KIO 782/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Artur Szmigiel
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 782/18
WYROK
z dnia 10 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Artur Szmigiel
po rozpoznaniu na rozprawie 9 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
23 kwietnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Utworzenie Centrum Zdrowia
Matki i Dziecka w Szpitalu Uniwersyteckim im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze sp.
z o.o. realizowane w systemie zaprojektuj i wybuduj współfinansowanego ze środków
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego – Lubuskie 2020, Oś priorytetowa 9 „Infrastruktura społeczna”, Działanie 9.1
„Infrastruktura zdrowotna i usług społecznych”, Poddziałanie 9.1.1 „Infrastruktura zdrowotna i
usług społecznych – projekty realizowane poza formułą ZIT”, umowa o dofinansowanie nr
RPLB.09.01.01-08-0004/16-OO (nr postępowania TZ.372.15.2018)
prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki im. Karola Marcinkowskiego
w Zielonej Górze sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze
przy udziale wykonawcy: MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach – zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
Sygn. akt KIO 782/18
2.2. zasądza od odwołującego ERBUDU S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Szpitalu Uniwersyteckiego im. Karola Marcinkowskiego
w Zielonej Górze sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze..
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 782/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Szpital Uniwersytecki im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze sp.
z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) {dalej również: „ustawa pzp”
lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
roboty budowalne pn. Utworzenie Centrum Zdrowia Matki i Dziecka w Szpitalu
Uniwersyteckim im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze sp. z o.o. realizowane w
systemie zaprojektuj i wybuduj współfinansowanego ze środków ze środków Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego –
Lubuskie 2020, Oś priorytetowa 9 „Infrastruktura społeczna”, Działanie 9.1 „Infrastruktura
zdrowotna i usług społecznych”, Poddziałanie 9.1.1 „Infrastruktura zdrowotna i usług
społecznych – projekty realizowane poza formułą ZIT”, umowa o dofinansowanie nr
RPLB.09.01.01-08-0004/16-OO (nr postępowania TZ.372.15.2018).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 1 lutego 2018 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_22 pod poz. 045408
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
12 kwietnia 2018 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców
o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MOSTOSTAL ZABRZE
Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach {dalej
w uzasadnieniu: „Mostostal Zabrze”}.
23 kwietnia 2018 r. Odwołujący ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również:
„Erbud”} wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od zaniechania wykluczenia Mostostalu Zabrze i odrzucenia złożonej przez niego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez nierówne traktowanie wykonawców
i zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal Zabrze, pomimo że treść tej oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej w uzasadnieniu:
„specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
2. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 – przez zaniechanie wykluczenia
Mostostalu Zabrze, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Sygn. akt KIO 782/18
3. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 – przez zaniechanie wykluczenia
Mostostalu Zabrze, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odnośnie potencjału
osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia.
4. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 – przez zaniechanie wykluczenia
Mostostalu Zabrze, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz nie wykazał braku
podstaw do wykluczenia, a w konsekwencji również naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
– przez zaniechanie wykluczenia Mostostalu Zabrze, pomimo że Wykonawca ten
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz
nie podlega wykluczeniu z postępowania, oraz pomimo że Wykonawca ten w wyniku co
najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu.
5. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3 – przez zaniechanie wykluczenia
Mostostalu Zabrze, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej.
6. Art. 26 ust. 3 – przez zaniechanie wezwania Mostostalu Zabrze do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających fakt spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
7. Art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 – przez dokonanie wyboru oferty
Mostostalu Zabrze jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Dokonania ponownego badania oferty złożonej przez Mostostal Zabrze.
3. Dokonania odrzucenia oferty Mostostal Zabrze oraz wykluczenia tego Wykonawcy z
postępowania.
4. Wezwania Odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 1
pzp , a następnie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania w następujący sposób sprecyzowano powyższą listę
zarzutów (okoliczności faktyczne i prawne podane dla uzasadnienia wniesienia odwołania).
Sygn. akt KIO 782/18
{ad pkt 1 listy zarzutów}
Z odwołania wynikają następujące okoliczności odnośnie przebiegu postępowania:
W rozdziale V ust. 1 SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość wykonania części
zamówienia przez podwykonawców, przy czym informację o podwykonawcach należało
zawrzeć w części Il sekcji D jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), zaś w
ofercie wymagane było wskazanie części zamówienia, których wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcom, i podanie firm podwykonawców, o ile są znani na etapie
składania ofert;
Mostostal Zabrze w pkt 11 formularza oferty złożył oświadczenie, że następujące
części zamówienia: roboty elektryczne, roboty sanitarne, gazy medyczne oraz dostawa
wyrobu medycznego zostaną powierzone do wykonania podwykonawcom, zaznaczając
jednocześnie, że podwykonawcy tych części zamówienia nie są znani na etapie złożenia
oferty.
Wraz z ofertą Mostostal Zabrze złożono zobowiązanie podmiotu G. Biuro
Architektoniczne K. G. {dalej „G.”) z 15 marca 2018 r. do oddania do dyspozycji Mostostalowi
Zabrze zasobów w postaci zdolności technicznych i zawodowych (wiedza i doświadczenie w
postaci dwóch usług projektowych oraz cztery osoby zdolne do wykonania zamówienia). W
treści złożonego zobowiązania podmiot ten zobowiązał się do udziału w realizacji
zamówienia na podstawie umowy o podwykonawstwo (prace projektowe przez cały okres
realizacji zamówienia).
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił, że treść oferty Mostostalu Zabrze nie
odpowiada treści SIWZ, która wymagała wskazania w formularzu oferty zarówno części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom (prac projektowych),
jak i nazwy i adresu podwykonawcy tych prac, pomimo że podwykonawca ten był mu
doskonale znany na etapie złożenia oferty przetargowej (G.).
Według Odwołującego nie jest możliwe usunięcie opisanej powyżej niezgodności
pomiędzy treścią oferty Mostostalu Zabrze a treścią SIWZ, gdyż zarówno art. 84 ust. 1,
jak i art. 87 ust. 1 ustawy pzp wyraźnie zabraniają dokonywania jakichkolwiek zmian w treści
oferty po upływie terminu składania ofert, w tym przez składanie wyjaśnień.
{ad pkt 2 listy zarzutów}
{zarzut nr 1}
Sygn. akt KIO 782/18
Z odwołania wynikają następujące okoliczności odnośnie przebiegu postępowania:
Zamawiający w rozdziale X ust. 3 pkt 2 sformułował warunki udziału w postępowaniu
dotyczące:
a) zdolności technicznej lub zawodowej – wymagający od wykonawcy wykazania, że w ciągu
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jedną usługę
projektowania budynku użyteczności publicznej zgodnie z definicją zawartą
w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r., poz.
142 ze zm.) o kubaturze co najmniej 18.000 m3;
b) zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia – wymagający od wykonawcy wykazania, że osoby,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają odpowiednie kwalifikacje
zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonywania
zamówienia, tj. wykonawca musiał wykazać, że posiada: (1) minimum jedną osobę
proponowaną do pełnienia funkcji architekta, (2) minimum jedną osobę proponowaną do
pełnienia funkcji projektanta, (3) minimum jedną osobę proponowaną do pełnienia funkcji
projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz (4) minimum jedną osobę
proponowaną do pełnienia funkcji projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych {w odwołaniu pominięto treść
wymagań stawianych poszczególnym osobom na poszczególnych stanowiskach}.
Mostostal Zabrze w celu spełnienia powyższych warunków udziału w postępowaniu
(warunku dotyczącego usługi projektowania budynku użyteczności publicznej oraz warunku
dotyczącego architekta i trzech projektantów) polega na zasobach innego podmiotu,
co wynika wprost z treści złożonej oferty (zobowiązanie G. z 15 marca 2018 r.) oraz
oświadczeń i dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 1 pzp (wykaz usług wraz z referencjami oraz wykaz osób).
Odwołujący nadmienił, że Zamawiający pismem z 28 marca 2018 r. wezwał Mostostal
Zabrze do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie (pkt 2 pisma).
Odwołujący przypomniał, że stosownie do art. 22a ust. 4 pzp w odniesieniu
do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Odwołujący dodał, że analogiczne postanowienie zamieszczono w rozdziale XI ust.
Sygn. akt KIO 782/18
19.5 SIWZ.
Odwołujący zarzucił, że biorąc pod uwagę poprzednio już wskazane okoliczności co
do niewskazania w formularzu zamiaru powierzenia usług projektowych podwykonawcy (G.),
Mostostal Zabrze usiłuje wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu z obejściem
przepisów ustawy pzp. Choć zobowiązanie G. wyraża wolę uczestnictwa w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawcy, jednak wola ta nie została odzwierciedlona przez
samego wykonawcę w pkt 11 formularza oferty, co oznacza, że Mostostal Zabrze nie może
skutecznie posiłkować się zasobami innego podmiotu (nie zostaną przekazane zarówno
wiedza i doświadczenie wskazane w zobowiązaniu, jak również nie zostanie oddelegowany
personel niezbędny do realizacji zamówienia), a w konsekwencji nie wykazał spełnienia
cytowanych wyżej warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego złożone przez Mostostal Zabrze pismem z 4 kwietnia 2018 r.
wyjaśnienia nie sanują nieprawidłowości i rozbieżności, jakie mają miejsce w treści złożonej
oferty.
{zarzut nr 2}
Z odwołania wynikają następujące okoliczności odnośnie przebiegu postępowania:
Zamawiający w rozdziale X ust. 3 pkt 2 w lit. a) sformułował również warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, który wymagał
od wykonawcy wykazania, że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał co najmniej jedne roboty budowlane, których wartość wynosiła co najmniej
25.000.000,00 złotych (słownie: dwadzieścia pięć milionów złotych) brutto, polegające
na budowie albo przebudowie budynku użyteczności publicznej zgodnie z definicją zawartą
w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r., poz.
142 z późń. zm.).
W celu potwierdzenia spełniania ww. warunku Zamawiający w rozdziale XI ust. 5 lit.
a) pkt 1 SIWZ zażądał złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty, miejsca wykonania
i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane (załącznik nr 3a do SIWZ).
Do wykazu należało załączyć dowody potwierdzające że roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności informacje o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie
Sygn. akt KIO 782/18
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane byty wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów z kwietnia 2018 r. Mostostal
Zabrze złożył Zamawiającemu wykaz wykonanych w ciągu 5 lat robót budowlanych
(załącznik nr 3a do SIWZ) wraz z dokumentem z 17 stycznia 2018 r. zatytułowanym
„Potwierdzenie wykonania robót budowlanych”, zawierającym stwierdzenie o wykonaniu
określonych robót budowlanych, ze wskazaniem okresów realizacji, kwot oraz stron umowy.
Odwołujący zarzucił, że dokument o takiej treści nie może zostać potraktowany jako
dowód potwierdzający, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. A w konsekwencji Mostostal
Zabrze nie wykazał spełniania opisanego warunku udziału w postępowaniu.
{ad pkt 3 listy zarzutów}
Z odwołania wynikają następujące okoliczności odnośnie przebiegu postępowania:
W celu potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w rozdz. X ust. 3 pkt 2) lit.
b) SIWZ, Zamawiający w rozdziale XI ust. 5 lit. a) pkt 3) zażądał złożenia wykazu osób
kierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami (załącznik nr 4 do SIWZ).
W złożonym przez Mostostal Zabrze wykazie osób w odniesieniu do p. W. C. oraz p.
A. C. nie wskazano podstawy dysponowania tymi osobami.
Odwołujący zarzucił, że z uwagi na zaistniałe braki Mostostal Zabrze nie złożył
wymaganych w SIWZ dokumentów i nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu.
{ad pkt 4 listy zarzutów}
Z odwołania wynikają następujące okoliczności odnośnie przebiegu postępowania:
Sygn. akt KIO 782/18
Na potwierdzenie spełnienia powyżej przywołanego warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału osób skierowanych przez wykonawcę
do realizacji zamówienia w odniesieniu do stanowisk z pkt (2)-(4) Mostostal Zabrze złożył
wraz z ofertą wspominane powyżej zobowiązanie G. do oddania mu do dyspozycji m.in. A.
S., W. C. oraz A. C. . Te same osoby zostały wskazane w wykazie osób stanowiącym
wypełniony załącznik nr 4 do SIWZ.
Odwołujący dodał, że według jego wiedzy ww. trzy osoby nie są pracownikami G., tj.
nie są zatrudnione przez ten podmiot na podstawie umowy o pracę, a przynajmniej niektóre z
tych osób prowadzi działalność gospodarczą wpisaną do CEiDG.
Odwołujący nadmienił, że do oferty nie załączono zobowiązań pochodzących
bezpośrednio od ww. trzech projektantów, z których wynikałoby wola i deklaracja
udostępnienia wykonawcy swojej osoby na potrzeby wykonania zamówienia.
Odwołujący zarzucił, że skoro te trzy osoby nie są pracownikami G., podmiot ten nie
może skutecznie udostępnić tych osób Mostostalowi Zabrze na potrzeby realizacji
niniejszego zamówienia. Według Odwołującego inny podmiot nie może dysponować osobą,
która nie jest u niego zatrudniona na umowę o pracę. W konsekwencji Mostostal Zabrze nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania ww. trzema
projektantami, jak również wprowadził Zamawiającego w błąd co do tego, że warunki udziału
w postępowaniu spełnia.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wywiódł, że w sytuacji, gdy którakolwiek
z tych trzech osób jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą wpisaną
do CEiDG, udział takiej osoby w realizacji zamówienia oznaczałby realizację określonej
części zamówienia (usługi projektowe) w charakterze podwykonawcy. Tymczasem zarówno
w złożonej ofercie, jak i w odpowiedzi na wezwanie skierowane do Mostostal Zabrze w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy pzp, nie przedstawiono oświadczenia JEDZ danego przedsiębiorcy,
zgodnie z wymaganiem określonym w rozdziale V ust. 1 SIWZ (a także nie wskazano usług
projektowania przez te osoby, wymienione z imienia i nazwiska, w pkt 11 formularza oferty).
{ad pkt 5 listy zarzutów}
Z odwołania wynikają następujące okoliczności odnośnie przebiegu postępowania:
W rozdziale X ust. 3 pkt 2 lit. c) Zamawiający sformułował warunek udziału
w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej, wymagający od wykonawcy wykazania,
że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
Sygn. akt KIO 782/18
działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż
8.000.000,00 złotych (słownie złotych: osiem milionów 00/100).
Przedmiotem tego zamówienia jest realizacja, w formule zaprojektuj i wybuduj,
Centrum Zdrowia Matki i Dziecka w Szpitalu Uniwersyteckim im. Karola Marcinkowskiego
w Zielonej Górze Sp. z o.o. Wykonanie zamówienia będzie przebiegało w dwóch etapach:
etap I – sporządzenie koncepcji oraz dokumentacji projektowej i uzyskanie pozwolenia na
budowę, etap Il – wykonanie robót budowlanych w oparciu o sporządzoną dokumentację
projektową.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów z 3 kwietnia 2018 r. Mostostal
Zabrze na potwierdzenie spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu złożył
Polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej nr 908210414288 z 29 maja 2017 r.
Z treści złożonej polisy wynika, że ubezpieczeniu podlega działalność zgodna z KRS, w
szczególności zakres działalności wymienionych w dokumencie polisy.
W odpisie z KRS dla spółki Mostostal Zabrze nie ma usług projektowania wśród
rodzajów działalności wymienionych w dziale 3 rubryka 1.
Odwołujący zarzucił, że złożona polisa nie jest związana z przedmiotem niniejszego
zamówienia, gdyż żadna z działalności wymieniona w polisie nie odnosi się do usług
projektowania. W konsekwencji Mostostal Zabrze nie wykazał spełniania warunku posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia.
{ad pkt 6 listy zarzutów}
Odwołujący oświadczył, że stawia ten zarzut z daleko idącej ostrożności, wyłącznie
na wypadek uznania przez Izbę braku podstaw do odrzucenia oferty Mostostal Zabrze bądź
braku podstaw do bezpośredniego wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania. W takiej
sytuacji Zamawiający będzie zobowiązany do wezwania Mostostal Zabrze do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów celem wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
{ad pkt 7 listy zarzutów}
Odwołujący stwierdził, że zarzut ten stanowi konsekwencję powyższych zarzutów.
Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, Zamawiający powinien wykluczyć Mostostal
Zabrze z postępowania, a także odrzucić ofertę tego Wykonawcy jako nieodpowiadającą
Sygn. akt KIO 782/18
treści SIWZ, w konsekwencji Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia
oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 pzp, a następnie wybrać ofertę
Odwołującego jako najkorzystniejszą.
W odpowiedzi na odwołanie z 9 maja 2018 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w całości i odniósł się do poszczególnych jego zarzutów.
25 kwietnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej zgłoszenie przez MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania tego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania
(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp), Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, a szczegółowo swoje stanowisko
odnośnie poszczególnych zarzutów skonkretyzował w złożonym na posiedzeniu 9 maja
2018 r. piśmie procesowym.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia w całości
postępowania odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie,
podczas której Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
Sygn. akt KIO 782/18
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący jako wykonawca uczestniczący w postępowaniu
o przedmiotowe zamówienie, który skarży zaniechanie wykluczenia Przystępującego,
względnie zaniechanie odrzucenia jego oferty, wykazał spełnienie powyższych przesłanek,
co nie było też sporne.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1, 2 (zarzut 1) i 3 listy zarzutów odwołania}
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3. Ten ostatni przepis stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona
Z kolei według art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp stanowi w szczególności, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Z art. 22 ust. 1b pkt 3 pzp wynika, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć
zdolności technicznej lub zawodowej.
Żaden ze sformułowanych w odwołaniu zarzutów wywiedzionych z tych samych lub
zbliżonych okoliczności faktycznych, powyżej przybliżonych za odwołaniem, nie zasługuje
na uwzględnienie.
Skoro w formularzu oferty w miejscu na to przeznaczonym nie wskazano, że prace
projektowe zostaną powierzone Biuru Architektonicznemu G. K. G., a jednocześnie
okoliczność ta wynikała ze zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia zasobów oraz
innych dokumentów dotyczących tego podmiotu, w dokumentach oferty zaistniała pewna
rozbieżność, którą należało racjonalnie rozstrzygnąć. Zamawiający w pierwszym kroku mógł
Sygn. akt KIO 782/18
w tym celu posłużyć się instytucją wyjaśnień, co też uczynił.
W odwołaniu przemilczano na co dokładnie zwrócił uwagę Zamawiający w swoim
wezwaniu i co w odpowiedzi wyjaśnił Mostostal Zabrze. Otóż w piśmie z 28 marca 2018 r.
skierowanym w trybie art. 26 ust. 4 pzp Zamawiający zwrócił uwagę, że wykaz
podwykonawców zawarty w pkt Il formularza ofertowego nie obejmuje podwykonawstwa
w zakresie usług projektowych, w jakim ten Wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu
trzeciego.
Z kolei w piśmie z 4 kwietnia 2018 r. Mostostal Zabrze wyjaśnił, że zarówno w JEDZ
(część II sekcje C i D), jak i SIWZ (rozdział V ust. l) znajduje się rozróżnienie na informacje
dotyczące podmiotów trzecich, na zasobach których wykonawca polega, oraz informacje
dotyczące podwykonawców. I tak część II sekcja C JEDZ (Informacje na temat polegania
na zdolności innych podmiotów), w przypadku oświadczenia „tak”, nakłada obowiązek
przedłożenia osobnego formularza JEDZ dla takiego podmiotu w zakresie części II sekcji A i
B i części III wraz ze stosownym zobowiązaniem. I takie dokumenty zostały przedłożone
przez Mostostal Zabrze, a wynikają z nich informacje m.in. o sposobie i formie udostępnienia
zasobów. Z kolei w przypadku podwykonawców, na których zdolnościach wykonawca nie
polega, część II sekcja D JEDZ (Informacje dotyczące podwykonawców, na których
zdolności wykonawca nie polega) zawiera oświadczenie wykonawcy o zamiarze zlecenia
podwykonawstwa części zamówienia oraz obliguje do podania wykazu podwykonawców, o
ile jest to wiadome. Wedle natomiast rozdziału V ust. I SIWZ w części II sekcji D JEDZ
wykonawca obowiązany jest zawrzeć informacje o podwykonawcach, a w ofercie
obowiązany jest wskazać części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom i podać firmy podwykonawców, o ile są znani na etapie składania ofert.
Mostostal Zabrze powołał się na to, że w taki właśnie sposób wypełnił pkt Il formularza
ofertowego.
O ile Mostostal Zabrze błędnie zinterpretował nakaz, aby w treści formularza wskazać
każdy zakres zamówienia przewidywany do powierzenia podwykonawcom (niezależnie
od tego, czy udział tych podwykonawców służy również wykazaniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu, czy też nie), o tyle nie niesie to takich konsekwencji, jak chciałby
Odwołujący.
Przede wszystkim umknęło uwadze Odwołującego, że od wykonawcy składającego
ofertę pochodzi nie tylko formularz oferty, ale również JEDZ. Tymczasem z tego ostatniego
wynika jednoznacznie, że Mostostal Zabrze zamierza polegać na zasobach G. . Poza
zobowiązaniem do udostępnienia zasobów dla tego ostatniego również złożono dokument
JEDZ. Jednocześnie, jak sam zauważył Odwołujący, w obecnym stanie prawnym wykonawcy
mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeżeli podmioty te zrealizują usługi
Sygn. akt KIO 782/18
(jak w tym przypadku), do realizacji których zdolności te są wymagane (art. 22a ust. 4 pzp).
W tych okolicznościach działając w dobrej wierze nie sposób nie odczytać woli Mostostalu
Zabrze powołania się na wiedzę i doświadczenia oraz personel G., który w zakresie prac
projektowych ma być podwykonawcą.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że w sytuacji, gdy prace projektowe
należały do zakresu zamówienia, który nie został zastrzeżony do osobistego wykonania
przez wykonawcę, zamieszczenie w ofercie informacji o podwykonawstwie nie stanowi
istotnej treści oferty, a ma walor głównie informacyjny. Stąd w orzecznictwie Izby wskazuje
się, że oświadczenie o podwykonawcach nie stanowi treści oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp tj. merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na
opisany przez zamawiającego w SIWZ przedmiot zamówienia. Nie jest to więc oświadczenie
woli, o jakim stanowi przepis art. 66 §1 k.c. w zw. z art. 14 pzp {por. wyrok z 22 lutego 2017 r.
(sygn. akt KIO 234/17), LEX nr 2240445; wyrok z 13 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 192/17),
LEX nr 2238217).
Ponadto, jak trafnie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20 listopada
2012 r. (sygn. akt KIO 2411/12), doprecyzowanie w wyjaśnieniach części zamówienia, którą
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom nie prowadzi do niedopuszczalnej zmiany
treści oferty, lecz eliminuje wątpliwości dotyczące planowanego podwykonawstwa i będzie
stanowiło dopełnienie obowiązku poinformowania zamawiającego o jego zakresie. Natomiast
odrzucenie oferty byłoby przejawem niczym nieuzasadnionego formalizmu.
Co więcej, jak przyjmuje się aktualnie w orzecznictwie Izby, nawet ewentualny brak
podania w ofercie pełnego zakresu podwykonawstwa nie wywołuje żadnych negatywnych
konsekwencji dla wykonawcy, gdyż brak ustawowej przesłanki obligującej do odrzucenia
oferty wykonawcy, który podał niepełny zakres podwykonawstwa bądź wykluczenia takiego
wykonawcy z udziału w postępowaniu (tak już w wyroku z 9 lipca 2015 r. (sygn. akt: KIO
1256/15, KIO 1328/15); por. też wyrok z 26 stycznia 2016 r. (sygn. akt: KIO 2755/15, KIO
2756/15, KIO 2819/15, KIO 2826/15, KIO 2833/15, KIO 2837/15)}.
Wreszcie Odwołujący zupełnie nie wziął pod uwagę, że gdyby nawet przyjąć
zaistnienie w omawianej sytuacji stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji,
nie stanowi złamania zakazu wynikającego z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp zastosowanie instytucji
z art. 87 ust. 2 pzp, na co wprost wskazano w tym pierwszym przepisie. Tymczasem próżno
w odwołaniu szukać jakichkolwiek argumentów sprzeciwiających się zastosowaniu choćby
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp dla usunięcia wskazywanej przez Odwołującego rozbieżności. Skoro
do tego ostatniego przepisu odsyła wprost art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, wykazanie braku
możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jest warunkiem sine qua non zaistnienia tej
podstawy odrzucenia oferty. Ponieważ Odwołujący domagał się odrzucenia na tej podstawie
Sygn. akt KIO 782/18
oferty Przystępującego, na nim spoczywał ciężar takiego wykazania, czego w ogóle się nie
podjął, bo w ogóle nie objął art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp zarzutami odwołania.
Izba zważyła, że również niewskazaniu w wykazie osób podstawy dysponowania
osobami, o których wiadomo z innych dokumentów oferty, że są udostępniane przez G.
(zobowiązanie do udostępnienia tych osób, JEDZ tego podmiotu), nie powoduje stanu
niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak chciałby Odwołujący (który
zresztą swojego stanowiska szerzej nie uzasadnił).
Reasumując, rozpoznając sprawę w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu
(art. 192 ust. 7 pzp), Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego ani art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp (na czym miałoby polegać naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w ogóle nie zostało
sprecyzowane w odwołaniu), ani art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 pzp.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 2 (zarzut 2)}
Brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b pkt 3 pzp przywołano już powyżej.
Izba ustaliła, że w dokumencie zakwestionowanym przez Odwołującego szczegółowo
opisano zakres rzeczowy, terminy wykonania i wartość robót budowlanych wykonanych
przez Mostostal Zabrze.
W tych okolicznościach Izba uznała, że brak wskazania jakichkolwiek zastrzeżeń
co do zakresu lub terminu wykonania robót szczegółowo rozpisanych w dokumencie pozwala
na przyjęcie, że jego autor potwierdza w ten sposób należyte ich wykonanie, zgodne
z przepisami Prawa budowlanego, i prawidłowe ukończenie. Co znalazło potwierdzenie
w interpretacji autentycznej zawartej w złożonym na rozprawie piśmie od tego samego
zamawiającego.
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że Odwołujący nawet nie twierdził,
że roboty opisane w wykazie Mostostalu Zabrze zostały wykonane nienależycie, niezgodnie
z przepisami Prawa budowlanego lub nieukończone w terminie, a zatem zarzut miał
charakter jedynie formalny, a nie merytoryczny.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 4 listy zarzutów odwołania}
Brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b pkt 3 pzp przywołano już powyżej.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę,
Sygn. akt KIO 782/18
16) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów;
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zarzut postawiony w odwołaniu sprowadza się do tezy, że ponieważ udostępnieniu
mogą podlegać wyłącznie osoby pozostające w stosunku pracy, a wskazane trzy osoby nie
są takimi pracownikami G., podmiot ten nie mógł tych osób udostępnić Mostostalowi Zabrze,
aby przy ich pomocy wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania osobami o określonych kwalifikacjach i doświadczeniu.
Ponieważ taka teza jest błędna, również oparty na niej zarzut należy uznać
za bezzasadny. Istotne jest, czy podmiot trzeci dysponuje pewnymi osobami jako zasobem
własnym, czyli wiążą go z tymi osobami określone więzi prawne, nie ma znaczenia, czy
z tytułu stosunku pracy czy innego stosunku cywilnoprawnego.
Umknęło uwadze Odwołującego, że już w opinii UZP z 24.06.2011 r. (pt.
„Dopuszczalność żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę
dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego, na zasobach którego
wykonawca polega w celu wykazania spełnienia warunku dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia”, www.uzp.gov.pl) wyjaśniono, że z pośrednim dysponowaniem
osobami zdolnymi do realizacji zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, w które
podmiotem trzecim będzie również osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą
i zatrudniająca w tym celu pracowników albo uprawniona do dysponowania ich pracą
na podstawie umów cywilnoprawnych.
Okoliczność, że niektóre z tych osób są również przedsiębiorcami prowadzącymi
jednoosobowo działalność gospodarczą, czy też wspólnikami i członkami władz spółek
handlowych, sama w sobie nic nie wnosi do sprawy. Odwołujący nie był w stanie nawet
sprecyzować, w jaki sposób i dlaczego przekreślać miałoby to występowanie w obrocie tych
samych osób fizycznych jako współpracowników innego podmiotu.
Ponieważ ani Mostostal Zabrze, ani G. nie wskazywali, że osoby udostępniane przez
to biuro projektowe są w nim zatrudnione na podstawie umowy o pracę, nie wiadomo na
czym miałoby polegać wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Odwołujący nie zadał sobie w
ogóle trudu wykazania zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 pzp, poprzestając
Sygn. akt KIO 782/18
na powieleniu treści tych przepisów w ramach listy zarzutów.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 5 listy zarzutów odwołania}
Izba ustaliła, że Mostotal Zabrze na mocy polisy wskazanej w odwołaniu jest również
objęty ochroną ubezpieczeniową w zakresie szkód osobowych i rzeczowych wynikłych
z działalności ubezpieczonego polegającej na projektowaniu oraz pełnieniu nadzoru
autorskiego projektowej {patrz pkt 2 Klauzul dodatkowych, str. 3 dokumentu polisy}.
Stąd zarzut odwołania, jako oparty na błędnych ustaleniach faktycznych, należy
uznać za całkowicie bezzasadny.
Niezależnie od powyższego skład orzekający podziela dominujące w orzecznictwie
Izby stanowisko, że „związany z przedmiotem zamówienia” nie oznacza „tożsamy
z przedmiotem zamówienia” czy „obejmujący cały zakres przedmiotu zamówienia”. Jak
trafnie wskazuje się, rolą polisy jest w tym przypadku wykazanie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, a nie zapewnienie ochrony ubezpieczeniowej realizacji zamówienia. Stąd
polisa musi dotyczyć wyłącznie działalności związanej z przedmiotem zamówienia, a nie
tożsamej z przedmiotem zamówienia {por. wyroki wydane: 24 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO
2444/16), LEX nr 2208237; 14 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO 564/14), LEX nr 1455522; 8
lutego 2013 r. (sygn. akt KIO 165/13), LEX nr 12885021}99.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 6 listy zarzutów odwołania}
Skoro nie potwierdził się żaden z zarzutów niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 pzp jest również bezzasadny.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 7 listy zarzutów odwołania}
Ponieważ zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 pzp mają
charakter niesamoistny tzn. ich podstawą nie są odrębne okoliczności, należy uznać je za tak
samo niezasadne jak powyżej rozstrzygnięte zarzuty.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
Sygn. akt KIO 782/18
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego w postaci wynagrodzenia jego pełnomocnika, na podstawie rachunku
przedstawionego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 10 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Artur Szmigiel
po rozpoznaniu na rozprawie 9 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
23 kwietnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Utworzenie Centrum Zdrowia
Matki i Dziecka w Szpitalu Uniwersyteckim im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze sp.
z o.o. realizowane w systemie zaprojektuj i wybuduj współfinansowanego ze środków
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego – Lubuskie 2020, Oś priorytetowa 9 „Infrastruktura społeczna”, Działanie 9.1
„Infrastruktura zdrowotna i usług społecznych”, Poddziałanie 9.1.1 „Infrastruktura zdrowotna i
usług społecznych – projekty realizowane poza formułą ZIT”, umowa o dofinansowanie nr
RPLB.09.01.01-08-0004/16-OO (nr postępowania TZ.372.15.2018)
prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki im. Karola Marcinkowskiego
w Zielonej Górze sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze
przy udziale wykonawcy: MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach – zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
Sygn. akt KIO 782/18
2.2. zasądza od odwołującego ERBUDU S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Szpitalu Uniwersyteckiego im. Karola Marcinkowskiego
w Zielonej Górze sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze..
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 782/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Szpital Uniwersytecki im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze sp.
z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) {dalej również: „ustawa pzp”
lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
roboty budowalne pn. Utworzenie Centrum Zdrowia Matki i Dziecka w Szpitalu
Uniwersyteckim im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze sp. z o.o. realizowane w
systemie zaprojektuj i wybuduj współfinansowanego ze środków ze środków Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego –
Lubuskie 2020, Oś priorytetowa 9 „Infrastruktura społeczna”, Działanie 9.1 „Infrastruktura
zdrowotna i usług społecznych”, Poddziałanie 9.1.1 „Infrastruktura zdrowotna i usług
społecznych – projekty realizowane poza formułą ZIT”, umowa o dofinansowanie nr
RPLB.09.01.01-08-0004/16-OO (nr postępowania TZ.372.15.2018).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 1 lutego 2018 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_22 pod poz. 045408
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
12 kwietnia 2018 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców
o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MOSTOSTAL ZABRZE
Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach {dalej
w uzasadnieniu: „Mostostal Zabrze”}.
23 kwietnia 2018 r. Odwołujący ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również:
„Erbud”} wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od zaniechania wykluczenia Mostostalu Zabrze i odrzucenia złożonej przez niego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez nierówne traktowanie wykonawców
i zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal Zabrze, pomimo że treść tej oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej w uzasadnieniu:
„specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
2. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 – przez zaniechanie wykluczenia
Mostostalu Zabrze, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Sygn. akt KIO 782/18
3. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 – przez zaniechanie wykluczenia
Mostostalu Zabrze, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odnośnie potencjału
osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia.
4. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 – przez zaniechanie wykluczenia
Mostostalu Zabrze, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz nie wykazał braku
podstaw do wykluczenia, a w konsekwencji również naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
– przez zaniechanie wykluczenia Mostostalu Zabrze, pomimo że Wykonawca ten
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz
nie podlega wykluczeniu z postępowania, oraz pomimo że Wykonawca ten w wyniku co
najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu.
5. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3 – przez zaniechanie wykluczenia
Mostostalu Zabrze, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej.
6. Art. 26 ust. 3 – przez zaniechanie wezwania Mostostalu Zabrze do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających fakt spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
7. Art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 – przez dokonanie wyboru oferty
Mostostalu Zabrze jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Dokonania ponownego badania oferty złożonej przez Mostostal Zabrze.
3. Dokonania odrzucenia oferty Mostostal Zabrze oraz wykluczenia tego Wykonawcy z
postępowania.
4. Wezwania Odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 1
pzp , a następnie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania w następujący sposób sprecyzowano powyższą listę
zarzutów (okoliczności faktyczne i prawne podane dla uzasadnienia wniesienia odwołania).
Sygn. akt KIO 782/18
{ad pkt 1 listy zarzutów}
Z odwołania wynikają następujące okoliczności odnośnie przebiegu postępowania:
W rozdziale V ust. 1 SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość wykonania części
zamówienia przez podwykonawców, przy czym informację o podwykonawcach należało
zawrzeć w części Il sekcji D jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), zaś w
ofercie wymagane było wskazanie części zamówienia, których wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcom, i podanie firm podwykonawców, o ile są znani na etapie
składania ofert;
Mostostal Zabrze w pkt 11 formularza oferty złożył oświadczenie, że następujące
części zamówienia: roboty elektryczne, roboty sanitarne, gazy medyczne oraz dostawa
wyrobu medycznego zostaną powierzone do wykonania podwykonawcom, zaznaczając
jednocześnie, że podwykonawcy tych części zamówienia nie są znani na etapie złożenia
oferty.
Wraz z ofertą Mostostal Zabrze złożono zobowiązanie podmiotu G. Biuro
Architektoniczne K. G. {dalej „G.”) z 15 marca 2018 r. do oddania do dyspozycji Mostostalowi
Zabrze zasobów w postaci zdolności technicznych i zawodowych (wiedza i doświadczenie w
postaci dwóch usług projektowych oraz cztery osoby zdolne do wykonania zamówienia). W
treści złożonego zobowiązania podmiot ten zobowiązał się do udziału w realizacji
zamówienia na podstawie umowy o podwykonawstwo (prace projektowe przez cały okres
realizacji zamówienia).
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił, że treść oferty Mostostalu Zabrze nie
odpowiada treści SIWZ, która wymagała wskazania w formularzu oferty zarówno części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom (prac projektowych),
jak i nazwy i adresu podwykonawcy tych prac, pomimo że podwykonawca ten był mu
doskonale znany na etapie złożenia oferty przetargowej (G.).
Według Odwołującego nie jest możliwe usunięcie opisanej powyżej niezgodności
pomiędzy treścią oferty Mostostalu Zabrze a treścią SIWZ, gdyż zarówno art. 84 ust. 1,
jak i art. 87 ust. 1 ustawy pzp wyraźnie zabraniają dokonywania jakichkolwiek zmian w treści
oferty po upływie terminu składania ofert, w tym przez składanie wyjaśnień.
{ad pkt 2 listy zarzutów}
{zarzut nr 1}
Sygn. akt KIO 782/18
Z odwołania wynikają następujące okoliczności odnośnie przebiegu postępowania:
Zamawiający w rozdziale X ust. 3 pkt 2 sformułował warunki udziału w postępowaniu
dotyczące:
a) zdolności technicznej lub zawodowej – wymagający od wykonawcy wykazania, że w ciągu
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jedną usługę
projektowania budynku użyteczności publicznej zgodnie z definicją zawartą
w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r., poz.
142 ze zm.) o kubaturze co najmniej 18.000 m3;
b) zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia – wymagający od wykonawcy wykazania, że osoby,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają odpowiednie kwalifikacje
zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonywania
zamówienia, tj. wykonawca musiał wykazać, że posiada: (1) minimum jedną osobę
proponowaną do pełnienia funkcji architekta, (2) minimum jedną osobę proponowaną do
pełnienia funkcji projektanta, (3) minimum jedną osobę proponowaną do pełnienia funkcji
projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz (4) minimum jedną osobę
proponowaną do pełnienia funkcji projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych {w odwołaniu pominięto treść
wymagań stawianych poszczególnym osobom na poszczególnych stanowiskach}.
Mostostal Zabrze w celu spełnienia powyższych warunków udziału w postępowaniu
(warunku dotyczącego usługi projektowania budynku użyteczności publicznej oraz warunku
dotyczącego architekta i trzech projektantów) polega na zasobach innego podmiotu,
co wynika wprost z treści złożonej oferty (zobowiązanie G. z 15 marca 2018 r.) oraz
oświadczeń i dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 1 pzp (wykaz usług wraz z referencjami oraz wykaz osób).
Odwołujący nadmienił, że Zamawiający pismem z 28 marca 2018 r. wezwał Mostostal
Zabrze do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie (pkt 2 pisma).
Odwołujący przypomniał, że stosownie do art. 22a ust. 4 pzp w odniesieniu
do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Odwołujący dodał, że analogiczne postanowienie zamieszczono w rozdziale XI ust.
Sygn. akt KIO 782/18
19.5 SIWZ.
Odwołujący zarzucił, że biorąc pod uwagę poprzednio już wskazane okoliczności co
do niewskazania w formularzu zamiaru powierzenia usług projektowych podwykonawcy (G.),
Mostostal Zabrze usiłuje wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu z obejściem
przepisów ustawy pzp. Choć zobowiązanie G. wyraża wolę uczestnictwa w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawcy, jednak wola ta nie została odzwierciedlona przez
samego wykonawcę w pkt 11 formularza oferty, co oznacza, że Mostostal Zabrze nie może
skutecznie posiłkować się zasobami innego podmiotu (nie zostaną przekazane zarówno
wiedza i doświadczenie wskazane w zobowiązaniu, jak również nie zostanie oddelegowany
personel niezbędny do realizacji zamówienia), a w konsekwencji nie wykazał spełnienia
cytowanych wyżej warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego złożone przez Mostostal Zabrze pismem z 4 kwietnia 2018 r.
wyjaśnienia nie sanują nieprawidłowości i rozbieżności, jakie mają miejsce w treści złożonej
oferty.
{zarzut nr 2}
Z odwołania wynikają następujące okoliczności odnośnie przebiegu postępowania:
Zamawiający w rozdziale X ust. 3 pkt 2 w lit. a) sformułował również warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, który wymagał
od wykonawcy wykazania, że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał co najmniej jedne roboty budowlane, których wartość wynosiła co najmniej
25.000.000,00 złotych (słownie: dwadzieścia pięć milionów złotych) brutto, polegające
na budowie albo przebudowie budynku użyteczności publicznej zgodnie z definicją zawartą
w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r., poz.
142 z późń. zm.).
W celu potwierdzenia spełniania ww. warunku Zamawiający w rozdziale XI ust. 5 lit.
a) pkt 1 SIWZ zażądał złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty, miejsca wykonania
i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane (załącznik nr 3a do SIWZ).
Do wykazu należało załączyć dowody potwierdzające że roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności informacje o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie
Sygn. akt KIO 782/18
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane byty wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów z kwietnia 2018 r. Mostostal
Zabrze złożył Zamawiającemu wykaz wykonanych w ciągu 5 lat robót budowlanych
(załącznik nr 3a do SIWZ) wraz z dokumentem z 17 stycznia 2018 r. zatytułowanym
„Potwierdzenie wykonania robót budowlanych”, zawierającym stwierdzenie o wykonaniu
określonych robót budowlanych, ze wskazaniem okresów realizacji, kwot oraz stron umowy.
Odwołujący zarzucił, że dokument o takiej treści nie może zostać potraktowany jako
dowód potwierdzający, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. A w konsekwencji Mostostal
Zabrze nie wykazał spełniania opisanego warunku udziału w postępowaniu.
{ad pkt 3 listy zarzutów}
Z odwołania wynikają następujące okoliczności odnośnie przebiegu postępowania:
W celu potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w rozdz. X ust. 3 pkt 2) lit.
b) SIWZ, Zamawiający w rozdziale XI ust. 5 lit. a) pkt 3) zażądał złożenia wykazu osób
kierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami (załącznik nr 4 do SIWZ).
W złożonym przez Mostostal Zabrze wykazie osób w odniesieniu do p. W. C. oraz p.
A. C. nie wskazano podstawy dysponowania tymi osobami.
Odwołujący zarzucił, że z uwagi na zaistniałe braki Mostostal Zabrze nie złożył
wymaganych w SIWZ dokumentów i nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu.
{ad pkt 4 listy zarzutów}
Z odwołania wynikają następujące okoliczności odnośnie przebiegu postępowania:
Sygn. akt KIO 782/18
Na potwierdzenie spełnienia powyżej przywołanego warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału osób skierowanych przez wykonawcę
do realizacji zamówienia w odniesieniu do stanowisk z pkt (2)-(4) Mostostal Zabrze złożył
wraz z ofertą wspominane powyżej zobowiązanie G. do oddania mu do dyspozycji m.in. A.
S., W. C. oraz A. C. . Te same osoby zostały wskazane w wykazie osób stanowiącym
wypełniony załącznik nr 4 do SIWZ.
Odwołujący dodał, że według jego wiedzy ww. trzy osoby nie są pracownikami G., tj.
nie są zatrudnione przez ten podmiot na podstawie umowy o pracę, a przynajmniej niektóre z
tych osób prowadzi działalność gospodarczą wpisaną do CEiDG.
Odwołujący nadmienił, że do oferty nie załączono zobowiązań pochodzących
bezpośrednio od ww. trzech projektantów, z których wynikałoby wola i deklaracja
udostępnienia wykonawcy swojej osoby na potrzeby wykonania zamówienia.
Odwołujący zarzucił, że skoro te trzy osoby nie są pracownikami G., podmiot ten nie
może skutecznie udostępnić tych osób Mostostalowi Zabrze na potrzeby realizacji
niniejszego zamówienia. Według Odwołującego inny podmiot nie może dysponować osobą,
która nie jest u niego zatrudniona na umowę o pracę. W konsekwencji Mostostal Zabrze nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania ww. trzema
projektantami, jak również wprowadził Zamawiającego w błąd co do tego, że warunki udziału
w postępowaniu spełnia.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wywiódł, że w sytuacji, gdy którakolwiek
z tych trzech osób jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą wpisaną
do CEiDG, udział takiej osoby w realizacji zamówienia oznaczałby realizację określonej
części zamówienia (usługi projektowe) w charakterze podwykonawcy. Tymczasem zarówno
w złożonej ofercie, jak i w odpowiedzi na wezwanie skierowane do Mostostal Zabrze w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy pzp, nie przedstawiono oświadczenia JEDZ danego przedsiębiorcy,
zgodnie z wymaganiem określonym w rozdziale V ust. 1 SIWZ (a także nie wskazano usług
projektowania przez te osoby, wymienione z imienia i nazwiska, w pkt 11 formularza oferty).
{ad pkt 5 listy zarzutów}
Z odwołania wynikają następujące okoliczności odnośnie przebiegu postępowania:
W rozdziale X ust. 3 pkt 2 lit. c) Zamawiający sformułował warunek udziału
w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej, wymagający od wykonawcy wykazania,
że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
Sygn. akt KIO 782/18
działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż
8.000.000,00 złotych (słownie złotych: osiem milionów 00/100).
Przedmiotem tego zamówienia jest realizacja, w formule zaprojektuj i wybuduj,
Centrum Zdrowia Matki i Dziecka w Szpitalu Uniwersyteckim im. Karola Marcinkowskiego
w Zielonej Górze Sp. z o.o. Wykonanie zamówienia będzie przebiegało w dwóch etapach:
etap I – sporządzenie koncepcji oraz dokumentacji projektowej i uzyskanie pozwolenia na
budowę, etap Il – wykonanie robót budowlanych w oparciu o sporządzoną dokumentację
projektową.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów z 3 kwietnia 2018 r. Mostostal
Zabrze na potwierdzenie spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu złożył
Polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej nr 908210414288 z 29 maja 2017 r.
Z treści złożonej polisy wynika, że ubezpieczeniu podlega działalność zgodna z KRS, w
szczególności zakres działalności wymienionych w dokumencie polisy.
W odpisie z KRS dla spółki Mostostal Zabrze nie ma usług projektowania wśród
rodzajów działalności wymienionych w dziale 3 rubryka 1.
Odwołujący zarzucił, że złożona polisa nie jest związana z przedmiotem niniejszego
zamówienia, gdyż żadna z działalności wymieniona w polisie nie odnosi się do usług
projektowania. W konsekwencji Mostostal Zabrze nie wykazał spełniania warunku posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia.
{ad pkt 6 listy zarzutów}
Odwołujący oświadczył, że stawia ten zarzut z daleko idącej ostrożności, wyłącznie
na wypadek uznania przez Izbę braku podstaw do odrzucenia oferty Mostostal Zabrze bądź
braku podstaw do bezpośredniego wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania. W takiej
sytuacji Zamawiający będzie zobowiązany do wezwania Mostostal Zabrze do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów celem wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
{ad pkt 7 listy zarzutów}
Odwołujący stwierdził, że zarzut ten stanowi konsekwencję powyższych zarzutów.
Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, Zamawiający powinien wykluczyć Mostostal
Zabrze z postępowania, a także odrzucić ofertę tego Wykonawcy jako nieodpowiadającą
Sygn. akt KIO 782/18
treści SIWZ, w konsekwencji Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia
oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 pzp, a następnie wybrać ofertę
Odwołującego jako najkorzystniejszą.
W odpowiedzi na odwołanie z 9 maja 2018 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w całości i odniósł się do poszczególnych jego zarzutów.
25 kwietnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej zgłoszenie przez MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania tego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania
(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp), Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, a szczegółowo swoje stanowisko
odnośnie poszczególnych zarzutów skonkretyzował w złożonym na posiedzeniu 9 maja
2018 r. piśmie procesowym.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia w całości
postępowania odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie,
podczas której Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
Sygn. akt KIO 782/18
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący jako wykonawca uczestniczący w postępowaniu
o przedmiotowe zamówienie, który skarży zaniechanie wykluczenia Przystępującego,
względnie zaniechanie odrzucenia jego oferty, wykazał spełnienie powyższych przesłanek,
co nie było też sporne.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1, 2 (zarzut 1) i 3 listy zarzutów odwołania}
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3. Ten ostatni przepis stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona
Z kolei według art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp stanowi w szczególności, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Z art. 22 ust. 1b pkt 3 pzp wynika, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć
zdolności technicznej lub zawodowej.
Żaden ze sformułowanych w odwołaniu zarzutów wywiedzionych z tych samych lub
zbliżonych okoliczności faktycznych, powyżej przybliżonych za odwołaniem, nie zasługuje
na uwzględnienie.
Skoro w formularzu oferty w miejscu na to przeznaczonym nie wskazano, że prace
projektowe zostaną powierzone Biuru Architektonicznemu G. K. G., a jednocześnie
okoliczność ta wynikała ze zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia zasobów oraz
innych dokumentów dotyczących tego podmiotu, w dokumentach oferty zaistniała pewna
rozbieżność, którą należało racjonalnie rozstrzygnąć. Zamawiający w pierwszym kroku mógł
Sygn. akt KIO 782/18
w tym celu posłużyć się instytucją wyjaśnień, co też uczynił.
W odwołaniu przemilczano na co dokładnie zwrócił uwagę Zamawiający w swoim
wezwaniu i co w odpowiedzi wyjaśnił Mostostal Zabrze. Otóż w piśmie z 28 marca 2018 r.
skierowanym w trybie art. 26 ust. 4 pzp Zamawiający zwrócił uwagę, że wykaz
podwykonawców zawarty w pkt Il formularza ofertowego nie obejmuje podwykonawstwa
w zakresie usług projektowych, w jakim ten Wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu
trzeciego.
Z kolei w piśmie z 4 kwietnia 2018 r. Mostostal Zabrze wyjaśnił, że zarówno w JEDZ
(część II sekcje C i D), jak i SIWZ (rozdział V ust. l) znajduje się rozróżnienie na informacje
dotyczące podmiotów trzecich, na zasobach których wykonawca polega, oraz informacje
dotyczące podwykonawców. I tak część II sekcja C JEDZ (Informacje na temat polegania
na zdolności innych podmiotów), w przypadku oświadczenia „tak”, nakłada obowiązek
przedłożenia osobnego formularza JEDZ dla takiego podmiotu w zakresie części II sekcji A i
B i części III wraz ze stosownym zobowiązaniem. I takie dokumenty zostały przedłożone
przez Mostostal Zabrze, a wynikają z nich informacje m.in. o sposobie i formie udostępnienia
zasobów. Z kolei w przypadku podwykonawców, na których zdolnościach wykonawca nie
polega, część II sekcja D JEDZ (Informacje dotyczące podwykonawców, na których
zdolności wykonawca nie polega) zawiera oświadczenie wykonawcy o zamiarze zlecenia
podwykonawstwa części zamówienia oraz obliguje do podania wykazu podwykonawców, o
ile jest to wiadome. Wedle natomiast rozdziału V ust. I SIWZ w części II sekcji D JEDZ
wykonawca obowiązany jest zawrzeć informacje o podwykonawcach, a w ofercie
obowiązany jest wskazać części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom i podać firmy podwykonawców, o ile są znani na etapie składania ofert.
Mostostal Zabrze powołał się na to, że w taki właśnie sposób wypełnił pkt Il formularza
ofertowego.
O ile Mostostal Zabrze błędnie zinterpretował nakaz, aby w treści formularza wskazać
każdy zakres zamówienia przewidywany do powierzenia podwykonawcom (niezależnie
od tego, czy udział tych podwykonawców służy również wykazaniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu, czy też nie), o tyle nie niesie to takich konsekwencji, jak chciałby
Odwołujący.
Przede wszystkim umknęło uwadze Odwołującego, że od wykonawcy składającego
ofertę pochodzi nie tylko formularz oferty, ale również JEDZ. Tymczasem z tego ostatniego
wynika jednoznacznie, że Mostostal Zabrze zamierza polegać na zasobach G. . Poza
zobowiązaniem do udostępnienia zasobów dla tego ostatniego również złożono dokument
JEDZ. Jednocześnie, jak sam zauważył Odwołujący, w obecnym stanie prawnym wykonawcy
mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeżeli podmioty te zrealizują usługi
Sygn. akt KIO 782/18
(jak w tym przypadku), do realizacji których zdolności te są wymagane (art. 22a ust. 4 pzp).
W tych okolicznościach działając w dobrej wierze nie sposób nie odczytać woli Mostostalu
Zabrze powołania się na wiedzę i doświadczenia oraz personel G., który w zakresie prac
projektowych ma być podwykonawcą.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że w sytuacji, gdy prace projektowe
należały do zakresu zamówienia, który nie został zastrzeżony do osobistego wykonania
przez wykonawcę, zamieszczenie w ofercie informacji o podwykonawstwie nie stanowi
istotnej treści oferty, a ma walor głównie informacyjny. Stąd w orzecznictwie Izby wskazuje
się, że oświadczenie o podwykonawcach nie stanowi treści oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp tj. merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na
opisany przez zamawiającego w SIWZ przedmiot zamówienia. Nie jest to więc oświadczenie
woli, o jakim stanowi przepis art. 66 §1 k.c. w zw. z art. 14 pzp {por. wyrok z 22 lutego 2017 r.
(sygn. akt KIO 234/17), LEX nr 2240445; wyrok z 13 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 192/17),
LEX nr 2238217).
Ponadto, jak trafnie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20 listopada
2012 r. (sygn. akt KIO 2411/12), doprecyzowanie w wyjaśnieniach części zamówienia, którą
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom nie prowadzi do niedopuszczalnej zmiany
treści oferty, lecz eliminuje wątpliwości dotyczące planowanego podwykonawstwa i będzie
stanowiło dopełnienie obowiązku poinformowania zamawiającego o jego zakresie. Natomiast
odrzucenie oferty byłoby przejawem niczym nieuzasadnionego formalizmu.
Co więcej, jak przyjmuje się aktualnie w orzecznictwie Izby, nawet ewentualny brak
podania w ofercie pełnego zakresu podwykonawstwa nie wywołuje żadnych negatywnych
konsekwencji dla wykonawcy, gdyż brak ustawowej przesłanki obligującej do odrzucenia
oferty wykonawcy, który podał niepełny zakres podwykonawstwa bądź wykluczenia takiego
wykonawcy z udziału w postępowaniu (tak już w wyroku z 9 lipca 2015 r. (sygn. akt: KIO
1256/15, KIO 1328/15); por. też wyrok z 26 stycznia 2016 r. (sygn. akt: KIO 2755/15, KIO
2756/15, KIO 2819/15, KIO 2826/15, KIO 2833/15, KIO 2837/15)}.
Wreszcie Odwołujący zupełnie nie wziął pod uwagę, że gdyby nawet przyjąć
zaistnienie w omawianej sytuacji stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji,
nie stanowi złamania zakazu wynikającego z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp zastosowanie instytucji
z art. 87 ust. 2 pzp, na co wprost wskazano w tym pierwszym przepisie. Tymczasem próżno
w odwołaniu szukać jakichkolwiek argumentów sprzeciwiających się zastosowaniu choćby
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp dla usunięcia wskazywanej przez Odwołującego rozbieżności. Skoro
do tego ostatniego przepisu odsyła wprost art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, wykazanie braku
możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jest warunkiem sine qua non zaistnienia tej
podstawy odrzucenia oferty. Ponieważ Odwołujący domagał się odrzucenia na tej podstawie
Sygn. akt KIO 782/18
oferty Przystępującego, na nim spoczywał ciężar takiego wykazania, czego w ogóle się nie
podjął, bo w ogóle nie objął art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp zarzutami odwołania.
Izba zważyła, że również niewskazaniu w wykazie osób podstawy dysponowania
osobami, o których wiadomo z innych dokumentów oferty, że są udostępniane przez G.
(zobowiązanie do udostępnienia tych osób, JEDZ tego podmiotu), nie powoduje stanu
niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak chciałby Odwołujący (który
zresztą swojego stanowiska szerzej nie uzasadnił).
Reasumując, rozpoznając sprawę w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu
(art. 192 ust. 7 pzp), Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego ani art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp (na czym miałoby polegać naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w ogóle nie zostało
sprecyzowane w odwołaniu), ani art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 pzp.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 2 (zarzut 2)}
Brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b pkt 3 pzp przywołano już powyżej.
Izba ustaliła, że w dokumencie zakwestionowanym przez Odwołującego szczegółowo
opisano zakres rzeczowy, terminy wykonania i wartość robót budowlanych wykonanych
przez Mostostal Zabrze.
W tych okolicznościach Izba uznała, że brak wskazania jakichkolwiek zastrzeżeń
co do zakresu lub terminu wykonania robót szczegółowo rozpisanych w dokumencie pozwala
na przyjęcie, że jego autor potwierdza w ten sposób należyte ich wykonanie, zgodne
z przepisami Prawa budowlanego, i prawidłowe ukończenie. Co znalazło potwierdzenie
w interpretacji autentycznej zawartej w złożonym na rozprawie piśmie od tego samego
zamawiającego.
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że Odwołujący nawet nie twierdził,
że roboty opisane w wykazie Mostostalu Zabrze zostały wykonane nienależycie, niezgodnie
z przepisami Prawa budowlanego lub nieukończone w terminie, a zatem zarzut miał
charakter jedynie formalny, a nie merytoryczny.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 4 listy zarzutów odwołania}
Brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b pkt 3 pzp przywołano już powyżej.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę,
Sygn. akt KIO 782/18
16) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów;
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zarzut postawiony w odwołaniu sprowadza się do tezy, że ponieważ udostępnieniu
mogą podlegać wyłącznie osoby pozostające w stosunku pracy, a wskazane trzy osoby nie
są takimi pracownikami G., podmiot ten nie mógł tych osób udostępnić Mostostalowi Zabrze,
aby przy ich pomocy wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania osobami o określonych kwalifikacjach i doświadczeniu.
Ponieważ taka teza jest błędna, również oparty na niej zarzut należy uznać
za bezzasadny. Istotne jest, czy podmiot trzeci dysponuje pewnymi osobami jako zasobem
własnym, czyli wiążą go z tymi osobami określone więzi prawne, nie ma znaczenia, czy
z tytułu stosunku pracy czy innego stosunku cywilnoprawnego.
Umknęło uwadze Odwołującego, że już w opinii UZP z 24.06.2011 r. (pt.
„Dopuszczalność żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę
dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego, na zasobach którego
wykonawca polega w celu wykazania spełnienia warunku dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia”, www.uzp.gov.pl) wyjaśniono, że z pośrednim dysponowaniem
osobami zdolnymi do realizacji zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, w które
podmiotem trzecim będzie również osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą
i zatrudniająca w tym celu pracowników albo uprawniona do dysponowania ich pracą
na podstawie umów cywilnoprawnych.
Okoliczność, że niektóre z tych osób są również przedsiębiorcami prowadzącymi
jednoosobowo działalność gospodarczą, czy też wspólnikami i członkami władz spółek
handlowych, sama w sobie nic nie wnosi do sprawy. Odwołujący nie był w stanie nawet
sprecyzować, w jaki sposób i dlaczego przekreślać miałoby to występowanie w obrocie tych
samych osób fizycznych jako współpracowników innego podmiotu.
Ponieważ ani Mostostal Zabrze, ani G. nie wskazywali, że osoby udostępniane przez
to biuro projektowe są w nim zatrudnione na podstawie umowy o pracę, nie wiadomo na
czym miałoby polegać wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Odwołujący nie zadał sobie w
ogóle trudu wykazania zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 pzp, poprzestając
Sygn. akt KIO 782/18
na powieleniu treści tych przepisów w ramach listy zarzutów.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 5 listy zarzutów odwołania}
Izba ustaliła, że Mostotal Zabrze na mocy polisy wskazanej w odwołaniu jest również
objęty ochroną ubezpieczeniową w zakresie szkód osobowych i rzeczowych wynikłych
z działalności ubezpieczonego polegającej na projektowaniu oraz pełnieniu nadzoru
autorskiego projektowej {patrz pkt 2 Klauzul dodatkowych, str. 3 dokumentu polisy}.
Stąd zarzut odwołania, jako oparty na błędnych ustaleniach faktycznych, należy
uznać za całkowicie bezzasadny.
Niezależnie od powyższego skład orzekający podziela dominujące w orzecznictwie
Izby stanowisko, że „związany z przedmiotem zamówienia” nie oznacza „tożsamy
z przedmiotem zamówienia” czy „obejmujący cały zakres przedmiotu zamówienia”. Jak
trafnie wskazuje się, rolą polisy jest w tym przypadku wykazanie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, a nie zapewnienie ochrony ubezpieczeniowej realizacji zamówienia. Stąd
polisa musi dotyczyć wyłącznie działalności związanej z przedmiotem zamówienia, a nie
tożsamej z przedmiotem zamówienia {por. wyroki wydane: 24 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO
2444/16), LEX nr 2208237; 14 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO 564/14), LEX nr 1455522; 8
lutego 2013 r. (sygn. akt KIO 165/13), LEX nr 12885021}99.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 6 listy zarzutów odwołania}
Skoro nie potwierdził się żaden z zarzutów niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 pzp jest również bezzasadny.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 7 listy zarzutów odwołania}
Ponieważ zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 pzp mają
charakter niesamoistny tzn. ich podstawą nie są odrębne okoliczności, należy uznać je za tak
samo niezasadne jak powyżej rozstrzygnięte zarzuty.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
Sygn. akt KIO 782/18
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego w postaci wynagrodzenia jego pełnomocnika, na podstawie rachunku
przedstawionego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………