KIO 768/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Słoma
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 768/18
WYROK
z dnia 11 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek
Członkowie: Ernest Klauziński
Daniel Konicz
Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2018 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2018 r.
przez wykonawcę Urządzenia Elektroniczne- Z.J. ul. Paderewskiego 21, 05-220
Zielonka
w postępowaniu prowadzonym przez 2 Regionalną Bazę Logistyczną ul. Marsa
110, 04-470 Warszawa.
przy udziale wykonawcy PCO S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie: ……………………………………
……………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający – 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie, przedmiotem którego jest „Usługa naprawy
noktowizyjnych przyrządów optycznych i celowniczych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 grudnia 2017r. pod nr 2017/S 245-513518.
W dniu 17 kwietnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcę PCO S.A. z siedzibą w Warszawie oraz o wykluczeniu wykonawcy -
Urządzenia Elektroniczne- Z.J. w Zielonce (dalej: „Odwołujący”).
Na powyższą czynność Zamawiającego Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu:
1) błędne ustalenie stanu faktycznego wyrażające się w tym, iż Zamawiający nie
uznał wykazu usług przedstawionego przez Odwołującego za usługi odpowiadające
swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia;
2) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania pomimo, iż zgodnie ze złożonymi dokumentami i
wyjaśnieniami spełnia on wszystkie wymogi określone w ogłoszeniu o zamówieniu w
tym wymogi w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych;
3) nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego powodując niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i tym samym naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 i
3 ustawy;
4) naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione promowanie w postępowaniu
producenta urządzeń których naprawa jest przedmiotem zamówienia, zmierzające w
rzeczywistości do stwierdzenia iż jedynie producent urządzeń firma P. SA (biorąca
udział w postępowaniu) jest w stanie naprawiać urządzenia będące przedmiotem
zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności informacji o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu oraz wykluczeniu Odwołującego,
2) dopuszczenie Odwołującego do udziału w postępowaniu o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego poprzez zaproszenie Odwołującego do
składania ofert.
Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego,
w tym przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu optoelektroniki na
okoliczność stwierdzenia czy urządzenia, naprawą których wykazał się Odwołujący
na potwierdzenie swojego doświadczenia, są urządzeniami tego samego rodzaju co
urządzenia, których naprawa jest przedmiotem zamówienia. Zdaniem Odwołującego
do rozpatrzenia przedmiotowej sprawy konieczne jest sięgniecie do dowodu z opinii
biegłego gdyż kluczowym dla sprawy problemem, skutkującym jego wykluczeniem z
postępowania, jest to czy urządzenia których naprawę wykazuje w ramach
udowodnienia doświadczenia, są tego samego rodzaju co przedmiot zamówienia. W
ocenie Odwołującego urządzenia naprawą których się wykazał, są urządzeniami tego
samego rodzaju co przedmiot zamówienia i tym samym winien on być dopuszczony
do etapu zaproszenia do składania ofert. Natomiast zdaniem Zamawiającego
urządzenia naprawą których się wykazał, nie są urządzeniami tego samego rodzaju
co przedmiot zamówienia i na tej podstawie dokonał wykluczenia Odwołującego. W
rozpoznawanej sprawie powyższa okoliczność ma kluczowe, istotne znaczenie dla
prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy może zostać wyjaśniona tylko w wyniku
wykorzystania wiedzy osób mających specjalne wiadomości. Dowód z opinii biegłego
z uwagi na składnik wiadomości specjalnych jest dowodem tego rodzaju, że nie
może być zastąpiony inną czynnością dowodową ani wnioskowaniem na podstawie
innych ustalonych faktów.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotem
zamówienia jest usługa naprawy noktowizyjnych przyrządów optycznych i
celowniczych z podziałem na 12 części (zadań). W ramach powyższego
Zamawiający wymagał wykazania posiadania przez wykonawców zdolności
technicznej lub zawodowej. Zamawiający dokonać miał oceny spełnienia tego
warunku na podstawie złożonego wniosku: oświadczenia o spełnieniu warunku
według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do wniosku oraz jeżeli Wykonawca w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną)
usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na
rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że we wniosku o dopuszczenie do przetargu przedstawił
wykaz usług wraz z fakturami oraz referencje na potwierdzenie posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej koniecznych dla wykonania usług objętych zamówieniem
publicznym. Następnie na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 marca 2018 r.
uzupełnił powyższy wykaz usług i przedstawił szereg dodatkowych dokumentów na
potwierdzenie spełnienia wymagań zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu.
Wskazał, że zapis z ogłoszenia o zamówieniu jest formułowany dość ogólnie.
W jego opinii, usługi będą tego samego rodzaju, jeżeli usługa, dostawa lub robota
budowlana objęta takim zamówieniem będzie służyła realizacji tego samego celu,
spełniać będzie tę samą funkcję i może zostać wykonana za pomocą tych samych
środków czy narzędzi oraz może zostać zrealizowana przez tego samego
wykonawcę.
Zdaniem Odwołującego wykazane w zgłoszeniu usługi są rodzajowo
odpowiadające przedmiotowi zamówienia. Twierdzenia Zamawiającego, iż
Odwołujący nie spełnia wymagań zawartych w ogłoszeniu o przetargu, skutkujących
wykluczeniem Odwołującego nie polegają na prawdzie i prowadzą do rażącego
naruszenia warunków postępowania. Odwołujący zauważył, iż urządzenia optyczne i
noktowizyjne, naprawą których się wykazuje są oparte na tej samej technologii
stosowanej na całym świecie. Technologia użyta w urządzeniach będących
przedmiotem zamówienia nie jest technologią odbiegającą od norm światowych.
Technologia ta jest powszechnie znana i wykorzystywana w urządzeniach
produkowanych przez różne podmioty.
Wyjaśnił, iż urządzenia obserwacyjno - optyczne w uproszczonym przekroju
składają się z obiektywu i okularu. Przedmiotem zamówienia jest naprawa urządzeń
optycznych - noktowizorów. Noktowizory to systemy zbudowane z trzech bloków -
obiektywu, okularu oraz z umieszczonego między nimi wzmacniacza światła (moduł
wzmacniacza noktowizyjnego). Noktowizor oparty jest na technologii wzmacniaczy
obrazu i jest najstarszą elektro - optyczną technologią nadzoru - monitoringu. Nie
istnieje międzynarodowy podział noktowizorów. Te same typy noktowizorów mogą
mieć różne nazwy i przeznaczenie. Mogą być montowane na broni strzeleckiej,
hełmach, pulpitach sterowania a nawet na budynkach. Wszystkie przyrządy
wymienione w przedmiocie zamówienia (gogle, celowniki, lornetki, monookular)
zbudowane są w tej samej technologii, niezależnie od środowiska pracy, zaś ich
naprawa będzie polegała w większości na wymianie uszkodzonego wzmacniacza
światła. Wzmacniacze światła zamontowane w urządzeniach będących przedmiotem
zamówienia produkowane są przez zagranicznego producenta nie biorącego udziału
w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, iż posiada odpowiednie
doświadczenie w naprawie urządzeń tego samego rodzaju co przedmiot zamówienia.
Każdy noktowizor, czy to starego typu czy nowego typu, starszej czy nowszej
generacji, działa w oparciu o te same zasady i prawa fizyki. Wobec postępu
technologicznego zmieniają się wzmacniacze światła.
Podkreślił, iż w wykazie usług wykazał się doświadczeniem w naprawie
urządzeń optycznych i noktowizyjnych m.in. takich jak urządzenia POD-72 i PNK- 72.
Urządzenia te zbudowane są również w oparciu o technologię modułowego
wzmacniacza obrazu tzn., że obraz widzialny tworzony jest dokładnie w ten sam
sposób jak w urządzeniach stanowiących przedmiot zamówienia. Identyczne są też
moduły zasilania wzmacniaczy. Stwierdził, iż posiada również bardzo duże
doświadczenie w naprawie systemów kierowania ogniem SKO DRAWA
(noktowizyjny) i DRAWA-T (termowizyjny). Czołgi typu PT-91 będące obecnie na
wyposażeniu Sił Zbrojnych RP wyposażone są systemy kierowania ogniem (SKO
DRAWA). Systemy te były produkowane na podstawie dokumentacji technicznej
opracowanej wyłącznie i w całości przez firmę P. S.A. W produkcji tych urządzeń
użyto dokładnie tej samej technologii co w przyrządach będących przedmiotem
zamówienia. W czołgach PT-91 i T-72 oraz wozach bojowych piechoty (BWP)
montowane są również noktowizyjne przyrządy celownicze i obserwacyjne dla
kierowcy i dowódcy pojazdu POD-72 i PNK-72, których zasada pracy jest identyczna
jak urządzeń stanowiących przedmiot zamówienia. Wykonawca biorąc do naprawy
system SKO DRAWA- T musi liczyć się z koniecznością naprawy noktowizorów
POD-72 i PNK-72 (w fakturach będących w posiadaniu Zamawiającego zawarty jest
dokładny opis jakie przyrządy w ramach systemu SKO DRAWA zostały naprawione i
że są to przyrządy rodzajowo odpowiadające przedmiotowi zamówienia).
Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z dokumentami promocyjnymi
producenta P. S.A. (powszechnie dostępnymi) urządzeń będących przedmiotem
zamówienia, rodzaj i jakość wzmacniaczy w urządzeniach będących przedmiotem
zamówienia i w urządzeniach naprawianych przez Odwołującego są dokładnie takie
same. Moduły wzmacniaczy obrazu w obu przypadkach mają te same parametry -
XD4/XD5.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że bezspornym zatem jest fakt, iż posiada
on bardzo duże doświadczenie w naprawie przyrządów optoelektronicznych. Bez
znaczenia jest czy przyrząd optyczny lub noktowizyjny jest na indywidualnym
wyposażeniu żołnierza czy dostosowany do zamontowania w wozie bojowym.
Zgodnie z aktualnym stanem wiedzy i nauki, zasada działania optoelektronicznych
przyrządów pokładowych, w tym przyrządów noktowizyjnych oraz przyrządów
stanowiących indywidualne wyposażenie żołnierza jest taka sama. Ponad wszelką
wątpliwość w obu przypadkach mamy do czynienia z tego samego rodzaju
urządzeniami różniącymi się jedynie parametrami. Potwierdzeniem tego jest również
weryfikacja równoważności przedstawionego wykazu usług z przedmiotem
zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z ustawą z dnia 17
listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby
obronności i bezpieczeństwa państwa.
Odwołujący zarzucił, iż wyłączną podstawą jego wykluczenia jest stwierdzenie
Zamawiającego, iż wykazane naprawy urządzeń nie odpowiadają swoim rodzajem
usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, gdyż Zamawiający wskazał w zakresie
postawionych zadań konkretne (z podaniem nazw producenta) urządzenia optyczne i
celownicze. Powyższe jest rażącym naruszeniem przepisów prawa zamówień
publicznych. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie wskazywał że potencjalny
wykonawca ma się wykazać doświadczeniem w naprawie takich samych urządzeń,
lecz tylko tego samego rodzaju. Mimo tego Zamawiający przy ocenie złożonego
przez Odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału całkowicie zignorował i
pominął swoje własne kryteria, które sam wstępnie ustalił. Tym samym Zamawiający
dopuścił się w postępowaniu nierównego traktowania wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego powodując naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Swoim zachowaniem
Zamawiający promuje wyłącznie firmę P. S.A. jako producenta urządzeń, których
naprawa jest przedmiotem zamówienia.
Odwołujący dodatkowo wskazał, iż posiada również odpowiednie zaplecze
kadrowe. Zatrudnia między innymi pracownika posiadającego odpowiednie
kwalifikacje i doświadczenie w zakresie obsługi, diagnozowania i naprawy
celowników strzeleckich PCS-5 i PCS-6, monookulara noktowizyjnego PNL-2A, gogli
noktowizyjnych MU-3, PNL-2AD oraz lornetki noktowizyjnej NPL-IM. Pracownik ten
był wieloletnim kierownikiem warsztatu optoelektroniki w 2 Regionalnej Bazie
Logistycznej. Wskazał, że dokumenty potwierdzające ten stan rzeczy zostały w toku
postępowania przedłożone Zamawiającemu.
Podkreślił, iż Zamawiający nie uwzględnił treści tych dokumentów podczas
dokonywania oceny. Tymczasem w jego ocenie Zamawiający nie może wykluczyć
wykonawcy, dlatego że informacje z referencji lub innych dokumentów nie są
tożsame z wykazem usług. Również w opinii Odwołującego, pomocniczo przy
ocenie, czy wykonawca posiada wymagalne doświadczenie wykorzystywany
powinien być również słownik CPV użyty do opisu przedmiotu zamówienia. Usługami
stanowiącymi przedmiot omawianego zamówienia zgodnie z ogłoszeniem o
zamówieniu są usługi oznaczone kodem CPV 50841000 usługi w zakresie napraw i
konserwacji broni. ( brak wskazania CPV 38632000-4 tj. kodu przypisanego
wyłącznie do noktowizorów). Zamawiający zatem wymagał doświadczenia w
świadczeniu usług odpowiadających usługom stanowiącym przedmiot zamówienia
czyli usługom oznaczanym kodem właśnie 50841000. Bezsprzecznym jest, że
wykazane przez Odwołującego usługi mieszczą się właśnie w kodzie wskazanym
przez Zamawiającego ( CPV 50841000).
Odwołujący następnie odniósł się do poszczególnych zadań wykazując, iż
usługi przez niego zaoferowane odpowiadają swoim rodzajem usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 maja 2018 r. wniósł o
oddalenie odwołania w całości uznając zarzuty za całkowicie bezzasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak
również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i
zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę P. S.A. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Przystępujący”) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła:
1) W ogłoszeniu o zamówieniu usługi Zamawiający wymagał od wykonawców
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej. W sekcji III pkt 1.3. Zamawiający podkreślił, że dokona
oceny spełniania powyższego warunku na podstawie złożonego wniosku,
oświadczenia o spełnianiu warunku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje,
minimum 1 (jedną) główną usługę, odpowiadającą swoim rodzajem usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia wraz z podaniem wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - oświadczenie wykonawcy.
2) Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło dwóch
Wykonawców – Przystępujący oraz Odwołujący.
3) W dniu 16 lutego 2018 r. Zamawiający poinformował, że obaj Wykonawcy
spełniają warunku udziału w postępowaniu.
4) W dniu 26 lutego 2018 r. wykonawca PCO S.A. złożył odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej - jego zdaniem - z przepisami
Pzp czynności zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy Zbigniewa
Janowskiego do uzupełnienia doświadczenia i referencji z uwagi na niewykazanie
spełniana warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego posiadanej zdolności
technicznej lub zawodowej.
PCO S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie m.in. naruszenie art. 7 ust. 1
Pzp w związku z naruszeniem art. 51 ust. 1 i 1a ustawy w związku z art. 131e ust. 2 i
art. 22 ust. 1 pkt 2) oraz art. 22 ust. 1b) pkt 3 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy oraz
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy – Z. J. do
uzupełnienia wykazu usług wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu wraz z
dowodami określającymi, czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie
w zakresie zadania 1 oraz od 3-12, podczas, gdy zadania wykazane w wykazie usług
oraz dowody potwierdzające, że usługi wymienione w ww. wykazie zostały wykonane
należycie nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w
Sekcji III.2.1. pkt 1.3. oraz Sekcji III.2.3. ogłoszenia o zamówieniu odnoszącego się
do zdolności technicznej lub zawodowej w konsekwencji czego Zamawiający winien
był wezwać wykonawcę – Z. J. do uzupełnienia innego własnego doświadczenia, a w
razie jego braku Zamawiający zobowiązany jest wykluczyć ww. wykonawcę z udziału
w postępowaniu w zakresie zadania nr 1, 2-13, ze względu na niespełnienie warunku
udziału w postępowaniu.
5) Zamawiający, w wyniku dokonanej analizy czynności podejmowanych w
przedmiotowym postępowaniu, uznał, iż wszystkie zarzuty, które zostały podniesione
przez Odwołującego zasługują na uwzględnienie, w związku z czym zarzuty
odwołania wniesionego przez wykonawcę PCO S.A. uwzględnił w całości.
6) Krajowa Izba Odwoławcza, mając na uwadze stanowisko Zamawiającego,
a także nie wniesienie sprzeciwu przez Przystępującego po stronie Zamawiającego
Z. J., postanowieniem z dnia 12 marca 2018 roku sygn. akt KIO 350/18 umorzyła
postępowanie.
7) Zamawiający działając na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy wezwał
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia wykazu usług wraz z
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są
wykonane w sposób należyty w zakresie zadań 1, 3-12. Zamawiający wskazał, iż
Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu odnośnie zdolności
technicznych lub zawodowych, gdyż nie wykazał, że posiada doświadczenie w
realizacji usług odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia.
8) Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie w dniu 3 kwietnia 2018 r. złożył
nowy wykaz wraz z listem referencyjnym wystawionym w dniu 12 stycznia 2018 r.
przez Wojskowe Zakłady Motoryzacyjne S.A. oraz oświadczeniem własnym z dnia 3
kwietnia 2018 r. wydanym w imieniu JW nr 4229.
Izba zważyła:
Na wstępie, odnosząc się do zawartego w treści odwołania oraz
podtrzymanego w toku rozprawy wniosku o powołanie biegłego, Izba stwierdziła, że
biegły nie może zastąpić Odwołującego w dowodzeniu słuszności jego stanowiska,
ani dostarczać dowodów na jego potwierdzenie. Zgodnie bowiem z art. 190 ust. 1
ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten
nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron,
wskazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że
spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z
których wywodzą określone skutki prawne.
Postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to
Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny
ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub
zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190
ustawy to na nim spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest
nieprawidłowe. Tym samym to Odwołujący powinien składać dowody w
postępowaniu, które będą potwierdzać jego argumentację. Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn.
akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi: „Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu
temu zaprzecza (…). Aktywność we wnioskowaniu dowodów winien wykazywać
zwłaszcza odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie wywodził z faktu
skutki prawne”.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO
54/12 wskazała, że: „zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na
osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy
z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w
tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony
wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są
przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania
ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16
grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja
2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11.)”.
Ponadto podkreślić należy, że biegły powoływany jest w sytuacji, gdy
przedłożone przez strony postępowania dowody nie pozwalają na jednoznaczną
ocenę materiału dowodowego, a jego analiza prowadzi do sprzecznych wniosków, w
konsekwencji czego zachodzi potrzeba sięgnięcia do opinii osób specjalizujących się
w danej dziedzinie. Natomiast w rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie miała
miejsca, bowiem Odwołujący nie załączył do odwołania żadnego dowodu na
potwierdzenie, iż wskazane przez niego usługi w poszczególnych zadaniach są
rodzajowo podobne do tych będących przedmiotem zamówienia. Dowodu takiego nie
przeprowadził również na rozprawie.
Tym samym wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego Izba
oddaliła na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy uznając, iż zmierzał on do przedłużenia
postępowania. Zdaniem Izby, powołanie biegłego zmierzałoby do próby wykazania
racji stanowiska Odwołującego w sytuacji kiedy, On sam żadnego dowodu, który by
nie tylko w sposób jednoznaczny i kategoryczny przesądzał o zasadności zarzutów
odwołania, ale nawet uprawdopodabniał by ich zasadność nie przedstawił. Nie
zostało bowiem w postępowaniu w żaden sposób wykazane, że tez stawianych przez
Odwołującego nie można było udowodnić w sposób inny niż przez powołanie
biegłego. W tej sytuacji Izba uznała także, że powołanie biegłego nie było niezbędne
dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania.
Przechodząc następnie do oceny, czy Zamawiający prawidłowo wykluczył
Odwołującego z postępowania wskazać należy, że w przedmiotowym postępowaniu
toczyło się już postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 350/18.
Okoliczność ta determinowała w sposób znaczący rozstrzygnięcia dokonane w
przedmiotowej sprawie.
Jak wyżej wskazano Przystępujący w przywołanej sprawie wniósł odwołanie
na zaniechanie wykluczenia Odwołującego się obecnie wykonawcy z uwagi na fakt,
iż na podstawie dokumentów dołączonych pierwotnie do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, Odwołujący nie wykazał, że zrealizował usługi napraw
noktowizyjnych przyrządów optycznych i celowniczych odpowiadających swoim
rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Co istotne Zamawiający
uwzględnił zarzuty tamtego odwołania, a obecny Odwołujący poprzez brak
wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia zarzutów zgodził się z interpretacją warunku
udziału w postępowaniu, zaprezentowaną przez Zamawiającego oraz zarzutami
tamtego odwołania. Tym samym zgodził się z Zamawiającym, iż usługi wskazane w
pierwotnie złożonym wykazie nie są rodzajowo podobne z usługami będącymi
przedmiotem zamówienia i nie mogą być podstawą do wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Według składu orzekającego Izby, wbrew stanowisku Odwołującego
zaprezentowanemu na rozprawie, nie sposób uznać, iż Zamawiający kierując do
niego wezwanie w dniu 28 marca 2018 r. jedynie wzywał go do uzupełnienia wykazu
pierwotnego, nie kwestionując przy tym pierwszego wykazu złożonego przez niego w
dniu 18 stycznia 2018 r. Zdaniem Izby z treści powyższego wezwania wyraźnie
wynika, iż Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu, bowiem nie wykazał, że posiada doświadczenie w realizacji usług
odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Tym
samym wezwał go do uzupełnienia wykazu, który potwierdzałby spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zadań nr 1 oraz 3-12.
W konsekwencji więc Zamawiający w sytuacji uznania, że pierwszy ze
złożonych wykazów nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
przy ponownym badaniu w dniu 17 kwietnia 2018r. wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu postąpił prawidłowo opierając się jedynie na wykazie
złożonym przez Odwołującego w dniu 3 kwietnia 2018 r. i pomijając wykaz złożony w
dniu 18 stycznia 2018 r, gdyż w sytuacji nie złożenia skargi na Postanowienie Izby w
sprawie sygn. akt KIO 350/18 orzeczenie to stało się prawomocne i wiążące zarówno
strony jak i Izbę w tej sprawie.
Analiza przedłożonego przez Odwołującego w dniu 3 kwietnia 2018 r. wykazu
prowadzi do wniosku, iż przedstawił on usługi zbieżne z usługami zawartymi w
wykazie pierwotnym, odnosząc się do naprawy urządzeń na czołgach i wozach
bojowych pomimo, że w odwołaniu wniesionym przez Przystępującego w sprawie o
sygn. akt KIO 350/18 Przystępujący wykazywał, że nie są to usługi odpowiadające
naprawie małej noktowizji będącej przedmiotem niniejszego postępowania.
Odwołujący nie wnosząc sprzeciwu nie zakwestionował powyższej interpretacji
warunku udziału w postępowaniu, w związku z czym należało uznać, iż powyższe
usługi nie potwierdzają spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w
postępowaniu.
W tym miejscu podkreślić należy, iż pomimo uznania, że usługi zawarte w
wykazie z dnia 18 stycznia 2018 r. nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, w przedłożonym na wezwanie Zamawiającego wykazie z dnia 3
kwietnia 2018 r. Odwołujący powołał się na takie same usługi jak w
zakwestionowanym wykazie pierwotnym. I tak Odwołujący:
1) w zadaniu 6 w pozycji 1 wskazał na usługę, którą pierwotnie wykazywał w
zadaniu 4 w pozycji 2, dotyczącą naprawy noktowizorów PNK-72 i POD-72
o wartości 51.660 zł, wykonaną w dniu 8 lipca 2016r. na rzecz Zakładów
Mechanicznych BUMAR ŁABĘDY Gliwice;
2) w zadaniu 6 w pozycji 2 wykazu z dnia 3 kwietnia 2018 r. Odwołujący
wskazał na usługę, którą wykazywał pierwotnie w zadaniu 2 pozycji 2
pierwotnego wykazu, tj. naprawę noktowizorów POD-72 i PNK -72 o
wartość brutto 25.830 zł, wykonaną w dniu 22 czerwca 2016 r. na rzecz
Zakładów Mechanicznych BUMAR ŁABĘDY Gliwice;
3) w zadaniu 10 w pozycji 3 Odwołujący wskazał na usługę, którą pierwotnie
wykazywał w zadaniu 10 w pozycji 2, dotyczącą naprawy noktowizorów
PNK-72 i POD-72 o wartości 25.830 zł, wykonaną w dniu 21 listopada
2017r. na rzecz Zakładów Mechanicznych BUMAR ŁABĘDY Gliwice;
4) w zadaniu 4 wskazał na usługę, którą pierwotnie wykazywał w zadaniu 11
w pozycji 2, dotyczącą naprawy noktowizorów PNK-72 i POD-72 o wartości
129.150 zł, wykonaną w dniu 9 czerwca 2017r. na rzecz Zakładów
Mechanicznych BUMAR ŁABĘDY Gliwice;
5) w zadaniu 11 pozycji 1 wskazał na usługę, którą pierwotnie wykazywał w
zadaniu 11 w pozycji 2, dotyczącą naprawy celownika noktowizyjnego
TPN-1Z o wartości 31.611 zł, wykonaną w dniu 8 grudnia 2017r. na rzecz
Zakładów Mechanicznych BUMAR ŁABĘDY Gliwice;
6) w zadaniu 11 pozycji 2 wskazał na usługę, którą pierwotnie wykazywał w
zadaniu 9 w pozycji 2 dotyczącą naprawy celownika noktowizyjnego TPN-
1-49-23 o wartości 31.611 zł, wykonaną w dniu 14 grudnia 2017r. na rzecz
Zakładów Mechanicznych BUMAR ŁABĘDY Gliwice.
Skoro więc, jak stwierdzono powyżej, usługi wskazane w wykazie z dnia 18
stycznia 2018r. nie potwierdzały spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w
postępowaniu, to nie mogły one zostać odmiennie ocenione w niniejszym
postępowaniu. Tym samym Izba uznała, iż Odwołujący w zakresie zadania 4, 6 oraz
11 nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Również usługa
wskazana przez Odwołującego w zadaniu 10 w pozycji 3 nie potwierdzała spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w z tej przyczyny. W odniesieniu do zadania 11
należy wskazać jeszcze, że Zamawiający ustanowił minimalną wartość każdej
(pojedynczej) usługi. W zakresie zadania 11 była ona określona na poziomie 54.000
zł. Odwołujący natomiast wykazał usługi o wartości 31.611 zł, tym samym również w
tym zakresie nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu z powodu nie
wykazania usług o minimalnej wymaganej przez Zamawiającego wartości jeszcze w
zakresie zadania 9 oraz zadania 10. Zamawiający wymagał bowiem wykazania
każdej, pojedynczej usługi o wartości minimalnej dla zadania 9 w wysokości 15.000
zł, natomiast dla zadania 10 w wysokości 56.000 zł. Odwołujący wskazał natomiast w
zakresie zadania 9 dwie usługi o wartości 9.840 zł każda, a w zakresie zadania 10
trzy usługi o wartości 25.830 zł każda.
Odnosząc się następnie do kwestii wykazania przez Odwołującego spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zadania numer 1 oraz 7 wskazać
należy, że Odwołujący nie dołączył referencji potwierdzających, że wskazane przez
niego usługi zostały wykonane w sposób należyty, a jedynie oświadczenie własne
wyjaśniając, iż Jednostka Wojskowa 4229 nie istnieje.
Wyjaśnić należy, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzieleniu zamówienia (Dz.U. z 2016
r. poz. 1126), w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej zamawiający może żądać wykazu usług (…), przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na
rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy (…). Zgodnie z orzecznictwem Izby przez przyczyny obiektywne
niemożności wystawienia poświadczenia należytego wykonania należy rozumieć
sytuację gdy podmiot, który jest uprawniony do wystawienia referencji, z przyczyn
niezależnych od tego podmiotu nie jest w stanie potwierdzić należytego wykonania
usługi. W ocenie składu orzekającego taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej
sprawie. Jak bowiem wskazał sam Odwołujący następcą prawnym JW 4229 jest 4
RBLog. Odwołujący winien był więc zwrócić się do powyższego podmiotu o
wystawienie stosownych referencji, lub chociaż uprawdopodobnić Izbie, iż uzyskanie
takich referencji nie było możliwe. Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie
przedłożył referencji w tym zakresie.
Odnosząc się kolejno do zadań numer 4, 5, 6, 8, 10, 11 oraz 12 Odwołujący
wskazał jako podmiot na rzecz którego wykonał usługę – Zakłady Mechaniczne
BUMAR ŁABĘDY Gliwice. Odwołujący nie załączył jednak do uzupełnionego wykazu
referencji wystawionych przez ten podmiot, nie wskazał również, iż referencje
złożone wraz z pierwszym wykazem dotyczą również usług wskazanych w wykazie
złożonym przy piśmie z dnia 3 kwietnia 2018 r. Tym samym Izba uznała, że
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu również z tego
powodu.
Odnosząc się następnie do wykazania spełnienia warunku w zakresie zadania
numer 3 wskazać należy, że Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w tym zadaniu powołał się na naprawę noktowizorów TWNE-1PA, TWNE-4B,
POD-72 i PNK-72 wykonaną na rzecz 4RBLog Wrocław o wartości brutto 435.420 zł.
Jak wyżej wykazano naprawa noktowizorów POD-72 oraz PNK-72 została uznana
przez Zamawiającego jako niepotwierdzająca spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, bowiem nie odpowiadała swoim rodzajem usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia. Odwołujący nie wnosząc sprzeciwu w sprawie o sygn. KIO
350/18 zgodził się z powyższym stanowiskiem. Tym samym powyższa usługa nie
potwierdzała spełnienia warunku. Odnośnie zaś naprawy noktowizorów TWNE-1PA,
TWNE-4B zauważyć należy, iż Odwołujący w żaden sposób nie próbował wykazać,
iż powyższa usługa odpowiada swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia. Kwestia ta nie została poruszona nawet we wniesionym przez
Odwołującego odwołaniu. Zauważyć ponadto należy, że Odwołujący pomimo
ciążącego na nim obowiązku nie przedłożył Zamawiającemu wraz z wykazem z dnia
3 kwietnia 2018 r. referencji wystawionych przez 4RBLog. W związku z powyższym
Izba uznała, iż Odwołujący ni wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
również w zakresie zadania numer 3.
Reasumując Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie naruszył przepisu art. 24 ust.
1 pkt 12 Pzp wykluczając Odwołującego z postepowania, bowiem Odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków odnośnie zadań numer 1 oraz od 3 do 12. Co istotne w
złożonym odwołaniu, Odwołujący w żaden sposób nie ustosunkował się do faktu, że
nie przedłożył wymaganych przez Zamawiającego referencji, co zostało podkreślone
przez Zamawiającego w treści uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z
Postępowania. Nie zakwestionował również okoliczności, że wartość zamówień w
przypadku niektórych zadań nie potwierdza minimalnego progu, nie przedstawił
żadnego dowodu na okoliczność, iż wskazane przez niego usługi odpowiadają
swoim rodzajem usługom będącym przedmiotem zamówienia. Powyższe
jednoznacznie świadczy więc o tym, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz.
238). Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony
wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba w niniejszej sprawie nie orzekała w
przedmiocie zasądzenia na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego.
Z treści art. 3 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania wynika, iż do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Zgodnie z art. 28 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań, wniosek dotyczący kosztów postępowania odwoławczego
strona może złożyć do czasu zamknięcia rozprawy. Powyższe przepisy zatem
jednoznacznie wskazują, zarówno formę, jak i termin dotyczący składanych
wniosków o zasądzenie kosztów. Z powyższego wynika wprost, iż strona
postępowania składa wniosek dotyczący kosztów w formie rachunków, które powinny
zostać przedłożone do akt sprawy najpóźniej do czasu zamknięcia rozprawy,
wysokość kosztów (oraz rodzaj) powinna zostać dokładnie określona, wskazana w
rachunku i przedstawiona do czasu zamknięcia rozprawy. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający do chwili zamknięcia rozprawy nie przedstawił
rachunków, na podstawie których żądał zwrotu kosztów.
WYROK
z dnia 11 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek
Członkowie: Ernest Klauziński
Daniel Konicz
Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2018 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2018 r.
przez wykonawcę Urządzenia Elektroniczne- Z.J. ul. Paderewskiego 21, 05-220
Zielonka
w postępowaniu prowadzonym przez 2 Regionalną Bazę Logistyczną ul. Marsa
110, 04-470 Warszawa.
przy udziale wykonawcy PCO S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie: ……………………………………
……………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający – 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie, przedmiotem którego jest „Usługa naprawy
noktowizyjnych przyrządów optycznych i celowniczych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 grudnia 2017r. pod nr 2017/S 245-513518.
W dniu 17 kwietnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcę PCO S.A. z siedzibą w Warszawie oraz o wykluczeniu wykonawcy -
Urządzenia Elektroniczne- Z.J. w Zielonce (dalej: „Odwołujący”).
Na powyższą czynność Zamawiającego Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu:
1) błędne ustalenie stanu faktycznego wyrażające się w tym, iż Zamawiający nie
uznał wykazu usług przedstawionego przez Odwołującego za usługi odpowiadające
swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia;
2) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania pomimo, iż zgodnie ze złożonymi dokumentami i
wyjaśnieniami spełnia on wszystkie wymogi określone w ogłoszeniu o zamówieniu w
tym wymogi w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych;
3) nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego powodując niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i tym samym naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 i
3 ustawy;
4) naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione promowanie w postępowaniu
producenta urządzeń których naprawa jest przedmiotem zamówienia, zmierzające w
rzeczywistości do stwierdzenia iż jedynie producent urządzeń firma P. SA (biorąca
udział w postępowaniu) jest w stanie naprawiać urządzenia będące przedmiotem
zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności informacji o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu oraz wykluczeniu Odwołującego,
2) dopuszczenie Odwołującego do udziału w postępowaniu o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego poprzez zaproszenie Odwołującego do
składania ofert.
Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego,
w tym przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu optoelektroniki na
okoliczność stwierdzenia czy urządzenia, naprawą których wykazał się Odwołujący
na potwierdzenie swojego doświadczenia, są urządzeniami tego samego rodzaju co
urządzenia, których naprawa jest przedmiotem zamówienia. Zdaniem Odwołującego
do rozpatrzenia przedmiotowej sprawy konieczne jest sięgniecie do dowodu z opinii
biegłego gdyż kluczowym dla sprawy problemem, skutkującym jego wykluczeniem z
postępowania, jest to czy urządzenia których naprawę wykazuje w ramach
udowodnienia doświadczenia, są tego samego rodzaju co przedmiot zamówienia. W
ocenie Odwołującego urządzenia naprawą których się wykazał, są urządzeniami tego
samego rodzaju co przedmiot zamówienia i tym samym winien on być dopuszczony
do etapu zaproszenia do składania ofert. Natomiast zdaniem Zamawiającego
urządzenia naprawą których się wykazał, nie są urządzeniami tego samego rodzaju
co przedmiot zamówienia i na tej podstawie dokonał wykluczenia Odwołującego. W
rozpoznawanej sprawie powyższa okoliczność ma kluczowe, istotne znaczenie dla
prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy może zostać wyjaśniona tylko w wyniku
wykorzystania wiedzy osób mających specjalne wiadomości. Dowód z opinii biegłego
z uwagi na składnik wiadomości specjalnych jest dowodem tego rodzaju, że nie
może być zastąpiony inną czynnością dowodową ani wnioskowaniem na podstawie
innych ustalonych faktów.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotem
zamówienia jest usługa naprawy noktowizyjnych przyrządów optycznych i
celowniczych z podziałem na 12 części (zadań). W ramach powyższego
Zamawiający wymagał wykazania posiadania przez wykonawców zdolności
technicznej lub zawodowej. Zamawiający dokonać miał oceny spełnienia tego
warunku na podstawie złożonego wniosku: oświadczenia o spełnieniu warunku
według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do wniosku oraz jeżeli Wykonawca w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną)
usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na
rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że we wniosku o dopuszczenie do przetargu przedstawił
wykaz usług wraz z fakturami oraz referencje na potwierdzenie posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej koniecznych dla wykonania usług objętych zamówieniem
publicznym. Następnie na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 marca 2018 r.
uzupełnił powyższy wykaz usług i przedstawił szereg dodatkowych dokumentów na
potwierdzenie spełnienia wymagań zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu.
Wskazał, że zapis z ogłoszenia o zamówieniu jest formułowany dość ogólnie.
W jego opinii, usługi będą tego samego rodzaju, jeżeli usługa, dostawa lub robota
budowlana objęta takim zamówieniem będzie służyła realizacji tego samego celu,
spełniać będzie tę samą funkcję i może zostać wykonana za pomocą tych samych
środków czy narzędzi oraz może zostać zrealizowana przez tego samego
wykonawcę.
Zdaniem Odwołującego wykazane w zgłoszeniu usługi są rodzajowo
odpowiadające przedmiotowi zamówienia. Twierdzenia Zamawiającego, iż
Odwołujący nie spełnia wymagań zawartych w ogłoszeniu o przetargu, skutkujących
wykluczeniem Odwołującego nie polegają na prawdzie i prowadzą do rażącego
naruszenia warunków postępowania. Odwołujący zauważył, iż urządzenia optyczne i
noktowizyjne, naprawą których się wykazuje są oparte na tej samej technologii
stosowanej na całym świecie. Technologia użyta w urządzeniach będących
przedmiotem zamówienia nie jest technologią odbiegającą od norm światowych.
Technologia ta jest powszechnie znana i wykorzystywana w urządzeniach
produkowanych przez różne podmioty.
Wyjaśnił, iż urządzenia obserwacyjno - optyczne w uproszczonym przekroju
składają się z obiektywu i okularu. Przedmiotem zamówienia jest naprawa urządzeń
optycznych - noktowizorów. Noktowizory to systemy zbudowane z trzech bloków -
obiektywu, okularu oraz z umieszczonego między nimi wzmacniacza światła (moduł
wzmacniacza noktowizyjnego). Noktowizor oparty jest na technologii wzmacniaczy
obrazu i jest najstarszą elektro - optyczną technologią nadzoru - monitoringu. Nie
istnieje międzynarodowy podział noktowizorów. Te same typy noktowizorów mogą
mieć różne nazwy i przeznaczenie. Mogą być montowane na broni strzeleckiej,
hełmach, pulpitach sterowania a nawet na budynkach. Wszystkie przyrządy
wymienione w przedmiocie zamówienia (gogle, celowniki, lornetki, monookular)
zbudowane są w tej samej technologii, niezależnie od środowiska pracy, zaś ich
naprawa będzie polegała w większości na wymianie uszkodzonego wzmacniacza
światła. Wzmacniacze światła zamontowane w urządzeniach będących przedmiotem
zamówienia produkowane są przez zagranicznego producenta nie biorącego udziału
w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, iż posiada odpowiednie
doświadczenie w naprawie urządzeń tego samego rodzaju co przedmiot zamówienia.
Każdy noktowizor, czy to starego typu czy nowego typu, starszej czy nowszej
generacji, działa w oparciu o te same zasady i prawa fizyki. Wobec postępu
technologicznego zmieniają się wzmacniacze światła.
Podkreślił, iż w wykazie usług wykazał się doświadczeniem w naprawie
urządzeń optycznych i noktowizyjnych m.in. takich jak urządzenia POD-72 i PNK- 72.
Urządzenia te zbudowane są również w oparciu o technologię modułowego
wzmacniacza obrazu tzn., że obraz widzialny tworzony jest dokładnie w ten sam
sposób jak w urządzeniach stanowiących przedmiot zamówienia. Identyczne są też
moduły zasilania wzmacniaczy. Stwierdził, iż posiada również bardzo duże
doświadczenie w naprawie systemów kierowania ogniem SKO DRAWA
(noktowizyjny) i DRAWA-T (termowizyjny). Czołgi typu PT-91 będące obecnie na
wyposażeniu Sił Zbrojnych RP wyposażone są systemy kierowania ogniem (SKO
DRAWA). Systemy te były produkowane na podstawie dokumentacji technicznej
opracowanej wyłącznie i w całości przez firmę P. S.A. W produkcji tych urządzeń
użyto dokładnie tej samej technologii co w przyrządach będących przedmiotem
zamówienia. W czołgach PT-91 i T-72 oraz wozach bojowych piechoty (BWP)
montowane są również noktowizyjne przyrządy celownicze i obserwacyjne dla
kierowcy i dowódcy pojazdu POD-72 i PNK-72, których zasada pracy jest identyczna
jak urządzeń stanowiących przedmiot zamówienia. Wykonawca biorąc do naprawy
system SKO DRAWA- T musi liczyć się z koniecznością naprawy noktowizorów
POD-72 i PNK-72 (w fakturach będących w posiadaniu Zamawiającego zawarty jest
dokładny opis jakie przyrządy w ramach systemu SKO DRAWA zostały naprawione i
że są to przyrządy rodzajowo odpowiadające przedmiotowi zamówienia).
Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z dokumentami promocyjnymi
producenta P. S.A. (powszechnie dostępnymi) urządzeń będących przedmiotem
zamówienia, rodzaj i jakość wzmacniaczy w urządzeniach będących przedmiotem
zamówienia i w urządzeniach naprawianych przez Odwołującego są dokładnie takie
same. Moduły wzmacniaczy obrazu w obu przypadkach mają te same parametry -
XD4/XD5.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że bezspornym zatem jest fakt, iż posiada
on bardzo duże doświadczenie w naprawie przyrządów optoelektronicznych. Bez
znaczenia jest czy przyrząd optyczny lub noktowizyjny jest na indywidualnym
wyposażeniu żołnierza czy dostosowany do zamontowania w wozie bojowym.
Zgodnie z aktualnym stanem wiedzy i nauki, zasada działania optoelektronicznych
przyrządów pokładowych, w tym przyrządów noktowizyjnych oraz przyrządów
stanowiących indywidualne wyposażenie żołnierza jest taka sama. Ponad wszelką
wątpliwość w obu przypadkach mamy do czynienia z tego samego rodzaju
urządzeniami różniącymi się jedynie parametrami. Potwierdzeniem tego jest również
weryfikacja równoważności przedstawionego wykazu usług z przedmiotem
zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z ustawą z dnia 17
listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby
obronności i bezpieczeństwa państwa.
Odwołujący zarzucił, iż wyłączną podstawą jego wykluczenia jest stwierdzenie
Zamawiającego, iż wykazane naprawy urządzeń nie odpowiadają swoim rodzajem
usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, gdyż Zamawiający wskazał w zakresie
postawionych zadań konkretne (z podaniem nazw producenta) urządzenia optyczne i
celownicze. Powyższe jest rażącym naruszeniem przepisów prawa zamówień
publicznych. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie wskazywał że potencjalny
wykonawca ma się wykazać doświadczeniem w naprawie takich samych urządzeń,
lecz tylko tego samego rodzaju. Mimo tego Zamawiający przy ocenie złożonego
przez Odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału całkowicie zignorował i
pominął swoje własne kryteria, które sam wstępnie ustalił. Tym samym Zamawiający
dopuścił się w postępowaniu nierównego traktowania wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego powodując naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Swoim zachowaniem
Zamawiający promuje wyłącznie firmę P. S.A. jako producenta urządzeń, których
naprawa jest przedmiotem zamówienia.
Odwołujący dodatkowo wskazał, iż posiada również odpowiednie zaplecze
kadrowe. Zatrudnia między innymi pracownika posiadającego odpowiednie
kwalifikacje i doświadczenie w zakresie obsługi, diagnozowania i naprawy
celowników strzeleckich PCS-5 i PCS-6, monookulara noktowizyjnego PNL-2A, gogli
noktowizyjnych MU-3, PNL-2AD oraz lornetki noktowizyjnej NPL-IM. Pracownik ten
był wieloletnim kierownikiem warsztatu optoelektroniki w 2 Regionalnej Bazie
Logistycznej. Wskazał, że dokumenty potwierdzające ten stan rzeczy zostały w toku
postępowania przedłożone Zamawiającemu.
Podkreślił, iż Zamawiający nie uwzględnił treści tych dokumentów podczas
dokonywania oceny. Tymczasem w jego ocenie Zamawiający nie może wykluczyć
wykonawcy, dlatego że informacje z referencji lub innych dokumentów nie są
tożsame z wykazem usług. Również w opinii Odwołującego, pomocniczo przy
ocenie, czy wykonawca posiada wymagalne doświadczenie wykorzystywany
powinien być również słownik CPV użyty do opisu przedmiotu zamówienia. Usługami
stanowiącymi przedmiot omawianego zamówienia zgodnie z ogłoszeniem o
zamówieniu są usługi oznaczone kodem CPV 50841000 usługi w zakresie napraw i
konserwacji broni. ( brak wskazania CPV 38632000-4 tj. kodu przypisanego
wyłącznie do noktowizorów). Zamawiający zatem wymagał doświadczenia w
świadczeniu usług odpowiadających usługom stanowiącym przedmiot zamówienia
czyli usługom oznaczanym kodem właśnie 50841000. Bezsprzecznym jest, że
wykazane przez Odwołującego usługi mieszczą się właśnie w kodzie wskazanym
przez Zamawiającego ( CPV 50841000).
Odwołujący następnie odniósł się do poszczególnych zadań wykazując, iż
usługi przez niego zaoferowane odpowiadają swoim rodzajem usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 maja 2018 r. wniósł o
oddalenie odwołania w całości uznając zarzuty za całkowicie bezzasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak
również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i
zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę P. S.A. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Przystępujący”) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła:
1) W ogłoszeniu o zamówieniu usługi Zamawiający wymagał od wykonawców
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej. W sekcji III pkt 1.3. Zamawiający podkreślił, że dokona
oceny spełniania powyższego warunku na podstawie złożonego wniosku,
oświadczenia o spełnianiu warunku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje,
minimum 1 (jedną) główną usługę, odpowiadającą swoim rodzajem usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia wraz z podaniem wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - oświadczenie wykonawcy.
2) Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło dwóch
Wykonawców – Przystępujący oraz Odwołujący.
3) W dniu 16 lutego 2018 r. Zamawiający poinformował, że obaj Wykonawcy
spełniają warunku udziału w postępowaniu.
4) W dniu 26 lutego 2018 r. wykonawca PCO S.A. złożył odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej - jego zdaniem - z przepisami
Pzp czynności zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy Zbigniewa
Janowskiego do uzupełnienia doświadczenia i referencji z uwagi na niewykazanie
spełniana warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego posiadanej zdolności
technicznej lub zawodowej.
PCO S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie m.in. naruszenie art. 7 ust. 1
Pzp w związku z naruszeniem art. 51 ust. 1 i 1a ustawy w związku z art. 131e ust. 2 i
art. 22 ust. 1 pkt 2) oraz art. 22 ust. 1b) pkt 3 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy oraz
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy – Z. J. do
uzupełnienia wykazu usług wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu wraz z
dowodami określającymi, czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie
w zakresie zadania 1 oraz od 3-12, podczas, gdy zadania wykazane w wykazie usług
oraz dowody potwierdzające, że usługi wymienione w ww. wykazie zostały wykonane
należycie nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w
Sekcji III.2.1. pkt 1.3. oraz Sekcji III.2.3. ogłoszenia o zamówieniu odnoszącego się
do zdolności technicznej lub zawodowej w konsekwencji czego Zamawiający winien
był wezwać wykonawcę – Z. J. do uzupełnienia innego własnego doświadczenia, a w
razie jego braku Zamawiający zobowiązany jest wykluczyć ww. wykonawcę z udziału
w postępowaniu w zakresie zadania nr 1, 2-13, ze względu na niespełnienie warunku
udziału w postępowaniu.
5) Zamawiający, w wyniku dokonanej analizy czynności podejmowanych w
przedmiotowym postępowaniu, uznał, iż wszystkie zarzuty, które zostały podniesione
przez Odwołującego zasługują na uwzględnienie, w związku z czym zarzuty
odwołania wniesionego przez wykonawcę PCO S.A. uwzględnił w całości.
6) Krajowa Izba Odwoławcza, mając na uwadze stanowisko Zamawiającego,
a także nie wniesienie sprzeciwu przez Przystępującego po stronie Zamawiającego
Z. J., postanowieniem z dnia 12 marca 2018 roku sygn. akt KIO 350/18 umorzyła
postępowanie.
7) Zamawiający działając na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy wezwał
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia wykazu usług wraz z
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są
wykonane w sposób należyty w zakresie zadań 1, 3-12. Zamawiający wskazał, iż
Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu odnośnie zdolności
technicznych lub zawodowych, gdyż nie wykazał, że posiada doświadczenie w
realizacji usług odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia.
8) Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie w dniu 3 kwietnia 2018 r. złożył
nowy wykaz wraz z listem referencyjnym wystawionym w dniu 12 stycznia 2018 r.
przez Wojskowe Zakłady Motoryzacyjne S.A. oraz oświadczeniem własnym z dnia 3
kwietnia 2018 r. wydanym w imieniu JW nr 4229.
Izba zważyła:
Na wstępie, odnosząc się do zawartego w treści odwołania oraz
podtrzymanego w toku rozprawy wniosku o powołanie biegłego, Izba stwierdziła, że
biegły nie może zastąpić Odwołującego w dowodzeniu słuszności jego stanowiska,
ani dostarczać dowodów na jego potwierdzenie. Zgodnie bowiem z art. 190 ust. 1
ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten
nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron,
wskazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że
spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z
których wywodzą określone skutki prawne.
Postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to
Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny
ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub
zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190
ustawy to na nim spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest
nieprawidłowe. Tym samym to Odwołujący powinien składać dowody w
postępowaniu, które będą potwierdzać jego argumentację. Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn.
akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi: „Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu
temu zaprzecza (…). Aktywność we wnioskowaniu dowodów winien wykazywać
zwłaszcza odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie wywodził z faktu
skutki prawne”.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO
54/12 wskazała, że: „zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na
osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy
z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w
tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony
wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są
przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania
ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16
grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja
2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11.)”.
Ponadto podkreślić należy, że biegły powoływany jest w sytuacji, gdy
przedłożone przez strony postępowania dowody nie pozwalają na jednoznaczną
ocenę materiału dowodowego, a jego analiza prowadzi do sprzecznych wniosków, w
konsekwencji czego zachodzi potrzeba sięgnięcia do opinii osób specjalizujących się
w danej dziedzinie. Natomiast w rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie miała
miejsca, bowiem Odwołujący nie załączył do odwołania żadnego dowodu na
potwierdzenie, iż wskazane przez niego usługi w poszczególnych zadaniach są
rodzajowo podobne do tych będących przedmiotem zamówienia. Dowodu takiego nie
przeprowadził również na rozprawie.
Tym samym wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego Izba
oddaliła na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy uznając, iż zmierzał on do przedłużenia
postępowania. Zdaniem Izby, powołanie biegłego zmierzałoby do próby wykazania
racji stanowiska Odwołującego w sytuacji kiedy, On sam żadnego dowodu, który by
nie tylko w sposób jednoznaczny i kategoryczny przesądzał o zasadności zarzutów
odwołania, ale nawet uprawdopodabniał by ich zasadność nie przedstawił. Nie
zostało bowiem w postępowaniu w żaden sposób wykazane, że tez stawianych przez
Odwołującego nie można było udowodnić w sposób inny niż przez powołanie
biegłego. W tej sytuacji Izba uznała także, że powołanie biegłego nie było niezbędne
dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania.
Przechodząc następnie do oceny, czy Zamawiający prawidłowo wykluczył
Odwołującego z postępowania wskazać należy, że w przedmiotowym postępowaniu
toczyło się już postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 350/18.
Okoliczność ta determinowała w sposób znaczący rozstrzygnięcia dokonane w
przedmiotowej sprawie.
Jak wyżej wskazano Przystępujący w przywołanej sprawie wniósł odwołanie
na zaniechanie wykluczenia Odwołującego się obecnie wykonawcy z uwagi na fakt,
iż na podstawie dokumentów dołączonych pierwotnie do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, Odwołujący nie wykazał, że zrealizował usługi napraw
noktowizyjnych przyrządów optycznych i celowniczych odpowiadających swoim
rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Co istotne Zamawiający
uwzględnił zarzuty tamtego odwołania, a obecny Odwołujący poprzez brak
wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia zarzutów zgodził się z interpretacją warunku
udziału w postępowaniu, zaprezentowaną przez Zamawiającego oraz zarzutami
tamtego odwołania. Tym samym zgodził się z Zamawiającym, iż usługi wskazane w
pierwotnie złożonym wykazie nie są rodzajowo podobne z usługami będącymi
przedmiotem zamówienia i nie mogą być podstawą do wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Według składu orzekającego Izby, wbrew stanowisku Odwołującego
zaprezentowanemu na rozprawie, nie sposób uznać, iż Zamawiający kierując do
niego wezwanie w dniu 28 marca 2018 r. jedynie wzywał go do uzupełnienia wykazu
pierwotnego, nie kwestionując przy tym pierwszego wykazu złożonego przez niego w
dniu 18 stycznia 2018 r. Zdaniem Izby z treści powyższego wezwania wyraźnie
wynika, iż Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu, bowiem nie wykazał, że posiada doświadczenie w realizacji usług
odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Tym
samym wezwał go do uzupełnienia wykazu, który potwierdzałby spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zadań nr 1 oraz 3-12.
W konsekwencji więc Zamawiający w sytuacji uznania, że pierwszy ze
złożonych wykazów nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
przy ponownym badaniu w dniu 17 kwietnia 2018r. wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu postąpił prawidłowo opierając się jedynie na wykazie
złożonym przez Odwołującego w dniu 3 kwietnia 2018 r. i pomijając wykaz złożony w
dniu 18 stycznia 2018 r, gdyż w sytuacji nie złożenia skargi na Postanowienie Izby w
sprawie sygn. akt KIO 350/18 orzeczenie to stało się prawomocne i wiążące zarówno
strony jak i Izbę w tej sprawie.
Analiza przedłożonego przez Odwołującego w dniu 3 kwietnia 2018 r. wykazu
prowadzi do wniosku, iż przedstawił on usługi zbieżne z usługami zawartymi w
wykazie pierwotnym, odnosząc się do naprawy urządzeń na czołgach i wozach
bojowych pomimo, że w odwołaniu wniesionym przez Przystępującego w sprawie o
sygn. akt KIO 350/18 Przystępujący wykazywał, że nie są to usługi odpowiadające
naprawie małej noktowizji będącej przedmiotem niniejszego postępowania.
Odwołujący nie wnosząc sprzeciwu nie zakwestionował powyższej interpretacji
warunku udziału w postępowaniu, w związku z czym należało uznać, iż powyższe
usługi nie potwierdzają spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w
postępowaniu.
W tym miejscu podkreślić należy, iż pomimo uznania, że usługi zawarte w
wykazie z dnia 18 stycznia 2018 r. nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, w przedłożonym na wezwanie Zamawiającego wykazie z dnia 3
kwietnia 2018 r. Odwołujący powołał się na takie same usługi jak w
zakwestionowanym wykazie pierwotnym. I tak Odwołujący:
1) w zadaniu 6 w pozycji 1 wskazał na usługę, którą pierwotnie wykazywał w
zadaniu 4 w pozycji 2, dotyczącą naprawy noktowizorów PNK-72 i POD-72
o wartości 51.660 zł, wykonaną w dniu 8 lipca 2016r. na rzecz Zakładów
Mechanicznych BUMAR ŁABĘDY Gliwice;
2) w zadaniu 6 w pozycji 2 wykazu z dnia 3 kwietnia 2018 r. Odwołujący
wskazał na usługę, którą wykazywał pierwotnie w zadaniu 2 pozycji 2
pierwotnego wykazu, tj. naprawę noktowizorów POD-72 i PNK -72 o
wartość brutto 25.830 zł, wykonaną w dniu 22 czerwca 2016 r. na rzecz
Zakładów Mechanicznych BUMAR ŁABĘDY Gliwice;
3) w zadaniu 10 w pozycji 3 Odwołujący wskazał na usługę, którą pierwotnie
wykazywał w zadaniu 10 w pozycji 2, dotyczącą naprawy noktowizorów
PNK-72 i POD-72 o wartości 25.830 zł, wykonaną w dniu 21 listopada
2017r. na rzecz Zakładów Mechanicznych BUMAR ŁABĘDY Gliwice;
4) w zadaniu 4 wskazał na usługę, którą pierwotnie wykazywał w zadaniu 11
w pozycji 2, dotyczącą naprawy noktowizorów PNK-72 i POD-72 o wartości
129.150 zł, wykonaną w dniu 9 czerwca 2017r. na rzecz Zakładów
Mechanicznych BUMAR ŁABĘDY Gliwice;
5) w zadaniu 11 pozycji 1 wskazał na usługę, którą pierwotnie wykazywał w
zadaniu 11 w pozycji 2, dotyczącą naprawy celownika noktowizyjnego
TPN-1Z o wartości 31.611 zł, wykonaną w dniu 8 grudnia 2017r. na rzecz
Zakładów Mechanicznych BUMAR ŁABĘDY Gliwice;
6) w zadaniu 11 pozycji 2 wskazał na usługę, którą pierwotnie wykazywał w
zadaniu 9 w pozycji 2 dotyczącą naprawy celownika noktowizyjnego TPN-
1-49-23 o wartości 31.611 zł, wykonaną w dniu 14 grudnia 2017r. na rzecz
Zakładów Mechanicznych BUMAR ŁABĘDY Gliwice.
Skoro więc, jak stwierdzono powyżej, usługi wskazane w wykazie z dnia 18
stycznia 2018r. nie potwierdzały spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w
postępowaniu, to nie mogły one zostać odmiennie ocenione w niniejszym
postępowaniu. Tym samym Izba uznała, iż Odwołujący w zakresie zadania 4, 6 oraz
11 nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Również usługa
wskazana przez Odwołującego w zadaniu 10 w pozycji 3 nie potwierdzała spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w z tej przyczyny. W odniesieniu do zadania 11
należy wskazać jeszcze, że Zamawiający ustanowił minimalną wartość każdej
(pojedynczej) usługi. W zakresie zadania 11 była ona określona na poziomie 54.000
zł. Odwołujący natomiast wykazał usługi o wartości 31.611 zł, tym samym również w
tym zakresie nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu z powodu nie
wykazania usług o minimalnej wymaganej przez Zamawiającego wartości jeszcze w
zakresie zadania 9 oraz zadania 10. Zamawiający wymagał bowiem wykazania
każdej, pojedynczej usługi o wartości minimalnej dla zadania 9 w wysokości 15.000
zł, natomiast dla zadania 10 w wysokości 56.000 zł. Odwołujący wskazał natomiast w
zakresie zadania 9 dwie usługi o wartości 9.840 zł każda, a w zakresie zadania 10
trzy usługi o wartości 25.830 zł każda.
Odnosząc się następnie do kwestii wykazania przez Odwołującego spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zadania numer 1 oraz 7 wskazać
należy, że Odwołujący nie dołączył referencji potwierdzających, że wskazane przez
niego usługi zostały wykonane w sposób należyty, a jedynie oświadczenie własne
wyjaśniając, iż Jednostka Wojskowa 4229 nie istnieje.
Wyjaśnić należy, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzieleniu zamówienia (Dz.U. z 2016
r. poz. 1126), w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej zamawiający może żądać wykazu usług (…), przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na
rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy (…). Zgodnie z orzecznictwem Izby przez przyczyny obiektywne
niemożności wystawienia poświadczenia należytego wykonania należy rozumieć
sytuację gdy podmiot, który jest uprawniony do wystawienia referencji, z przyczyn
niezależnych od tego podmiotu nie jest w stanie potwierdzić należytego wykonania
usługi. W ocenie składu orzekającego taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej
sprawie. Jak bowiem wskazał sam Odwołujący następcą prawnym JW 4229 jest 4
RBLog. Odwołujący winien był więc zwrócić się do powyższego podmiotu o
wystawienie stosownych referencji, lub chociaż uprawdopodobnić Izbie, iż uzyskanie
takich referencji nie było możliwe. Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie
przedłożył referencji w tym zakresie.
Odnosząc się kolejno do zadań numer 4, 5, 6, 8, 10, 11 oraz 12 Odwołujący
wskazał jako podmiot na rzecz którego wykonał usługę – Zakłady Mechaniczne
BUMAR ŁABĘDY Gliwice. Odwołujący nie załączył jednak do uzupełnionego wykazu
referencji wystawionych przez ten podmiot, nie wskazał również, iż referencje
złożone wraz z pierwszym wykazem dotyczą również usług wskazanych w wykazie
złożonym przy piśmie z dnia 3 kwietnia 2018 r. Tym samym Izba uznała, że
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu również z tego
powodu.
Odnosząc się następnie do wykazania spełnienia warunku w zakresie zadania
numer 3 wskazać należy, że Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w tym zadaniu powołał się na naprawę noktowizorów TWNE-1PA, TWNE-4B,
POD-72 i PNK-72 wykonaną na rzecz 4RBLog Wrocław o wartości brutto 435.420 zł.
Jak wyżej wykazano naprawa noktowizorów POD-72 oraz PNK-72 została uznana
przez Zamawiającego jako niepotwierdzająca spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, bowiem nie odpowiadała swoim rodzajem usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia. Odwołujący nie wnosząc sprzeciwu w sprawie o sygn. KIO
350/18 zgodził się z powyższym stanowiskiem. Tym samym powyższa usługa nie
potwierdzała spełnienia warunku. Odnośnie zaś naprawy noktowizorów TWNE-1PA,
TWNE-4B zauważyć należy, iż Odwołujący w żaden sposób nie próbował wykazać,
iż powyższa usługa odpowiada swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia. Kwestia ta nie została poruszona nawet we wniesionym przez
Odwołującego odwołaniu. Zauważyć ponadto należy, że Odwołujący pomimo
ciążącego na nim obowiązku nie przedłożył Zamawiającemu wraz z wykazem z dnia
3 kwietnia 2018 r. referencji wystawionych przez 4RBLog. W związku z powyższym
Izba uznała, iż Odwołujący ni wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
również w zakresie zadania numer 3.
Reasumując Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie naruszył przepisu art. 24 ust.
1 pkt 12 Pzp wykluczając Odwołującego z postepowania, bowiem Odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków odnośnie zadań numer 1 oraz od 3 do 12. Co istotne w
złożonym odwołaniu, Odwołujący w żaden sposób nie ustosunkował się do faktu, że
nie przedłożył wymaganych przez Zamawiającego referencji, co zostało podkreślone
przez Zamawiającego w treści uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z
Postępowania. Nie zakwestionował również okoliczności, że wartość zamówień w
przypadku niektórych zadań nie potwierdza minimalnego progu, nie przedstawił
żadnego dowodu na okoliczność, iż wskazane przez niego usługi odpowiadają
swoim rodzajem usługom będącym przedmiotem zamówienia. Powyższe
jednoznacznie świadczy więc o tym, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz.
238). Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony
wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba w niniejszej sprawie nie orzekała w
przedmiocie zasądzenia na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego.
Z treści art. 3 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania wynika, iż do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Zgodnie z art. 28 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań, wniosek dotyczący kosztów postępowania odwoławczego
strona może złożyć do czasu zamknięcia rozprawy. Powyższe przepisy zatem
jednoznacznie wskazują, zarówno formę, jak i termin dotyczący składanych
wniosków o zasądzenie kosztów. Z powyższego wynika wprost, iż strona
postępowania składa wniosek dotyczący kosztów w formie rachunków, które powinny
zostać przedłożone do akt sprawy najpóźniej do czasu zamknięcia rozprawy,
wysokość kosztów (oraz rodzaj) powinna zostać dokładnie określona, wskazana w
rachunku i przedstawiona do czasu zamknięcia rozprawy. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający do chwili zamknięcia rozprawy nie przedstawił
rachunków, na podstawie których żądał zwrotu kosztów.