zaistniała w przedmiotowej sprawie, a dodatkowo nie została ona
udowodniona przez odwołującego.
Ponadto Izba stwierdziła, że w argumentacji odwołującego powstała pewna co
najmniej niekonsekwencja lub nawet sprzeczność, która nie pozwala na uwzględnienie
przedmiotowego odwołania. Otóż z jednej strony odwołujący nie podnosił bezpośrednio
zarzutu rażąco niskiej ceny czy też niektórych jej elementów zawartych w ofercie
przystępującego, a z drugiej strony wskazywał, że pewne jej elementy nie zawierają
wszystkich elementów niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia zgodnie z
założeniami zawartymi przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej.
Reasumując Izba stwierdza, że odwołujący niezasadnie wywodzi swoje zarzuty,
ponieważ opiera je na własnych założeniach i nie popiera ich przekonującymi dowodami, a
własne założenia odwołującego w sposób sformułowany w odwołaniu nie mogą stanowić, iż
oferta przystępującego jest niezgodna z SIWZ. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W konsekwencji niepotwierdzenia się z powyższego zarzutu Izba uznała, że
zamawiający nie naruszył także przepisu art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 w zw. z art. 2
pkt 5 Pzp poprzez niedopełnienie obowiązku udzielenia zamówienia publicznego wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp, polegające na wybraniu jako
KIO 377/18
najkorzystniejszej oferty przystępującego w sytuacji gdy za ofertę najkorzystniejszą powinna
zostać uznana oferta odwołującego, skoro zamawiający dysponował niepodlegającą
odrzuceniu ofertą przystępującego.
W związku z tym Izba uznała, że i ten zarzut należy oddalić.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….