Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 808/18
WYROK
z dnia 9 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę
Miko-Tech Sp. z o.o., ul. Św. Jana Pawła II 11b, 43-170 Łaziska Górne w postępowaniu
prowadzonym przez Wodociągi Jaworzno Sp. z o.o., ul. Św. Wojciecha 34, 43-600
Jaworzno
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Miko-Tech Sp. z o.o., ul. Św. Jana Pawła II
11b, 43-170 Łaziska Górne i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Miko-Tech Sp. z o.o., ul. Św. Jana Pawła II 11b, 43-170 Łaziska Górne tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Miko-Tech Sp. z o.o., ul. Św. Jana Pawła II 11b, 43-170
Łaziska Górne na rzecz Wodociągi Jaworzno Sp. z o.o., ul. Św. Wojciecha 34, 43-600
Jaworzno kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący : ………………………………




Sygn. akt: KIO 808/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Wodociągi Jaworzno Sp. z o.o. (dalej:
„Zamawiający”) na modernizację oczyszczalni ścieków Jaworzno - Dąb - etap II w dniu
23 kwietnia 2018 r. wykonawca Miko-Tech Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego
w postaci:
- uznania, iż tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią części oferty wykonawców INSTAL
Kraków S.A.(dalej: „INSTAL Kraków”) oraz Instal Warszawa S.A.(dalej: „Instal Warszawa”):
a) w zakresie oferty INSTAL Kraków - informacje o częściach zamówienia
powierzonych podwykonawcom oraz dokumentów podwykonawców - (strona oferty od nr 72
do nr 152) oraz informacje związane ze spełnieniem warunków udziału w postępowaniu
(w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz w zakresie potencjału osobowego)
część IV sekcja C pkt. 1a i 2 JEDZ,
b) w zakresie oferty Instal Warszawa - informacji o osobach część IV sekcja C pkt. 2
JEDZ Instal Warszawa S.A. (strony w ofercie od nr 21 do nr 24),
- uznania, że wykonawcy INSTAL Kraków i Instal Warszawa wykazali, iż powyższe
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 419),
- braku odtajnienia części ofert wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu, tj. oferty wykonawcy INSTAL Kraków oraz oferty wykonawcy Instal
Warszawa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”
i art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez ich niewłaściwą ocenę
i uznanie, iż tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią części oferty wykonawców INSTAL
Kraków i Instal Warszawa:
a) w zakresie oferty INSTAL Kraków - informacje o częściach zamówienia




powierzonych podwykonawcom oraz dokumentów podwykonawców - (strona oferty od nr 72
do nr 152) oraz informacje związane ze spełnieniem warunków udziału w postępowaniu
(w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz w zakresie potencjału osobowego)
część IV sekcja C pkt. 1a i 2 JEDZ (te fragmenty JEDZ-a pozostały puste - strona 13 do 18
JEDZ-a wykonawcy).
b) w zakresie oferty Instal Warszawa - informacji o osobach część IV sekcja C
pkt. 2 JEDZ Instal Warszawa S.A. (strony w ofercie od nr 21 do nr 24)
oraz, że wykonawcy INSTAL Kraków i Instal Warszawa wykazali, iż powyższe zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w konsekwencji czego Zamawiający odmówił
udostępnienia do wglądu Odwołującemu ww. informacji w sytuacji, gdy informacje
zamieszczone w ww. ofertach - w dokumentach wykonawcy i podwykonawców - nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa obu wykonawców.
Odwołujący wskazał, że otwarcie ofert w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze
odwołanie, zostało dokonane w dniu 13 kwietnia 2018 r. Odwołujący podał również, że
zgodnie z wnioskiem Odwołującego, na dzień 20 kwietnia 2018 r. ustalono Odwołującemu
termin wglądu do ofert w przedmiotowym postępowaniu. Jak stwierdził Odwołujący, w dniu
20 kwietnia 2018 r. przedstawicielom Odwołującego odmówiono (ustnie - w siedzibie
Zamawiającego) wglądu do zastrzeżonych części ofert wykonawców INSTAL Kraków i Instal
Warszawa. Odwołujący argumentował, że zgodnie z poglądami orzecznictwa, „Wykonawca
uzyskuje wiedzę o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie
w dniu otwarcia ofert, lecz w dniu ich rzeczywistego udostępnienia przez zamawiającego”,
przez co od tego właśnie terminu należy liczyć termin ewentualnego odwołania.
W przypadku natomiast zaniechania udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, termin na wniesienia odwołania winien być liczony od dnia przesłania
przez zamawiającego informacji, z której wynika uznanie dokonanego zastrzeżenia za
skuteczne. Odwołujący zauważył, że odwołanie zostało złożone w dniu 26 kwietnia 2018 r.,
a co za tym idzie, termin 10 dni został przez Odwołującego zachowany.
Wykazując swój interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że interes ten
przejawia się w tym, że wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
Odwołujący został pozbawiony możliwości weryfikacji ofert pozostałych wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji możliwości podpisania
umowy o zamówienie publiczne i osiągnięcia z jego realizacji założonego zysku. Ustalenie,




że Zamawiający wbrew przepisom ustawy zaniechał czynności odtajnienia części ofert
wykonawców prowadzić będzie, w ocenie Odwołującego, do nakazania Zamawiającemu
wykonania tej czynności. Natomiast szkoda, jaką Odwołujący może ponieść w wyniku
naruszenia przepisów ustawy Pzp może wyrażać się w uszczerbku, jakiego może doznać
w wyniku braku możliwości zapoznania się z dokumentami jego konkurenta. Powyższe, jak
stwierdził Odwołujący, wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazał na następującą
argumentację:
1. oferta INSTAL Kraków
Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca INSTAL Kraków zgodnie z zapisem
strony 2 i 3 oferty zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa strony od nr 72 do nr 152
oferty podając, iż „informacje podane w części zastrzeżonej oferty" dotyczą „części
zamówienia powierzonej Podwykonawcy oraz firmy podwykonawcy". Dodatkowo na
stronie 5 JEDZ ww. wykonawcy wskazano, iż będzie on korzystał aż z dwóch
(zastrzeżonych) podwykonawców podczas realizacji przedmiotowego zamówienia.
W JEDZ-u wykonawca zastrzegł dodatkowo informacje dotyczące wykazu
zrealizowanych robót oraz wykazu personelu czyli informacje związane ze spełnieniem
warunków udziału w postępowaniu (w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz
w zakresie potencjału osobowego) - część IV sekcja C pkt. 1a i 2 JEDZ (te fragmenty
JEDZ- a pozostały puste - strona 13 do 18 JEDZ-a wykonawcy).
Zdaniem Odwołującego, wykonawca nie wykazał w żaden sposób uzasadnienia do
zastrzeżenia cześć IV sekcja C pkt. 1a JEDZ, stąd, w ocenie Odwołującego, należy uznać,
iż zastrzeżenie tych informacji nie zostało skutecznie dokonane. Jak zauważył
Odwołujący, w uzasadnieniu zastrzeżenia części oferty (załącznik nr 7 do oferty) próżno
szukać na ten temat jakiegokolwiek wyjaśnienia wykonawcy, pomijając już w zupełności
brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających, iż wykaz robót budowlanych,
realizowanych na rzecz podmiotów publicznych, stanowi dla wykonawcy INSTAL Kraków
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że załącza do odwołania zrzut strony internetowej
wykonawcy INSTAL Kraków potwierdzający umieszczenie bieżących i historycznych
informacji z realizowanych projektów w zakresie gospodarki wodno - ściekowej na
własnej stronie internetowej. W opinii Odwołującego, tylko kwestią czasu i determinacji




jest pozyskanie - chociażby ze stron internetowych ww. zamawiających, lub ewentualnie
z dostępu do informacji publicznej, nie tylko kwot realizowanych kontraktów, ale także ich
zakresu, przepustowości itp.
Jak zauważył Odwołujący, wyjaśnienia dotyczące zastrzeżonej tajemnicy
przedsiębiorstwa (zał. do oferty) wyraźnie dotyczą jedynie potencjału kadrowego oraz
danych podwykonawców. Odwołujący zastrzegł, że argumentacja Odwołującego co do
zastrzeżenia przez wykonawcę INSTAL Kraków personelu wykonawczego została
przedstawiona w dalszej części odwołania dotyczącej wykonawcy Instal Warszawa, gdyż
dotyczy identycznej sytuacji obu wykonawców.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z zapisami SIWZ pkt. 6.1. ppkt. 4 (strona
17 siwz) „Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania
braku istnienia wobec nich podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, składa
także Jednolite Dokumenty dotyczące Podwykonawców". Odwołujący wyraził
przypuszczenie, iż właśnie w zastrzeżonych kartach oferty znajdują się m.in. wskazane
wyżej wymagane informacje, pozwalające zweryfikować wykonawcę pod względem
spełniania warunków SIWZ. Zdaniem Odwołującego, informacje znajdujące się
w dokumentach podwykonawców nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto,
wykonawca INSTAL Kraków nie wykazał, aby ta część oferty mogła taką tajemnicę
stanowić.
Odwołujący podkreślił, iż fundamentalną zasadą postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zasada jawności. Wyjątek od omawianej zasady został
określony w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zasada jawności może
doznawać ograniczenia jedynie w przypadku gdy:
a) informacje znajdujące się w ofercie wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
b) wykonawca zastrzegł, nie później niż w terminie składania ofert, część oferty jako
tajemnicę przedsiębiorstwa i wykazał, że informacje te taką tajemnicę stanowią.
W ocenie Odwołującego, wykonawca nie sprostał obowiązkowi określonemu w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp. Informacje zastrzeżone przez wykonawcę - dokumenty podwykonawców
(jednolite dokumenty dotyczące każdego z podwykonawców) nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawcy. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości




publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. W związku z powyższym, aby uznać informacje
jako tajemnicę przedsiębiorstwa muszą stanowić one:
a) nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą; oraz
b) przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania informacji jako poufnych.
W ocenie Odwołującego, dokumenty podwykonawców nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawcy. Odwołujący wskazał, że wykonawca w złożonym uzasadnieniu
zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, że: „wykonawca
zastrzega jako tajemnice przedsiębiorstwa wszystkie informacje dotyczące osób z którymi
współpracuje, wszystkie dokumenty dotyczące podwykonawców z którymi współpracuje jak
i te elementy fragmenty oferty, które umożliwiają ich identyfikacje" (w tym miejscu powołano
orzeczenie KIO dot. zastrzeżenia umów wraz z częściami referencji - nie odnoszących się
w żadne sposób do zastrzeżenia danych podwykonawców) (…) „wykonawca zastrzega
również jako informację niejawną cały wykaz personelu (…)”. Dalej podano, iż
„dokumentacja przygotowana dla potrzeb przedmiotowego postępowania przechowywana
jest w pomieszczeniu spełniającym warunki określone w ustawie o ochronie informacji
niejawnych”.
Odwołujący wskazał, iż jako informację niejawną legalnie definiuje się zgodnie
z ustawą o ochronie informacji niejawnych z 5 sierpnia 2010 r. informację, której
nieuprawnione ujawnienie (także w trakcie jej opracowywania oraz niezależnie od formy
i sposobu jej wyrażania) spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla
Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne.
Informacjom niejawnym nadaje się klauzulę:
• ściśle tajne, jeśli ich nieuprawnione ujawnienie spowoduje wyjątkowo poważną
szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej przez to, że: zagrozi niepodległości, suwerenności
lub integralności terytorialnej Rzeczypospolitej Polskiej;
• tajne, jeśli ich nieuprawnione ujawnienie spowoduje poważną szkodę dla
Rzeczypospolitej Polskiej przez to, że: uniemożliwi realizację zadań związanych
z ochroną suwerenności, lub porządku konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej;




• poufne, jeśli ich nieuprawnione ujawnienie spowoduje szkodę dla Rzeczypospolitej
Polskiej przez to, że: utrudni prowadzenie bieżącej polityki zagranicznej
Rzeczypospolitej Polskiej;
 zastrzeżone, jeśli nie nadano im wyższej klauzuli tajności, a ich nieuprawnione
ujawnienie może mieć szkodliwy wpływ na wykonywanie przez organy władzy publicznej
lub inne jednostki organizacyjne zadań w zakresie obrony narodowej Rzeczypospolitej
Polskiej.
Kontrolę ochrony informacji niejawnych prowadzą m.in. Agencja Bezpieczeństwa
Wewnętrznego i Służba Kontrwywiadu Wojskowego w zakresie opisanym w ustawie
o ochronie informacji niejawnych z 5 sierpnia 2010 r.
W ocenie Odwołującego, trudno zatem uznać, by wskazana przez wykonawcę
INSTAL Kraków informacja związana z wykazem osób biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu lub wykaz (dane) podwykonawców były na tyle newralgiczne z punktu
widzenia interesów RP, by mogły zostać uznane za informację niejawną. Sam fakt
wskazania, iż cyt. „dokumentacja przygotowana dla potrzeb przedmiotowego postępowania
przechowywana jest w pomieszczeniu spełniającym warunki określone w ustawie o ochronie
informacji niejawnych” nie czyni, w opinii Odwołującego, z ww. informacji ani informacji
niejawnej, ani zastrzeżonej. Wskazuje tylko na fakt sposobu jej zabezpieczenia
u wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, na ogólnikowość i posługiwanie się utartymi
sloganami w przekazanych wyjaśnieniach co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
świadczy dodatkowo także inny szczegół - w powołanym wyżej tekście wyraźnie powołano
się na zastrzeżenie dokumentacji przygotowanej na potrzeby postępowania, które wg ustawy
zostaje zakończone z chwilą podpisania umowy. W związku z tym, w ocenie Odwołującego,
wprost z wyjaśnień wykonawcy wynika, iż zastrzeżenie funkcjonuje jedynie wyrywkowo na
etapie postępowania celem utrudnienia weryfikacji ww. informacji przez innych wykonawców,
po czym informacja ta traci „zastrzeżony charakter” i jest powszechnie udostępniania, gdyż
nie służy już przygotowaniu postępowania.
Odwołujący argumentował dalej, że za niesłuszne należy uznać także twierdzenia
wykonawcy odnoszące się do rzekomego negatywnego wpływu odtajnienia dokumentów
podwykonawców na relacje z podwykonawcami. Odwołujący stwierdził, ze na podstawie
wcześniej realizowanych umów o zamówienie publiczne przez wykonawcę potrafi określić
krąg podwykonawców, z którymi współpracuje wykonawca (jako dowód Odwołujący




przedstawił ofertę (wybrane jej części) Instal Kraków w postępowaniu nr
ZP/2/POLIS/2017/MO na „Modernizację części osadowo - biogazowej oczyszczalni ścieków
w Starachowicach”, gdzie ani nie zastrzegano m.in. wykazu osób czy kwestii udostępniania
zasobów itp., a przedmiot zamówienia był podobny. Odwołujący stwierdził ponadto, że może
w każdym momencie zwrócić się do dotychczasowych podwykonawców wykonawcy w celu
nawiązania współpracy. Stąd też same nazwy podwykonawców nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, za błędne należy uznać wnioskowanie
przedstawione przez wykonawcę, że na podstawie nazw podwykonawców możliwe jest
określenie strategii handlowej, a także elementów polityki cenowej. W celu uzyskania takich
danych, konieczne jest uzyskanie dostępu także do ofert podwykonawców. Sam fakt
uzyskania nazw podwykonawców nie daje możliwości poznania polityki cenowej wykonawcy.
Jednocześnie, samo stwierdzenie, że ze względu na specyfikę danego zamówienia,
wykonawca korzysta z różnych podwykonawców, nie powoduje, że informacje
o ich nazwach stanową tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż nie mają one charakteru
technicznego, organizacyjnego, ani handlowego. Informacja o nazwach podwykonawców nie
może być również uznana za informację posiadającą wartość gospodarczą. Ponadto, sam
fakt poznania przez pozostałych wykonawców nazw podmiotów, z którymi współpracuje inny
wykonawca nie powoduje, aby Odwołujący lub pozostali wykonawcy mogli uzyskać wiedzę
posiadającą jakąkolwiek wartość gospodarczą. Odwołujący podkreślił, że podwykonawcy
kontroferentów działają na rynku, a często świadczą także usługi czy wykonują pracę na
zlecenie innych wykonawców. Tym samym, same nazwy podwykonawców nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Dopiero uzyskanie dalszych informacji o warunkach
współpracy danego wykonawcy z podwykonawcami może być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący zaznaczył, że nazwy podwykonawców, z którymi współpracuje
wykonawca na aktualnie realizowanych projektach, nie stanowiły dotychczas jego tajemnicy
przedsiębiorstwa. Do jawnych należy zaliczyć informacje dotyczące podmiotów, które
wspólnie z wykonawcą, na zasadzie podwykonawstwa, realizowały lub realizują
poszczególne zamówienia. Tym samym należy uznać, że wykonawca już wcześniej
przedstawił uczestnikom rynku podmioty, z którymi współpracuje, a traktowanie ich teraz
jako informacje poufne jest całkowicie nieuzasadnione. W drodze zwykłego dostępu możliwe
jest uzyskanie informacji na temat podwykonawców, którzy realizowali lub realizują dla
wykonawców poszczególne inwestycje, gdyż były to inwestycje wykonywane dla podmiotów




publicznych. Każda osoba może się zwrócić w drodze dostępu do informacji publicznej do
zamawiającego celem uzyskania informacji o nazwach podwykonawców realizujących dany
zakres zadania. W związku z powyższym, Odwołujący wskazał, że wykonawca, już w toku
realizacji poprzednich zamówień, ujawnił informacje o nazwach podwykonawców, z którymi
współpracuje.
Odwołujący powołał się na orzeczenie WSA w Krakowie z dnia 17 lipca 2015 r., sygn.
akt II SA/Kr 654/15, gdzie istotą sporu była kwestia zasadności odmowy udostępnienia
żądanej informacji publicznej na wniosek dotyczący realizacji zadania łącznie
z udostępnieniem listy podwykonawców w rozumieniu ustawy Pzp, z art. 1 ustawy o dostępie
do informacji publicznej, każda informacja w sprawach publicznych stanowi informację
publiczną w rozumieniu ustawy i podlega udostępnieniu na zasadach i w trybie określonym
w niniejszej ustawie. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęto, iż na podstawie art.
1 i art. 6 ustawy o dostępie do informacji publicznej, każda wiadomość wytworzona lub
odnosząca się do władz, podmiotów sprawujących funkcje publiczne albo odnoszące się do
innych podmiotów, wykonujących funkcje publiczne w zakresie wykonywania przez nie
zadań władzy publicznej i gospodarowania mieniem komunalnym stanowi informację
publiczną podlegającą udostępnieniu. Wyjątki od powyższej zasady wprowadza art. 5 ustawy
o dostępie do informacji publicznej.
Odwołujący wyjaśnił, że w myśl art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy z 6 września 2001 r.
o dostępie do informacji publicznej, (Dz. U. 2014 poz. 782 ze zm.), obowiązane do
udostępnienia informacji publicznej są podmioty reprezentujące państwowe osoby prawne
albo osoby prawne samorządu terytorialnego oraz podmioty reprezentujące inne państwowe
jednostki organizacyjne albo jednostki organizacyjne samorządu terytorialnego. Do takich
podmiotów należy, jak zaznaczył Odwołujący, Zamawiający, który reprezentuje jednostkę ze
100% udziałem jednostki samorządu terytorialnego. W świetle powyższego należy uznać, że
Zamawiający jest podmiotem zobowiązanym do udzielenia informacji publicznej.
W przypadku kolizji prawa do tajemnicy przedsiębiorcy z prawem do informacji publicznej nie
można z góry przyjmować, że prawo przedsiębiorcy do zachowania tajemnicy ma zawsze
pierwszeństwo przed prawem do informacji publicznej. Odwołujący podkreślił, że
zastrzeżenie tajemnicy stanowi wyjątek od zasady jawności informacji publicznej, dlatego też
podmiot zobowiązany do jej udostępnienia nie może ograniczyć się do zdawkowego
oświadczenia o istnieniu takiej tajemnicy, bowiem jej istnienie musi być niewątpliwe, aby
mogło uzasadniać odmowę udostępnienia. Ponadto zgodnie z art. 9 pkt 2 ustawy




z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) gmina, jak
i jednostki z jej udziałem, są jest jednostkami sektora finansów publicznych. Gospodarują
one środkami publicznymi, które przeznacza się także na realizację zobowiązań
wynikających z zawieranych przez nią umów. Gospodarka środkami publicznymi jest jawna,
co wynika z art. 33 ust. 1 cyt. ustawy. Odwołujący zaznaczył również, że art. 35 ustawy
o finansach publicznych wprowadza zasadę domniemania niezastrzeżenia klauzuli
dotyczącej wyłączenia jawności w umowach zawieranych przez ww. podmioty. Oznacza to,
iż zastrzeżenie tajemnicy stanowi wyjątek od zasady jawności i z tego względu jednostka
sektora publicznego nie może polegać wyłącznie na oświadczeniu przedsiębiorcy, co do jej
istnienia, ale powinna samodzielnie dokonać oceny złożonego przez przedsiębiorcę
zastrzeżenia pod kątem istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Złożone zastrzeżenie może stać się skuteczne
dopiero w sytuacji, gdy podmiot zobowiązany do ujawnienia informacji, po przeprowadzeniu
stosownego badania, pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter
tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu powołanej wyżej ustawy. Jeżeli w wyniku
weryfikacji okaże się, że zastrzeżona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, to
zadeklarowane zastrzeżenie staje się bezskuteczne. Odwołujący przywołał wyrok WSA z 12
października 2012 r., sygn. akt II SA/Wa 1483/12, w którym sąd przyjął, że tajemnica
przedsiębiorstwa nie stoi na przeszkodzie udostępnieniu informacji dotyczącej listy
podwykonawców w rzeczywistości biorących udział w realizacji przedsięwzięcia. „Nie można
tracić z pola widzenia, że przedmiotem zainteresowania strony skarżącej była
korespondencja między stronami samej umowy, a nie między wykonawcą
a podwykonawcami, jakkolwiek te ostatnie umowy również zostały przekazane organowi.
Jako wadliwe należało więc ocenić autorytatywne uznanie przez organ, że cała
korespondencja zawiera informacje objęte tajemnicą przedsiębiorcy. Powyższa okoliczność
wymaga wnikliwego zbadania, a w razie wydania decyzji odmownej konieczne jest
wskazanie dlaczego określone dokumenty, bądź poszczególne dane w nich zawarte, nie
mogą zostać udostępnione”.
„Reasumując, wykazane naruszenia prawa skutkują uchyleniem zaskarżonej decyzji , co
powoduje konieczność udzielenia informacji dotyczącej listy podwykonawców. Należy przy
tym wziąć pod uwagę, że aby upublicznienie informacji mogło spowodować naruszenie
tajemnicy ustawowo chronionej, to jej istnienie w konkretnym przypadku musi być
niewątpliwe. (...) Przesłanki przemawiające za nieudzieleniem informacji publicznej ze




wskazanej przyczyny muszą być rzeczywiste i precyzyjnie określone. Warto również
pamiętać, że każda procedura toczącą się przed organami państwa w szczególności
prowadząca do rozdysponowania środków publicznych - nawet taka, która kończy się
zawarciem umowy - ma charakter postępowania w sprawie publicznej, a podmiot decydujący
się na udział w takiej procedurze musi liczyć się z tym, że podawane przez niego informacje
będą objęte zakresem sprawy o charakterze publicznym”.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, iż wykonawca nie podjął żadnych środków
mających na celu utrzymanie informacji na temat dotychczasowych podwykonawców jako
informacji poufnych. Odwołujący podniósł, że wykonawca nie sprostał obowiązkowi
prawidłowego zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zauważył,
że zgodnie z przywołanym wcześniej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca celem
prawidłowego zastrzeżenia informacji w ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa
zobowiązany jest, najpóźniej w terminie składania ofert, wykazać, że te informacje taką
tajemnicę stanowią. W ocenie Odwołującego, wykonawca nie wykazał, aby zastrzeżone
informacje o podwykonawcach stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
powołał żadnych dowodów potwierdzających, że przedmiotowe informacje
o podwykonawcach zamieszczone w JEDZ stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał
jedynie na ogólnikowe informacje w zakresie rzekomo podjętych kroków mających na celu
zachowanie informacji zamieszczonych w dokumentach podwykonawców (jednolitych
dokumentach dotyczących każdego z podwykonawców) jako poufnych. W uzasadnieniu
zastrzeżenia dokumentów podwykonawcy jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy
wskazał, że informacje umożliwiające określenie tych podmiotów oraz części zamówienia,
którą wykonawca zamierza zlecić do wykonania podwykonawcom stanowią informacje
szczególnie istotne dla Wykonawcy i chronione. Ponadto, z tych informacji utajnionych
wynikają podstawowe informacje co do działań związanych ze strategią wykonawcy przyjętą
w związku z udziałem w toczącym się postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, powyższe twierdzenia nie zostały w żaden sposób
wykazane. Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu ani nie złożył żadnego dokumentu
potwierdzającego, aby dokumenty podwykonawców były chronione. Podobnie, w dalszej
części uzasadnienia zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca
oświadczył, że treść informacji dotyczących podwykonawców zamówienia oraz części
zamówienia, które wykonawca zamierza zlecić do wykonania w ramach podwykonawstwa




jest też przedmiotem zobowiązania do zachowania poufności pomiędzy wykonawcą,
a podwykonawcami. Wykonawca co do tych informacji podjął niezbędne działania, by
zachować ich poufność. Informacje te są przechowywane zgodnie z wewnętrznymi
procedurami zapewniającymi ich właściwą i skuteczną ochroną, tj. z zastosowaniem
stosownych zabezpieczeń. Jedynie nieliczni, upoważnieni do tego pracownicy mają wgląd do
tych informacji. Nadto, osoby te zostały poinformowane o poufności tych informacji
i zobowiązały się do zachowania ich poufności. Odwołujący podkreślił, że wykonawca
w żaden sposób nie wykazał, aby rzeczywiście wyżej opisane działania zostały podjęte.
W związku z powyższym, należy uznać, zdaniem Odwołującego, że wykonawca nie wykazał
w terminie składania ofert, aby rzeczywiście zastrzeżone dokumenty podwykonawców
stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei Zamawiający oparł się o niczym
nieudowodnione twierdzenia wykonawcy przy badaniu prawidłowości zastrzeżenia części
oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślał, że nawet jeśli pewne informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa (co nie ma miejsca w ramach dokumentów podwykonawcy), to
celem prawidłowej jej ochrony, wykonawca zobowiązany jest zastrzec te informacje
w terminie składania ofert oraz wykazać, że informacje te stanowią tajemnicę. Zatem, nawet
jeśli w ocenie zamawiającego pewne informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa,
ale nie zostały prawidłowo zastrzeżone zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, podlegają one
ujawnieniu.
Odwołujący zaznaczył, że w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zaznaczył, że w poprzednim
stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do
poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII
kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji
stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach
publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się
o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące
przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym
założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy




zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym
zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez
konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne
z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”. Odwołujący podkreślił, że z powołanego
przepisu wynika, że na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu
przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą
zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu
obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący zwrócił uwagę na pogląd wyrażony w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, zgodnie z którym sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej, aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)
przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie
może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie
elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że z przywołanego
przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie skuteczności
zastrzeżenia - w odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten został
wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale
i wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie
do upływu terminu składania ofert. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji,
wykonawca zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący podał, że ustawodawca w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość
gospodarczą. Jak podkreślił Odwołujący, przesłanka „posiadający - wartość gospodarczą”
odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej




i organizacyjnej. W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością
gospodarczą” (S. Sołtysiński w; Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J.
Swaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji
Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji, jak zaznaczył
Odwołujący, wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy
jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko,
Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa
nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7,
za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5).
Powyższe stanowisko znajduje uzasadnienie, jak wskazał Odwołujący, w treści art.
39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15
kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej
Organizacji Handlu) przewidującego, że ochronie podlegają informacje mające wartość
handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsekwencją takiego stanu
prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, Iż dana informacja ma charakter
techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość
gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie
określonych kosztów.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej
zastrzeganych nazw podwykonawców. Odwołujący stwierdził, że twierdzenia wykonawcy
w tym zakresie, zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia, pozostawały nad wyraz ogólnikowe,
pozbawione jakichkolwiek konkretów, możliwe do sporządzenia w każdym postępowaniu.
Można śmiało stwierdzić, że takie wyjaśnienia można było równie dobrze złożyć w każdym
postępowaniu na niemal dowolny przedmiot zamówienia. Wykonawca nie wyjaśnił, zdaniem
Odwołującego, w jaki sposób jego konkurenci, po ujawnieniu jedynie nazw podwykonawców
mogą powziąć wiedzę na temat układu handlowego, a nawet struktury kosztowej
wykonawcy, nie podał, o jakie informacje w zakresie układu handlowego, ani o jaką strukturę
kosztową chodzi. W ocenie Odwołującego, aby to poznać, konieczny byłby dostęp do ofert




tych podwykonawców, ale Odwołujący nie domaga się ujawnienia takich informacji.
Odwołujący zauważył, że w dalszej części swych wyjaśnień wykonawca w sposób ogólny
oświadcza, że odtajnienie przedmiotowych informacji ujawniłoby innym uczestnikom
postępowania informacje, jakimi zasobami Wykonawca nie dysponuje w sposób
bezpośredni, tj. w zakresie jakich części zamówienia wykonawca zobligowany jest korzystać
z podwykonawstwa oraz z jakimi podmiotami współpracuje.
Odwołujący stwierdził, że po pierwsze, z faktu powierzenia jakiejś części zamówienia
podwykonawcy nie można wyciągać wniosku, że wykonawca samodzielnie nie dysponuje
określonymi zasobami. Ponadto, nawet gdyby przyjąć takie założenie, to wykonawca nie
wyjaśnił jednak, jaką wartość gospodarczą ma ten fakt w tej konkretnej sprawie. W opinii
Odwołującego, możliwość korzystania z podwykonawstwa w rozmaitym zakresie nie jest
know-how wykonawcy. Ponadto, jak podał Odwołujący, jeżeli rzeczywiście dobór
podwykonawców w tej konkretnej sprawie z uwagi na jakąś szczególną specyfikę może mieć
pewną wartość gospodarczą, to należało tę specyfikę szczegółowo opisać, a swe stanowisko
umotywować i poprzeć dowodami (np. że pozyskanie, danego określonego podwykonawcy
akurat do tej sprawy wiązało się z pozyskaniem wyjątkowej oferty albo że jest to
podwykonawca nowy i pozyskanie go wiązało się z opisanymi kosztami albo współpraca
z tym podwykonawcą wiąże się z zaoferowaniem jakiegoś nowego, nieznanego rozwiązania
itp.). Odwołujący podkreślił, że wykonawca nie wykazał, o jakie materialne, namacalne skutki
ujawnienia zastrzeganych informacji chodzi. Nie przedstawiono w tym zakresie nie tylko
żadnych kalkulacji, ale nawet argumentacji. Wykonawca nie udowodnił, że jego
podwykonawcy posiadają jakieś szczególne zasoby, umiejętności, czy oferty do których
dostęp jest utrudniony i które powodują, że tylko wykonawca może z tymi podwykonawcami
współpracować. Nie udowodniono istnienia agresywnej sytuacji pozyskiwania
podwykonawców na rynku, przykładowo, że podmioty te nie chcą nawiązywać współpracy
z określonymi firmami bądź nie są jeszcze znane itp. Wykonawca nie wykazał też swej tezy,
jakoby odtajnienie nazw podwykonawców w tej sprawie umożliwiło konkurentom nawiązanie
współpracy z podwykonawcami. Nie wykazano bowiem, że konkurenci nie mogą się zwrócić
do dotychczasowych podwykonawców w celu nawiązania współpracy. Zdaniem
Odwołującego, trudno w tym konkretnym postępowaniu, polegającym na typowych robotach
budowlanych w zakresie modernizacji oczyszczalni ścieków, mówić o jakiejś nietypowej
technologii obranej przez podwykonawców itp.
Odwołujący podniósł ponadto, że poważne zastrzeżenia budzi także niewykazanie




przez wykonawcę, iż działania, jakie podejmuje celem zachowania nazw podwykonawców
w poufności są działaniami skutecznymi. Wątpliwości Odwołującego związane są, jak
wskazał Odwołujący, z lakonicznością uzasadnienia, a także z brakami dowodowymi po
stronie wykonawcy, który co do polityki bezpieczeństwa we własnej firmie powoływał się
w uzasadnieniu na bliżej niesprecyzowane regulacje i dokumenty wewnętrzne. Jak
zaznaczył Odwołujący, wykonawca dokumentów tych nie tylko Zamawiającemu nie
przedstawił, ale nawet nie przytoczył ich treści. Nie wiadomo zatem na jakiej podstawie
Zamawiający stwierdził, że polityka bezpieczeństwa prowadzona w firmie wykonawcy na
podstawie nieznanych mu dokumentów jest prawidłowa. Tymczasem, co do informacji
zastrzeganych już w samej ofercie ustawodawca przewidział w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
termin, do jakiego należy wykazać skuteczność zastrzeżenia. W odniesieniu do omawianych
informacji wskazano, że jest to termin składania ofert. Odwołujący podkreślił, że
sformułowanie „niezbędne” działania, którego używa ustawodawca w art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji należy rozmieć jako działania skuteczne, w tym
znaczeniu, że gwarantują one, iż informacje zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa
utrzymają swój status. W konsekwencji, jak przyjął Odwołujący, działania, aby zostać uznane
za niezbędne, muszą dotyczyć całego łańcucha osób mających dostęp do takich danych,
włącznie z podwykonawcami. Wykonawca powinien zatem wykazać, że również jego
podwykonawcy w sposób skuteczny zobowiązali się zachować w tajemnicy fakt współpracy
z Wykonawcą i opisać działania, jakie w tym zakresie podjęli. Nie wiadomo zaś, w jaki
sposób jest utrzymywany w tajemnicy fakt współpracy wykonawcy ze wskazanymi
podwykonawcami w przeszłości i obecnie.
2. oferta Instal Warszawa
Argumentacja Odwołującego co do zastrzeżenia przez Wykonawcę Instal Warszawa
personelu wykonawczego dotyczy także identycznego zastrzeżenia w ofercie Wykonawcy
INSTAL Kraków.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Instal Warszawa niezasadnie zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz personelu. Jak wskazał Odwołujący, osoby, co do których
wykonawca ten zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, w przypadku realizacji zamówienia
przez ww. wykonawcę, będą powszechnie znane ogółowi osób, albowiem są to osoby
funkcyjne, które będą aktywnie uczestniczyć w procesie realizacji zamówienia, a co
najważniejsze, z imienia i nazwiska będą występowały w dokumentach budowy, takich jak
np. dziennik budowy, który nie jest dokumentem „tajnym” i każdy zainteresowany będzie miał




możliwość zapoznania się z tymi danymi.
Odwołujący wyraził pogląd, że oświadczenie ograniczające się do stwierdzenia, że
wiedza fachowa osób realizujących zamówienie stanowi kluczową wartość gospodarczą
i decyduje o zdolności do realizacji zamówienia, a zatem stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, należy uznać za niemieszczące się w wymogu wykazania zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 8 ust 3 ustawy Pzp.
Wskazanie powyższych okoliczności oraz informacja o tym, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa zapobiega podkupowaniu personelu między konkurencyjnymi
wykonawcami nie stanowi wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz jest jedynie
informacją o danej sytuacji faktycznej (por. wyrok KIO z dnia 9 listopada 2015 r., sygn. akt
KIO 2237/15).
„Aby wykazać się spełnieniem przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa nie wystarczy
samo ogólne odniesienie się do możliwości takiego zastrzeżenia, należy odnieść się do
konkretnego stanu faktycznego, konkretnej sytuacji w której znajduje się wykonawca-
wskazując każdą z przesłanek zasadności takiego zastrzeżenia. Wykonawcy winni wykazać
zamawiającemu dlaczego w ramach konkretnego postępowania przetargowego ujawnienie
zastrzeżonych informacji może wyrządzić szkodę i w czym upatrują tej szkody. Wykonawca
nie wykazał związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji,
a ewentualną szkodą, zaś możliwość poniesienia szkody musi być, co najmniej
uprawdopodobniona” (por. wyrok KIO sygn. akt 1202/17).
Odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez wykonawcę Instal Warszawa
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym została podzielona na część jawną i część
niejawną. Integralną część oferty tego wykonawcy stanowi załącznik nr 7, który sprowadza
się wyłącznie do przytoczenia treści szeregu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie
Odwołującego, uzasadnienie to nie zawiera żadnych miarodajnych i weryfikowalnych
danych, które by potwierdzały, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty,
załączniki, informacje etc. zawierają informacje o charakterze technicznym, organizacyjnym,
technologicznym, stanowią „know-how” lub posiadają jakąkolwiek wartość gospodarczą.
W swoim uzasadnieniu wykonawca nie wykazał również, iż podjął konkretne działania, aby
zachować poufność informacji. Wykonawca nie wykazał też, iż informacje te nie zostały
podane do publicznej wiadomości.
Jak zauważył Odwołujący, stanowisko dotyczące konieczności wykazania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa jest mocno ugruntowane




w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo Odwołujący powołał wyrok KIO
z dnia 2 marca 2015 r., sygn. akt KIO 279/15, wyrok z dnia 2 marca 2015 r., sygn. akt KIO
291/15, wyrok z dnia 3 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 561/15, wyrok z dnia 25 stycznia 2016
r., sygn. akt KIO 34/16, wyrok z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 421/17. Odwołujący
stwierdził, że w wyroku o sygn. akt 421/17 Krajowa Izba Odwoławcza słusznie wskazała na
obowiązek wykonawcy udowodnienia, iż poczynione przez niego zastrzeżenie tajemnicy jest
skuteczne. Wykonawca nie może w tym zakresie ograniczyć się li tylko do samego
zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ale musi przedłożyć
określone dowody. Co ważne, jak wskazał Odwołujący, wykazanie przez wykonawcę
prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie
z zastrzeżeniem tej tajemnicy. Na Zamawiającym spoczywa natomiast obowiązek oceny
skuteczności tego zastrzeżenia właśnie w oparciu o przedłożone przez wykonawcę dowody.
Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza: „(...) nie jakiekolwiek wyjaśnienia
poczynione przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazał wypełnienie przesłanek,
które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. (...) Jeżeli jednak wykonawca
poprzestanie na zastrzeżeniu w ofercie danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
bez wykazania skuteczności ich utajnienia w świetle przepisów „uznk", zamawiający nie jest
związany zakazem ujawnienia tych informacji, wynikającym z art. 8 ust 3 ustawy Pzp. (...)
Podkreślić należy, iż sam charakter informacji wpisujący się w treść art. 11 ust 4 ustawy nie
przesądza jeszcze, że dana informacja ma przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. (...). Nie
każda informacja (wiadomość) technologiczna i handlowa podpada pod pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa. Istnieje bowiem różnica między wiadomościami odpowiadającymi treści
pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa a informacjami wchodzącymi w skład powszechnej,
aczkolwiek specjalistycznej wiedzy zdobytej przez pracownika w wyniku własnej działalności
zawodowej podczas zatrudnienia". Nie ulega zatem żadnej wątpliwości, że to wykonawca,
który zastrzega, że informacje nie mogą być udostępnione jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, obowiązany jest wykazać (udowodnić), że informacje te istotnie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym brak takiego wykazania (udowodnienia) obliguje
Zamawiającego do udostępnienia zastrzeżonych informacji. Przenosząc stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej na stan faktyczny niniejszej sprawy należy uznać, iż spółka Instal
Warszawa nie udowodniła, że zastrzeżone przez nią informację spełniają przesłanki z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazuje, że zważywszy na
zakres dokonanego zastrzeżenia jego celem jest w rzeczywistości utrudnienie weryfikacji




prawidłowości danych przez innych wykonawców, a nie ochrona tych danych. Takie
działanie należy uznać za niedopuszczalne z punktu widzenia przepisu art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, na co również zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 maja 2015
r. (sygn. Akt KIO 807/15) cytat: „Wykonawca składając ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie może wykorzystywać możliwości utajnienia oferty i dokumentów
do niej załączonych wyłącznie w celu utrudnienia wykonawcom, którzy złożyli oferty
konkurencyjne, weryfikacji prawidłowości własnej oferty”. Odwołujący przywołał też
orzeczenia KIO o sygn. akt KIO 2237/15 oraz KIO 1711/16.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w wyroku NSA z dnia 18 sierpnia 2016 r. (sygn. I
OSK 387/15) NSA poczynił bardzo istotne rozważania twierdząc, że „tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tajemnica przedsiębiorstwa jest oceniana przez Sąd w sposób obiektywny,
oderwany od woli danego przedsiębiorcy, a ze względu na konstytucyjną rangę prawa do
informacji publicznej, nie każda tajemnica przedsiębiorcy będzie uzasadniać odmowę jej
udostępnienia. Znaczenie danej tajemnicy musi być bowiem proporcjonalnie większe, niż
racje przemawiające za udostępnieniem informacji publicznej (...). Nie sposób (...) podzielić
poglądu wyrażonego w odpowiedzi jakoby o szczególnej wartości dla przedsiębiorcy
określonych informacji świadczyło wystarczająco to, że przedsiębiorca podjął decyzję o ich
szczególnej ochronie i podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich
dotarcia do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania
szczególnych starań. Przyjęcie takiego stanowiska za uprawnione czyniłoby bowiem
fikcyjnym konstytucyjnie chronione prawo obywatela do uzyskania informacji publicznej,
albowiem dla pozbawienia go dostępu do szerokiego katalogu informacji wystarczającym
byłoby formalne i niepodlegające jakiejkolwiek kontroli zadeklarowanie przez przedsiębiorcę,
iż określone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa”.
Odwołujący podkreślił, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Brak wyjaśnień wykonawcy lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na
niezasadność takiego zastrzeżenia. To nie zamawiający ma poszukiwać uzasadnienia dla
zastrzeżenia przez wykonawcę poufności określonych informacji, nawet w trybie wyjaśnień
udzielonych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego. Kluczowe jest więc dla




rozstrzygnięcia, czy określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
uzasadnienie, a więc wskazanie przez wykonawcę, ze tak w istocie jest. Konsekwencją
braku realizacji przedmiotowego obowiązku, albo niewykazanie powołanej okoliczności, jest
obowiązek odtajnienia przedmiotowych informacji (KIO 733/16 z dnia 24 maja 2016 r.).
Jak wskazał Odwołujący, pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od
fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowane ściśle. Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się
działać na rynku zamówień publicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności,
powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom
określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań
pociąga za sobą konieczność ujawniania pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że
mogą to być informacje, które ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, ze każda z takich informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa (por. KIO 140/16, KIO 148/16 z dnia 22 lutego 2016 r.).
Odwołujący stwierdził, że nie zasługuje na ochronę na gruncie przepisów ustawy Pzp
objęcie tajemnicą informacji w ofercie składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
wówczas, gdy jedynym celem (interesem), prowadzącym do uzyskania zamówienia, jest dla
odwołującego uniemożliwienie innym wykonawcom, którzy złożyli oferty konkurencyjne,
zapoznanie się z ich treścią.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji znajdujących się w ofertach wykonawców:
a) w zakresie oferty INSTAL Kraków: informacji związanych ze spełnieniem
warunków udziału w postępowaniu (w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz
w zakresie potencjału osobowego) - część IV sekcja C pkt. 1a i 2 JEDZ oraz informacji
o częściach zamówienia powierzonych podwykonawcom oraz dokumentów podwykonawców
- (jednolitych dokumentów każdego z podwykonawców) - strona oferty od nr 72 do nr 152,
b) w zakresie oferty Instal Warszawa - informacji o osobach cześć IV sekcja C
pkt. 2 JEDZ Instal Warszawa S.A. (strony w ofercie od nr 21 do nr 24);
2. uznania, że zastrzeżone przez obu wykonawców informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu do




wglądu informacji (odtajnienia części ofert wykonawców) w następującym zakresie:
a) w zakresie oferty INSTAL Kraków: informacji związanych ze spełnieniem
warunków udziału w postępowaniu (w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz
w zakresie potencjału osobowego) część IV sekcja C pkt. 1a i 2 JEDZ oraz informacji
o częściach zamówienia powierzonych podwykonawcom oraz dokumentów podwykonawców
- (jednolitych dokumentów każdego z podwykonawców) - strona oferty od nr 72 do nr 152,
b) w zakresie oferty Instal Warszawa - informacji o osobach cześć IV sekcja C pkt. 2
JEDZ Instal Warszawa S.A. (strony w ofercie od nr 21 do nr 24).

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie, mając na
uwadze zaistniały w sprawie stan faktyczny, jak również stanowiska stron postępowania
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona przesłanka określona w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp warunkująca możliwość merytorycznego rozpoznania odwołania, tj. posiadanie
przez Odwołującego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz poniesienie
bądź możliwość poniesienia szkody.
Izba ustaliła, że otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce w dniu
13 kwietnia 2018 r., zaś w dniu 20 kwietnia 2018 r. przedstawiciele Odwołującego dokonali
wglądu do ofert złożonych w postępowaniu, przy czym udostępniono im jedynie jawne części
ofert wykonawców INSTAL Kraków i Instal Warszawa. Izba miała też na uwadze, że do
chwili rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania odwoławczego miało miejsce tylko
jedno posiedzenie komisji przetargowej (w dniu 25 kwietnia 2018 r.), na którym nie badano
skuteczności zastrzeżenia części ofert INSTAL Kraków i Instal Warszawa jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W przedmiotowej sprawie udostępnienie przez Zamawiającego jawnej części ofert
Instal Kraków i Instal Warszawa w dniu 20 kwietnia 2018 r. nie było wynikiem analizy
zasadności zastrzeżenia części ofert ww. wykonawców jako tajemnicy przedsiębiorstwa czy
decyzji podjętej przez Zamawiającego w tym przedmiocie. Zgodnie z oświadczeniem członka
komisji przetargowej złożonym na rozprawie, Odwołujący w momencie zapoznawania się
z ofertami, nie otrzymał informacji, że Zamawiający uznał zastrzeżenie części oferty INSTAL
Kraków i Instal Warszawa jako tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Do takiego wniosku




nie mogła prowadzić jedynie okoliczność, że Zamawiający udostępnił Odwołującemu jawną
część ofert, jako że Zamawiający był do tej czynności zobowiązany treścią art. 86 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący nie zwrócił się z pisemnym zapytaniem do Zamawiającego, czy fakt
udostępnienia jawnej części ofert INSTAL Kraków i Instal Warszawa jest wynikiem decyzji
Zamawiającego o uznaniu utajnienia części ofert ww. wykonawców za skuteczne (zgodnie
z zasadą pisemności postępowania ujętą w art. 9 ust. 1 ustawy Pzp).
Izba zważyła, iż ustawa Pzp nie precyzuje terminu, w jakim zamawiający
zobowiązany jest dokonać oceny ofert, w tym zweryfikować zasadność dokonanych przez
wykonawców zastrzeżeń jawności złożonych ofert. Niewątpliwie, zamawiający może takiej
weryfikacji dokonać do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej, co w przedmiotowym
postępowaniu nie miało jeszcze miejsca. Izba miała przy tym na uwadze, że zgodnie z art.
180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. W przedmiotowej
sprawie Zamawiający nie dokonał jeszcze czynności, jak też nie zaniechał czynności
w przedmiocie oceny skuteczności zastrzeżenia części ofert Instal Kraków i Instal Warszawa
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem nie można czynić Zamawiającemu zarzutu, że taka
czynności czy zaniechanie zostały przeprowadzone nieprawidłowo, z naruszeniem
przepisów prawa.
Izba dostrzega prawo Odwołującego do weryfikowania treści ofert złożonych przez
konkurentów ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, jednak
w przedmiotowym stanie faktycznym, wobec braku podstaw do uznania, że Zamawiający
zweryfikował oferty Instal Kraków i Instal Warszawa pod kątem skuteczności zastrzeżenia
ich części jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba naruszenia uprawnień Odwołującego nie
stwierdziła. W przedmiotowym postępowaniu termin na wniesienie odwołania na zaniechanie
ujawnienia utajnionej części ofert Instal Kraków i Instal Warszawa będzie biegł od momentu
poinformowania wykonawców o wynikach oceny ofert, ewentualnie od momentu uzyskania
przez Odwołującego jednoznacznej informacji o zakończeniu przez Zamawiającego
weryfikacji dokonanego przez ww. wykonawców zastrzeżenia i odmowy udostępnienia tej
części ofert ww. wykonawców Odwołującemu.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.




O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący : ………………………………