Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 422/18

WYROK
z dnia 21 marca 2018 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Monika Szymanowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum „Las”: 1) G. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy G. S., Wielin 10, 76-010 Polanów (Lider); 2) S.
A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. A. „Aftbik", Gieczynek 36,
64 - 730 Wieleń (Partner): z adresem dla siedziby lidera: Wielin 10, 76-010 Polanów
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne -
Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Polanów, ul. Żwirowa 12a, 76-010 Polanów

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum „Las”: 1) G. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy G. S., Wielin 10, 76-010 Polanów (Lider); 2) S.
A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. A. „Aftbik", Gieczynek 36,
64 - 730 Wieleń (Partner): z adresem dla siedziby lidera: Wielin 10, 76-010 Polanów i:


2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 00 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum „Las”: 1) G. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Zakład Usługowy G. S., Wielin 10, 76-010 Polanów (Lider); 2) S. A.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. A. „Aftbik", Gieczynek 36,
64 - 730 Wieleń (Partner): z adresem dla siedziby lidera: Wielin 10, 76-010
Polanów tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawców Konsorcjum „Las”: 1) G. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy G. S., Wielin 10, 76-010 Polanów
(Lider); 2) S. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. A. „Aftbik",
Gieczynek 36, 64 - 730 Wieleń (Partner): z adresem dla siedziby lidera: Wielin
10, 76-010 Polanów na rzecz Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo
Leśne - Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Polanów, ul. Żwirowa 12a, 76-010
Polanów kwotę 4 722 zł 64 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dwadzieścia dwa
złotych sześćdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący:

………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………
Sygn. akt: KIO 422/18

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Polanów w roku 2018-2019 w zakresie części zamówienia - Pakiet nr 1,
Oznaczenie sprawy (sygn. akt: SA.270.29.2017.ZN), zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2017/S
215 - 447000 z 09.11.2017 r., przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne -
Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Polanów, ul. Żwirowa 12a, 76-010 Polanów zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 23.02.2018 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej w Pakiecie 1: B. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
Zakład Usług Leśnych Usługi pilarskie, zrywka i zagospodarowanie lasu B. S., Zielenica 14,
76-142 Malechowo zwanego dalej: „Zakład Usług Leśnych Usługi pilarskie, zrywka i
zagospodarowanie lasu B. S.”, dodatkowo w tym samym dniu poinformował o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania i odrzuceniu oferty - Konsorcjum „Las”: 1) G. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy G. S., Wielin 10, 76-010 Polanów
(Lider); 2) S. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. A. „Aftbik"
Gieczynek 36, 64 - 730 Wieleń (Partner): z adresem dla siedziby lidera: Wielin 10, 76-010
Polanów zwane dalej: „Konsorcjum Las” albo „Odwołującym” na podstawie art. 24 ust. 5 pkt
2 oraz art. 24 ust. 5 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: „Pzp” i
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp. Przy czym,
w dniu 21.02.2018 r. (e-mailem) Zamawiający oddzielnie poinformował obszernie
Odwołującego o przesłankach faktycznych i prawnych wykluczenia z udziału w postępowaniu
i odrzuceniu jego oferty.
W dniu 05.03.2018 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Las wniosło
odwołanie na w/w czynności z 21 i 23.02.2018 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 05.03.2018 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie
 art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, niezgodne z przepisami Pzp oraz
postanowieniami SIWZ prowadzenie przez Zamawiającego czynności dotyczących wyboru
oferty najkorzystniejszej dla pakietu nr 1.
 art. 24 ust 5 pkt 2 i art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie
że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, pomimo że nie zaistniały przesłanki do
wykluczenia Odwołującego z postępowania,

 art. 24 ust 8 i 9 Pzp poprzez ich błędną interpretację oraz bezpodstawne przyjęcie przez
Zamawiającego tezy z góry założonej o wystąpieniu w stosunku do Odwołującego
przesłanek wykluczenia z art. 24 ust 5 pkt 2 i 4 Pzp pomimo, że Odwołujący podjął
wystarczające środki aby zagwarantować należyte wykonanie zamówienia publicznego,
 art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust 4 Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego, która złożona została zgodnie z wskazaniami
SIWZ, Pzp, a Odwołujący nie podlega wykluczeniu,
 inne wskazane w treści niniejszego odwołania.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
 unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz
czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
 powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
w zakresie części zamówienia - pakiet nr 1,
 obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Jako podstawę wykluczenia Zamawiający wskazał art. 24 ust. 5 pkt. 2 oraz art. 24
ust. 5 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust 8 i 9 Pzp. Przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp stanowi, że
wykluczeniu z udziału w postępowaniu podlega wykonawca jeżeli w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych. Szczegółowej wykładni art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp dokonała
KIO w wyroku z 30.01.2017 r., sygn. akt: KIO 2199/16. W wyroku tym Izba stwierdziła, że w
celu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie tego przepisu Zamawiający jest
zobowiązany każdorazowo zbadać, czy w okolicznościach danej sprawy, przesłanki
zastosowania tego przepisu spełniły się kumulatywnie. Tym samym Zamawiający
zobowiązany jest:
- ustalić czy wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co
podważa jego uczciwość, w szczególności, czy wykonawca w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał zamówienie.
- wykazać powyższe za pomocą stosownych środków dowodowych
Dopiero łączne spełnienie opisanych przesłanek uprawnia zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających
wykluczenie wykonawcy z postępowania spoczywa natomiast na Zamawiającym. Dalej Izba
stwierdza, że wykluczenie wykonawcy może nastąpić w wyniku poważnego naruszenia

obowiązków zawodowych, skutkiem czego jest podważenie uczciwości wykonawcy.
Naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę winno mieć charakter zawiniony.
Pojęcie winy było wielokrotnie przedmiotem opracowań judykatury i doktryny prawa
cywilnego, toteż powielanie teoretycznej analizy w tym miejscu jest zbędne. Jedynie dla
przypomnienia Izba wskazuje, że wina może być kwalifikowana jako umyślna (sprawca chce
wywołać określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie) lub jako nieumyślna (niedbalstwo,
lekkomyślność) sprawca przewidywał możliwość wystąpienia bezprawnych następstw swego
zachowania, lecz bezzasadnie przypuszczał, że ich uniknie lub nawet nie przewidywał
możliwości wystąpienia takich skutków, ale powinien i mógł je przewidzieć.
W przeciwieństwie do przytoczonego powyżej pojęcia winy zwrot „poważne naruszenie
obowiązków zawodowych” jest wyrażeniem niedookreślonym, dlatego też wymaga
każdorazowo indywidualnej oceny wykonawcy w odniesieniu do konkretnego stanu
faktycznego.
Dla interpretacji tej przesłanki pomocne jest stanowisko Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej, który w wyroku z 13.12.2012 r. o sygn. C- 465/11 (Forposta) orzekł że:
„Pojęcie „poważnego wykroczenia" odnosi się zwykle do zachowania danego wykonawcy
wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważnego niedbalstwa z jego strony. Tym
samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub
jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy,
lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto stwierdzenie
istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej
i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. W tym względzie pojęcia
„poważnego wykroczenia” nie można zastępować pojęciem „okoliczności, za które ponosi
odpowiedzialność” dany wykonawca".
Izba, w cytowanym orzeczeniu, wskazała również, że „w Kodeksie cywilnym brak jest
bliższego określenia pojęcia nienależytego wykonania zobowiązania. Jednak z doktryny
prawa cywilnego oraz orzecznictwa generalnie wynika, że z nienależytym wykonaniem
zobowiązania mamy do czynienia wtedy, gdy świadczenie jest wprawdzie spełnione, ale nie
jest ono prawidłowe, gdyż odbiega w mniejszym albo większym stopniu od świadczenia
wymaganego, a pojęcie to jest tak ogólne i pojemne, iż nie sposób określić wszystkich
sytuacji, do których może się odnosić (tak: Komentarz do Kodeksu Cywilnego, Księga
Trzecia, Zobowiązania, Tom I, Wyd. LexisNexis, W-wa 2011, str. 771). Dla właściwej
wykładni przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp należy odwołać się do pojęć, do których
interpretowany przepis odsyła, a więc do pojęcia winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa.
Wina umyślna zachodzi wówczas, gdy dłużnik chce naruszyć ciążące na nim zobowiązania
albo przewiduje możliwość takiego naruszenia, na co się godzi. (W. Popiołek (w:) K.

Pietrzykowski, Komentarz, t. II, 2011, str. 54).". W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej
istotnym jest, iż „zastosowanie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 wymaga od zamawiającego
udowodnienia ziszczenia się przestanek opisanych w powyższym przepisie, tj. że
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, w określonym czasie przed wszczęciem
postępowania, poważnie naruszył w sposób zawiniony obowiązki zawodowe, co podważa
jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie.
Pojęcie należytej staranności zdefiniowane jest w art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym,
„Dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego
rodzaju". Wykładni omawianego przepisu dokonał Sąd Najwyższy stwierdzając, że „Przepis
art. 355 i k.c stawia dłużnikowi wymaganie wykonywania zobowiązania z należytą
starannością, to jest starannością ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju.
Wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie w praktyce
polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach
sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie,
a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim wzorcem postępowania. O tym,
czy na tle konkretnych okoliczności można osobie zobowiązanej postawić zarzut braku
należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność jego
postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana doświadczeniem życiowym możliwość
i powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Miernik postępowania
dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia staranności, nie może być formułowany
na poziomie obowiązków niedających się wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń
i konkretnych okoliczności”. W przypadku usług leśnych brak jest odniesienia do
obiektywnego wzorca ustalającego terminy realizacji dla określonych przedmiotowo usług.
Natomiast art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp stanowi, że wykluczeniu z udziału w postępowaniu
podlega wykonawca który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt
1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Aby doszło do
wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu, muszą łącznie zachodzić następujące
okoliczności:
1) wykonawca zawarł umowę z podmiotem, który ma status zamawiającego,
2) umowa ta była umową w sprawie zamówienia publicznego,
3) zamówienie będące przedmiotem umowy nie zostały wykonane albo zostało wykonane
nienależycie w istotnym stopniu - przy czym nie każde nienależyte wykonanie będzie istotne
na tyle, aby możliwe było skorzystanie z przesłanki wykluczenia. Przykładowo zasądzenie

odszkodowania np. za opóźnienie, które nie miało istotnego wpływu na wykonanie umowy,
lub inne drobne uchybienia nie będą stanowiły okoliczności uzasadniających wykluczenie,
4) niewykonanie lub nienależyte wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Przyczyny leżące po stronie wykonawcy to wszelkie sytuacje, których
zaistnienie można przypisać wykonawcy, oraz te, które zaistniały niezależnie od jego winy
czy nawet woli, ale dotyczą takich okoliczności, za które wykonawca odpowiada.
5) niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy doprowadziło do jej rozwiązania lub
zasądzenia odszkodowania. Rozwiązanie umowy obejmuje zarówno jej wypowiedzenie, jak
i odstąpienie, niezależnie od tego, czy nastąpiło na podstawie postanowień umownych, czy
z przyczyn ustawowych. Użyty przez ustawodawcę zwrot „zasądzenie odszkodowania"
sugeruje, że nie chodzi w tym przepisie o wymierzenie kar umownych przez zamawiającego,
ale orzeczenie niezależnego organu właściwego do orzekania w sprawie odszkodowawczej.
Wykazanie wszystkich powyższych okoliczności stanowi podstawę wykluczenia.
Przepisy art. 24 ust 8 i 9 Pzp dopuszczają natomiast możliwość samooczyszczenia
wykonawcy (ang. Self-cleaning). Koncepcja samooczyszczenia, przewidziana w prawie
europejskim i wprowadzona do ustawodawstwa krajowego, nie zakłada kwestionowania
podstaw wykluczenia, które zaistniały w stosunku do wykonawcy. Pozwala ona wykonawcy
na udowodnienie, że mimo ich zaistnienia podjęte przez niego działania świadczą o jego
wiarygodności. Instytucja samooczyszczenia z jednej strony opiera się na zasadzie
proporcjonalności, a z drugiej nie może naruszać zasady równego traktowania wykonawców
. Zgodnie z zasadą proporcjonalności, będącą jedną z ogólnych zasad prawa
wspólnotowego, wymagane jest aby działania zmawiającego odpowiednie i niezbędne do
realizacji zgodnych z prawem celów wskazanych w przepisach prawa, Jeżeli istnieje
możliwość wyboru spośród wielu odpowiednich środków, należy stosować najmniej dotkliwe,
a wynikające z tego niedogodności nie mogą być nadmierne w stosunku do zamierzonych
celów. Zamawiający może więc wykluczyć wykonawcę tylko wtedy, gdy albo wykonawca nie
powziął żadnych środków mających na celu jego samooczyszczenie, albo podjął środki
nieodpowiednie. Istotą samooczyszczania jest dopuszczenie wykonawcy, który powinien
zostać wykluczony z postępowania, na podstawie podjętych przez niego niezbędnych
środków mających na celu zapewnienie, że nieprawidłowości z przeszłości nie będą się
powtarzać. Ustawodawca nie przedstawia, jakie środki naprawcze powinien podjąć
wykonawca, aby zamawiający uznał, że środki te są odpowiednie. Nie ulega wątpliwości, że
każda sprawa musi być rozpatrywana indywidulanie, w zależności od rodzaju naruszenia.
Ustawa Pzp. stanowi jedynie, że może to być podjęcie przez wykonawcę konkretnych
środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania

dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym, lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy.
Bezspornym jest, iż w toku postępowania Odwołujący udzielił wyjaśnień w zakresie
istnienia wobec niego przesłanek wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp,
a także wyjaśnień w zakresie podjętych przez niego środków i działań mających na celu
zapobieżenie naruszania obowiązków zawodowych oraz poprawę jakości świadczonych
usług. Wyjaśnienia te obszernie wskazywały na podjęte konkretne działania, takie jak
zwiększenie potencjału technicznego w postaci Forwardera oraz zatrudnienie nowych
pracowników a także inne działania w sferze zarządzania realizacją zamówienia. Aktualnie
zatrudnienie w Odwołującego opiera się w całości o umowę o pracę. Odwołujący prowadzi
również na bieżąco rozpoznanie rynku pracy w rejonie wykonania zamówienia i może
potwierdzić, że w razie konieczności gotów jest zatrudnić jeszcze 4 wyłonione już osoby.
Odwołujący zwraca uwagę na fakt. że umowy wykonania usług z zakresu gospodarki
leśnej zawierane z Nadleśnictwami mają charakter adhezyjny. Wzór umowy jest ustalony
odgórnie w ramach struktury Lasów Państwowych i mają niezwykle szczegółowy i sztywny
charakter. Zamawiający - poszczególne Nadleśnictwa - nie zgadzają się na wprowadzanie
jakichkolwiek zmian we wzorach umów. Zapisy umów bardzo szczegółowo zabezpieczają
interes Skarbu Państwa, powodując jednocześnie, że uniknięcie naliczenia kar umownych
przez wykonawców jest znacząco utrudnione, czasem wręcz niemożliwe, Aby wykazać jak
bardzo umowa stawia w dominującej pozycji Zamawiającego Odwołujący zwraca uwagę na
następujące zapisy: § 3 pkt. 2 „Termin wykonania poszczególnych prac stanowiących
przedmiot Zlecenia określony zostanie każdorazowo w Zleceniu" - terminy wykonania
poszczególnych zleceń są więc określane arbitralnie przez
Zamawiającego a ich ewentualne przedłużenie zależy od woli Zamawiającego. Na
mocy § 2 pkt. 3 wykonawca nie ma możliwości odmówić przyjęcia zlecenia - „Wykonawca nie
może odmówić przyjęcia Zlecenia". Zgodnie z § 8 pkt. 1 realizacja przez umowy przy
pomocy podwykonawcy wymaga uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego. Dodatkowo
możliwość zatrudniania podwykonawców jest ograniczona zastrzeżenie obowiązku
samodzielnej realizacji kluczowych elementów (części) zamówienia, co powoduje, że pewne
elementy muszą być wykonywane tylko przez wykonawcę bezpośrednio, 7 (cały, ale
w szczególności ust. 7 - wykonywanie usług przez osoby wskazane w ofercie oraz § 13
(cały) - bardzo rozbudowany katalog kar umownych.
Potwierdzeniem faktu, że w toku realizacji umów z zakresu gospodarki leśnej,
uniknięcie naliczania kar umownych przez Zamawiających jest prawie niemożliwe jest fakt,
że spośród wszystkich not księgowych, o których wspomniał Zamawiający w treści pisma
z informacją o wykluczeniu wynika, że Nadleśnictwo Czerniejewo wystawiło ponad 200 not

księgowych. Nota o najwyższym numerze została wystawiona w grudniu i nosi numer 208.
Spośród tych ponad 200 not księgowych zaledwie 33 dotyczyło realizacji umowy
realizowanej przez Odwołującego.
W treści uzasadnienia wykluczenia odnośnie umowy z Nadleśnictwem Czerniejewo
Zamawiający wskazał, że w konsekwencji odstąpienia od umowy było naliczenie kar
umownych, których część nie została zapłacona, a szkody nie zostały wyrównane. W ocenie
wykonawcy część kar została naliczona bezprawnie, Odwołujący nie zgadza się również
w kwestii szkody. Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego - Nadleśnictwa
Czerniejewo - zarzucając jej, że została podjęta w sposób niezgodny z umową, bezprawnie.
W tej sprawie wykonawca będzie starał się o rozstrzygnięcie sporu przez Sąd powszechny.
Przepisy powszechnie obowiązującego prawa w Polsce, w szczególności Kodeks Cywilny,
dopuszczają możliwość dochodzenia przez Sądem swoich racji. Jednocześnie Odwołujący
ma świadomość, że będzie musiał respektować decyzję niezależnego Sądu.
Odwołujący wskazał w treści wyjaśnień skierowanych do Zamawiającego w dniu
26.01.2018 r. oraz w treści uzupełnionego dokumentu JEDZ szczegółowo przedstawił
powody niewykonania tej umowy. W celu potwierdzenia przytoczonych tam okoliczności,
nierównego traktowania wykonawców do niniejszego odwołania załączył przykładowo
zlecenia Nadleśnictwa Czerniejewo wystawione na innych wykonawców gdzie zmienione
zostały terminy realizacji zleceń. Większość zleceń dla innych wykonawców Nadleśnictwo
Czerniejewo wystawiało z terminem realizacji ok. 2 miesięcy. Zlecenia krótsze miały terminy
realizacji przedłużane. W tym miejscu przywołał wyrok KIO z 12.05.2017 r., sygn. akt: KIO
782/17 (Zamówienia publiczne w orzecznictwie Zeszyt nr 27): „(…) Z literalnego brzmienie
tego przepisu (art. 24 ust 5 pkt 2 ustawy Pzp) wynika, że sam fakt niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy jest niewystarczający do dokonania wykluczenia.
Konieczne jest bowiem, by nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
kwalifikowanych jego umyślnym działaniem lub rażącym niedołożeniem należytej staranności
i to w stopniu podważającym uczciwość wykonawcy. Oznacza to, że przyczyny niewykonania
lub nienależytego wykonania umowy muszą być tego rodzaju, że podważają uczciwość
wykonawcy, czyli rodzą uzasadnione obawy, że wykonawca ten nie wykona kolejnej umowy
w przyszłości. Przesłanki zawinienia wykonawcy oraz niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy są zatem połączone normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowo -
skutkowym.". W niniejszej sprawie trudno mówić o nienależytym wykonaniu z przyczyn
lezących po stronie Odwołującego czy też celowym działaniu, skoro terminy indywidualnych
zleceń były całkowicie niezależne od niego. Natomiast rozwiązanie umowy z powodu
powstałych w realizacji opóźnień nie daje podstaw do eliminowania Odwołującego
z kolejnych przetargów. Odwołujący wskazał, że stwierdzenie Zamawiającego, jakoby

współpraca z firmą „AFTBIK" S. A., nic nie zmieniła w realizacji umowy z
Nadleśnictwem Sławno, nie jest zgodne ze stanem faktycznym sprawy. Podjęte przez
Odwołującego działania naprawcze, wskazane w wyjaśnieniach z 26.01.2018 r., pozwoliły
realizować w dalszym ciągu zawartą umowę. Pomimo, że nie wszystkie zlecenia realizowane
były terminowo umowa została zakończona, a Zamawiający - Nadleśnictwo Sławno - nie
wypowiedział umowy pomimo, że początkowo kierował do Odwołującego pisma informujące
o takiej możliwości. Notatki służbowe z zebrań i pisma kierowane były do Odwołującego
zwłaszcza w początkowych terminach realizacji umowy. Przykładowo:
 notatka z 20.03.2017 r. - pkt 2 pisma z informacją o wykluczeniu,
 notatka z 18.04.2017 r. - pkt 13 pisma z informacją o wykluczeniu,
 pismo z marca 2017 r. - pkt 16 pisma z informacją o wykluczeniu,
 notatka z 29.05.2017 r. i 14.06.2017 r. - pkt 19 pisma z informacją o wykluczeniu,
 notatka z 14.06.2017 r. - pkt 13 pisma z informacją o wykluczeniu.
W późniejszym terminie umowa była realizowana, pomimo że poszczególne zlecenia
były wykonywane z opóźnieniami.
W toku realizacji tej umowy Odwołujący w miesiącu lutym wystąpił do Nadleśnictwa
Sławno o przedłużenie terminu wykonania zleceń na co wyrażona została zgodę.
W przypadku kolejnych wniosków o przedłużenie terminu wykonania zleceń, Nadleśnictwo
Sławno nie wyrażało już zgody. W późniejszym terminie Odwołujący odstąpił od zwracania
się o zgodę na przedłużenie terminu wykonania zleceń, wiedząc, że i tak nie zostanie ona
wyrażona. Odwołujący podkreślił, że nie wszystkie zlecenia były wykonywane nieterminowo.
Wiele zleceń Nadleśnictwa Sławno było realizowane terminowo. Największe problemy
w terminowej realizacji przysparzały pozycje asortymentowe, które przewidywały prace na
terenie zalanym przez ciągle opady deszczu. Problemem były też zlecenia dla których
leśniczy wstrzymywał pozyskanie i zrywkę ze względu na warunki atmosferyczne. Decyzje
takie były podejmowane ustnie. Dodał, że wzór umowy stosowany przez Nadleśnictwa,
w wielu miejscach zawiera postanowienia dotyczące wstrzymania prac. Przykładowo w § 2
pkt 11 Zamawiający jest uprawniony m. in. do wstrzymania realizacji zlecenia w przypadku
zaistnienia niesprzyjających warunków przyrodniczych bądź atmosferycznych. Skorzystanie
jednak przez Zamawiającego z tego uprawnienia nie uruchamia jednocześnie obowiązku
zmiany terminu realizacji zlecenia. Przewidziana w § 2 pkt 9 możliwość modyfikacji zlecenia
po jego przekazaniu, obwarowane jest wystąpieniem szczególnych okoliczności. Z punktu
widzenia cywilnoprawnego niesprzyjające warunki przyrodnicze bądź atmosferyczne nie są
tym samym co szczególne okoliczności. Okoliczności te sprawiają, że w przypadku
wstrzymania prac przez Zamawiającego wykonawca nie może realizować prac, co naraża go

na kary umowne, jednoczenie ewentualne przedłużenie realizacji zlecenia uzależnione jest
od arbitralnej decyzji Zamawiającego. Sytuacja taka stanowi zachwianie kodeksowej
równości stron umowy cywilnoprawnej.
Odwołujący poinformował, że w toku realizacji umowy zawartej z Nadleśnictwem
Sławno decydujące znaczenie dla powstania opóźnień miały problemy kadrowe, które
wystąpiły na początku realizacji umowy oraz nawarstwienie zleceń wynikające z faktu, że
niezrealizowane zlecenia pokrywały się z wystawianiem nowych zleceń przez Nadleśnictwo.
Odwołujący pomimo, dokonanych zmian kadrowych, a także wzmocnienia potencjału
technicznego miał problemy z terminową realizacją części zleceń ponieważ zalegające
zlecenia wymuszały na nim odwlekanie wykonania zleceń bieżących.
Jak wykazano powyżej miernik postępowania dłużnika, którego istota tkwi
w zaniechaniu dołożenia staranności, nie może być formułowany na poziomie obowiązków
niedających się wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń i konkretnych okoliczności",
Terminy realizacji poszczególnych zleceń, których przyjęcia (jak wykazano powyżej) nie
może odmówić Wykonawca, bez względu na zakres i wielkość każdorazowo ustala
Nadleśnictwo. Korzystając z informacji zawartej w „Zawiadomieniu o wykluczeniu
Wykonawcy" (poz. 10 zawiadomienia) zakresy prac do wykonania oraz termin realizacji nie
wiele mają wspólnego z obiektywnym założeniem terminów na ich wykonanie - optymalnym
wzorcem. I tak:
• zlecenie z 7.03.2017 r. na realizację CWDPN/ 30 m 3, Zrywka/ 5,0 m3 z terminem
wykonania do 28.03.2017 - 21 dni.
• zlecenie z 10.03.2017 r. na realizację CWDPN/ 5,0 m 3 Zrywka/ 5,0 m3 z terminem
wykonania do 28.03.2017 - 18 dni.
Nadleśnictwo w odstępie 3 dniowym zlecono wykonanie dwu podobnych rodzajowo
zadań wymagających min. 18 dni dla każdego z nich. Zwiększenie zakresu prac do
wykonania z obowiązkiem ich wykonania w tym samym czasie spowodowało opóźnienie
realizacji skutkując nałożeniem kar. Doświadczenie to jak wykazał Odwołujący w swoim
programie naprawczym spowodowało podjęcie odpowiednich działań zarówno
organizacyjnych jak i kadrowych celem nie tylko uniknięcia na przyszłość podobnych
skutków, ale przede wszystkim zachowania staranności gwarantującej poprawność
w realizacji usług. Zamawiający analizując przebieg realizowanych przez Odwołującego
zleceń w wykazanych Nadleśnictwach winien dokonać porównania z konkretnymi warunkami
ich realizacji. Winien w swej ocenie wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, jakie miały
wpływ na zachowanie Odwołującego, czy zaniechanie staranności wynikało z przyczyn
lezących po jego stronie. Jeśli nie, zgodnie z dyspozycją art. 385 § 2 k.c. wszelkie

wątpliwości należałoby interpretować na korzyść Odwołującego. W toku realizacji umowy
wystąpiły co prawda kary umowne, aczkolwiek zdecydowana większość z nich dotyczyło
kilkudniowych opóźnień. Spośród kilkudziesięciu zleceń, w toku realizacji całej umowy
jedynie 11 z nich przekroczyło kwotę 1 tysiąca złotych. Zamawiający przytaczając treść
notatek służbowy i pism Nadleśnictwa Sławno oraz terminy dotyczące wszystkich zleceń -
w 42 pkt - starał się stworzyć wrażenie, że wszystko co było związane z realizacją tej umowy
było nieterminowe, nienależyte. Tymczasem noty księgowe przekraczające kwotę 1 tysiąca
złotych łącznie opiewały na kwotę ok. 37 tysięcy, co stanowi ok. 4.7% wartości umowy
(wartość umowy brutto ok. 792 tysiące). Wartość wszystkich not księgowych które
Zamawiający wyszczególnia wynosiła niecałe 6% wartości umowy. W treści uzasadnienia
wykluczenia Zamawiający wskazał również, że „Wykonawca podpisując przyjęcie zlecenia
(zawierające między innymi rodzaj prac, ilość i termin) do realizacji, miał świadomość, że
akceptuje wszystkie jego zapisy". Stwierdzenie takie jest oczywiście prawdziwe, ale nie jest
to cała prawda. Poszczególne zapisy umowy sprawiają, że wykonawca nie ma innej
możliwości, niż podpisać przyjęcie zlecenia - zgodnie z § 2 pkt 3 umowy wykonawca nie
może odmówić przyjęcia Zlecenia. Wykonawca może jedynie poinformować Zamawiającego
o znanych mu przeszkodach uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie Zlecenia
(zapis § 2 pkt 10 umowy). Nie implikuje to jednak, żadnego obowiązku po stronie
Zamawiającego, nawet jeżeli takie przeszkody obiektywnie istnieją i uniemożliwiają
wykonanie zlecenia. Jednocześnie na mocy § 13 pkt 1 ppkt. 1) Zamawiający jest uprawniony
do naliczania kar umownych za zwłokę w przyjęciu zlecenia w wysokości 100 zł. za każdy
dzień zwłoki. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że wnioski, które Zamawiający
wyciągnął z przebiegu realizacji ww. umów były nieuzasadnione. Niezależnie jednak od
powyższego aktualnie przepisy Pzp nie przewidują automatyzmu wykluczenia wykonawcy
w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4. Wykonawca
może skorzystać z samooczyszczenia - czyli procedury przewidzianej w art. 24 ust. 8 i 9 Pzp.
W toku niniejszego postępowania Odwołujący udzielił wyczerpujących wyjaśnień oraz
uzupełnił dokument JEDZ. Informacje przekazane przez Odwołującego pozwalają na ocenę,
że mimo wystąpienia utrudnień w toku realizacji umów sytuacja i doświadczenie gwarantują
należyte wykonanie przyszłej umowy.
Przepisy prawa, zarówno krajowego jak i wspólnotowego, nie wskazują jakie środki
zaradcze winny być uznane za wystarczające. W okolicznościach niniejszej sprawy
decydujące znaczenie mieć będzie fakt, że Odwołujący prawidłowo zidentyfikował przyczyny
nieprawidłowości. Podjął również środki zaradcze, które pozwoliły mu na dokończenie
realizacji umowy zawartej z Nadleśnictwem Sławno. Jednocześnie Odwołujący zapewnił, że
na bieżąco analizuje sytuację związaną z realizacją umów z zakresu gospodarki leśnej,

w szczególności sytuacją na rynku pracy. Przed przystąpieniem do złożenia oferty
w niniejszym postępowaniu również zdecydował się zawczasu na zapewnienie sobie
możliwości należytej realizacji umowy - poprzez zapewnienie sobie możliwości zatrudnienia
4 kolejnych osób. Reasumując, Zamawiający uznając opóźnienia w realizacji wskazanych
umów za wystarczające do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, nie
wykazał okoliczności, które prowadziłyby na zakwalifikowanie tych opóźnień, jako
poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, jak również by nienależyte wykonanie
zobowiązań w tym zakresie było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa. Opóźnienia, choć stanowią o nienależytym wykonaniu zobowiązań umowy, nie
mogą być automatycznie utożsamiane z poważnym, zawinionym wykroczeniem
zawodowym. Liczne zlecenia nakładające się czasowo z nierównomiernie ustalanymi
terminami realizacji zleceń zdaniem Odwołującego były bezpośrednią przyczyną tych
nieprawidłowości. Zdaniem Odwołującego nie samo naruszenie terminów realizacji zleceń,
a poważne i zawinione mające charakter poważnego naruszenia obowiązków zawodowych
działanie mogłoby stanowić o podstawach negatywnych decyzji wobec Odwołującego,
Zamawiający nie miał podstawy do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Zamawiający w dniu 05.03.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpienia nie miały miejsca.
W dniu 19.03.2018 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu. Zamawiający nie
zgodził się z Odwołującym, jakoby w związku oceną oferty Odwołującego i złożonych przez
niego w toku Postępowania oświadczeń, doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp oraz art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, z opisanych poniżej przyczyn.
Dokonując oceny złożonej przez Odwołującego oferty, mając na względzie informacje
uzyskane od Nadleśnictwa Sławno oraz Nadleśnictwo Czerniejewo, Zamawiający uznał, że
wobec Odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24
ust. 5 pkt 2 Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp Zamawiający
może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych. Podkreślił, że wystąpienie przesłanki wykluczenia określonej w art. 24
ust. 5 pkt 2 Pzp w stosunku do Odwołującego, zostało przyznane przez samego

Odwołującego w treści pisma z 31.01.2018 r. oraz w treści załączonego do owego pisma
JEDZ, co implikuje konieczność uznania zarzutów Odwołującego naruszenia przez
Zamawiającego art 24 ust. 5 pkt 2 Pzp za bezpodstawne, niemniej jednak Zamawiający
z daleko posuniętej ostrożności, wskazuje na okoliczności świadczące o wystąpieniu owej
przesłanki wykluczenia. Okoliczności opisane w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp wystąpiły w stosunku
do Odwołującego zarówno w związku z realizacją zamówienia w Nadleśnictwie Sławno, jak
i w związku z realizacją zamówienia w Nadleśnictwie Czerniejewo.
Umowa z Nadleśnictwem Sławno w sprawie zamówienia publicznego pn.
„Wykonywanie usług zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Sławno w roku
2017” została zawarta w wyniku przeprowadzonego przetargu w dniu 03.02.2017 r. Zgodnie
z ww. umową Odwołujący zobowiązany był do wykonywania przedmiotu umowy na
podstawie pisemnych zleceń (S 2 ust. 1 umowy), wykonawca nie był uprawniony do odmowy
przyjęcia zlecenia, przy czym był obowiązany do informowania Zamawiającego o wszelkich
przeszkodach uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie zlecenia, co z kolei
umożliwiało dokonanie modyfikacji takiego zlecenia (§ 2 ust. 2, 5, 12 i 13 umowy). Pomimo
tak sformułowanych obowiązków i uprawnień stron, zgodnie z informacjami uzyskanymi
z Nadleśnictwa Sławno, Odwołujący w sposób ciągły naruszał obowiązki określone
w umowie, w szczególności poprzez pozostawanie w zwłoce w wykonywaniu zleceń od
samego początku obowiązywania umowy. I tak np. w dniu 22.03.2017 r. Nadleśnictwo
Sławno poinformowało Odwołującego, że na dzień 20.03.2017 r. zaawansowanie prac
z zakresu pozyskiwania i zrywki drewna w leśnictwie Kostrzewo wynosi poniżej 50%
w stosunku do zleconych prac, zaś realizacja prac z zakresu zagospodarowania lasu -
jedynie na poziomie 20%.
Nadleśnictwo Sławno w dniu 25.04.2017 r. dokonało naliczenia kar umownych
Odwołującemu z uwagi na nieterminowe wykonywanie zleceń w marcu 2017 r. Sytuacja
powtarzała się również w kolejnych miesiącach. Należy również podkreślić, że poza
naruszeniami umowy poprzez pozostawanie w zwłoce z wykonaniem zleconych zadań,
Odwołujący naruszał również inne obowiązki tj. nie zatrudniał pracowników na umowę
o pracę - pomimo wyraźnego zastrzeżenia umownego (§ 7 umowy z 03.02.2017 r.).
Umowa z Nadleśnictwem Czerniejewo w sprawie zamówienia publicznego pn.
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Czerniejewo
w latach 2016-2018" została zawarta w wyniku przeprowadzonego przetargu w dniu 1
kwietnia 2016 r. Zgodnie z ww. umową Odwołujący zobowiązany był do wykonywania
przedmiotu umowy na podstawie pisemnych zleceń (§ 2 ust. 1 umowy), wykonawca nie był
uprawniony do odmowy przyjęcia zlecenia, przy czym był obowiązany do informowania
Zamawiającego o wszelkich przeszkodach uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie

zlecenia, co z kolei umożliwiało dokonanie modyfikacji takiego zlecenia (§ 2 ust. 2, 5, 12 i 13
umowy). Pomimo tak sformułowanych obowiązków i uprawnień stron, zgodnie
z informacjami uzyskanymi z Nadleśnictwa Czerniejewo Odwołujący w sposób ciągły
naruszał obowiązki określone w umowie, w szczególności poprzez pozostawanie w zwłoce
w wykonywaniu zleceń (zlecenia wykonywane były częściowo, nieterminowo lub wcale). Na
skutek naruszeń umowy przez Odwołującego, Nadleśnictwo Czerniejewo odstąpiło od
umowy z 01.04.2016 r. i naliczyło Odwołującemu karę umowną w wysokości 339.543,59 zł,
która jedynie w części tj. do kwoty 109.748,13 zł została pokryta z zabezpieczenia
umownego.
Do dnia sporządzenia niniejszej odpowiedzi na odwołanie, Odwołujący nie uiścił
pozostałej kwoty kary umownej w wysokości 229.795,46 zł na rzecz Nadleśnictwa
Czerniejewo, które celem wytoczenia przeciwko Odwołującemu powództwa o zapłatę,
zgodnie z art. 7 ust. 2 pkt. 1 ustawy z 15.12.2016 r. przekazało dokumentację Prokuratorii
Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej. Zamawiający zwraca uwagę, że Odwołujący zarówno
w treści swojego pisma z 31.01.2018 r. jak i w i treści Odwołania całkowicie bagatelizuje
znaczenie i wagę opóźnień, których dopuszczał się w ramach realizacji umowy zawartej
w 2016 r. z Nadleśnictwem Czerniejewo oraz w 2017 r. z Nadleśnictwem Sławno,
podnosząc, że przyczyną takiego stanu rzeczy są zbyt rygorystyczne zapisy umów
stosowanych przez Nadleśnictwa. Podkreślił, iż Odwołujący, jako przedsiębiorca,
samodzielnie podjął decyzję o uczestniczeniu w postępowaniach i zawarciu umów
w sprawach zamówień publicznych z Nadleśnictwem Czerniejewo i Nadleśnictwem Sławno.
Postrzeganie tych umów jako rzekomo nazbyt rygorystycznych jawi się li tylko jako rodzaj
taktyki procesowej przyjętej na potrzeby niniejszego Odwołania. Znamiennym jest, iż
Odwołujący poza wskazaniem uprawnienia Zamawiających do określania terminu wykonania
zleceń nie wskazuje, na czym de facto miałby polegać rygorystyczny charakter
przedmiotowych umów. Podkreślił, iż uprawnienie zamawiającego (jako wierzyciela) do
określenia zakresu i terminu wielkości świadczeń częściowych wchodzących w skład
przedmiotu umowy jest normalnym uprawnieniem wierzycielskim. Jak stanowi art. 456 KC
jeżeli strony zastrzegły w umowie, że spełnienie świadczenia następować będzie częściami
w ciągu określonego czasu, ale nie ustaliły wielkości poszczególnych świadczeń
częściowych albo terminów, w których ma nastąpić spełnienie każdego z tych świadczeń,
wierzyciel może przez oświadczenie, złożone dłużnikowi w czasie właściwym, ustalić
zarówno wielkość poszczególnych świadczeń częściowych, jak i termin spełnienia każdego
z nich, jednakże powinien uwzględnić możliwości dłużnika oraz sposób spełnienia
świadczenia. Zawierając umowy z Nadleśnictwem Sławno i Nadleśnictwem Czerniejewo
Odwołujący był świadomy, jakiej treści umowy zawiera, lecz mimo tego podpisał je,

Podkreślenia wymaga, iż umowy tego rodzaju są od dłuższego czasu stosowane przez
jednostki organizacyjne Lasów Państwowych, a określanie przedmiotu zleceń i terminu ich
wykonania wynika ze specyfiki gospodarki leśnej. Istotą zamówień na usługi z zakresu
gospodarki leśnej jest założenie, że przedmiot umowy dotyczy organizmu żywego, który
podlega ciągłym zmianą, co powoduje konieczność stałego i systematycznego wykonywania
odpowiednich zabiegów. Następcze kwestionowanie zawartych umów pomija fakt, iż
orzecznictwo KIO i orzecznictwo Sądów Okręgowych podkreśla, iż zawarta umowa
w sprawie zamówienia publicznego ma chronić interes zamawiającego i może zawierać
postanowienia ekonomicznie niekorzystane dla wykonawcy. W konsekwencji, jak wskazał
SO w Gdańsku w wyroku z 14.07.2011 r., sygn. akt: XII Ga 314/11 - Wykonawca ma
swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do
zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada, Nie może zatem kwestionować umowy
wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla
Wykonawcy. Z kolei KIO w wyroku z 05.04.2017 r., sygn. akt: KIO 558/17 orzekła, że
Cywilistyczna zasada swobody umów w systemie zamówień publicznych ulega znacznemu
ograniczeniu - po stronie zamawiającego z powodu niemożności swobodnego wyboru
kontrahenta. Dlatego też zamawiający niejako w zamian ma prawo kształtowania warunków
umowy, co z kolei powoduje, że wykonawca często ma ograniczony wpływ na kształt
zawieranej umowy, ma jednak możliwość decydowania, czy chce z zamawiającym daną
umowę podpisać, Umowa i jej postanowienia w wielu przypadkach (załączenia przez
zamawiającego gotowego projektu umowy do SIWZ) są znane wykonawcy na etapie
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uprzywilejowanie
zamawiającego w relacji z wykonawcą wynika z faktu, że zamawiający działa w interesie
publicznym. Wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez
właściwą wycenę oferty.
Oceniając rzekomo restryktywny charakter umów zawartych z Nadleśnictwami
Sławno i Czerniejewo Odwołujący pomija (zapewne celowo) szereg ich postanowień, które
jednoznacznie wskazują na ich partnerski (ekwiwalenty charakter), i tak:
 § 2 ust. 2 każdej z umów przewidywał, że wartość prac będących przedmiotem Zleceń
w zakresie zrywki i pozyskania przypadających do wykonania w danym miesiącu trwania
Umowy nie przekroczyła 20% wartości prac z zakresu pozyskania wchodzących w skład
Przedmiotu Umowy;
 wszystkie kary umowne za niedotrzymanie terminu naliczane były za zwłokę (§ 12 ust. 1
pkt 1), a nie za opóźnienie;

 podstawą wymiaru kary umownej za zwłokę nie była wartość Przedmiotu Umowy, ale
wartość prac na danej pozycji objętej Zleceniem, w stosunku do których Wykonawca
pozostaje w zwłoce (§ 12 ust. 1 pkt 1);
 obowiązek notyfikacji Zamawiającemu o wszelkich przeszkodach uniemożliwiających lub
utrudniających wykonanie Zlecenia.
Zawarte umowy nie były zatem restryktywne, a jedynie sankcjonowały wykonawców
nienależycie realizujących swoje obowiązki. Jak wynika to z przedłożonych dowodów
Odwołujący wielokrotnie dopuścił się nienależytego i nieterminowego wykonywania Zleceń,
co w obu przypadkach (Nadleśnictwo Sławno i Nadleśnictwo Czerniejewo) doprowadziło do
naliczenia kar umownych, a w jednym przypadku do odstąpienia od umowy (Nadleśnictwo
Czerniejewo). Zauważył, iż Odwołujący celowo minimalizuje znaczenie kar umownych
naliczonych przez Nadleśnictwa wskazując tylko ich kwotę. Działanie to ma doprowadzić do
błędnego obrazu zaistniałej sytuacji. Umowy z Odwołującym przewidywały bowiem podstawą
wymiaru kary umownej za zwłokę nie była wartość Przedmiotu Umowy, ale wartość prac na
danej pozycji objętej Zleceniem, w stosunku do których Wykonawca pozostaje w zwłoce (S
12 ust. 1 pkt 1). Podstawa wymiaru kary umownej była zatem relatywnie niewielka, co
powoduje, iż łączna wartość kar również nie jest imponująca. Prawnie relewantny jest jednak
fakt ilości przypadków naliczenia kar umownych. Niesporne pomiędzy stronami jest fakt aż
33 - krotnego naliczenia kar umownych przez Nadleśnictwo Czerniejewo. Podobna skala
naruszeń dotyczy także realizacji umowy z Nadleśnictwem Sławno. Powyższe ewidentnie
znamionuje uporczywy i powtarzający się charakter naruszeń ze strony Odwołującego,
stanowiący emanację poważnego naruszenia obowiązków zawodowych.
Odwołujący pomija fakt, iż nieterminowe wykonywanie prac leśnych powoduje
natomiast zachwianie procesów gospodarki leśnej, w szczególności może doprowadzić do
deprecjacji drewna. Niepozyskiwanie drewna w terminie wskazanym w zleceniu, bądź
pozyskanie drewna z opóźnieniem, może powodować również bardzo duże straty dla
Nadleśnictwa, które występuje również w obrocie gospodarczym jako strona stosunków
zobowiązaniowych związanych z owym surowcem. I tak Nadleśnictwo, które na mocy
odrębnych umów zobowiązuje się do odpłatnej dostawy drewna, w wyniku opóźnień
nierzetelnego wykonawcy w pozyskiwaniu drewna, narażone jest nie tylko na utratę zysku,
ale również na zapłatę kar umownych za opóźnienie w dostawie. Tak też bagatelizowanie
przez Odwołującego znaczenia terminowego wykonywania zleceń, jest zupełnie
bezpodstawne i świadczy o braku wiedzy i świadomości w przedmiocie specyfiki gospodarki
leśnej. Z kolei wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 2 Pzp może nastąpić
wyłącznie w przypadku naruszenia przez takiego wykonawcę w sposób zawiniony i poważny
obowiązków zawodowych, co poważnie podważa jego uczciwość, w szczególności gdy

wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych. Poza okolicznością, że Odwołujący sam przyznał, że
wystąpiła w stosunku do niego przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt. 2 Pzp,
Zamawiający zgromadził w tym zakresie stosowne środki dowodowe tj. dokumentację
z Nadleśnictwa Czerniejewo oraz Nadleśnictwa Sławno, która została opisana powyżej, jak
również w szerszym zakresie przekazana KIO przez Zamawiającego w dniu 12 marca 2018
r. oraz zostanie zaprezentowana w toku rozprawy. W świetle art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, dla
ziszczenia się przesłanki wykluczenia, działanie wykonawcy musi być zawinione. Działanie
zawinione to nie tylko celowe działanie wykonawcy, ale również sytuacja, w której
wykonawca nie ma bezpośredniego zamiaru niewykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia, lecz ma świadomość, że podejmowane przez niego czynności mogą do takiego
skutku doprowadzić. /wyrok KIO z 30.01.2017 r. KIO 2199/16/. Odwołujący, jako podmiot
profesjonalny, w szczególności mając na względzie okoliczności związane z wykonywaniem
umowy zawartej z Nadleśnictwem Czerniejewo w 2016 r., zdawał sobie sprawę
z konieczności terminowego wykonywania zleceń, niemniej - jak wynika z treści pism
Odwołującego oraz z treści odwołania - Odwołujący ma negatywny stosunek do postanowień
umów stosowanych przez Nadleśnictwa i składał oferty, ze świadomością, że nie będzie
wykonywał umów w sposób terminowy. Należy podkreślić, że zakres prac w ramach
udzielanego zamówienia ma wprawdzie charakter szacunkowy, jednakże odzwierciedla
zakres zleceń, które będą przekazywane Wykonawcy, w danych okresach czasu. Nie można
zatem uznać, że zlecenia przekazywane Odwołującemu (zarówno w Nadleśnictwie
Czerniejewo jak i Nadleśnictwie Sławno) - były dla niego na tyle nagłe, że nie miał
możliwości ich terminowego wykonania. Odwołujący przystępując do przetargu znał treść
przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego (postanowienia umów w Nadleśnictwie
Sławno, Czerniejewo oraz Polanów w zakresie przekazywanych zleceń są tożsame), dlatego
też ewentualne zarzuty dotyczące jej treści i świadomość, że nie będzie wstanie wykonywać
jej terminowo powinny skutkować decyzją o nieprzystępowaniu do przetarg. Gdyby
twierdzenia Odwołującego w przedmiocie braku możliwości terminowego wykonywania
zleceń z uwagi na rygorystyczne zapisy umowy były prawdziwe, gospodarka leśna w całym
kraju nie mogłaby prawidłowo funkcjonować.
Podkreślił, że pomimo twierdzeń Odwołującego, że część kar umownych została
naliczona przed Nadleśnictwo Czerniejewo bezpodstawnie, a odstąpienie od umowy było
nieprawidłowe, do dnia sporządzenia niniejszej odpowiedzi na odwołanie, Odwołujący nie
wystąpił na drogę sądową. Nadto nawet w przypadku, w którym Odwołujący uzyskałby wyrok
sądu cywilnego zgodny z jego żądaniami, to owe prawomocne orzeczenie zgodnie z art. 366

Kodeksu postępowania cywilnego, miałoby powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co
w związku z podstawą sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto tylko między
tymi samymi stronami, a zatem pozostawałoby bez wpływu na okoliczności, które miały
miejsce w następnym roku w związku z wykonywaniem zamówienia publicznego
w Nadleśnictwie Sławno, w którym również doszło do zawinionego (Odwołujący wiedział, że
nie będzie wstanie terminowo realizować zleceń), poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych, co Zamawiający wykazał odpowiednimi środkami dowodowymi. Zamawiający
podkreślił przy tym, że o ile pojedyncze opóźnienia w realizacji zleceń nie mogłyby stanowić
poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, o tyle notoryczne opóźnienia takie
naruszenie stanowią. Decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego na podstawie
art. 25 ust. 5 pkt 2 Pzp została poprzedzona szczegółową analizą dokumentacji
z Nadleśnictwa Czerniejewo oraz Nadleśnictwa Sławno, jak również umożliwieniem
Odwołującemu (który potwierdził wystąpienie przesłanki wykluczenia opisanej w art. 24 ust. 5
pkt 2 Pzp) przeprowadzenia procedury samooczyszczenia.
Poza wystąpieniem przesłanki do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 2 Pzp, Zamawiający stwierdził również wystąpienie przesłanki wykluczenia
określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp tj. wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w
art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Dokumentacja uzyskana od Nadleśnictwa Czerniejewo (które należy do katalogu
zamawiających określonych w art. 3 pkt 1 - 4 Pzp), w sposób jednoznaczny potwierdza
wystąpienie owej przesłanki, zaś Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które
potwierdzałyby okoliczności przeciwne. Zamawiający po udokumentowaniu wystąpienia
opisanych powyżej przesłanek wykluczenia Odwołującego, umożliwił Odwołującemu
przeprowadzenie tzw. procedury samooczyszczenie. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, Odwołujący wskazał, że:
 problemy przy realizacji wcześniejszych umów wynikały z przyczyn od niego
niezależnych;
 maszyny oraz pracownicy Odwołującego nie byli dopuszczani do wykonywania zleceń w
Nadleśnictwie Czerniejewo;
 Nadleśnictwo Czerniejewo nie zapłaciło Odwołującemu wynagrodzenia w kwocie
40.000,00 zł;
 wykonawca wdrożył działania, które zmieniły sposób funkcjonowania firmy (zatrudnił
nowych pracowników, zawarł umowy leasingu na nowy sprzęt, rozpoczął współpracę ze
S.em A.;

 wykonawca wdrożył nowy system kontroli jakości wykonywanych przez pracowników
prac;
 dokonano zatrudnienia pracownika na stanowisko stałego nadzoru nad pracownikami.
Zwrócił uwagę na niekonsekwencję w twierdzeniach Odwołującego, bowiem z jednej
strony twierdzi, że wszelkie nieprawidłowości przy realizacji umów nie były przez niego
zawinione (co wskazuje na brak konieczności wprowadzania działań naprawczych), zaś
z drugiej strony opisuje podjęte działania w ramach samooczyszczenia, co dodatkowo
wpływa na negatywną ocenę wiarygodności twierdzeń podnoszonych przez Odwołującego
w toku postępowania. Podkreślił również, że Odwołujący w postepowaniu o udzielenie
zamówienia przez Nadleśnictwo Sławno również wskazał w formularzu JEDZ, że jest winien
poważnego wykroczenia zawodowego oraz znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem - owe
okoliczności dotyczył wykonywania umowy w Nadleśnictwie Czerniejewo. Odwołujący
wskazał wówczas na środki przedsięwzięte celem samooczyszczenia.
Analiza ww. dokumentu JEDZ z 18.12.2016 r. wskazuje, że charakter środków
podjętych celem samooczyszczenia, jest tożsamy ze środkami przedstawionymi
w postępowaniu. Mając zaś na uwadze sposób wykonywania zamówienia przez
Odwołującego w Nadleśnictwie Sławno (tj. notoryczne pozostawanie w zwłoce, naruszanie
obowiązku zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę, konieczność korzystania
przez Nadleśnictwo Sławno z wykonawstwa zastępczego), Zamawiający uznał, że owe
środki nie są wystarczające, aby uznać, że Odwołujący będzie w sposób rzetelny
i prawidłowy wykonywać zamówienie. Istotne jest przy tym, że wskazane przez
Odwołującego środki naprawcze nie zostały poparte żadną dokumentacją (poza załączonymi
umowami leasingu). Tym samym Zamawiający musiał dokonać oceny „samooczyszczenia”
Odwołującego w oparciu o jego twierdzenia, które były sprzeczne z twierdzeniami
Nadleśnictwa Sławno oraz Nadleśnictwa Czerniejewo, a zatem nie mógł przypisać im waloru
wiarygodności. Procedura samooczyszczenia na tym, że przed podjęciem decyzji
o wykluczeniu wykonawcy, m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, zamawiający
obowiązany jest umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków,
które gwarantują jego rzetelność. Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zaś
zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych
wynika zatem de facto dodatkowa przesłanka wykluczenia wykonawcy, jaką jest
umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie /wyrok KIO
z 09.02.2017 r. KIO 163/17/.
Odwołujący w toku postępowania nie przedłożył Zamawiającemu owych dowodów.
Biorąc pod uwagę rozmiar i charakter naruszeń Odwołującego, Zamawiający nie mógł

oprzeć swojej decyzji o niewykluczeniu Odwołującego wyłącznie na twierdzeniach
Odwołującego i to takich, które są sprzeczne ze zgromadzoną przez Zamawiającego
dokumentacją. Opisane szczegółowo przesłanki wykluczenia Odwołującego, potwierdzają
prawidłowość decyzji Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia Odwołującego
i odrzucenia jego oferty, co w konsekwencji implikowało konieczność wyboru oferty B. S. jako
jedynej niepodlegającej odrzuceniu oferty, dlatego też nie doszło do naruszenia ww.
przepisów przez Zamawiającego.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń stron złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący
wykluczony z udziału w postępowaniu, a którego oferta została odrzucona, i nie została
skalsyfikowana w zakresie kryteriów oceny ofert, z uwagi na charakter przesłanek
wykluczenia ma interes w jego kwestionowaniu.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, wzoru umowy, oferty Odwołującego z 15.12.2017 r.
wraz z załącznikami; pisma z 19.12.2017 r. skierowanego do Zamawiającego; wezwania
Zamawiającego z 23.01.2018 r.; JEDZ-a wykonawcy złożonego w dniu 26.01.2018 r.;
wezwania Zamawiającego z 26.01.2018 r. oraz pisma Odwołującego z 31.01.2018 r. wraz
z załączonym JEDZ-em i umowami leasingowymi, pisma z 27.12.2017 r. skierowane do
Nadleśnictwa Czerniejewo oraz Nadleśnictwa Sławno, wniosku Zamawiającego z 02.02.
2018 r. skierowanego do Nadleśnictwa Sławno, odpowiedzi Nadleśnictwa Sławno na pismo
z 27.12.2017 r. – tj. pisma z 11.01.2018 r., odpowiedzi Nadleśnictwa Czerniejewo na pismo
z 27.12.2017 r. – tj. pisma z 11.01.2018 r., jak i załączonych do odwołania zleceń
z Nadleśnictwa Czerniejewo (1) zlecenie nr ZU/05/19/01/2G16 z 12.01.2016 r. z terminem
wykonania 31.01.2016 r. poprawionym na dzień 19.02.2016 r.; 2) zlecenie nr
ZU/05/20/01/2016 z 12.01.2016 r. z terminem wykonania 31.01.2016 r. poprawionym na
dzień 29.02.2016 r.; 3) zlecenie nr ZU/05/21/01/2016 z 12.01.2016 r. z terminem wykonania
31.01.2016 r. poprawionym na dzień 29.02.2016 r.; 4) zlecenie nr ZU/05/22/01/2016
z 12.01.2016 z terminem wykonania 31.01.2016 r. poprawionym na dzień 29.02.2016 r.;

5) zlecenie nr ZU/05/42/01/2016 z 24.02.2016 z terminem wykonania 31.02.2016 r.
poprawionym na dzień 31.03.2016 r.)
Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego uzyskaną przez
Zamawiającego – w całości /dotyczy także pism, zleceń i not księgowych przywołanych
w dalszej części uzasadnienia, a nie przywołanych w aktualnej części/ - kopięe dokumentacji
z Nadleśnictwa Sławno z zakresu realizacji umowy przez Odwołującego (tak obecnego
lidera, jak i konsorcjanta – ówcześnie udostepniającego zasoby) /1 segregator/ -
w odpowiedzi na wniosek z 02.02.2018 r. Nadto, uzyskane z dokumentacji przetargowej od
Nadleśnictwa Sławno – wezwanie do wyjaśnień z 05.01.2017 r., wyjaśnienia z 09.01.2017 r.
wraz z JEDZ-em - w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 08.02.2018 r. (jak i samo
pismo). Podobnie, ofertę z 18.12.2016 r. wraz załącznikami uzyskaną z dokumentacji
przetargowej od Nadleśnictwa Sławno – w odpowiedzi na wniosek z 06.03.2018 r. (jak i sam
wniosek).
Dowodem w sprawie są także - zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania i odrzuceniu oferty (pismo z 21.02.2018 r.), jak i zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty (pismo z 23.02.2018 r.). W szczególności pierwsze z nich odnosi się
obszernie do uzyskanej – na wniosek Zamawiającego z 02.02.2018 r. - dokumentacji
z Nadleśnictwa Sławno co do naliczanych kar umownych, niesprawnego sprzętu,
nierzetelności Wykonawcy (w 42 punktach).
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączniki do odpowiedzi na
odwołanie, tj. pismo Nadleśnictwa Czerniejewo z 12.03.2018 r. (w odpowiedzi na wniosek
z 06.03.2018 r.), pismo Nadleśnictwa Czerniejewo z 14.03.2018 r. ( w odpowiedzi na pismo
z 13.03.2017 r.) oraz załączniki do tego ostatniego pisma - umowę z 01.04.2016 r. zawartą
z Nadleśnictwem Czerniejewo, jak i oświadczenie o odstąpieniu od umowy z 11.07.2016 r.
złożone przez Nadleśnictwo Czerniejewo.
Nadto, zaliczono również do materiału dowodowego pozostałe załączniki do
odpowiedzi na odwołania, a znajdujące się także w dokumentacji uzyskanej przez
Zamawiającego od Nadleśnictwa Sławno: 1) Notatkę Służbową Leśniczego z 20.03.2017 r.;
2) pismo Nadleśnictwa Sławno z 22.03.2017 r.; 3) Notatkę Służbową Leśniczego
z 29.03.2017 r.; 4) Notatkę Służbową Leśniczego z 06.04.2017 r.; 5) pismo Nadleśnictwa
Sławno z 24.04.2017 r. wraz z notą księgową nr 67 z 24.04.2017 r. oraz potwierdzeniem
odbioru; 6) Notatkę Służbową Leśniczego z 19.05.2017 r.; 7) Notatkę Służbową
Nadleśniczego z 23.05.2017 r.; 8) pismo Nadleśnictwa Sławno z 31.05.2017 r.; 9) pismo
Nadleśnictwa Sławno z 02.06.2017 r. wraz z wnioskiem o wykonawstwo zastępcze;

10) pismo Nadleśnictwa Sławno z 05.06.2017 r.; 11) Notatka Służbowa Leśniczego
z 28.06.2017 r.; 12) pismo Nadleśnictwa Sławno z 13.07.2017 r. wraz z notą księgową nr
106 z 13.07.2017 r.; 13) pismo Nadleśnictwa Sławno z 13.07.2017 r. wraz z notą księgową
nr 107; 14) pismo Nadleśnictwa Sławno z 05.08.2017 r. wraz z notą księgową; 15) pismo
Nadleśnictwa Sławno z 01.09.2017 r. wraz z notą księgową nr 128; 16) pismo Nadleśnictwa
Sławno z 19.09. 2017 r. wraz z notą księgową nr 136; 17) JEDZ z 18.12.2016 r. przedłożony
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Nadleśnictwo
Sławno. Dodatkowo – złożoną wraz z odpowiedzią na odwołanie umowę z 03.02.2017 r.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
1) protokoły i zlecenia dotyczące wskazanych w odstąpieniu od umowy z 11.07.2016 r.
przez Nadleśnictwo Czerniejewo - zleceń: (a) ZU/01/01/04/2016 z 20.04.2016 r.,
b) ZU/01/02/04/2016 r. z 20.04.2016 r., c) ZU/01/03/04/2016 z 20.04.2016 r.
20.04.2016 r., d) ZU/01/04/04/2016 z 20.04.2016 r., e) ZU/01/07/04/2016 z 20.04.
2016 r., f) ZU/01/08/04/2016 z 20.04.2016 r., g) ZU/08/02/04/2016 z 11.04.2016 r.,
h) ZU/09/01/04/2016 z 11.04.2016 r.;
2) odpowiedź Nadleśnictwa Czerniejewo z 09.03.2018 r.;
3) pismo z 24/26.05.2017 r. Nadleśnictwa Sławno, z którego wynika brak zgody na
zmianę terminu realizacji zlecenia;
4) pismo z 19.03.2018 r. zaproszenie do negocjacji zamówienia na usługi z zakresu
gospodarki leśnej.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego – wydruk pisma z 19.07.2016 r. skierowanego do Nadleśnictwa Czerniejewo -
uzupełnienie wezwania do cofnięcia oświadczenia o odstąpieniu od umowy, z uwagi na brak
jakichkolwiek podpisów na przedłożonym wydruku, w tym także podpisów na załączonym
wydruku pełnomocnictwa dla kancelarii prawnej firmującej niniejsze pismo.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Zamawiającego:
1) umowę z 04.08.2017 r. – na wykonanie pielęgnowania gleby w leśnictwie Kosierzewo
w ramach wykonawstwa zastępczego z umowy nr ZG.19.270.1.17 z 03.02.2017 r. dotyczy
zlecenia nr 3171400103 z 09.06.2017 r. oraz 3171400104 z 04.07.2017 r.;
2) umowę z 30.08.2017 r. - na wykonanie pielęgnowania gleby w leśnictwie Kosierzewo
w ramach wykonawstwa zastępczego z umowy nr ZG.19.270.1.17 z 03.02.2017 r. dotyczy
zlecenia nr 3171400103 z 09.06.2017 r.;

3) umowę z 28.09.2017 r. - na wykonanie pielęgnowania gleby w leśnictwie Kosierzewo
w ramach wykonawstwa zastępczego z umowy nr ZG.19.270.1.17 z 03.02.2017 r. dotyczy
zlecenia nr 3171400139 z 22.08.2017 r.;
4) umowę z 27.11.2017 r. - na wykonanie pielęgnowania gleby w leśnictwie Kosierzewo
w ramach wykonawstwa zastępczego z umowy nr ZG.19.270.1.17 z 03.02.2017 r. dotyczy
zlecenia nr 3171400165 z 14.09.2017 r. oraz 3171400147 z 24.08.2017 r.;
5) umowę z 12.12.2017 r., na wykonanie podwozu drewna w leśnictwie Kosierzewo
w ramach wykonawstwa zastępczego z umowy nr ZG.19.270.1.17 z 03.02.2017 r. dotyczy
zlecenia nr 3171400206 z 30.11.2017 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także informację o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego
oferty, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone
ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, niezgodne z przepisami Pzp oraz postanowieniami
SIWZ prowadzenie przez Zamawiającego czynności dotyczących wyboru oferty
najkorzystniejszej dla pakietu nr 1.
2) art. 24 ust 5 pkt 2 i art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie że
Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, pomimo że nie zaistniały przesłanki do
wykluczenia Odwołującego z postępowania,
3) art. 24 ust 8 i 9 Pzp poprzez ich błędną interpretację oraz bezpodstawne przyjęcie przez
Zamawiającego tezy z góry założonej o wystąpieniu w stosunku do Odwołującego
przesłanek wykluczenia z art. 24 ust 5 pkt 2 i 4 Pzp pomimo, że Odwołujący podjął
wystarczające środki aby zagwarantować należyte wykonanie zamówienia publicznego,
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust 4 Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego, która złożona została zgodnie z wskazaniami SIWZ, Pzp, a Odwołujący nie
podlega wykluczeniu,
5) inne wskazane w treści niniejszego odwołania.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

W pierwszej kolejności należy przywołać bezsporne okoliczności w sprawie:
 pierwotnie, w JEDZ złożonym przez Odwołującego wraz z ofertą z 15.12.2017 r.,
Odwołujący wskazał, że nie jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, jak również
nie mają do niego zastosowania podstawy wykluczenia o charakterze krajowym. Odwołujący
nie wskazał na ww. podstawy wykluczenia również po wezwaniu przez Zamawiającego do
uzupełnienia JEDZ z 23.01.2018 r.
 w dniu 19.12.2017 r. do siedziby Odwołującego wpłynęła pisemna informacja od 11
przedsiębiorców prowadzących Zakłady Usług Leśnych z siedzibą w Polanowie, w której
wskazano, że Lider Konsorcjum Odwołującego tj. p. G. S. „(…) wykonuje usługi leśne w
Nadleśnictwie Sławno, w którym notorycznie nie wywiązuje się z
powierzonych mu obowiązków (zleceń) w wyniku czego naliczane są kary umowne
a nawet wykonywanie umowy powierzane jest innym wykonawcom, w ramach wykonawstwa
zastępczego. Wymieniony wykonawca biorąc udział w postępowaniu na usługi leśne
w Nadleśnictwie Sławno na 2017 r. posiadał również negatywne opinie za wcześniej
wykonywane prace w Nadleśnictwie Czerniejewo (2016), jednak podpisanie umowy
umożliwił mu „program naprawczy przedsiębiorstwa”. Jak widać po obecnie realizowanej
umowie nie przyniósł on poprawy w jego przedsiębiorstwie.”.
 w dniu 26.01.2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia JEDZ, bowiem
z posiadanych przez Zamawiającego informacji wynikało, że wobec Odwołującego zachodzą
podstawy wykluczenia opisane w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, co
jednakże nie zostało wykazane przez Odwołującego w treści JEDZ załączonego do oferty,
jak również w treści JEDZ złożonego na skutek wezwania z 23.01.2017 r.
 w związku z okolicznościami wskazanymi powyżej Zamawiający wezwał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie przedsięwziętych środków w celu samooczyszczenia,
zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp.
 w odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego z 26.01.2018 r., Odwołujący wskazał
(w piśmie z 31.01.2018 r.), że dotychczasowy sposób wypełnienia JEDZ polegający na
zaznaczeniu w formularzu, że wobec Odwołującego nie zachodzą podstawy wykluczenia
z art. 24 ust. 5 pkt 2 wynikały z omyłkowego niezaznaczenia odpowiedniego okienka
formularzu JEDZ. Jednocześnie Odwołujący przyznał, że owa podstawa wykluczenia
występuje, a sam Odwołujący podjął odpowiednie środki naprawcze.

Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania
sformułowanych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów odwołania wskazanych powyżej, Izba uznała, że podlegają w/w
zarzuty oddaleniu. Jednocześnie z uwagi na ich charakter Izba odniesie się do nich łącznie,
z uwzględnieniem realizacji dla Nadleśnictwa Czerniejewo oraz Nadleśnictwa Sławno.
Przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp określający podstawę wykluczenia wykonawcy
z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy stanowi wdrożenie do
porządku krajowego regulacji art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy klasycznej. Zgodnie z regulacją
prawa krajowego omawiana podstawa wykluczenia może znaleźć zastosowanie
w odniesieniu do wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt
1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Ustawodawca krajowy zdecydował się nadać omawianej podstawie wykluczenia charakter
fakultatywny. W związku z tym może ona znaleźć zastosowanie wyłącznie w przypadku
przewidzenia jej w ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji (co
miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym).
Z przepisów wynika, że wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 4 Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych
w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane
dowolnie. Wykluczając Wykonawcę, Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na
fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający
musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło
z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to,
że Zamawiający musi wykazać, czego konkretnie Wykonawca nie zrobił lub jakiego
obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest
wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego Wykonawca nie
wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy
klasycznej oznacza to, że Zamawiający musi wykazać, że Wykonawca albo nie wykonał
umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte
wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące (za
wyrokiem KIO z 08.01.2018 r., sygn. akt: KIO 2711/17).

Rolą Zamawiającego jest zatem zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu
wszystkich, określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, przesłanek łącznie i uzasadnienie
zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności
i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp),
a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia,
o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej.
Należy bowiem podkreślić, że instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy
wobec Wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia, ale Wykonawca zamierza wykazać, że
mimo to jest podmiotem rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta natomiast nie ma
zastosowania w sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa
wykluczenia. Innymi słowy, jedynie w przypadku wykazania istnienia wszystkich przesłanek,
o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, zasadne jest skorzystanie przez wykonawcę
z uprawnienia do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do uznania jego rzetelności. Jeżeli natomiast przesłanki te nie zachodzą,
wykonawca jest uprawniony do kwestionowania czynności wykluczenia, przykładowo -
wykazując, że niewykonanie umowy miało wymiar nieistotny lub nastąpiło z przyczyn nie
leżących po jego stronie. (także za wyrokiem KIO z 08.01.2018 r., sygn. akt: KIO 2711/17).
Podobnie stwierdza się w wyroku KIO z 11.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2522/17: „Z istoty
instytucji uregulowanej w treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że nie wszystkie
przesłanki, które mogą stanowić podstawę do odstąpienia od umowy (czy to na podstawie jej
treści, czy też ustawy Kodeks cywilny), jednocześnie mogą stanowić podstawę do
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Gdyby tak było ustawodawca w ramach hipotezy
normy prawnej ujętej w treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp ograniczyłby się do dwóch
okoliczności faktycznych, tj. samego faktu odstąpienia od umowy lub zasądzenia kar
umownych. Jednakże ustawodawca wprowadził w treści tego przepisu element wartościujący
(w postaci zwrotu "(…) w istotnym stopniu (…)") oraz wymusił wykazanie, że do okoliczności
wskazanych w tym przepisie doszło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Tym samym
treść tego przepisu determinuje realizację obowiązku ujętego w treści art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp przez szczegółowe wskazanie i wykazanie w ramach uzasadnienia prawnego
i faktycznego przesłanek, które swoim zakresem wpisują się w treść hipotezy normy prawnej
ujętej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.”.
Stosownie do regulacji art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp (także fakultatywna przesłanka
wykluczenia przewidziana w ogłoszeniu i SIWZ) z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca

w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych. Jak wynika z cytowanej normy, ciężar dowodu, że wymienione wyżej
przesłanki wykluczenia wykonawcy zostały spełnione spoczywa na Zamawiającym. Z kolei
z treści art. 14 ust. 1 Pzp wynika, że do czynności podejmowanych przez Zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się w pierwszej
kolejności przepisy Pzp; przepisy kodeksu cywilnego mają zastosowanie, gdy regulacje
ustawy nie stanowią inaczej.
W świetle dyspozycji art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp - za wyrokiem SO Krakowie
z 23.06.2017 r., sygn. akt: XII Ga 219/17 - nienależytego wykonania zobowiązania nie można
automatycznie traktować jako przesłanki wykluczenia, koniecznym pozostaje wykazanie, że
jest ono skutkiem zawinionego działania wykonawcy, w szczególności zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa oraz, że ma charakter poważnego naruszenia.
W konsekwencji, to na Zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia, że niewykonanie
umowy w terminie winno zostać zakwalifikowane, jako poważne i zawinione naruszenie
obowiązków zawodowych przez wykonawcę, przy czym niewystarczające jest wykazanie, że
doszło do naruszenia więzi obligacyjnej, koniecznym pozostaje wykazanie kwalifikowanej
postaci tego naruszenia. To samo zdarzenie (nienależyte wykonanie zobowiązania) może
wywołać skutki na gruncie prawa cywilnego i jednocześnie nie stanowić przesłanki
wykluczenia w reżimie prawa zamówień publicznych. Wszak uchybienie terminowi
wykonania zobowiązania skutkujące odpowiedzialnością kontraktową, czy naliczeniem kary
umownej, nie może być automatycznie uznane za nienależyte wykonanie zobowiązania
będące skutkiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, przez które należy
rozumieć sytuację, w której dłużnik działa z zamiarem naruszenia obowiązków zawodowych,
bądź dopuszcza się naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania, względnie
nie przestrzega podstawowych zasad ostrożności. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 marca
2004 r. (IV CK 151/03) stwierdził, iż "Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za
uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób
odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo
rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego
zachowania się w danej sytuacji". Rażące niedbalstwo jest zatem kwalifikowaną postacią
winy nieumyślnej, oznacza wyższy jej stopień niż w przypadku zwykłego niedbalstwa, leżący
już bardzo blisko winy umyślnej. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 września 2002 r. (I CKN
969/00) wskazał, że wykładnia pojęcia rażącego niedbalstwa powinna uwzględniać
kwalifikowaną postać braku zwykłej staranności w przewidywaniu skutków. Rację ma

skarżąca, iż przy ocenie należytej staranności przeciwnika skargi należy mieć na względzie
zawodowy charakter jego działalności w zakresie produkcji tramwajów, jednakże rażące
niedbalstwo nie może być traktowane jako równoznaczne z niedochowaniem należytej
staranności, o której mowa w art. 355 § 2 kc. Rażące niedbalstwo to kwalifikowana postać
braku podwyższonej staranności, to zachowanie graniczące z umyślnością. Z kolei
orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości wskazuje, że pojęcie naruszenia obowiązków
zawodowych obejmuje uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego
wykonawcy. W wyroku TS z dnia 13 grudnia 2012 r. (C-465/11) wskazano, że pojęcie
poważnego wykroczenia należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do
zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne
niedbalstwo z jego strony. Stwierdzenie istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do
zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego
wykonawcy i wykazania, że nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, przy czym
nastąpiło to w wyniku rażącego niedbalstwa. Uzasadnienie dla przesłanki, o której mowa
w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp stanowi nadto pkt 101 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym
poważne wykroczenie zawodowe może poddać w wątpliwość uczciwość wykonawcy, a tym
samym sprawić, że nie będzie on odpowiedni, by uzyskać zamówienie publiczne niezależnie
od tego, czy dany wykonawcy posiadałby poza tym techniczną i ekonomiczną zdolność do
realizacji zamówienia. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe wykonanie umowy nie jest
automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem.
W ocenie Izby, w przedmiotowym stanie faktycznym, w dniu wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu, z uwagi na odstąpienie od umowy przez
Nadleśnictwo Czerniejewo, brak było u Zamawiającego wystarczającego materiału
dowodowego do uznania zaistnienia podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt
4, jak i pkt 2 Pzp. Zamawiający dysponował bowiem de facto jedynie jednym pismem
z 11.01.2018 r. z Nadleśnictwa Czerniejewo. Dodatkowe materiały zostały złożone dopiero
wraz z odpowiedzią na odwołanie i uzyskane po złożeniu odwołania (pismo Nadleśnictwa
Czerniejewo z 12.03.2018 r., pismo Nadleśnictwa Czerniejewo z 14.03.2018 r. oraz
załączniki do tego ostatniego pisma - umowę z 01.04.2016 r. zawartą z Nadleśnictwem
Czerniejewo, jak i oświadczenie o odstąpieniu od umowy z 11.07.2016 r. złożone przez
Nadleśnictwo Czerniejewo.). W konsekwencji brak było ówcześnie stosownych przesłanek.
Zamawiający nie wykazał skutecznie ich zaistnienia. Przy czym, nie ma to wpływu na wynik
postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp), gdyż w ocenie Izby, zasadnie Odwołujący został
wykluczony, a jego oferta odrzucona, z uwagi na zaistnienie przesłanek wynikających z art.
25 ust. 5 pkt 2 Pzp w toku realizacji umowy z Nadleśnictwem Sławno. Izba uznała także w

tym kontekście - realizacji umowy z Nadleśnictwem Sławno, że procedura
samooczyszczenia w tym wypadku była nieskuteczna. Jednocześnie, zastrzegając, że
będzie się odnosić jedynie do samej procedury samooczyszczenia w granicach zarzutów
zawartych w odwołaniu (z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp).
Z kolei, w zakresie sytuacji, która zaistniała w Nadleśnictwie Sławno, Izba podnosi, że
Zamawiający nie tylko umożliwił Odwołującemu zastosowanie procedury samooczyszczenia
i przedstawienie w tym zakresie stosownych dowodów, ale także pozyskał stosowną
dokumentację źródłową z Nadleśnictwa Sławno, co do okoliczności towarzyszących
zaistniałym naruszeniom obowiązków zawodowych, które w ocenie składu miały charakter
„zawiniony” i „poważny”. W ocenie Izby, czynność wykluczenia na podstawie art. 25 ust. 5
pkt 2 Pzp, Zamawiający poprzedził ustaleniami, co do okoliczności leżących u podstaw
działań i zaniechań wykonawcy. Niewątpliwie należy zgodzić się, iż nie można
automatycznie uznać, że każde nie dotrzymanie terminu realizacji zlecenia, czyli nienależyte
wykonanie zamówienia, można automatyczne kwalifikować, jako podstawę wykluczenia z tej
podstawy prawnej, ale jedynie takie, które było skutkiem zawinionego działania,
w szczególności zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, oraz ma charakter
poważny, tak jak w okolicznościach niniejszej sprawy.
W przedmiotowym stanie faktycznym zwłoka w realizacji umowy, tj. w realizacji
konkretnych poszczególnych zleceń cząstkowych miała miejsce de facto od początku lutego
2017 r., aż do końca tego roku, czyli przez cały okres jej trwania. Nie miały one charakteru
incydentalnego, ale permanentny. Nie może, w ocenie Izby, stanowić sposobu realizacji
umowy, wykonywanie prac przez Wykonawcę z uwzględnieniem konieczności płacenia kar
umownych za niedotrzymywanie wyznaczanych terminów i pozostawianie w tym wypadku
Nadleśnictwa Sławno w ciągłym stanie niepewności, co do realizowanych zleceń i całej
umowy, przez cały okres jej trwania. Kwestia, jakoby niskich wartości naliczanych kar
umownych, przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu, abstrahuje od treści § 2 ust. 2
umowy, zgodnie z którą wartość prac będących przedmiotem zleceń w zakresie zrywki
i pozyskania przypadających do wykonania w danym miesiącu trwania umowy miała nie
przekroczyć 20 % wartości prac z zakresu pozyskania wchodzących w skład przedmiotu
umowy oraz § 12 ust. 1 pkt 1 umowy, gdzie podstawą wymiaru kary umownej za zwłokę nie
była wartość przedmiotu umowy, ale wartość prac na danej pozycji objętej zleceniem,
w stosunku do których Wykonawca pozostaje w zwłoce.
Z dokumentacji uzyskanej przez Zamawiającego wynika, że początkowo
Nadleśnictwo Sławno wyrażało zgodę na przesuniecie pierwotnych terminów zleceń –
z przyczyn atmosferycznych – wskazywanych we wniosku („z uwagi na trudne warunki

terenowe i pogarszające się warunki pogodowe”), ale ostatecznie, jak i „po raz pierwszy” (tak
też stwierdził Odwołujący na rozprawie) w piśmie z 24/26.05.2017 r. (brak możliwości
jednoznacznego ustalenia ręcznie wpisanej daty dziennej pisma) – „odmówiło takiej praktyki”
– przedstawiając obszerne uzasadnienie takiej odmowy. W piśmie złożonym przez
Odwołującego na rozprawie zostało to wyraźnie wskazane. Stwierdził także Odwołujący na
rozprawie, że z chwilą tej odmowy zaprzestał składania wniosków o przedłużenie terminu
realizacji poszczególnych zleceń (z dokumentacji przekazanej przez Nadleśnictwo Sławno
Zamawiającemu wynika, że w ramach poszczególnych zleceń – wbrew stanowisku
Odwołującego z rozprawy - Zamawiający uwzględniał uwarunkowania pogodowe i terenowe
- przedłużał także później termin wykonania prac - np. zlecenie 3171400118 z 14.07.2017 r.:
„Termin wykonania prac przedłużono (…) ze względu na warunki pogodowe”, zlecenie
3171400186 z 26.10.2017 r.: „Oddz. 275 c pow. zalana wodą niedostępna”.). Jednocześnie
zwrócono - w złożonym na rozprawie przez Odwołującego piśmie - uwagę Wykonawcy na
braki w personelu (pilarzy) oraz sprzęcie. Nadto, wyraźnie w nim stwierdzano, że już
wcześniej wskazywano Wykonawcy na istniejące braki i opóźnienia. Izba stwierdza, że
Nadleśnictwo Sławno czyniło tak w rzeczywistości w piśmie z 20.03.2017 r. (Notatka
Służbowa Leśniczego) oraz wystosowanym wprost do Odwołującego piśmie z 22.03.2017 r.,
gdzie wskazywano na istniejące braki sprzętowe („w lesie, od początku realizacji umowy,
stwierdzono jedynie jeden ciągnik zrywkowy (ciągnik rolniczy i przyczepa) oraz jeden ciągnik
typu LKT, a zgodnie z naszą wiedzą przyczyna opóźnienia leży po stronie zrywki”). Podobnie
wynika z Notatki Służbowej Leśniczego z 18.04.2017 r. oraz pisma Nadleśnictwa Sławno
skierowanego do Odwołującego z 24.04.2017 r. gdzie podkreślano niskie zaawansowanie
prac na miesiąc kwiecień oraz groźbę wykonawstwa zastępczego. Wynika więc z tego, że
problemem nie była kumulacja zleceń i terminów ich realizacji, ale braki sprzętowe i kadrowe.
Odwołujący podczas rozprawy podnosił w tym kontekście kwestie kumulacji zleceń i krótkie
terminy realizacji. Przy czym wyraźnie przyznał, że nie kwestionował postanowienia SIWZ
(nie wnosił odwołań – postępowanie unijne), ani nie wnosił o zmianę warunków umownych
w tym zakresie na etapie postępowania przetargowego. Przyznał też, że po pierwszej
odmowie, która miała miejsce w maju 2017 r. przestał wnosić o zmianę terminów realizacji
poszczególnych zleceń (przy czym z dokumentacji wynika że Zamawiający przedłużał
wyznaczane terminy). Przy czym, należy stwierdzić, że była to decyzja Odwołującego, bo
albo podzielał stanowisko Nadleśnictwa Sławno, co winno skutkować daleko idącymi
zmianami organizacyjnymi, albo nie zgadzał się i winien wnosić o przesunięcie terminu lub
polemizować z oceną stanu rzeczy, chociażby podczas spotkania w 14.06.2017 r.
Kwestie braków sprzętowych i kadrowych potwierdza także Notatka Służbowa
Z-cy Nadleśniczego z 08.06.2017 r., jak i Notatka Służbowa Nadleśniczego z 14.06.2017 r.

W pierwszym wypadku, podczas spotkania wskazano Odwołującemu stan zaawansowania
prac, wielkość i czas zwłoki i związane z tym kary umowne, jak i wstrzymanie wykonawstwa
zastępczego w zamian na zgodę na podwykonawstwo. Nadto stwierdzono, że: „Pan (….)
stwierdził, że zdaje sobie sprawę ze swojej sytuacji ale nie przedstawił konkretnych
rozwiązań, które spowodują nadrobienie zaległości”. W drugim wypadku, podczas spotkania
z Odwołującym ponownie poruszono kwestie zaawansowania realizacji umowy (analiza za 5
miesięcy), wielkości naliczanych kar, sprawę zadeklarowanego przez Wykonawcę na etapie
procedury przetargowej sprzętu, jakim winien dysponować przy realizacji umowy i kwestie
zatrudnienia do realizacji umowy przez Wykonawcę oraz jego podwykonawców,
pracowników na umowę o pracę. Na tym samym spotkaniu miało miejsce ostateczne
odstąpienie od wykonawstwa zastępczego na rzecz podwykonawstwa, co poczytać należy
jako przejaw dobrej woli ze strony Nadleśnictwa Sławno.
Jednocześnie, Izba podkreśla, że nieterminowe realizowanie poszczególnych zleceń
wiązało się nie tylko ze zwłoką, ale także niebezpieczeństwem w warunkach leśnych sinizny
i deprecjacji drewna (np. pismo Nadleśnictwa Sławno do Odwołującego z 07.04.2017 r., czy
też z 24.04.2017 r., jak i 19.05.2017 r.) oraz, jak Nadleśnictwo Sławno wskazywało
w piśmie złożonym na rozprawie przez Odwołującego (pismo z 24/26.05.2017 r.),
niedotrzymywaniem umów zawartych przez nadleśnictwo z odbiorcami drewna. Mimo, że
takich skrajnych okoliczności nie stwierdzono ostatecznie, to należy zauważyć, że 5-krotne
zlecanie – wykonawstwa zastępczego (1) umowa z 04.08.2017 r.; 2) umowę z 30.08.2017 r.;
3) umowę z 28.09.2017 r.; 4) umowę z 27.11.2017 r.; 5) umowę z 12.12.2017 r.), w zakresie
dwóch przypadków (umowy z 27.11.2017 r. oraz umowy z 12.12.2017 r.) Zamawiający
informację zawarł w informacji o wykluczeniu, w szczególności z grudnia 2017 r., może
świadczyć o konieczności zapobieżenia takim skutkom i aktywnemu działaniu ze strony
Zamawiającego, celem przeciwdziałania takiemu stanu rzeczy. Świadczy też o tym, że
niedotrzymywanie terminów mogło mieć daleko idące skutki dla asortymentu Zamawiającego
(straty finansowe i asortymentowe), a nie tylko i wyłącznie z późniejszym wykonaniem
zleceń.
Dodatkowo, Izba podkreśla, że nie tylko kwestia permanentnego niedotrzymywania
terminów z winy Wykonawcy zaistniała przy realizacji umowy w Nadleśnictwie Sławno. Ze
zgromadzonej przez Zamawiającego dokumentacji wynika – pismo z 29.05.2017 r. (Notatka
Służbowa Z-cy Nadleśniczego), że wstrzymywano prace (prace z pozyskania drewna
w oddz. 248 d) - z uwagi na nie przestrzeganie zasad BHP. Z Notatki Służbowej Leśniczego
z 19.09.2017 r. wynika, że prace zlecone na pozyskanie drewna – zlecenie 317140006
z 27.04.2017 r. oddz. 248 d z terminem wykonania do 26.05.2017 r. zostały wykonane

15.09.2017 r. Należy więc stwierdzić, że zaistniałe wstrzymanie prac, ale i ostateczna zwłoka
w zakresie tego zlecenia wynikała z winy Wykonawcy (brak kasków, rękawic, oznakowania),
zaś sama kontrola była wynikiem konieczności sprawdzenia zaawansowania prac wobec nie
dotrzymania wyznaczonego terminu.
Kolejną kwestią wynikającą ze zgromadzonej przez Zamawiającego dokumentacji –
z Notatki Służbowej Nadleśniczego z 23.05.2017 r. (ze spotkania) jest to, iż Odwołujący nie
płacił wynagrodzenia co najmniej 4 osobom za wykonaną pracę przy sadzeniu drzew
w kwietniu 2017 r. Podczas rozprawy Odwołujący okazał do wglądu oświadczenie p.
Zbigniewa Filipowskiego „który podpisał notatkę” i złożył skargę. W tym zakresie należy
zauważyć, że oświadczenie okazane na rozprawie do wglądu, nie miało daty. Z uwagi na to,
jak i zasadę bezpośredniości dowodu, takie oświadczenie jest mało wiarygodne, a właściwe
byłoby przeprowadzenie dowodu ze zeznania świadka (Odwołujący nie złożył takiego
wniosku). Przed Izbą bowiem obowiązuje zasada bezpośredniości dowodowej, a Odwołujący
nie wykazał istnienia uzasadnionych przeszkód w przeprowadzeniu dowodu bezpośrednio,
w sposób pozwalający na ocenę wiarygodności dowodu (podobnie w wyroku KIO z dnia
30.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2112/13; KIO 2114/13; KIO 2121/13).
Nadto, gdyby nawet uznać okazane oświadczenie, czego Izba z przedstawionych
powyżej powodu nie może uczynić, to Notatka Służbowa Nadleśniczego z 23.05.2017 r.
wyraźnie odnosi się do 4 osób. Powyższy stan rzeczy potwierdza także pismo z 31.05.
2017 r. Nadleśnictwa Sławno skierowane do Odwołującego, gdzie Nadleśnictwo Sławno
podnosi także kwestie braku zatrudnienia na umowę o pracę (oblig - § 7 ust. 4 umowy
z 03.02.2017 r.) oraz wypłaty wynagrodzenia.
W kontekście samooczyszczenia, Izba podkreśla, że przedstawione na wezwanie
wyjaśnienia i dowody są mało wiarygodne, gdyż wynika z nich że samooczyszczenie
polegało - na zatrudnieniu nowych pracowników (nie wiadomo od kiedy, ilu oraz jakich, tzn.
jakiej profesji) i wyleasingowaniu nowego sprzętu oraz innych działaniach w ramach firmy.
Umowy leasingowe są z 30.03.2016 r., 18.05.2016 r., oraz na FORWARDER z 25.05.2017 r.
Abstrahując od tego, że tylko w tym ostatnim wypadku sprzęt został wzięty w leasing
podczas trwania umowy z Nadleśnictwem Sławno, a treść samooczyszczenia przedstawiona
w postępowaniu przetargowym w Nadleśnictwie Sławno (pismo z 09.01.2017 r.) oraz
u obecnego Zamawiającego (31.01.2018 r.) jest praktycznie identyczna i dotyczy sytuacji
w Nadleśnictwie Czerniejewo (zwolnienie pracownika z powodu, którego doszło do
odsunięcia z pozycji na których prowadzone były prace, czy też uregulowanie kary za
uszkodzone drzewa /informacja w ramach JEDZ-a/), to te wszystkie działania (nawet te
ogólnie przywołane w wyjaśnieniach i nie poparte dowodami) nie wpłynęły pozytywnie na

stan realizacji umowy – wezwanie z 18.09.2017 r. do terminowej realizacji umowy
z informacją, że w przeciwnym razie nastąpi odstąpienie (kary umowne na 28.184. 88 zł) –
„W związku z nieterminową realizacją (…) zleconych prac w miesiącach kwiecień, maj,
czerwiec, lipiec i sierpień oraz co za tym idzie wielokrotne naliczanie kar umownych (…)”.
Powyższe okoliczności poparte dowodami stoją w sprzeczności z tezami odwołania –
z których wynika, że tylko w początkowym okresie istniało niebezpieczeństwo odstąpienia od
umowy, a współpraca z obecnym konsorcjantem wpłynęła pozytywnie na realizację umowy
z Nadleśnictwem Sławno (nie podano jak konkretnie to się przejawiało). Ostatecznie
Nadleśnictwo Sławno nie odstąpiło od umowy, lecz zastosowało inne rozwiązanie – pismo
z 05.10.2017 r. „wykonanie zstępcze” (na 1.503,00 zł netto) odnośnie zlecenia prac
(informacja z 19.09.2017 r.) /nota księgowa nr 147 z 09.10.2017 r./. Niniejsze pracę były
zlecone pierwotnie (hodowli lasu) dnia 22.08.2017 r. Innym działaniem Nadleśnictwa Sławno
było wystawianie dalszych not księgowych za zwłokę (Nota księgowa nr 128 z 01.09.2017 r.
/680, 40 PLN/, Nota księgowa nr 133 z 06.09.2017 r. /263,35 PLN/, Nota księgowa nr 136
z 19.09.2017 r. /268,45 PLN/, Nota księgowa nr 148 z 10.10.2017 r., Nota księgowa nr 149
z 10.10. 2017 r. /1210,66 PLN/, Nota księgowa nr 150 z 10.10.2017 r. /642,52 PLN/, Nota
księgowa nr 151 z 10.10.2017 r. /3860,24 PLN/, Nota księgowa nr 153 z 12.10.2017 r.
/372,00 PLN/, Nota księgowa nr 165 z 27.10.2017 r. /4033,13 PLN/, Nota księgowa nr 169 z
27.10.2017 r. /565,34 PLN/, Nota księgowa nr 175 z 13.11.2017 r. /607,00 PLN/, Nota
księgowa nr 188 z 11.12.2017 r. /1628,75 PLN/, Nota księgowa nr 203 z 18.12.2017 r.
/933,80 PLN/), czy też kolejne - wykonawstwo zstępcze z 11.12.2017 r. (zlecone pierwotnie
30.11.2017 r.). Ostatnia nota księgowa nr 208 (z 11.01.2018 r.) /741,74 PLN/.
Izba nie podziela tez Odwołującego z rozprawy o konieczności dalszego dopytywania
w zakresie samooczyszczenia przy tak zgromadzonej dokumentacji i wyraźnym wezwaniu
z 26.01.2018 r. i odpowiedzi z 31.01.2018 r. Nie podziela też polemiki Odwołującego
z rozprawy, jakoby Zamawiający w informacji o wykluczeniu nie kwestionował programu
naprawczego Odwołującego, czynił to wyraźnie, konkretnie i jednoznacznie w końcowej
części: „Odnosząc się do złożonych przez Pana wyjaśnień oraz podjętych kroków
naprawczych trudno przyjąć taką argumentację, gdyż do końca terminu realizacji umowy
z Nadleśnictwem Sławno nic się nie zmieniło w tym zakresie. Dalej występowały opóźnienia,
a nawet odstąpienia od realizacji zleconych prac w ramach realizacji umowy zawartej
z Nadleśnictwem Sławno, pomimo dysponowania sprzętem zapewniającym prawidłową
realizację umowy, tj.:
- zestawem do zrywki drewna Palms 15D +840 (umowa leasingowa z dnia 30.03.2016 r.)
- HARWESTEREM (umowa leasingowa z dnia 18.05.2016 r,)

- zwiększenia potencjału technicznego w postaci FORWARDERA - umowa leasingu z dnia
25.05.2017r.
Zatrudnienie na umowę o pracę dalej jest na poziomie 6 osób, a tym samym nie
zwiększono potencjału kadrowego. Zawarta umowa konsorcjum z firmą S. A. „AFT BIK” 64-
730 Gieczynek 36, nic nie zmieniła w realizacji umowy z Nadleśnictwem Sławno.
Udostępnione zasoby do realizacji ww. umowy w roku 2017, nie spowodowały
przyspieszenia, ani poprawy jakości wykonywanych usług.
Program naprawczy złożony w Nadleśnictwie Sławno, nie odbiega treścią od tego,
który złożył Pan w Nadleśnictwie Polanów, a w konsekwencji nie gwarantuje poprawy
rzetelności oraz terminowości wykonania jakiejkolwiek umowy na usługi leśne. Nadleśnictwo
Polanów informuje dodatkowo, że Wykonawca podpisując przyjęcie zlecenia (zawierające
między innymi rodzaj pracy, ilość i termin) do realizacji, miał świadomość, że akceptuje jego
wszystkie zapisy.”.
Nadto, Izba powołuje się także na pismo Nadleśnictwa Sławno z 11.01.2018r.
(w odpowiedzi na pismo Zamawiającego 27.12.2017 r.), gdzie nie tylko jest stwierdzenie
odnoszące się do kar umownych za niedotrzymanie terminów, ale jest mowa o niesprawnym
sprzęcie, nierzetelności przez cały okres realizacji, jak i informacja, że aktualny konsorcjant
w ogóle nie brał udziału w realizacji umowy, choć udostępniał potencjał. Stoi to
w sprzeczności z tezami zawartymi w samooczyszczeniu, np. co do udziału obecnego
konsorcjanta, jak i przedstawionym zaproszeniem do negocjacji – złożonym jako dowód na
rozprawie przez Odwołującego – które nota bene – wprost stwierdza, że nie jest w trybie
Pzp; „Zamówienie zostanie udzielone zgodnie z Regulaminem udzielania zamówień, do
którego nie stosuje się ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Izba uznała wniosek Zamawiającego
o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie

z przedłożonym rachunkiem oraz koszty dojazdu na rozprawę na kwotę: 1 122,64 zł brutto.
(§ 3 pkt 2 lit. a i b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:

………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………