KIO 829/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 123/14 KIO 2149/13 KIO 402/11 KIO 632/11 KIO 841/18 XXIII Ga 1992/15 XXIII Ga 880/16 KIO 2253/17 X Ga 280/16 X Ga 286/13 X Ga 653/16
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 829/18
WYROK
z dnia 17 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2018 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27.04.2018 r. przez wykonawcę
Samindruk Sp. z o.o. ul. Gen. Sikorskiego 37, 87-300 Brodnica w postępowaniu
prowadzonym przez Centralną Komisję Egzaminacyjną ul. M. Edelmana 6, 00-190
Warszawa,
przy udziale: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Wojskowe Zakłady Kartograficzne Sp. z o.o., Drukarnia POZKAL Sp. z
o.o. Sp. Kom., Toruńskie Zakłady Graficzne ZAPOLEX Sp. z o.o., ul. Fort Wola 22, 01-
258 Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści
postanowienia SIWZ poprzez:
1.1 zastąpienia w rozdziale IX ust. 2 pkt 1 lit a) wymogu wykazania się dwiema umowami
na jedną umowę oraz w tiret drugie tegoż punktu poprzez zmianę wymagania z „ druk o
nakładzie nie mniejszym niż 2 ml egzemplarz…” na druk o nakładzie nie mniejszy niż 1,5 ml
egzemplarzy…”
2. w zakresie pozostałych zarzutów odwołanie oddala
3. Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00(piętnaście tysięcy) złotych
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
3.1 Zasądza od zamawiającego Centralnej Komisji Egzaminacyjnej ul. M. Edelmana 6,
00-190 Warszawa, na rzecz odwołującego Konsorcjum ¼ kosztów postępowania
uwzględniając koszt wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego tj.4
650,00 (cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt ) złotych.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 829/18
UZASADNIENIE
Skarb Państwa – Centralna Komisja Egzaminacyjna w Warszawie dalej zwana
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Druk i dystrybucję materiałów
egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2019 i 2020 roku, tj.
egzaminu ósmoklasisty, egzaminu gimnazjalnego, egzaminu maturalnego, centralnego
egzaminu wstępnego, egzaminu eksternistycznego", Znak postępowania: CKE/3/2018,
(dalej: „Postępowanie").
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2018/S 077- 171186 z dnia 20 kwietnia 2018 r.
Postępowanie jest na etapie składania ofert, po opublikowaniu treści postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Wobec treści postanowień SIWZ dwaj
potencjalni wykonawcy tj. Konsorcjum: Wojskowe Zakłady Kartograficzne Sp. z o.o.,
Drukarnia POZKAL Sp. z o.o. Sp. Kom., Toruńskie Zakłady Graficzne ZAPOLEX Sp. z o.o.,
ul. Fort Wola 22, 01-258 Warszawa, sygn. akt: KIO 841/18 i wykonawca Samindruk Sp. z
o.o., ul. Gen. Sikorskiego 37, 87-300 Brodnica sygn. akt 829/18 złożyli odwołania od treści
postanowień SIWZ. Przy czym wykonawca Samindruk wnosił o złagodzenie postawionych
warunków udziału, a Konsorcjum o ich zaostrzenie. Konsorcjum na etapie posiedzenia przed
KIO wycofało wniesione odwołanie pozostając w postępowaniu jako przystępujący do
postępowania po stronie Zamawiającego.
Wykonawca Samindruk, dalej zwany „Odwołującym” zarzucił Zamawiającemu, że
ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ zawierają postanowienia, które naruszają podstawowe
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ
Zamawiający formułując definicje, zgodnie z którymi należy interpretować warunek
dotyczący zdolności technicznych i zawodowych opisany w Rozdziale IX ust. 2 pkt 1) SIWZ -
w treści Rozdziału IX ust. 1 pkt 1) - pkt 3) SIWZ, doprowadził do sytuacji, w której
uniemożliwił udział w postępowaniu przejawiający się w możliwości doprowadzenia do
wykluczenia Odwołującego z udziału w przedmiotowym Postępowaniu.
Zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 pkt 1) - pkt 3) SIWZ Zamawiający wskazał, iż:
„Ilekroć w warunkach udziału w postępowaniu jest mowa o:
1) druku* - należy przez to rozumieć przygotowanie publikacji do druku, jej
wydrukowanie i przygotowanie do wysyłki (sortowanie i pakowanie);
2) publikacji** - należy przez to rozumieć dowolną publikację (np. broszurę,
książkę), posiadającą co najmniej 8 stron trwale połączonych na grzbiecie;
3) przesyłce*** - należy przez to rozumieć przesyłkę w rozumieniu art. 3 pkt 21,
ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz.U. z 2017 r. poz. 1481, ze zm.)
dystrybuowaną przez operatora pocztowego w rozumieniu art. 3 pkt 12 ww. ustawy;"
1.1. W ocenie Odwołującego tak sformułowany warunek udziału w Postępowaniu
narusza zasadę równego traktowania wykonawców, jest nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz uniemożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności co w efekcie
stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 22 ust. 1 oraz ust. la ustawy PZP w zw.
z art. 36 ust. 1 pkt) 5 ustawy PZP.
W ocenie Odwołującego tak sformułowany warunek udziału w Postępowaniu
narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji co w efekcie stanowi naruszenie przepisu
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP.
2. ogłoszenie oraz SIWZ zawierają postanowienia, które naruszają podstawowe
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający
określając warunek udziału w Postępowaniu co do posiadania zdolności technicznych i
zawodowych ukształtował treść ogłoszenia i SIWZ wraz z załącznikami w taki sposób, że
uniemożliwia udział w postępowaniu przejawiający się w możliwości doprowadzenia do
wykluczenia Odwołującego z udziału w przedmiotowym Postępowaniu, tj.: zgodnie z
Rozdziałem IX ust. 2 pkt 1) lit. a) SIWZ Zamawiający wskazał, iż:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
określone w art. 22 ust. 1 ustawy PZP, w szczególności:
Posiadają zdolności techniczne i zawodowe, tj. w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, należycie zrealizowali:
a) dwie umowy, z których każda spełnia następujące warunki:
- wartość zrealizowanego druku nie mniejsza niż 6 milionów PLN brutto
- druk o nakładzie nie mniejszym niż 2 miliony egzemplarzy publikacji wykonany
w okresie nie dłuższym niż 6 kolejnych miesięcy trwania umowy;"
2.1. W ocenie Odwołującego tak sformułowany warunek udziału w Postępowaniu
narusza zasadę równego traktowania wykonawców, jest nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz uniemożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności
co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 22 ust. 1 oraz ust.
1a ustawy PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt) 5 ustawy PZP.
2.2. W ocenie Odwołującego tak sformułowany warunek udziału w Postępowaniu
narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany
treści postanowień SIWZ poprzez:
I. uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących zmian w treści Rozdziału IX ust. 1 pkt 1) - pkt 3) SIWZ:
„Ilekroć w warunkach udziału w postępowaniu jest mowa o:
1) druku* - należy przez to rozumieć przygotowanie do druku, wydrukowanie i
przygotowanie do wysyłki (sortowanie i pakowanie);
2) publikacji** - należy przez to rozumieć dowolną publikację (np. broszurę,
formularz, książkę);
3) przesyłce*** - należy przez to rozumieć dowolną przesyłkę doręczaną do
odbiorcy;"
II. uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących zmian w treści Rozdziału IX ust. 2 pkt 1) lit. a) SIWZ:
1) „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
określone w art. 22 ust. 1 ustawy PZP, w szczególności:
Posiadają zdolności techniczne i zawodowe, tj. w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, należycie zrealizowali:
a) jedną umowę spełniającą następujące warunki:
- wartość zrealizowanego druku nie mniejsza niż 6 milionów PLN brutto
- druk o nakładzie nie mniejszym niż 2 miliony egzemplarzy publikacji;"
III. nakazanie Zamawiającemu zmiany treści Rozdziału XV ust. 1 i ust. 2 SIWZ
poprzez wydłużenie terminu składania ofert w Postępowaniu o nie mniej niż 14 dni od dnia
zmiany treści SIWZ, o której mowa w punkcie I i II powyżej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i żądań Odwołujący podał, że dokonany
przez Zamawiającego opis warunku udziału w postępowaniu uniemożliwia Odwołującemu
udział w postępowaniu już na etapie składania ofert, a przez to w rezultacie uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Tymczasem Odwołujący jest spółką świadczącą
wysokospecjalistyczne usługi w zakresie druku i gdyby nie opisany w treści Rozdziału IX ust.
1 oraz ust. 2 pkt 1) lit. a) SIWZ warunek udziału w Postępowaniu, Odwołujący mógłby brać
udział w Postępowaniu, jak i uzyskać, a następnie należycie wykonywać niniejsze
zamówienie. Odwołujący posiada bowiem wiedzę i doświadczenie pozwalające mu na
prawidłowe wykonywanie zamówień takich jak przedmiotowe. Ponadto Odwołujący
uprzednio z sukcesem realizował zamówienia właśnie na rzecz CKE (Zamawiającego).
Podał, że przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest określenie na tyle
rygorystycznych wymagań co do zdolności technicznych, które nie są uzasadnione
obiektywnymi potrzebami zamawiającego, i które uniemożliwiają udział niektórych
wykonawców w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do
wykonania zamówienia. Zamawiający dokonując takiego ustalenia brzmienia warunku
udziału w postępowaniu, tj. w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien
udowodnić, że taki opis warunku jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami.
Wprowadzone przez Zamawiającego do ogłoszenia oraz SIWZ zapisy są niczym
nieuzasadnione i winny ulec zmianie zgodnie z treścią żądania Odwołującego. W ocenie
Odwołującego utrudniają bowiem one Odwołującemu jako jednemu z liderów w zakresie
usług druku dostęp do rynku zamówień publicznych. Zamawiający jako jednostka sektora
finansów publicznych zobowiązany jest kształtować postanowienia prowadzonych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w zgodzie z zasadami uczciwej
konkurencji, proporcjonalności i równego traktowania wykonawców. Wskazał, że opisane
przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością
zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji
zamówienia. Nie mogą więc ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dają
rękojmię jego prawidłowej realizacji. Obowiązkiem każdego zamawiającego jest również
dostosowanie przygotowywanej dokumentacji postępowania, w tym takie określenie
warunków udziału, które jest dostosowane do aktualnej sytuacji rynkowej.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania
wskazując, że postawione zarzuty są niezasadne, a postawiony warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej został przez Zamawiającego
ustalony z poszanowaniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj.
zasady równego traktowania wykonawców, zasady zachowania uczciwej konkurencji, w
sposób proporcjonalny oraz adekwatny do przedmiotu zamówienia. Zwrócił uwagę na
kwestie, iż w pewnych terminach wykonawca realizujący umowę w zakresie druku i
dystrybucji materiałów egzaminacyjnych musi wykazać się olbrzymią odpowiedzialnością i
zdolnością mobilizacji polegającą na:
— zintensyfikowaniu prac drukarni polegających na wytworzeniu w okresie ok.
czterech miesięcy, tj. od dnia otrzymania materiałów źródłowych poszczególnych rodzajów
arkuszy egzaminacyjnych (II połowa stycznia danego roku) do dnia egzaminu (do maja
danego roku), arkuszy egzaminacyjnych w nakładzie osiągającym nawet 5 000 000
egzemplarzy;
— zaangażowaniu do pracy przy wytworzeniu arkuszy egzaminacyjnych osób, które
dają gwarancję ochrony materiałów egzaminacyjnych przed nieuprawnionym ujawnieniem do
chwili rozpoczęcia danego egzaminu;
— dostarczeniu materiałów egzaminacyjnych wszystkim ośrodkom egzaminacyjnym
w ściśle określonym terminie, tj. w okresie jednego dnia (dzień egzaminu) w okresie 3
kolejnych godzin na terenie całej Polski.
Podkreślił, że opracowane przez Zamawiającego zapisy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu, w tym dotyczące określenia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, są
wynikiem doświadczeń Zamawiającego z postępowania i realizacji umów, których
przedmiotem był druk i dystrybucja materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia
egzaminów ogólnych w latach 2017 i 2018. Zgodnie z treścią art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, to
Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określa
warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe,
kierując się zasadą proporcjonalności do przedmiotu zamówienia oraz w sposób
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Nadto Zamawiający wskazał, że ustalając warunki udziału w tym postepowaniu
kierował się dotychczasowym doświadczeniem w organizowaniu podobnych postepowań w
latach ubiegłych i starał się w szczególności wyeliminować niedoskonałości w opisie
warunków, które miały miejsce w zamówieniach wcześniejszych. Wskazując na elementy w
oparciu o które zostały ustalone warunki udziału w postępowaniu podał, że należy zauważyć,
iż Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa rozdziale IX
ust. 2 pkt 1 lit a, w związku z ust. 1 SIWZ, w oparciu o wymagania/cechy dotyczące
przedmiotu zamówienia (m.in. wielkość druku; konieczność wykonania druku w określonym,
krótkim czasie; specyfika materiałów egzaminacyjnych- materiały kilkustronicowe,
konieczność dostarczenia materiałów w krótkim czasie, szeroki zasięg terytorialny,
konieczność dostarczenia konkretnych materiałów do konkretnych adresatów) oraz
szacunkową wartość zamówienia, którą ustalono w oparciu o ceny ofertowe zaoferowane w
postępowaniu CKE/8/2017 oraz CKE/9/2017 (oferty złożone przez Przystępującego), których
przedmiot był zbliżony do przedmiotu niniejszego postępowania. Wskazał, że wykonawca
który zostanie wybrany do realizacji zamówienia musi dysponować odpowiednim
doświadczeniem oraz zapleczem technicznym pozwalającym mu w tak krótkim terminie (4,5
miesiąca w danym roku) zrealizować tak gigantyczne i skomplikowane logistycznie
przedsięwzięcie. Wykonanie arkuszy wymaga nie tylko ich wydrukowania, ale z uwagi na to
że mają one cechy broszury także ich złożenia oraz zszycia. Wszystkie arkusze
egzaminacyjne danego rodzaju muszą być w 100% zgodne z materiałem źródłowym
przekazanym przez Zamawiającego. Nie może w żadnym razie dojść do sytuacji, że arkusze
egzaminacyjne tego samego rodzaju będą niekompletne, niepełne, różne w różnych
ośrodkach egzaminacyjnych lub posiadające inne wady, które będą niosły negatywne skutki
dla przeprowadzenia egzaminów. Niedopuszczalne są również błędy w kompletowaniu
arkuszy (brak strony, pomylenie stron pomiędzy arkuszami), dlatego też badanie
doświadczenia Wykonawcy w wykonywaniu broszur wielostronicowych jest istotne do
należytego wykonania zamówienia stąd wymóg warunku udziału w postępowaniu w
zakresie trwałego połączenia publikacji na grzbiecie.
Podkreślił, że żądanie wykreślenia z definicji druku słowa "publikacje" lub
dopuszczenie wykazania broszur jednostronicowych prowadziłoby do postawienia
wymagania, które w żadnej mierze nie zweryfikuje możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zarówno pod względem poprawnego wydruku arkuszy egzaminacyjnych, jak i
ich złożenia po wydrukowaniu czy zszycia tj. trwałego połączenia na grzbiecie. Ww.
powodowałaby, że zmiana definicji pojęć proponowana przez Odwołującego nie odnosiłaby
się w żadnej mierze do przedmiotu zamówienia. Warunek wg treści proponowanej przez
Odwołującego nie oddaje w żadnej mierze stopnia skomplikowania wytworzenia w ww.
nakładzie i terminach broszury wielostronicowej połączonej na grzbiecie, jaką jest arkusz
egzaminacyjny.
Stwierdził, że uwagi na wszystkie wymienione wyżej okoliczności, kierując się
zasadami udzielania zamówień publicznych, Zamawiający ustalił warunki udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tak, aby zapewnić maksymalną
przejrzystość i proporcjonalność prowadzonego postępowania na minimalnym poziomie,
gwarantującym Zamawiającemu należyte wykonanie zamówienie.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu potrzeby zmiany definicji przesyłki przez którą
według Zamawiającego należy rozumieć przesyłkę w rozumieniu art. 3 pkt 21, ustawy z dnia
23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz.U. z 2017 r. poz. 1481, ze zm.) dystrybuowaną
przez operatora pocztowego w rozumieniu art. 3 pkt 12 ww. ustawy na dowolną przesyłkę
doręczoną odbiorcy, podał, że zarzut i postawione żądanie są niezasadne. Podał, że
stawiany w tym zakresie warunek w poprzednich postępowaniach nie spełniał wymogu
pełnej weryfikacji możliwości wykonawcy w tym zakresie, gdyż warunek nie weryfikował
potencjału technicznego wykonawcy na poziomie, który gwarantowałby należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia. Dlatego też w przedmiotowej sytuacji istnieje obligatoryjna
konieczność realizacji dystrybucji materiałów egzaminacyjnych przez podmiot, który posiada
status operatora pocztowego w rozumieniu art. 3 pkt 12 ustawy z dnia 23.11.2012 r. Prawo
pocztowe (Dz.U. z 2017 r. poz. 1481, ze zm.), albo pośrednio przez operatora pocztowego
za pomocą agenta pocztowego w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy pp lub podwykonawcę w
imieniu operatora pocztowego na podstawie umowy zawartej w formie pisemnej (art. 6 ust. 4
ustawy pp). Zwrócił uwagę także na fakt, iż taki rodzaj dystrybucji przesyłek, gdzie materiały
egzaminacyjne są dostarczane w paczkach przedłożonych do przyjęcia opatrzonych
oznaczeniem adresata i adresem — stanowią zatem przesyłkę pocztową w rozumieniu art. 3
pkt 21 ustawy pp. Ponieważ zakresem zamówienia objętych jest 5 rodzajów egzaminów w
okresie 2 lat, dystrybucja materiałów egzaminacyjnych odbywa się w sposób zorganizowany
i nie jest elementem jednorazowym, stanowi zatem działalność gospodarczą, polegającą na
świadczeniu usług pocztowych w obrocie krajowym, która to jest działalnością regulowaną w
rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy pp. Tym samym postawienie takiego wymagania jest
zasadne i konieczne.
W zakresie zarzutu dotyczącego nakazania Zamawiającemu zmiany treści Rozdziału
XV ust. 1 i ust. 2 SIWZ poprzez wydłużenie terminu składania ofert w Postępowaniu o nie
mniej niż 14 dni od dnia zmiany treści SIWZ, Zamawiający poinformował, że w przypadku
zaistnienia konieczności wydłużenia terminu składania ofert, będzie postępował zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności z art. 12a ustawy Pzp. Tym samym ww.
żądnie wydaje się na tym etapie przedwczesne, gdyż nie stanowi ani nielegalnego działania,
ani nielegalnego zaniechania Zamawiającego, o czym Odwołujący zdaje się celowo
zapomina.
Przystępujący do postepowania odwoławczego wykonawca – Konsorcjum po stronie
zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania uznając iż postawione wymagania w zakresie
warunków udziału są prawidłowe i jak to wnosił w wycofanym odwołaniu są nawet zbyt
liberalne, nie gwarantujące wyboru odpowiedniego wykonawcy.
W złożonych dwóch pismach procesowych oraz w stanowisku prezentowanym na
rozprawie Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania podnosząc iż postawione zarzuty są
nieprawidłowe, gdyż zawierają tylko wskazanie samej podstawy prawnej bez podania
uzasadnienia faktycznego mającego wskazywać na ich merytoryczną zasadność. Ponadto
podniósł, że w odwołaniu brak jest argumentacji dlaczego Odwołujący uważa, że postawione
warunki udziału są zbyt wygórowane. Argumentacja w tym zakresie została zawarta w
piśmie z dnia 15 maja 2018 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przesłaną przez Zamawiającego, treść odwołania, pisma Zamawiającego i
przystępującego, dowodów przedstawionych na rozprawie, stanowiska stron i
przystępującego podanych do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie zostało uwzględnione, chociaż większość podniesionych zarzutów
nie znalazło potwierdzenia i zostało oddalonych.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków
ochrony prawnej w postaci odwołania.
Przed rozpatrzeniem merytorycznym podniesionych zarzutów i żądań Izba zwraca
uwagę na kwestię mające zasadnicze znaczenia dla rozstrzygania zasadności zarzutów
dotyczących opisu warunków udziału ustalonych w treści Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.
Wskazać należy, iż w odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak
bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne
postanowienia SIWZ które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp.
Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki.
Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o
udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie
hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może
utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samym wystarczająca jest dla uznania
interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego
zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes
wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu.
Izba wskazuje że wykonawca nie jest uprawniony, aby narzucać Zamawiającemu
jakie parametry przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału mają mieć
charakter istotny. Natomiast może podnosić, że sformułowane treści wymagań
uniemożliwiają Mu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty, a zmiana SIWZ we
wnioskowanym kierunku nie doprowadzi do zmiany przedmiotu zamówienia, którego
Zamawiający oczekuje wszczynając postępowanie. Izba w wyroku o sygn. KIO 2149/13
uznała, że nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym
przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego
określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w SIWZ.
Ponadto wskazać należy, iż w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ, ocena
zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z
uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To Odwołujący formułując
swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie
formułuje postanowienia SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp i
równocześnie z uzasadnionymi wymaganiami zamawiającego/podobnie wyrok KIO 402/11/.
Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art 192 ust 7 Pzp Izba jest związana zakresem
określonym w podniesionych zarzutach. Nie jest natomiast związana zakresem stawianych
żądań, gdyż biorąc pod uwagę przepis art. 190 ust 7 Pzp Izba może w zakresie innym,
adekwatnym - od żądanego w odwołaniu, uwzględnić postawione żądanie co do zmiany
treści SIWZ.
Podkreślić należy także, że jak wynika z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
użyty w treści tego przepisu zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wskazuje, iż dla
uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu, wystarczające jest
jedynie takie działanie Zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej
konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości
w opisie przedmiotu zamówienia i wymagań wobec wykonawców, a tym samym
sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej
konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś
realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku oceny konkretnego stanu
faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2 ustawy
wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu
zamówienia /por wyrok KIO 123/14;. KIO 2149/13;/.
Ponadto za wyrokiem KIO 632/11 wskazać należy, że Zamawiający winien w taki
sposób dokonać opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, aby ich
powiązanie i proporcje w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie uniemożliwiały wzięcia
udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do ich wykonania. Działanie przeciwne, nie
tylko ogranicza konkurencję, ale pozostaje też w sprzeczności z oczywistym interesem
zamawiającego. Większa konkurencja w postępowaniu daje zamawiającemu możliwość
uzyskania korzystniejszej oferty, a tym samym na bardziej efektywne wydatkowanie
publicznych środków finansowych.
Izba dokonując oceny merytorycznej zasadności podniesionych w odwołaniu
zarzutów i żądań na wstępie poddała ocenie sposób realizacji przedmiotu zamówienia
objętego tym postępowaniem. Niewątpliwym jest, że przedmiotowe zamówienie jest
przedsięwzięciem wymagającym od wybranego wykonawcy szczególnej mobilizacji
zdolności w zakresie potencjału technicznego i osobowego w określonych okresach czasu.
Pomimo, iż zamówienie to jest zamówieniem o znacznej wartości i postawione warunki
udziału w porównaniu z wartością i złożonością zamówienia wydają się zasadne, to jednak w
skonfrontowaniu ze sposobem jego realizacji po części, zdaniem Izby są zbyt wygórowane,
nieproporcjonalne, ograniczające krąg wykonawców mogących złożyć ofertę.
Otóż zgodnie z zgodnie z Rozdz. IV ust.1 Zamawiający dokonał podziału tego zamówienia
na 10 zadań – po 5 w każdym roku trwania zamówienia. Nadmienić należy, że Zamawiający
podał, że podział na zadania nie jest podziałem zamówienia na części o jakich mowa w
ustawie Pzp i nie jest możliwe składania ofert częściowych. Jednakże zdaniem Izby
niewątpliwym jest, że realizacja tych zadań będzie miała miejsce w odrębnych terminach i
będzie dotyczyła zróżnicowanej ilości egzemplarzy publikacji, a więc jest poniekąd realizacją
zamówienia w częściach jasno określonych w załączniku nr 1 do SIWZ. Tych terminów
realizacji związanych z terminowością egzaminów, dla których będą drukowane arkusze jest
w sumie 19. Tak więc nie sposób oceniać wymaganego od wykonawców potencjału i
doświadczenia w ramach warunku udziału w oderwaniu od powyższych kwestii.
Poddając dalszej analizie ilości koniecznych do wydrukowania egzemplarzy
wynikający z Załącznika nr 1 do SIWZ – opis przedmiotu zamówienia zauważyć należy, że
największą ilość egzemplarzy egzaminacyjnych należy przygotować na egzamin
ośmioklasisty. Łącza ilość do wykonania egzemplarzy egzaminacyjnych wynosi około 2 ml
szt., ale są i takie egzaminy dla przeprowadzenia których ilość wymaganych egzemplarzy
jest zdecydowanie niższa. Przy egzaminie ośmioklasisty największa ilość egzemplarzy tego
samego rodzaju w roku 2019 wynosi około 190 tys. sztuk, w innym przedmiocie ilość ta jest
zdecydowanie niższa. Tym samym Izba uznała, że wymaganie Zamawiającego, aby
wykonawca wykazał się w ramach przywołanej na potwierdzenie warunku udziału umowy,
wykonania w jej ramach co najmniej 2 ml szt. egzemplarzy jest żądaniem
nieproporcjonalnym do realizowanego etapami zamówienia, uznając za zasadne obniżenie
tego wymagania do 1,5 ml szt. egzemplarzy publikacji.
Zdaniem Izby wskazać należy, że z punktu widzenia technicznego zamówienie nie
jest zbyt skomplikowane. Polega ono na powtarzającym się druku kilku- kilkunastu rodzajów
takich samych egzemplarzy. Przygotowaną do druku treść należy wydrukować w
odpowiedniej ilości egzemplarzy, co przy obecnej automatyzacji techniki druku nie stanowi
problemu technicznego. Następnie należy dokonać złożenia druku w egzemplarze i ich
zszyciu na grzbiecie, co jest także- jak wskazywał Odwołujący przy odpowiednim parku
maszynowym zadaniem w miarę prostym, bo w pełni zautomatyzowanym. Dlatego też Izba
uznała, że brak jest uzasadnionych podstaw do postawienia warunku, aby wykonawca
musiał wykazać się realizacją dwóch umów o wartości zrealizowanego druku nie mniej niż 6
ml złotych każda. Izba uznała, iż wykonawca, który przy powtarzalności czynności do
wykonania, wykonał jedną umowę o wartości 6 ml złotych wykonując w jej ramach nakład co
najmniej 1,5 ml egzemplarzy posiada odpowiednie zaplecze techniczne, potencjał techniczny
i osobowy, aby wykonać to zamówienie. Ustalenie warunku udziału na tym poziomie
zdaniem Izby stanowi uzasadniony kompromis pomiędzy potrzebą Zamawiającego w
zakresie umożliwienia wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia z oczekiwaniami rynku wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Warunki udziału w postępowaniu winny być formułowane w sposób odpowiadający co do
wielkości, charakteru, złożoności oraz rodzajowi przedmiotu zamówienia, objętego
postępowaniem. Powinny one opierać się na obiektywnych, weryfikowalnych przesłankach,
tak aby do postępowania dopuszczony był każdy wykonawca zdolny do wykonania
zamówienia.
Niewątpliwym, zdaniem Izby, wyzwaniem dla prawidłowej realizacji tego zamówienia
jest kwestia logistyczna, a więc dystrybucja materiałów egzaminacyjnych. W tym zakresie
biorąc pod uwagę fakt, że z przyczyn niezależnych od Zamawiającego konieczne jest dla
zachowania tajemnicy treści zadań egzaminacyjnych, dostarczenie tuż przed ich
rozpoczęciem do wszystkich ośrodków egzaminacyjnych, na terenie całej Polski, w okresie
3 kolejnych godzin materiałów egzaminacyjnych, Izba nie uwzględniła zarzutu, dotyczącego
modyfikacji postanowienia SIWZ dotyczącego ustalonej definicji przesyłki implikującej
zasady dostarczania materiałów egzaminacyjnych.
Odnosząc się do zarzutu Przystępującego, iż odwołanie winno zostać oddalone bo
podniesione zarzuty nie zawierają uzasadnienia faktycznego, Izba powyższy zarzut uznaje
za niezasadny. Niewątpliwie uzasadnieniu faktycznemu z odwołania w stosunku do
stanowiska Odwołującego prezentowanego na rozprawie można by postawić zarzut
ogólności uzasadnienia niektórych zarzutów. Jednakże poddając ocenie podniesione w
odwołaniu stanowisko Odwołującemu nie można stwierdzić, że podniesione zarzuty nie
posiadają uzasadnienia faktycznego o którym mowa w przepisie art. 180 ust.3 Pzp. Tym
samym Izba opierając się na linii orzeczniczej KIO w tym zakresie uznała, że oddalenie
odwołania w tej sytuacji byłoby wyrazem nadmiernego, niczym nieuzasadnionego
formalizmu (por. wyrok KIO z dnia 6 listopada 2017 r, sygn. KIO 2253/17).
W zakresie podniesionego żądania dot. nakazania zmiany postanowienia rozdziału
XVI ust.1 i 2 SIWZ poprzez nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert, Izba
uznała, że zakres dokonanych przez Izbę zmian SIWZ nie rodzi bezpośredniej potrzeby
przesunięcia terminu składania ofert. Izba zauważa jednakże, że Zamawiający ze swojej
inicjatywy może przedłużyć ten termin o czym w sposób jednoznaczny wypowiedział się w
treści odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający winien ocenić w tym zakresie sytuację
wykonawców biorąc pod uwagę okres związany z prowadzonym postępowaniem
odwoławczym, który niewątpliwie jest dla wykonawców okresem oczekiwania na ostateczne
ustalenie treści SIWZ w oparciu o który są składane oferty.
Izba nakazując dokonanie zmian wskazanych w sentencji orzeczenia miała na
względzie fakt, że podstawowym celem obowiązku prawidłowego stosowania przez
Zamawiających przepisów o zamówieniach jest konieczność ograniczenia arbitralności w
wyborze oferentów i tym samym zapobieganie nadużyciom przy wydatkowaniu środków
publicznych.
Natomiast w zakresie kosztów postępowania wskazać należy, że zgodnie z art. 192
ust. 10 Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku,
z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Pzp. Przekładając brzmienie powyższego przepisu na grunt
niniejszej sprawy Izba uznała oceniając ilość i zakres podniesionych zarzutów, iż Odwołujący
wygrał postepowanie w zakresie ¼ całości. Wobec powyższego Zamawiający został
zobowiązany do zwrotu Odwołującemu ¼ kwoty uiszczonego wpisu oraz poniesionych
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie z 18 600,00 zł).
Konieczność takiego podziału kosztów wynika z szeregu orzeczeń KIO, jak i
orzeczeń sądów okręgowych. Wskazać należy chociażby na Postanowienia Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 gdzie Sąd stwierdził, że w
przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby
Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów
postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny
pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt
XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października
2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada
2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada
2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący ………………………
WYROK
z dnia 17 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2018 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27.04.2018 r. przez wykonawcę
Samindruk Sp. z o.o. ul. Gen. Sikorskiego 37, 87-300 Brodnica w postępowaniu
prowadzonym przez Centralną Komisję Egzaminacyjną ul. M. Edelmana 6, 00-190
Warszawa,
przy udziale: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Wojskowe Zakłady Kartograficzne Sp. z o.o., Drukarnia POZKAL Sp. z
o.o. Sp. Kom., Toruńskie Zakłady Graficzne ZAPOLEX Sp. z o.o., ul. Fort Wola 22, 01-
258 Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści
postanowienia SIWZ poprzez:
1.1 zastąpienia w rozdziale IX ust. 2 pkt 1 lit a) wymogu wykazania się dwiema umowami
na jedną umowę oraz w tiret drugie tegoż punktu poprzez zmianę wymagania z „ druk o
nakładzie nie mniejszym niż 2 ml egzemplarz…” na druk o nakładzie nie mniejszy niż 1,5 ml
egzemplarzy…”
2. w zakresie pozostałych zarzutów odwołanie oddala
3. Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00(piętnaście tysięcy) złotych
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
3.1 Zasądza od zamawiającego Centralnej Komisji Egzaminacyjnej ul. M. Edelmana 6,
00-190 Warszawa, na rzecz odwołującego Konsorcjum ¼ kosztów postępowania
uwzględniając koszt wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego tj.4
650,00 (cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt ) złotych.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 829/18
UZASADNIENIE
Skarb Państwa – Centralna Komisja Egzaminacyjna w Warszawie dalej zwana
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Druk i dystrybucję materiałów
egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2019 i 2020 roku, tj.
egzaminu ósmoklasisty, egzaminu gimnazjalnego, egzaminu maturalnego, centralnego
egzaminu wstępnego, egzaminu eksternistycznego", Znak postępowania: CKE/3/2018,
(dalej: „Postępowanie").
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2018/S 077- 171186 z dnia 20 kwietnia 2018 r.
Postępowanie jest na etapie składania ofert, po opublikowaniu treści postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Wobec treści postanowień SIWZ dwaj
potencjalni wykonawcy tj. Konsorcjum: Wojskowe Zakłady Kartograficzne Sp. z o.o.,
Drukarnia POZKAL Sp. z o.o. Sp. Kom., Toruńskie Zakłady Graficzne ZAPOLEX Sp. z o.o.,
ul. Fort Wola 22, 01-258 Warszawa, sygn. akt: KIO 841/18 i wykonawca Samindruk Sp. z
o.o., ul. Gen. Sikorskiego 37, 87-300 Brodnica sygn. akt 829/18 złożyli odwołania od treści
postanowień SIWZ. Przy czym wykonawca Samindruk wnosił o złagodzenie postawionych
warunków udziału, a Konsorcjum o ich zaostrzenie. Konsorcjum na etapie posiedzenia przed
KIO wycofało wniesione odwołanie pozostając w postępowaniu jako przystępujący do
postępowania po stronie Zamawiającego.
Wykonawca Samindruk, dalej zwany „Odwołującym” zarzucił Zamawiającemu, że
ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ zawierają postanowienia, które naruszają podstawowe
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ
Zamawiający formułując definicje, zgodnie z którymi należy interpretować warunek
dotyczący zdolności technicznych i zawodowych opisany w Rozdziale IX ust. 2 pkt 1) SIWZ -
w treści Rozdziału IX ust. 1 pkt 1) - pkt 3) SIWZ, doprowadził do sytuacji, w której
uniemożliwił udział w postępowaniu przejawiający się w możliwości doprowadzenia do
wykluczenia Odwołującego z udziału w przedmiotowym Postępowaniu.
Zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 pkt 1) - pkt 3) SIWZ Zamawiający wskazał, iż:
„Ilekroć w warunkach udziału w postępowaniu jest mowa o:
1) druku* - należy przez to rozumieć przygotowanie publikacji do druku, jej
wydrukowanie i przygotowanie do wysyłki (sortowanie i pakowanie);
2) publikacji** - należy przez to rozumieć dowolną publikację (np. broszurę,
książkę), posiadającą co najmniej 8 stron trwale połączonych na grzbiecie;
3) przesyłce*** - należy przez to rozumieć przesyłkę w rozumieniu art. 3 pkt 21,
ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz.U. z 2017 r. poz. 1481, ze zm.)
dystrybuowaną przez operatora pocztowego w rozumieniu art. 3 pkt 12 ww. ustawy;"
1.1. W ocenie Odwołującego tak sformułowany warunek udziału w Postępowaniu
narusza zasadę równego traktowania wykonawców, jest nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz uniemożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności co w efekcie
stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 22 ust. 1 oraz ust. la ustawy PZP w zw.
z art. 36 ust. 1 pkt) 5 ustawy PZP.
W ocenie Odwołującego tak sformułowany warunek udziału w Postępowaniu
narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji co w efekcie stanowi naruszenie przepisu
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP.
2. ogłoszenie oraz SIWZ zawierają postanowienia, które naruszają podstawowe
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający
określając warunek udziału w Postępowaniu co do posiadania zdolności technicznych i
zawodowych ukształtował treść ogłoszenia i SIWZ wraz z załącznikami w taki sposób, że
uniemożliwia udział w postępowaniu przejawiający się w możliwości doprowadzenia do
wykluczenia Odwołującego z udziału w przedmiotowym Postępowaniu, tj.: zgodnie z
Rozdziałem IX ust. 2 pkt 1) lit. a) SIWZ Zamawiający wskazał, iż:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
określone w art. 22 ust. 1 ustawy PZP, w szczególności:
Posiadają zdolności techniczne i zawodowe, tj. w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, należycie zrealizowali:
a) dwie umowy, z których każda spełnia następujące warunki:
- wartość zrealizowanego druku nie mniejsza niż 6 milionów PLN brutto
- druk o nakładzie nie mniejszym niż 2 miliony egzemplarzy publikacji wykonany
w okresie nie dłuższym niż 6 kolejnych miesięcy trwania umowy;"
2.1. W ocenie Odwołującego tak sformułowany warunek udziału w Postępowaniu
narusza zasadę równego traktowania wykonawców, jest nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz uniemożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności
co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 22 ust. 1 oraz ust.
1a ustawy PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt) 5 ustawy PZP.
2.2. W ocenie Odwołującego tak sformułowany warunek udziału w Postępowaniu
narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany
treści postanowień SIWZ poprzez:
I. uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących zmian w treści Rozdziału IX ust. 1 pkt 1) - pkt 3) SIWZ:
„Ilekroć w warunkach udziału w postępowaniu jest mowa o:
1) druku* - należy przez to rozumieć przygotowanie do druku, wydrukowanie i
przygotowanie do wysyłki (sortowanie i pakowanie);
2) publikacji** - należy przez to rozumieć dowolną publikację (np. broszurę,
formularz, książkę);
3) przesyłce*** - należy przez to rozumieć dowolną przesyłkę doręczaną do
odbiorcy;"
II. uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących zmian w treści Rozdziału IX ust. 2 pkt 1) lit. a) SIWZ:
1) „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
określone w art. 22 ust. 1 ustawy PZP, w szczególności:
Posiadają zdolności techniczne i zawodowe, tj. w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, należycie zrealizowali:
a) jedną umowę spełniającą następujące warunki:
- wartość zrealizowanego druku nie mniejsza niż 6 milionów PLN brutto
- druk o nakładzie nie mniejszym niż 2 miliony egzemplarzy publikacji;"
III. nakazanie Zamawiającemu zmiany treści Rozdziału XV ust. 1 i ust. 2 SIWZ
poprzez wydłużenie terminu składania ofert w Postępowaniu o nie mniej niż 14 dni od dnia
zmiany treści SIWZ, o której mowa w punkcie I i II powyżej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i żądań Odwołujący podał, że dokonany
przez Zamawiającego opis warunku udziału w postępowaniu uniemożliwia Odwołującemu
udział w postępowaniu już na etapie składania ofert, a przez to w rezultacie uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Tymczasem Odwołujący jest spółką świadczącą
wysokospecjalistyczne usługi w zakresie druku i gdyby nie opisany w treści Rozdziału IX ust.
1 oraz ust. 2 pkt 1) lit. a) SIWZ warunek udziału w Postępowaniu, Odwołujący mógłby brać
udział w Postępowaniu, jak i uzyskać, a następnie należycie wykonywać niniejsze
zamówienie. Odwołujący posiada bowiem wiedzę i doświadczenie pozwalające mu na
prawidłowe wykonywanie zamówień takich jak przedmiotowe. Ponadto Odwołujący
uprzednio z sukcesem realizował zamówienia właśnie na rzecz CKE (Zamawiającego).
Podał, że przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest określenie na tyle
rygorystycznych wymagań co do zdolności technicznych, które nie są uzasadnione
obiektywnymi potrzebami zamawiającego, i które uniemożliwiają udział niektórych
wykonawców w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do
wykonania zamówienia. Zamawiający dokonując takiego ustalenia brzmienia warunku
udziału w postępowaniu, tj. w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien
udowodnić, że taki opis warunku jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami.
Wprowadzone przez Zamawiającego do ogłoszenia oraz SIWZ zapisy są niczym
nieuzasadnione i winny ulec zmianie zgodnie z treścią żądania Odwołującego. W ocenie
Odwołującego utrudniają bowiem one Odwołującemu jako jednemu z liderów w zakresie
usług druku dostęp do rynku zamówień publicznych. Zamawiający jako jednostka sektora
finansów publicznych zobowiązany jest kształtować postanowienia prowadzonych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w zgodzie z zasadami uczciwej
konkurencji, proporcjonalności i równego traktowania wykonawców. Wskazał, że opisane
przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością
zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji
zamówienia. Nie mogą więc ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dają
rękojmię jego prawidłowej realizacji. Obowiązkiem każdego zamawiającego jest również
dostosowanie przygotowywanej dokumentacji postępowania, w tym takie określenie
warunków udziału, które jest dostosowane do aktualnej sytuacji rynkowej.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania
wskazując, że postawione zarzuty są niezasadne, a postawiony warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej został przez Zamawiającego
ustalony z poszanowaniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj.
zasady równego traktowania wykonawców, zasady zachowania uczciwej konkurencji, w
sposób proporcjonalny oraz adekwatny do przedmiotu zamówienia. Zwrócił uwagę na
kwestie, iż w pewnych terminach wykonawca realizujący umowę w zakresie druku i
dystrybucji materiałów egzaminacyjnych musi wykazać się olbrzymią odpowiedzialnością i
zdolnością mobilizacji polegającą na:
— zintensyfikowaniu prac drukarni polegających na wytworzeniu w okresie ok.
czterech miesięcy, tj. od dnia otrzymania materiałów źródłowych poszczególnych rodzajów
arkuszy egzaminacyjnych (II połowa stycznia danego roku) do dnia egzaminu (do maja
danego roku), arkuszy egzaminacyjnych w nakładzie osiągającym nawet 5 000 000
egzemplarzy;
— zaangażowaniu do pracy przy wytworzeniu arkuszy egzaminacyjnych osób, które
dają gwarancję ochrony materiałów egzaminacyjnych przed nieuprawnionym ujawnieniem do
chwili rozpoczęcia danego egzaminu;
— dostarczeniu materiałów egzaminacyjnych wszystkim ośrodkom egzaminacyjnym
w ściśle określonym terminie, tj. w okresie jednego dnia (dzień egzaminu) w okresie 3
kolejnych godzin na terenie całej Polski.
Podkreślił, że opracowane przez Zamawiającego zapisy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu, w tym dotyczące określenia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, są
wynikiem doświadczeń Zamawiającego z postępowania i realizacji umów, których
przedmiotem był druk i dystrybucja materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia
egzaminów ogólnych w latach 2017 i 2018. Zgodnie z treścią art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, to
Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określa
warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe,
kierując się zasadą proporcjonalności do przedmiotu zamówienia oraz w sposób
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Nadto Zamawiający wskazał, że ustalając warunki udziału w tym postepowaniu
kierował się dotychczasowym doświadczeniem w organizowaniu podobnych postepowań w
latach ubiegłych i starał się w szczególności wyeliminować niedoskonałości w opisie
warunków, które miały miejsce w zamówieniach wcześniejszych. Wskazując na elementy w
oparciu o które zostały ustalone warunki udziału w postępowaniu podał, że należy zauważyć,
iż Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa rozdziale IX
ust. 2 pkt 1 lit a, w związku z ust. 1 SIWZ, w oparciu o wymagania/cechy dotyczące
przedmiotu zamówienia (m.in. wielkość druku; konieczność wykonania druku w określonym,
krótkim czasie; specyfika materiałów egzaminacyjnych- materiały kilkustronicowe,
konieczność dostarczenia materiałów w krótkim czasie, szeroki zasięg terytorialny,
konieczność dostarczenia konkretnych materiałów do konkretnych adresatów) oraz
szacunkową wartość zamówienia, którą ustalono w oparciu o ceny ofertowe zaoferowane w
postępowaniu CKE/8/2017 oraz CKE/9/2017 (oferty złożone przez Przystępującego), których
przedmiot był zbliżony do przedmiotu niniejszego postępowania. Wskazał, że wykonawca
który zostanie wybrany do realizacji zamówienia musi dysponować odpowiednim
doświadczeniem oraz zapleczem technicznym pozwalającym mu w tak krótkim terminie (4,5
miesiąca w danym roku) zrealizować tak gigantyczne i skomplikowane logistycznie
przedsięwzięcie. Wykonanie arkuszy wymaga nie tylko ich wydrukowania, ale z uwagi na to
że mają one cechy broszury także ich złożenia oraz zszycia. Wszystkie arkusze
egzaminacyjne danego rodzaju muszą być w 100% zgodne z materiałem źródłowym
przekazanym przez Zamawiającego. Nie może w żadnym razie dojść do sytuacji, że arkusze
egzaminacyjne tego samego rodzaju będą niekompletne, niepełne, różne w różnych
ośrodkach egzaminacyjnych lub posiadające inne wady, które będą niosły negatywne skutki
dla przeprowadzenia egzaminów. Niedopuszczalne są również błędy w kompletowaniu
arkuszy (brak strony, pomylenie stron pomiędzy arkuszami), dlatego też badanie
doświadczenia Wykonawcy w wykonywaniu broszur wielostronicowych jest istotne do
należytego wykonania zamówienia stąd wymóg warunku udziału w postępowaniu w
zakresie trwałego połączenia publikacji na grzbiecie.
Podkreślił, że żądanie wykreślenia z definicji druku słowa "publikacje" lub
dopuszczenie wykazania broszur jednostronicowych prowadziłoby do postawienia
wymagania, które w żadnej mierze nie zweryfikuje możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zarówno pod względem poprawnego wydruku arkuszy egzaminacyjnych, jak i
ich złożenia po wydrukowaniu czy zszycia tj. trwałego połączenia na grzbiecie. Ww.
powodowałaby, że zmiana definicji pojęć proponowana przez Odwołującego nie odnosiłaby
się w żadnej mierze do przedmiotu zamówienia. Warunek wg treści proponowanej przez
Odwołującego nie oddaje w żadnej mierze stopnia skomplikowania wytworzenia w ww.
nakładzie i terminach broszury wielostronicowej połączonej na grzbiecie, jaką jest arkusz
egzaminacyjny.
Stwierdził, że uwagi na wszystkie wymienione wyżej okoliczności, kierując się
zasadami udzielania zamówień publicznych, Zamawiający ustalił warunki udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tak, aby zapewnić maksymalną
przejrzystość i proporcjonalność prowadzonego postępowania na minimalnym poziomie,
gwarantującym Zamawiającemu należyte wykonanie zamówienie.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu potrzeby zmiany definicji przesyłki przez którą
według Zamawiającego należy rozumieć przesyłkę w rozumieniu art. 3 pkt 21, ustawy z dnia
23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz.U. z 2017 r. poz. 1481, ze zm.) dystrybuowaną
przez operatora pocztowego w rozumieniu art. 3 pkt 12 ww. ustawy na dowolną przesyłkę
doręczoną odbiorcy, podał, że zarzut i postawione żądanie są niezasadne. Podał, że
stawiany w tym zakresie warunek w poprzednich postępowaniach nie spełniał wymogu
pełnej weryfikacji możliwości wykonawcy w tym zakresie, gdyż warunek nie weryfikował
potencjału technicznego wykonawcy na poziomie, który gwarantowałby należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia. Dlatego też w przedmiotowej sytuacji istnieje obligatoryjna
konieczność realizacji dystrybucji materiałów egzaminacyjnych przez podmiot, który posiada
status operatora pocztowego w rozumieniu art. 3 pkt 12 ustawy z dnia 23.11.2012 r. Prawo
pocztowe (Dz.U. z 2017 r. poz. 1481, ze zm.), albo pośrednio przez operatora pocztowego
za pomocą agenta pocztowego w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy pp lub podwykonawcę w
imieniu operatora pocztowego na podstawie umowy zawartej w formie pisemnej (art. 6 ust. 4
ustawy pp). Zwrócił uwagę także na fakt, iż taki rodzaj dystrybucji przesyłek, gdzie materiały
egzaminacyjne są dostarczane w paczkach przedłożonych do przyjęcia opatrzonych
oznaczeniem adresata i adresem — stanowią zatem przesyłkę pocztową w rozumieniu art. 3
pkt 21 ustawy pp. Ponieważ zakresem zamówienia objętych jest 5 rodzajów egzaminów w
okresie 2 lat, dystrybucja materiałów egzaminacyjnych odbywa się w sposób zorganizowany
i nie jest elementem jednorazowym, stanowi zatem działalność gospodarczą, polegającą na
świadczeniu usług pocztowych w obrocie krajowym, która to jest działalnością regulowaną w
rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy pp. Tym samym postawienie takiego wymagania jest
zasadne i konieczne.
W zakresie zarzutu dotyczącego nakazania Zamawiającemu zmiany treści Rozdziału
XV ust. 1 i ust. 2 SIWZ poprzez wydłużenie terminu składania ofert w Postępowaniu o nie
mniej niż 14 dni od dnia zmiany treści SIWZ, Zamawiający poinformował, że w przypadku
zaistnienia konieczności wydłużenia terminu składania ofert, będzie postępował zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności z art. 12a ustawy Pzp. Tym samym ww.
żądnie wydaje się na tym etapie przedwczesne, gdyż nie stanowi ani nielegalnego działania,
ani nielegalnego zaniechania Zamawiającego, o czym Odwołujący zdaje się celowo
zapomina.
Przystępujący do postepowania odwoławczego wykonawca – Konsorcjum po stronie
zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania uznając iż postawione wymagania w zakresie
warunków udziału są prawidłowe i jak to wnosił w wycofanym odwołaniu są nawet zbyt
liberalne, nie gwarantujące wyboru odpowiedniego wykonawcy.
W złożonych dwóch pismach procesowych oraz w stanowisku prezentowanym na
rozprawie Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania podnosząc iż postawione zarzuty są
nieprawidłowe, gdyż zawierają tylko wskazanie samej podstawy prawnej bez podania
uzasadnienia faktycznego mającego wskazywać na ich merytoryczną zasadność. Ponadto
podniósł, że w odwołaniu brak jest argumentacji dlaczego Odwołujący uważa, że postawione
warunki udziału są zbyt wygórowane. Argumentacja w tym zakresie została zawarta w
piśmie z dnia 15 maja 2018 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przesłaną przez Zamawiającego, treść odwołania, pisma Zamawiającego i
przystępującego, dowodów przedstawionych na rozprawie, stanowiska stron i
przystępującego podanych do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie zostało uwzględnione, chociaż większość podniesionych zarzutów
nie znalazło potwierdzenia i zostało oddalonych.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków
ochrony prawnej w postaci odwołania.
Przed rozpatrzeniem merytorycznym podniesionych zarzutów i żądań Izba zwraca
uwagę na kwestię mające zasadnicze znaczenia dla rozstrzygania zasadności zarzutów
dotyczących opisu warunków udziału ustalonych w treści Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.
Wskazać należy, iż w odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak
bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne
postanowienia SIWZ które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp.
Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki.
Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o
udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie
hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może
utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samym wystarczająca jest dla uznania
interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego
zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes
wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu.
Izba wskazuje że wykonawca nie jest uprawniony, aby narzucać Zamawiającemu
jakie parametry przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału mają mieć
charakter istotny. Natomiast może podnosić, że sformułowane treści wymagań
uniemożliwiają Mu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty, a zmiana SIWZ we
wnioskowanym kierunku nie doprowadzi do zmiany przedmiotu zamówienia, którego
Zamawiający oczekuje wszczynając postępowanie. Izba w wyroku o sygn. KIO 2149/13
uznała, że nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym
przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego
określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w SIWZ.
Ponadto wskazać należy, iż w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ, ocena
zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z
uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To Odwołujący formułując
swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie
formułuje postanowienia SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp i
równocześnie z uzasadnionymi wymaganiami zamawiającego/podobnie wyrok KIO 402/11/.
Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art 192 ust 7 Pzp Izba jest związana zakresem
określonym w podniesionych zarzutach. Nie jest natomiast związana zakresem stawianych
żądań, gdyż biorąc pod uwagę przepis art. 190 ust 7 Pzp Izba może w zakresie innym,
adekwatnym - od żądanego w odwołaniu, uwzględnić postawione żądanie co do zmiany
treści SIWZ.
Podkreślić należy także, że jak wynika z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
użyty w treści tego przepisu zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wskazuje, iż dla
uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu, wystarczające jest
jedynie takie działanie Zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej
konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości
w opisie przedmiotu zamówienia i wymagań wobec wykonawców, a tym samym
sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej
konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś
realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku oceny konkretnego stanu
faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2 ustawy
wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu
zamówienia /por wyrok KIO 123/14;. KIO 2149/13;/.
Ponadto za wyrokiem KIO 632/11 wskazać należy, że Zamawiający winien w taki
sposób dokonać opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, aby ich
powiązanie i proporcje w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie uniemożliwiały wzięcia
udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do ich wykonania. Działanie przeciwne, nie
tylko ogranicza konkurencję, ale pozostaje też w sprzeczności z oczywistym interesem
zamawiającego. Większa konkurencja w postępowaniu daje zamawiającemu możliwość
uzyskania korzystniejszej oferty, a tym samym na bardziej efektywne wydatkowanie
publicznych środków finansowych.
Izba dokonując oceny merytorycznej zasadności podniesionych w odwołaniu
zarzutów i żądań na wstępie poddała ocenie sposób realizacji przedmiotu zamówienia
objętego tym postępowaniem. Niewątpliwym jest, że przedmiotowe zamówienie jest
przedsięwzięciem wymagającym od wybranego wykonawcy szczególnej mobilizacji
zdolności w zakresie potencjału technicznego i osobowego w określonych okresach czasu.
Pomimo, iż zamówienie to jest zamówieniem o znacznej wartości i postawione warunki
udziału w porównaniu z wartością i złożonością zamówienia wydają się zasadne, to jednak w
skonfrontowaniu ze sposobem jego realizacji po części, zdaniem Izby są zbyt wygórowane,
nieproporcjonalne, ograniczające krąg wykonawców mogących złożyć ofertę.
Otóż zgodnie z zgodnie z Rozdz. IV ust.1 Zamawiający dokonał podziału tego zamówienia
na 10 zadań – po 5 w każdym roku trwania zamówienia. Nadmienić należy, że Zamawiający
podał, że podział na zadania nie jest podziałem zamówienia na części o jakich mowa w
ustawie Pzp i nie jest możliwe składania ofert częściowych. Jednakże zdaniem Izby
niewątpliwym jest, że realizacja tych zadań będzie miała miejsce w odrębnych terminach i
będzie dotyczyła zróżnicowanej ilości egzemplarzy publikacji, a więc jest poniekąd realizacją
zamówienia w częściach jasno określonych w załączniku nr 1 do SIWZ. Tych terminów
realizacji związanych z terminowością egzaminów, dla których będą drukowane arkusze jest
w sumie 19. Tak więc nie sposób oceniać wymaganego od wykonawców potencjału i
doświadczenia w ramach warunku udziału w oderwaniu od powyższych kwestii.
Poddając dalszej analizie ilości koniecznych do wydrukowania egzemplarzy
wynikający z Załącznika nr 1 do SIWZ – opis przedmiotu zamówienia zauważyć należy, że
największą ilość egzemplarzy egzaminacyjnych należy przygotować na egzamin
ośmioklasisty. Łącza ilość do wykonania egzemplarzy egzaminacyjnych wynosi około 2 ml
szt., ale są i takie egzaminy dla przeprowadzenia których ilość wymaganych egzemplarzy
jest zdecydowanie niższa. Przy egzaminie ośmioklasisty największa ilość egzemplarzy tego
samego rodzaju w roku 2019 wynosi około 190 tys. sztuk, w innym przedmiocie ilość ta jest
zdecydowanie niższa. Tym samym Izba uznała, że wymaganie Zamawiającego, aby
wykonawca wykazał się w ramach przywołanej na potwierdzenie warunku udziału umowy,
wykonania w jej ramach co najmniej 2 ml szt. egzemplarzy jest żądaniem
nieproporcjonalnym do realizowanego etapami zamówienia, uznając za zasadne obniżenie
tego wymagania do 1,5 ml szt. egzemplarzy publikacji.
Zdaniem Izby wskazać należy, że z punktu widzenia technicznego zamówienie nie
jest zbyt skomplikowane. Polega ono na powtarzającym się druku kilku- kilkunastu rodzajów
takich samych egzemplarzy. Przygotowaną do druku treść należy wydrukować w
odpowiedniej ilości egzemplarzy, co przy obecnej automatyzacji techniki druku nie stanowi
problemu technicznego. Następnie należy dokonać złożenia druku w egzemplarze i ich
zszyciu na grzbiecie, co jest także- jak wskazywał Odwołujący przy odpowiednim parku
maszynowym zadaniem w miarę prostym, bo w pełni zautomatyzowanym. Dlatego też Izba
uznała, że brak jest uzasadnionych podstaw do postawienia warunku, aby wykonawca
musiał wykazać się realizacją dwóch umów o wartości zrealizowanego druku nie mniej niż 6
ml złotych każda. Izba uznała, iż wykonawca, który przy powtarzalności czynności do
wykonania, wykonał jedną umowę o wartości 6 ml złotych wykonując w jej ramach nakład co
najmniej 1,5 ml egzemplarzy posiada odpowiednie zaplecze techniczne, potencjał techniczny
i osobowy, aby wykonać to zamówienie. Ustalenie warunku udziału na tym poziomie
zdaniem Izby stanowi uzasadniony kompromis pomiędzy potrzebą Zamawiającego w
zakresie umożliwienia wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia z oczekiwaniami rynku wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Warunki udziału w postępowaniu winny być formułowane w sposób odpowiadający co do
wielkości, charakteru, złożoności oraz rodzajowi przedmiotu zamówienia, objętego
postępowaniem. Powinny one opierać się na obiektywnych, weryfikowalnych przesłankach,
tak aby do postępowania dopuszczony był każdy wykonawca zdolny do wykonania
zamówienia.
Niewątpliwym, zdaniem Izby, wyzwaniem dla prawidłowej realizacji tego zamówienia
jest kwestia logistyczna, a więc dystrybucja materiałów egzaminacyjnych. W tym zakresie
biorąc pod uwagę fakt, że z przyczyn niezależnych od Zamawiającego konieczne jest dla
zachowania tajemnicy treści zadań egzaminacyjnych, dostarczenie tuż przed ich
rozpoczęciem do wszystkich ośrodków egzaminacyjnych, na terenie całej Polski, w okresie
3 kolejnych godzin materiałów egzaminacyjnych, Izba nie uwzględniła zarzutu, dotyczącego
modyfikacji postanowienia SIWZ dotyczącego ustalonej definicji przesyłki implikującej
zasady dostarczania materiałów egzaminacyjnych.
Odnosząc się do zarzutu Przystępującego, iż odwołanie winno zostać oddalone bo
podniesione zarzuty nie zawierają uzasadnienia faktycznego, Izba powyższy zarzut uznaje
za niezasadny. Niewątpliwie uzasadnieniu faktycznemu z odwołania w stosunku do
stanowiska Odwołującego prezentowanego na rozprawie można by postawić zarzut
ogólności uzasadnienia niektórych zarzutów. Jednakże poddając ocenie podniesione w
odwołaniu stanowisko Odwołującemu nie można stwierdzić, że podniesione zarzuty nie
posiadają uzasadnienia faktycznego o którym mowa w przepisie art. 180 ust.3 Pzp. Tym
samym Izba opierając się na linii orzeczniczej KIO w tym zakresie uznała, że oddalenie
odwołania w tej sytuacji byłoby wyrazem nadmiernego, niczym nieuzasadnionego
formalizmu (por. wyrok KIO z dnia 6 listopada 2017 r, sygn. KIO 2253/17).
W zakresie podniesionego żądania dot. nakazania zmiany postanowienia rozdziału
XVI ust.1 i 2 SIWZ poprzez nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert, Izba
uznała, że zakres dokonanych przez Izbę zmian SIWZ nie rodzi bezpośredniej potrzeby
przesunięcia terminu składania ofert. Izba zauważa jednakże, że Zamawiający ze swojej
inicjatywy może przedłużyć ten termin o czym w sposób jednoznaczny wypowiedział się w
treści odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający winien ocenić w tym zakresie sytuację
wykonawców biorąc pod uwagę okres związany z prowadzonym postępowaniem
odwoławczym, który niewątpliwie jest dla wykonawców okresem oczekiwania na ostateczne
ustalenie treści SIWZ w oparciu o który są składane oferty.
Izba nakazując dokonanie zmian wskazanych w sentencji orzeczenia miała na
względzie fakt, że podstawowym celem obowiązku prawidłowego stosowania przez
Zamawiających przepisów o zamówieniach jest konieczność ograniczenia arbitralności w
wyborze oferentów i tym samym zapobieganie nadużyciom przy wydatkowaniu środków
publicznych.
Natomiast w zakresie kosztów postępowania wskazać należy, że zgodnie z art. 192
ust. 10 Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku,
z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Pzp. Przekładając brzmienie powyższego przepisu na grunt
niniejszej sprawy Izba uznała oceniając ilość i zakres podniesionych zarzutów, iż Odwołujący
wygrał postepowanie w zakresie ¼ całości. Wobec powyższego Zamawiający został
zobowiązany do zwrotu Odwołującemu ¼ kwoty uiszczonego wpisu oraz poniesionych
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie z 18 600,00 zł).
Konieczność takiego podziału kosztów wynika z szeregu orzeczeń KIO, jak i
orzeczeń sądów okręgowych. Wskazać należy chociażby na Postanowienia Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 gdzie Sąd stwierdził, że w
przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby
Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów
postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny
pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt
XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października
2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada
2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada
2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący ………………………