Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 października 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 26 września 2017 r. w Gdańsku na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w G.

przeciwko „ Zakładowi (...) w D.” spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w D.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku

z dnia 15 lipca 2016 r. sygn. akt IX GC 523/14

I.  prostuje zaskarżony wyrok w zakresie oznaczenia siedziby pozwanego poprzez każdorazowe dopisanie po słowach: „spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” słów: „z siedzibą w D.”;

II.  oddala apelację;

III.  zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 10.800 zł (dziesięć tysięcy osiemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Małgorzata Zwierzyńska SSA Ewa Tomaszewska SSA Ewelina Jokiel

Sygn. akt I ACa 1032/16

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Gdańsku wyrokiem z dnia 15 lipca 2016 r. zasądził od pozwanego „ Zakład (...) w D.” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz powoda (...) Spółki Akcyjnej w G. kwotę 323.182,03 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 25 kwietnia 2014 r.do dnia zapłaty (punkt pierwszy), zasądził od pozwanego na rzecz powoda (...) Spółki Akcyjnej w G. kwotę 23.377 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (punkt drugi), nakazał ściągnąć od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Gdańsku kwotę 708,52 zł tytułem nieuiszczonych wydatków w sprawie .

S ą d Okręgowy ustali ł i zważył, co nast ę puje:

(...) Spółka Akcyjna w G. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zajmuje się dystrybucją i sprzedażą energii elektrycznej. łZ kolei w zakres działalności gospodarczej prowadzonej przez pozwanego Zakład (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w D. wchodzi między innymi n. pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody. Powoda łączył z pozwanym szereg umów kompleksowych na sprzedaż energii elektrycznej i świadczenie usług dystrybucyjnych. W dniu 27 maja 2011 r. prezes zarządu pozwanej spółki (...) podpisał dwa wnioski o skorzystanie z oferty (...) (jeden z wniosków datowany jest na dzień 18 kwietnia 2011 r.). Każdorazowo pozwany wybrał opcję, zgodnie z którą w okresie od dnia 1 stycznia 2012 r. do 31 grudnia 2013 r. miał przysługiwać mu X % rabatu od Cennika na rok 2012 i 2013. Wysokość rabatu (X) uzależniona była od terminu przystąpienia klienta do oferty. Za termin złożenia wniosku przyjmowano dzień wpływu wniosku do BOK-u. Pierwszy z wniosków został zaakceptowany w dniu 30 maja 2011 r., zaś drugi z nich wpłynął do powoda w dniu 2 czerwca 2011 r. W przypadku wniosku złożonego w terminie od 4 kwietnia 2011 r. do 31 maja 2011 r. wartość rabatu w wybranej przez pozwanego opcji wynosiła 6%, zaś jeśli wniosek został złożony w przedziale czasowym od dnia 1 czerwca 2011 r. do dnia 30 czerwca 2011 r. wartość rabatu wynosiła 5%. Do wniosków zostały dołączone wykazy punktów poboru. Pozwany potwierdził, że zapoznał się i akceptuje regulamin oferty, który miał być stosowany w trakcie jej realizacji.

W Rozdziale II pkt 1.1.1. Regulaminu wskazano, że z oferty może skorzystać klient, który m.in. na dzień przystąpienia do oferty jest stroną umowy sprzedaży energii albo umowy na sprzedaż energii i świadczenie usług dystrybucji- umowy kompleksowej zawartej z powodem. Zaś w pkt 9 tegoż rozdziału powód zastrzegł sobie prawo do przerwania przyjmowania zgłoszeń na ofertę bez podawania przyczyn. Klienci, których wnioski nie zostaną zaakceptowane, mieli zostać o tym powiadomieni pocztą elektroniczną lub telefonicznie, zgodnie z danymi wskazanymi we wniosku. Z kolei w myśl pkt 12 klient, który skorzysta z oferty i naruszy warunki regulaminu i/lub przed zakończeniem okresu obowiązywania oferty wynikającym z wybranej opcji wypowie umowę i dokona zmiany sprzedawcy z powoda na innego, w okresie do 35 dni po jej rozwiązaniu zostanie obciążony przez powoda kwotą będącą równowartością iloczynu różnicy między szacowanym zużyciem dla okresu wynikającego z wybranej opcji oferty energii elektrycznej przez klienta a ilością rzeczywiście zakupionej energii elektrycznej w okresie obowiązywania oferty do momentu rozwiązania umowy oraz ceny z cennika powoda obowiązującego w dniu złożenia wypowiedzenia. Jako termin obowiązywania wybranej przez pozwanego opcji 4 określono dzień 31 grudnia 2013 r. Na podstawie pkt 13 szacowane zużycie roczne energii elektrycznej przez klienta miało zostać wyliczone w oparciu o średnie miesięczne zużycie klienta za ostatnie 12 miesięcy przed rozwiązaniem umowy. W przypadku klientów, którzy kupują energię elektryczną od powoda krócej niż 12 miesięcy, średnie miesięczne zużycie zostanie wyliczone za okres, w którym klient kupował energię od powoda. W rozdziale III pkt 1.1. wskazano, że klient, który skorzysta z przedmiotowej oferty w okresie od 4 kwietnia 2011 r. do 30 września 2011 r. będzie rozliczany wg ceny energii elektrycznej z oferty przypisanej do grupy taryfowej, z której do tej pory korzystał, obowiązującej w miesiącu, w którym przystąpił do oferty oraz opcji, na którą się zdecydował. Natomiast w pkt 9 przewidziano, iż klientowi, który skorzysta z oferty przysługuje prawo wypowiedzenia umowy, przy czym okres wypowiedzenia umowy wynosi trzy miesiące liczone od końca miesiąca kalendarzowego, w którym oświadczenie o wypowiedzeniu zostało złożone. Powyższa zmiana dotycząca okresu wypowiedzenia obowiązuje zarówno w czasie obowiązywania oferty (...) jak i po jej zakończeniu, w odniesieniu do zawartej umowy sprzedaży energii albo umowy sprzedaży energii elektrycznej i świadczenie usług dystrybucji (umowa kompleksowa). Wypowiedzenie pociąga za sobą kary, o których mowa w Rozdziale II pkt 12.

W związku z planowanym wszczęciem postępowania przetargowego na zakup energii elektrycznej dla potrzeb obiektów pozwany pismem z dnia 28 listopada 2011 r. wypowiedział powodowi umowy dla 48. wymienionych w wykazie punktów poboru ze skutkiem na dzień 28 lutego 2012 r., a następnie zmodyfikował termin wypowiedzenia na dzień 29 lutego 2012 r. oraz cofnął wnioski o skorzystanie z oferty. Zaś w piśmie z dnia 13 lutego 2012 r. pozwany zwrócił się do powoda o przedłużenie terminu obowiązywania dotychczasowych umów do dnia 31 marca 2012 r.

Wysokość należności, jakie pozwany winien uiszczać na rzecz powoda była uzależniona od obowiązującej wówczas ceny bazowej za kWh w danej grupie taryfowej oraz oferty, z której pozwany wówczas korzystał.

W związku z przedterminowym rozwiązaniem umów objętych ofertą specjalną powód pismem z dnia 26 kwietnia 2012 r. obciążył pozwanego karą umowną w wysokości 323.182,03 zł. Zakreślono 14-dniowy termin płatności. Pozwany zwrócił powodowi notę obciążeniową bez księgowania. Stwierdził bowiem, że umowa o dostawę energii została skutecznie wypowiedziana na dzień 31 marca 2012 r., a ponadto z tytułu złożonej przez powoda oferty (...) pozwany nie osiągnął żadnych korzyści. Wystosowane przez powoda do pozwanego wezwania do zapłaty również okazały się bezskuteczne.

W dniu 30 lipca 2013 r. strony zawarły umowę sprzedaży energii elektrycznej.

Istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu okoliczności faktyczne Sąd Okręgowy ustalił w oparciu o przedłożone przez strony do akt odpisy dokumentów, których autentyczność nie była kwestionowana przez żadną ze stron i nie budziła zastrzeżeń Sądu.

Sąd Okręgowy przeprowadził również dowód z przesłuchania strony pozwanej. Reprezentujący spółkę prezes zarządu M. K. w sposób chronologiczny przedstawił następujące po sobie okoliczności faktyczne towarzyszące sporowi stron.

Ponadto został przeprowadzony dowód z opinii biegłego do spraw księgowości W. B. na okoliczność ustalenia, czy powód w sposób prawidłowy naliczył w zestawieniu znajdującym się na karcie 27 akt sprawy kary umowne w niniejszej sprawie na kwotę 323.182,03 zł. Wnioski końcowe zawarte w wykonanej na podstawie przedłożonych przez powoda dokumentów opinii w pełni wyczerpywały zakreśloną przez Sąd tezę dowodową, zaś zgłoszone przez pozwanego zastrzeżenia zostały szczegółowo wyjaśnione pisemnie przez opiniującą.

Okoliczności faktyczne towarzyszące sprawie co do zasady pozostawały pomiędzy stronami poza sporem. Zgodnie wskazywały one, że były związane licznymi umowami na sprzedaż energii elektrycznej i świadczenie usług dystrybucji. Co prawda, jak stwierdził prezes zarządu pozwanego podczas przesłuchania, nie wszystkie punkty poboru energii ( (...)) zostały objęte pisemnymi umowami, niemniej jednak nie budziło wątpliwości Sądu pierwszej instancji, iż w istocie do zawarcia takich umów doszło. Zgodnie bowiem z art. 60 k.c. z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). W rozpoznawanej sprawie energia elektryczna była do kwestionowanych przez pozwanego punktów przez powoda dostarczana, zaś pozwany z tejże energii elektrycznej korzystał i regulował z tego tytułu należności objęte wystawianymi przez powoda fakturami VAT. Ponadto pozwany sporne (...) wskazał w załączeniu do sporządzonego w dniu 28 listopada 2011 r. wypowiedzenia umów. Pozwalało to uznać, że w kontekście zakwestionowanych przez pozwanego (...) strony pozostawały w stosunku zobowiązaniowym istniejącym pomiędzy nimi per facta concludentia.

Nie miał przy tym racji pozwany, że wobec braku pisemnej umowy w zakresie tychże lokalizacji powód nie miał możliwości objęcia ich ofertą (...). Przeciwko temu stanowisku przemawiała również okoliczność wskazania tych punktów w załączanych do wniosku o skorzystanie z oferty wykazach. Wykazy zostały opatrzone pieczątką oraz podpisem uprawnionego do reprezentowania pozwanej spółki prezesa zarządu M. K.. Wobec tego nie mogła budzić wątpliwości okoliczność, iż zgodnie ze złożonymi przez pozwanego wnioskami ofertą (...) zostały objęte punkty poboru, co do których uprzednio istniało pomiędzy stronami porozumienie umowne.

W ocenie Sądu Okręgowego, za początkową datę skorzystania przez pozwanego z oferty należy uznać datę jego przystąpienia do oferty, czyli datę złożenia powodowi wniosku, który podlegał następnie akceptacji. Świadczy o tym chociażby brzmienie postanowienia rozdziału III pkt 1.1. regulaminu, zgodnie z którym klient, który skorzysta z przedmiotowej oferty w okresie od 4 kwietnia 2011 r. do 30 września 2011 r. będzie rozliczany wg ceny energii elektrycznej z oferty przypisanej do grupy taryfowej, z której do tej pory korzystał, obowiązującej w miesiącu, w którym przystąpił do oferty oraz opcji, na którą się zdecydował.

Zatem w świetle tegoż postanowienia błędne byłoby przyjęcie, że klient korzysta z oferty dopiero w okresie obowiązywania wynikających z niej rabatów. Zaś zakreślony powyżej okres od 4 kwietnia 2011 r. do 30 września 2011 r. został przewidziany właśnie na składanie przez klientów stosownych wniosków. Ponadto ostateczne rozwiązanie umów na skutek złożonego przez pozwanego oświadczenia o wypowiedzeniu nastąpiło dopiero z dniem 31 marca 2012 r., wobec tego co najmniej przez okres trzech miesięcy (licząc od 1 stycznia 2012 r. do 31 marca 2012 r.) pozwany bezspornie korzystał z tejże oferty.

W rozdziale III pkt 9 Regulaminu przewidziano możliwość wcześniejszego rozwiązania umowy w drodze wypowiedzenia dokonanego przez pozwanego jako klienta z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia liczonego od końca miesiąca kalendarzowego, w którym oświadczenie o wypowiedzeniu zostało złożone. Niemniej jednak jednocześnie zastrzeżono, że (Rozdział II pkt 12 Regulaminu) jeśli pozwany wypowie umowę przed zakończeniem okresu obowiązywania oferty (tj. przed dniem 31 grudnia 2013 r.) i dokona zmiany sprzedawcy z powoda na innego, w okresie do 35 dni po jej rozwiązaniu zostanie obciążony przez powoda kwotą będącą równowartością iloczynu różnicy między szacowanym zużyciem dla okresu wynikającego z wybranej opcji oferty energii elektrycznej przez klienta a ilością rzeczywiście zakupionej energii elektrycznej w okresie obowiązywania oferty do momentu rozwiązania umowy oraz ceny z cennika powoda obowiązującego w dniu złożenia wypowiedzenia. W związku z tym, że pozwany oświadczeniem z dnia 28 listopada 2011 r. dokonał wypowiedzenia łączących go z powodem umów i uległy one rozwiązaniu, powodowi należy się stosowna kara umowna. Tego rodzaju zastrzeżenie, niebędące karą umowną w rozumieniu art. 483 § 1 k.c., ale bez wątpienia mające charakter represyjny, dopuszczalne jest w świetle zasady swobodnego kształtowania stosunku prawnego (art. 353 ¹ k.c.), i na poparcie tego stanowisko odwołał się do orzecznictwa Sądu Najwyższego.

Zatem do żądania zapłaty kary umownej, wbrew twierdzeniom pozwanego, powód był uprawniony bez względu na okoliczność zaistnienia bądź niezaistnienia po jego stronie szkody, jak również niezależnie od okoliczności ewentualnego osiągnięcia przez pozwanego jakichkolwiek korzyści wynikających z promocji. W realiach niniejszej sprawy w ocenie Sądu, Okręgowego, przyczyną wprowadzenia do przedmiotowego regulaminu postanowienia o karze umownej był zamiar zabezpieczenia interesu powoda przez zrekompensowanie mu utraty zysku, jaki mógłby osiągnąć, gdyby umowa nie została wcześniej rozwiązana. Ponadto pozwany składając wypowiedzenie po końcowym terminie przewidzianym do złożenia wniosku o skorzystanie z oferty ograniczył ilość klientów, którzy związali się z powodem umową na określony czas.

Sąd meriti nie dał wiary twierdzeniom pozwanego, jakoby został on wprowadzony w błąd co do przewidywanych a finalnie nieosiągniętych korzyści finansowych wynikających z przyjęcia oferty. W ocenie pozwanego, wypowiedzenie przez niego umów stanowiło przejaw uchylenia się przez niego od skutków tego błędu w rozumieniu art. 84 k.c. Pozwany nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej, by wykazać zasadność swych twierdzeń, a także z treści samego wypowiedzenia z dnia 28 listopada 2011 r. nie wynika podnoszona przez pozwanego wola złożenia oświadczenia o uchyleniu się od skutków prawnych zawarcia umowy pod wpływem błędu. Jedyną przyczyną, na jaką powoływał się pozwany składając wypowiedzenie, było planowane wszczęcie postępowania przetargowego na zakup energii elektrycznej dla potrzeb obiektów. Wówczas pozwany nawet nie wspomniał o woli uchylenia się od skutków prawnych złożonego uprzednio oświadczenia, którą zaczął przejawiać dopiero w toku procesu, co niewątpliwie nastąpiło po upływie ustawowo określonego w art. 88 § 2 k.c. rocznego terminu od wykrycia błędu.

Biorąc pod uwagę powyższe Sąd Okręgowy uznał, że żądanie powoda należy uwzględnić. Co do wysokości dochodzonego roszczenia Sąd oparł się na opinii biegłej sądowej. Opiniująca wskazała, że są zastrzeżenia do kalkulacji powoda, podane ilości zużycia energii na poszczególne punkty poboru są niezgodne z zestawieniami z systemu wskazującymi prawidłowe ilości zużycia energii, nie miała natomiast zastrzeżeń do wyliczenia w zakresie metodologii i przyjęcia poszczególnych parametrów. Jak podkreśliła biegła, powód w sposób nieprawidłowy naliczył kary umowne na kwotę 323.182,03 zł, gdyż prawidłowa kwota wynosi 326.379,46 PLN.

W przedstawionej opinii każdy (...) został wyliczony indywidualnie z uwzględnieniem ich cech identyfikujących, a poszczególne kwoty kary umownej (...) złożyły się na ogólna wartość kary umownej.

Wobec tego, że stwierdzony przez biegłą sądową błąd dokonanych przez powoda wyliczeń przemawia na niekorzyść pozwanego, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do podważenia wysokości roszczenia powoda dochodzonego w niższej kwocie, a ponadto zgodnie z art. 321 § 1 k.p.c. Sąd nie mógł wyrokować co do przedmiotu, który nie był objęty żądaniem, ani zasądzać ponad żądanie. Zgodnie przy tym z postanowieniem Rozdziału II pkt 13 Regulaminu szacowane zużycie roczne energii elektrycznej przez klienta miało zostać wyliczone w oparciu o średnie miesięczne zużycie klienta za ostatnie 12 miesięcy przed rozwiązaniem umowy. W przypadku klientów, którzy kupują energię elektryczną od powoda krócej niż 12 miesięcy, średnie miesięczne zużycie zostanie wyliczone za okres, w którym klient kupował energię od powoda. W związku z tym, w ocenie Sądu Okręgowego, przy naliczaniu kary umownej słusznie zostało uwzględnione uśrednione zużycie energii ustalone na podstawie rocznego okresu od 1 kwietnia 2011 r. do 31 marca 2012 r. (jako daty ostatecznego rozwiązania umów). Nie ma podstaw by z tego „okresu uśredniania zużycia energii” wyłączać okres, za który pozwany uiścił należne powodowi wynagrodzenie za zużycie energii. Z tego też powodu Sąd oparł się na pierwotnej opinii biegłego, nie uwzględniając modyfikacji poczynionej przez biegłego w piśmie z dnia 15 kwietnia 2016 r.

Jednocześnie Sąd nie dostrzegł podstaw do uwzględnienia zgłoszonego przez pozwanego z ostrożności procesowej na końcowym etapie postępowania wniosku o miarkowanie kary umownej jako niewspółmiernie wysokiej. Możliwość tę przewiduje przepis art. 484 § 2 k.c., zgodnie z którym jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Jednakże pozwany składając wniosek całkowicie zaniechał przedstawienia jego uzasadnienia, nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej w tym kierunku

Co do zarzutu przedawnienia dochodzonego przez powoda roszczenia Sąd Okręgowy przyjął, że zastrzeżenie kary umownej na wypadek wypowiedzenia umowy nie jest charakterystyczne dla zawartej pomiędzy stronami umowy sprzedaży i świadczenia usług i nie może być postrzegane jako źródło roszczeń „z tytułu sprzedaży dokonanej w zakresie działalności przedsiębiorstwa sprzedawcy” w rozumieniu art. 554 k.c. Pojęcie to odnosi się przede wszystkim do roszczeń o zapłatę ceny. Tymczasem roszczenie wynikające z zastrzeżonej kary umownej staje się wymagalne z chwilą wystąpienia zdarzenia w postaci wypowiedzenia umowy, które nie należy do zdarzeń objętych odpowiedzialnością typową dla zawartej pomiędzy stronami umowy i nie pozostaje w żadnym związku z kwestią spełnienia świadczenia będącego przedmiotem tejże umowy. W ten sposób powyższe zastrzeżenie odrywa się od rodzaju umowy, w związku z czym, w kwestii przedawnienia roszczeń z niego wynikających nie podlega przepisom szczególnym właściwym dla roszczeń z danych stosunków prawnych, lecz rządzi się regułami ogólnymi (art. 118 k.c.).

W rozpoznawanej sprawie oznacza to, że niezależnie od zakwalifikowania umowy stron, roszczenie powoda podlega przedawnieniu trzyletniemu określonemu w art. 118 k.c., przewidzianemu dla roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej. W myśl art. 120 § 1 k.c. bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stało się wymagalne. Jeżeli wymagalność roszczenia zależy od podjęcia określonej czynności przez uprawnionego, bieg terminu rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stałoby się wymagalne, gdyby uprawniony podjął czynność w najwcześniej możliwym terminie. Z uwagi na to, że jest to zobowiązanie bezterminowe, staje się wymagalne dopiero po wezwaniu dłużnika do zapłaty. Powód uczynił to kierując do pozwanego notę obciążeniową nr (...) z dnia 26 kwietnia 2012 r.

W zakresie oceny, czy powód podjął tę czynność w najwcześniej możliwym terminie, Sąd Okręgowy podzielił argumentację przedstawioną przez powoda w piśmie procesowym z dnia 4 sierpnia 2014 r. Bowiem co prawda do rozwiązania umów doszło na skutek złożonego przez pozwanego wypowiedzenia z dnia 28 listopada 2011 r., niemniej jednak konstrukcja postanowień regulaminu determinowała konieczność wstrzymania się z określeniem wysokości kary umownej co najmniej do ostatecznego wygaśnięcia obowiązywania umów, co nastąpiło w dniu 31 marca 2012 r. Niezbędne było bowiem ustalenie ilości rzeczywiście zakupionej energii elektrycznej w okresie obowiązywania oferty do momentu rozwiązania umowy. W ocenie Sądu a quo, 26-dniowy termin jaki okazał się potrzebny do podjęcia przez powoda odpowiednich czynności technicznych i rachunkowych w celu określenia wartości kary umownej jest terminem rozsądnym i jako taki spełnia kryterium najwcześniej możliwego terminu w rozumieniu art. 120 § 1 zd. drugie k.c. Obciążając pozwanego obowiązkiem zapłaty kary umownej, powód zakreślił mu 14-dniowy termin płatności, który wobec doręczenia noty obciążeniowej w dniu 30 kwietnia 2012 r. upłynął bezskutecznie dnia 14 maja 2012 r. Natomiast liczony od tego dnia trzyletni termin przedawnienia zakończyłby się z dniem 14 maja 2015 r., niemniej jednak bieg tegoż terminu został skutecznie przerwany na skutek wniesienia w dniu 25 kwietnia 2014 r. niniejszego powództwa, a co za tym idzie - podniesiony przez pozwanego zarzut przedawnienia roszczenia z powołaniem się na przepis art. 554 k.c. okazał się całkowicie nietrafiony. Gdyby nawet jedynie hipotetycznie przyjąć, że celowe byłoby tutaj zastosowanie określonego w art. 554 k.c. dwuletniego terminu przedawnienia, wówczas roszczenie powoda również nie byłoby przedawnione w chwili wytaczania powództwa.

Ponadto pozwany twierdził, że powództwo nie zasługuje na uwzględnienie wobec treści przepisu art. 5 k.c. W ocenie pozwanego wystąpienie przez powoda z niniejszym pozwem w trakcie obowiązywania już stosunku prawnego stron dotyczącego dostaw energii jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, zwłaszcza z „etyką kupiecką”. Jak powszechnie przyjmuje się w orzecznictwie norma art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy i może być zastosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności.

Sąd pierwszej instancji doszedł do przekonania, iż nie zachodzi tutaj wyjątkowa sytuacja przemawiająca za oddaleniem powództwa jedynie na podstawie zarzutu sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Przedmiotowy stosunek zobowiązaniowy został zawarty pomiędzy podmiotami prowadzącymi w sposób profesjonalny działalność gospodarczą, a wobec tego pozwany z chwilą przyjmowania na siebie zobowiązań umownych winien być świadomy konsekwencji prawnych jakie one za sobą pociągają. Akceptując regulamin, pozwany wyraził zgodę także na ponoszenie odpowiedzialności za przedterminowe wypowiedzenie umowy w formule jaka została przewidziana wśród postanowień regulaminu. Wobec ziszczenia się określonych tam przesłanek bez znaczenia dla zaistnienia tejże odpowiedzialności pozostaje okoliczność obecnego pozostawania przez strony w stosunku zobowiązaniowym. W chwili obciążania pozwanego karą umowną powód realizował swoje uprawnienie, co w ocenie Sądu a quo nie nosiło znamion sprzeczności z zasadami współżycia społecznego.

Biorąc pod uwagę powyżej przedstawione rozważania Sąd Okręgowy na podstawie art. 353 ¹ k.c., orzekł jak w pkt I wyroku. W zakresie należnych powodowi odsetek ustawowych za opóźnienie Sąd uwzględnił brzmienie przepisu art. 481 § 1 k.c. w zw. z art. 455 k.c.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. oraz art. 83 ust. 2 i art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tj. Dz. U. z 2014 r., poz. 1025 ze zm.)

Apelację od powyższego wyroku wywiódł pozwany zaskarżając go w całości i zarzucając mu:

1.  naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy – art. 233 § 1 k.p.c. polegające na sprzeczności ustaleń Sądu z treścią zebranego materiału dowodowego oraz przekroczeniu zasady swobodnej oceny dowodów polegające na:

a)  bezzasadnym ustaleniu, że pozwany skorzystał z oferty oraz że ziściły się przewidziane w ofercie warunki do naliczania kary umownej, przy pominięciu przekroczenia przez powoda 35 dniowego terminu na obciążenie karą umowną;

b)  dowolnym ustaleniu, że pozwany bezspornie korzystał z oferty powoda co najmniej przez okres od 1 stycznia 2012 r . do 31 marca 2012 r., skoro według sądu ostatecznie do rozwiązania umów na skutek wypowiedzenia doszło dopiero z dniem 31 marca 202 r. bez poczynienia w tym zakresie ustaleń, pomimo zarzutu pozwanego, iż w tym okresie powód nie stosował wobec niego rabatu, co wynika z faktur za sprzedaż energii w tym czasie;

c)  nieuwzględnieniu wniosku pozwanego w zakresie tezy dla biegłego i powołania innego biegłego celem dokonania ustaleń zmierzających do wykazania nie tylko nieuzyskania korzyści przez powoda lecz także potwierdzenia, że powód w pierwszym kwartale 2012 r. nie zastosował promocji rabatowej z programu (...);

d)  bezpodstawnym ustaleniu, że na skutek wypowiedzenia umów , po upływie terminu na zgłaszanie wniosków, pozwany ograniczył ilość klientów, którzy związali się z powodem na czas określony, pomimo braku ustaleń i dowodów w tym zakresie;

e)  dowolnym uznaniu, że przyczyną wprowadzenia do Regulaminu postanowienia o karze umownej był zamiar zabezpieczenia interesu powoda przez rekompensowanie mu utraty zysku, jaki mógłby osiągnąć , gdyby umowa nie została wcześniej rozwiązana bez wskazania podstawy takich wniosków, podczas gdy kara umowna w kwocie 323.182,03 zł niewiele różni się od rocznych należności jakie pozwany płacił powodowi średnio około 450.000 zł rocznie, a nadto pomimo skorzystania przez pozwanego z promocji wobec niezastosowania przez powoda promocyjnego rabatu w rozliczeniach ceny sprzedaży energii;

2.  naruszenie prawa materialnego

3.  a) art. 60 k.c. poprzez wadliwe zastosowanie skutkujące uznaniem ,że do zawarcia umów kompleksowych na sporne punkty poboru nie objęte pisemnymi umowami, doszło w sposób dorozumiany, z pominięciem ograniczeń wynikających z prawa zamówień publicznych i prawa energetycznego , oraz bezpodstawnym przyjęciem, że wypowiedzenie umów kompleksowych w dniu 28 listopada 2011 r. nastąpiło nie z dniem 29 listopada , lecz z dniem 31 marca 2012 r., podczas gdy oświadczenie o wypowiedzeniu jest jednostronnym oświadczeniem woli i pomimo braku wyraźnego oświadczenia powoda o wyrażeniu zgody na przedłużenie trwania umowy do dnia 31 marca 2012 r. i w konsekwencji uznaniu, że powód zachował termin 35 dni na obciążenie pozwanego karą umowną;

c) art. 484 § 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie, skoro zebrany materiał dowodowy pozwalał uznać karę 323.182,03 zł za rażąco wygórowaną oraz mając na uwadze, że rozwiązane umowy kompleksowe nie przewidywały sankcji za rozwiązanie umów i swobodny wybór innego dostawcy energii po uwolnieniu rynku energetycznego;

d) naruszenie art. 483 § 1 k.c. w związku z art. 3531 k.c. poprzez błędne zastosowanie prowadzące do uznania uprawnienia powoda do stosowania kar umownych poprzez wprowadzenie sankcji finansowych nieprzewidzianych w umowach kompleksowych i w konsekwencji naruszając zasadę swobody wyboru dostawcy energii elektrycznej wprowadzonej w wyniku uwolnienia rynku energetycznego prowadzące do obciążenia pozwanego karą umowną, której treść przy tym zawiera niedozwoloną klauzulę;

e) naruszenie art. 88 k.c. i art. 554 k.c. oraz art. 5 k.c. poprzez ich niezastosowanie.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

Powód wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie na jego rzecz kosztów postepowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja jako bezzasadna podlegała oddaleniu.

Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne poczynione przez Sąd pierwszej instancji, i ustalenia te czyni także podstawą własnego rozstrzygnięcia, co w takim wypadku nie wymaga ich ponownego przytaczania. Sąd uzupełnił te ustalenia o okoliczności wynikające z zeznań świadka M. M. przesłuchanego w postępowaniu apelacyjnym, którzy przedstawił okoliczności związane z przygotowaniem przez powoda Oferty E. F. M. (k.714 – 714 verte). Sąd przesłuchał także już jako świadka M. K., uprzednio prezesa zarządu powoda, jednakże świadek te nie na pamiętał okoliczności związanych ze złożeniem deklaracji w programie promocyjnym, w szczególności - czy zapoznawał się z Regulaminem, stąd też walor dowodowy jego zeznań był ograniczony.

Sąd Odwoławczy oddalił wnioski pozwanego zgłoszone w apelacji mając na uwadze, że dotyczyły one dokumentów powstałych przed datą wydania zaskarżonego wyroku, zatem nie miały one przymiotu nowości w rozumieniu art. 381 k.p.c.

Za chybiony Sąd Apelacyjny uznaje zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., wskutek którego zdaniem skarżącego doszło do szeregu błędnych ustaleń wymienionych w punkcie pierwszym zarzutów apelacyjnych. Postawienie tego zarzutu nie może jednak polegać na zaprezentowaniu przez skarżącego stanu faktycznego, ustalonego przez niego na podstawie własnej oceny dowodów. Jeżeli bowiem z materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dawały się wysnuć wnioski odmienne. (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 7 stycznia 2005 r. sygn. IV CK 387/04, Lex nr 177263 oraz z dnia 27 września 2002 r. sygn. II CKN 817/00, Lex nr 56906).

Oczywistym przy tym winno być, że skuteczne postawienie zarzutu naruszenia powołanego wyżej przepisu wymagałoby wskazania, które konkretnie dowody przeprowadzone w sprawie Sąd Okręgowy ocenił wadliwie, wbrew kryteriom wskazanym w art. 233 § 1 k.p.c. Tylko wówczas bowiem może Sąd Odwoławczy zbadać, czy ocena ta rzeczywiście narusza - a jeśli tak, to w jaki sposób - zasady logiki i doświadczenia życiowego. Tymczasem skarżący tego nie czyni, lecz w ramach zarzutu obrazy art. 233 § 1 k.p.c. przedstawia w istocie własną - konkurencyjną wobec ustaleń Sądu Okręgowego – wersję wydarzeń. Skoro jednak trudno dopatrzeć się uchybienia przez Sąd zasadom logiki i doświadczenia życiowego przy ocenie materiału dowodowego, który w znacznej części obejmował dokumenty złożone przez strony, to w konsekwencji trudno też zgodzić się z forsowaną przez skarżącego tezą o wadliwości ustaleń poczynionych przez Sąd pierwszej instancji.

Argumentacja zaprezentowana w szczególności w uzasadnieniu apelacji zmierza do zakwestionowania stanowiska Sądu Okręgowego, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy za skorzystanie z oferty promocyjnej należy rozumieć sam moment zadeklarowania przystąpienia do tej oferty – czyli datę złożenia wniosku . Słusznie Sąd Okręgowy podkreślił, że w rozdziale III .1.1 Regulaminu zakreślono ramy czasowe skorzystania z oferty – to jest od 4 kwietnia 2011 r. do 30 września 2011 r. Skorzystanie z oferty jest tu rozumiane jako zagwarantowanie sobie prawa do rozliczania się w przyszłości – od stycznia 2012 r. – zgodnie z rabatami przewidzianymi dla poszczególnych opcji (rozdział III.1.2.), a nie jak wywodzi skarżący –jako okres faktycznego rozliczania się zgodnie z tymi rabatami i odniesienia wymiernych profitów materialnych.

Skarżący forsują swoją tezę usiłuje zinterpretować pojęcie „skorzystania”, którym operuje Regulamin, jako faktyczne odniesienie realnego, wyliczalnego benefitu; jednak w niniejszej sprawie korzyścią było zarezerwowanie sobie uczestnictwa w określonym programie przewidującym od stycznia 2012 r. stosowanie dla odbiorców energii elektrycznej określonych upustów. Wniosek taki wypływa z literalnego brzmienia Regulaminu, oraz z zeznań przesłuchanego w postępowaniu apelacyjnym świadka M. M., którzy przygotował produkt, jakim był program E. F. M., wyjaśnił on, że był to program lojalnościowy, skierowany do dotychczasowych klientów celem zatrzymania ich u powoda po uwolnieniu cen energii, zaś świadek jako autor tego produktu nie miał sygnałów od klientów co do problemów w jego stosowania (k. 714).

Strona pozwana nie zdołała dowieść, że sformułowanie „korzystania z oferty” należy rozumieć inaczej, tezy przez nią forsowanej nie dowodzą zeznania M. K. przesłuchanego przed Sądem Okręgowym za stronę pozwana, ani tym bardziej jego przesłuchanie w charakterze świadka przed Sądem Apelacyjnym, gdzie świadek przeważnie zasłaniał się niepamięcią, nie pamiętał nawet, czy i kiedy zapoznał się Regulaminem, powoływał się jedynie na opinię radcy prawnego, który zapewniał go o prawidłowości działania. Tym bardziej zatem jego zeznania nie mogą być miarodajne dla ustalenia znaczenia pojęć zawartych w Regulaminie.

Chybione są także twierdzenia skarżącej próbującej podważyć ustalenia Sądu a quo, że pozwana w okresie od stycznia 2012 r. do końca marca 2012 r. nie była rozliczana przez powoda zgodnie z rabatami przewidzianymi w ofercie. Otóż z przesłuchania M. K. (k. 246) wynika, że energia była dostarczana pozwanemu po cenach zgodnych z ofertą E. F. M.. Ponadto szczegółowe stanowisko w kwestii rozliczeń w tym okresie przedstawił powód w piśmie procesowym z dnia 17 listopada 2014 r. wyjaśniając, że zastosował wobec powoda rabat zgodny z ofertą, jednak jednocześnie w 2012 r. nastąpiło podwyższenie ceny za 1 kWh, i to wskutek tego stawka zł /kWh w 2012 r. okazała się ostatecznie wyższa w porównaniu z rokiem 2011. Na dowód powyższego powód przedstawił cennik energii za 2011 i 2012 r. (k. 259 - 275), pozwany natomiast ustosunkowując się do niego w piśmie z dnia 29 grudnia 2015 r. nie zanegował przedstawionych przez powoda danych co do stawek przez niego stosowanych, nie odniósł się także do cenników złożonych wraz z pismem.

W tym stanie rzeczy skoro pozwany przed Sądem pierwszej instancji nie podjął aktywnej polemiki ze stanowiskiem powoda wykazanym dokumentami, to jego obecna argumentacja podnoszona w apelacji nie może odnieść skutku.

Bez znaczenia jest także argumentacja apelującego kwestionująca ustalenie Sądu a quo, iż pozwany wypowiadając umowę po końcowym terminie przewidzianym dla złożenia wniosku ograniczył ilość klientów, którzy związali się z powodem na czas nieoznaczony. Skarżący zarzuca, że taką konstatację Sąd Okręgowy poczynił bez dokonania stosownych ustaleń, jednak taka teza Sądu Okręgowego jest oczywistą i logiczną konsekwencją warunków oferty. Skoro bowiem zakładała ona, że wnioski o przystąpienie należy składać w określonym terminie oraz że o skorzystaniu z oferty decyduje kolejność składania wniosków, to oczywistym jest, że wniosek złożony w terminie przez pozwanego zablokował innemu klientowi - potencjalnie zainteresowanemu ofertą – przystąpienie do niej. Natomiast wypowiedzenie umów przez pozwanego, z uwagi na fakt, że nastąpiło po końcowej dacie przewidzianej na składanie wniosków, nie pozwoliło, aby na jego miejsce wszedł inny klient.

Niezależnie od powyższego, ta konstatacja Sądu Okręgowego ma poboczne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż dopuszczalność obciążenia dłużnika karą umowną nie zależy w tym wypadku od poniesienia szkody przez wierzyciela (w tym wypadku powoda), co wprost wyraził Sąd pierwszej instancji .

Akceptując stanowisko Sądu Okręgowego, warto przytoczyć także pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 6 listopada 2003 r. (III CZP 61/03, OSNC 2004/5/69), zgodnie z którym pojęcie „surogatu odszkodowania" w odniesieniu do kary umownej należy rozumieć w tym sensie, że strony przy zawarciu umowy określają z góry wysokość należnego wierzycielowi odszkodowania na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika i odszkodowanie (kara umowna) kompensuje wszystkie negatywne dla wierzyciela konsekwencje wynikające ze stanu naruszenia zobowiązania. Niekiedy operuje się w tej sytuacji pojęciem tzw. szkody ogólnej, innej niż zindywidualizowana szkoda majątkowa wierzyciela. Przepis art. 483 k.c. nie ogranicza zakresu zobowiązań niepieniężnych, w odniesieniu do których można skutecznie zastrzec karę umowną. Karą umowną mogą zatem zostać objęte zobowiązania niepieniężne o charakterze niemajątkowym, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie nie powoduje w ogóle powstania szkody majątkowej. Brak możliwości podniesienia przez dłużnika zarzutu peremptoryjnego w postaci niewystąpienia szkody nie oznacza, że strony zastrzegły inną klauzulę umowną niż przewidziana w art. 483-484 k.c.

W związku z powyższym, także i te argumenty apelującego odnoszące się do wskazanego przez Sąd a quo celu wprowadzenia zapisu o karze umownej, to jest zabezpieczeniu interesu powoda poprzez zrekompensowanie mu utraty zysku, nie mają istotnego znaczenia, skoro w świetle przedstawionych wyżej wywodów Sądu Najwyższego poniesienie przez wierzyciela szkody majątkowej nie stanowi w każdym wypadku koniecznego warunku powstania roszczenia o zapłatę kary umownej. Podkreślić mimo to trzeba, że wypowiedzenie umów przez pozwanego było równoznaczne z utratą klienta (czyli właśnie pozwanego) przez powoda.

Niewątpliwie zaś powód, w dobie uwolnienia rynku energetycznego, był zmuszony konkurować z innymi dostawcami energii odbiorców, stąd też uruchomiony przez niego program lojalnościowy (vide: zeznania świadka M. M. k. 714), bowiem przejście dotychczasowych odbiorców do innych dostawców przekłada się, choćby nawet w niewielkim stopniu na zyski osiągane ze sprzedaży. Stąd też nie sposób zgodzić się z argumentacją skarżącego, jakoby ustalenie Sądu a quo o celu przyświecającym wprowadzeniu do oferty zapisu o karze umownej, było ustaleniem dowolnym - wręcz przeciwnie – ustalenie to wynika z minimalnej dbałości przedsiębiorcy o własny interes ekonomiczny oraz z podstawowej wiedzy o mechanizmach działania gospodarki rynkowej.

Niezrozumiałym jest także argument, podnoszony przez skarżącego w ramach zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., o nieuwzględnieniu przez Sąd a quo wniosku pozwanego w zakresie tezy dowodowej dla biegłego i powołania nowego biegłego.

Sąd na posiedzeniu niejawnym w dniu 26 stycznia 2015 r. wydał postanowienie o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego na okoliczności wskazane w tym postanowieniu (k. 288), a pozwany na najbliższym posiedzeniu sądu wyznaczonym po dacie wspomnianego posiedzenia niejawnego, czyli w dniu 28 kwietnia 2016 r., nie zgłosił zastrzeżenia w trybie art. 162 k.p.c. do protokołu rozprawy na uchybienie przepisom postępowania. Tym samym wyklucza to możność podnoszenia zarzutów w tym przedmiocie w dalszym toku postepowania. Na marginesie natomiast warto wskazać, że po sporządzeniu przez biegłą w dniu 15 kwietnia 2016 r. opinii uzupełniającej (w ustosunkowaniu się do zarzutów zawartych w piśmie pozwanego z dnia 8 marca 2016 r.), pozwany nie wniósł do niej zastrzeżeń i nie domagał się jej uzupełnienia, co wyraźnie oświadczył w piśmie procesowym z dnia 5 maja 2016 r. (k. 488).

Uznając że Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił stan faktyczny, a przy ocenie dowodów nie dopuścił się zarzucanego mu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., Sąd Apelacyjny doszedł także od wniosku, że Sąd Okręgowy nie uchybił przepisom prawa materialnego, co bezzasadnie wytyka skarżący w apelacji.

Art. 60 k.c. wyraża regułę, wedle której wola osoby skierowana na wywołanie zamierzonego skutku prawnego związanego z dokonywaną czynnością prawną może być uzewnętrzniona w każdy dowolny sposób ujawniający ją tak, że staje się dostatecznie zrozumiała dla adresata. Jednakże rozwinięcie zarzutu naruszenia tego przepisu jak i jego uzasadnienie w apelacji wskazuje raczej, że strona skarżącą kwestionuje wykładnię oświadczeń woli stron, co z kolei regulowane jest treścią art. 65 k.c. określającym zasady wykładni oświadczeń woli.

Strona pozwana prezentując takie a nie inne stanowisko w przedmiocie ustaleń łączących go z powodem winna jednak zaoferować stosowne dowody na poparcie swoich twierdzeń. Skoro jednak we wnioskach o skorzystanie z oferty pozwany wskazał punkty nie objęte pisemna umową (k. 12, 16), sam też przyznał M. K. podczas przesłuchania w charakterze strony, że energia do tych punktów była dostarczana, za co powód wystawiał faktury, a pozwany je regulował, to teza Sądu a quo o nawiązaniu stosunku umownego w tym zakresie per facta concludentia, jawi się jako prawidłowa. Nawet jeśli ograniczenia co do takiej formy zawierania umowy wynikać miałyby z prawa energetycznego i prawa zamówień publicznych, to niewątpliwie za obopólną zgodą stron energia do spornych punktów poboru była dostarczana, a pozwany za tę usługę zapłacił. Nadto nie sposób pominąć, że do wypowiedzenia umowy z dnia 28 listopada 2011 r. pozwany dołączył wykaz punktów poboru, do których dostarczana była energia elektryczna, w którym ujęte zostały także i te, na które nie było zawartej pisemnej umowy (k. 24).

Zatem w świetle takiej postawy przedprocesowej samego pozwanego nie sposób uznać wniosków Sądu Okręgowego za nieprawidłowe.

Z tych samych względów nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skarżącego o wadliwym ustaleniu przez Sąd meriti daty, na jaką nastąpiło wypowiedzenie umowy. Skarżący wywodzi, że nastąpiło to zgodnie z pierwotnym brzmieniem wypowiedzenia – z dniem 29 lutego 2012 r. (k.23 i 24 ), a nie – z dniem 31 marca 2012 r., o co pozwany wnosił w piśmie z dnia 13 lutego 2012 r. (k. 138). Skarżący opiera swoją tezę na tym , iż powód nie złożył wyraźnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na kontynuowanie umowy do tej daty. Znów jednak pomija skarżący, że energia była faktycznie dostarczana do końca marca 2012 r., co oznacza, że w ten sposób powód zaaprobował wniosek pozwanego z dnia 13 lutego 2012 r., a więc złożony jeszcze w okresie pierwotnego terminu wypowiedzenia.

Takie stanowisko zajął też powód w piśmie procesowym z dnia 4 sierpnia 2014 r. (k. 131), a pozwany ustosunkowując się do tego pisma ograniczył się jedynie do podtrzymania swoich zastrzeżeń o braku korzyści po swojej stronie z oferty powoda i zgłosił wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego celem sprawdzenia rzetelności wyliczenia kar umownych. Tym samym w świetle art. 230 k.p.c. Sąd a quo miał podstawy ku temu, aby okoliczności wskazane w piśmie powoda z dnia 4 sierpnia 2014 r. uznać za przyznane przez pozwanego.

Tym samym słuszne jest stanowisko Sądu a quo, iż powód zachował 35 - dniowy termin na naliczenie kary umownej, o jakim mowa w Rozdziale II pkt 12. Umowa została bowiem rozwiązana z dniem 31 marca 2012 r. – a nota obciążeniowa karą umowną datowana jest na 26 kwietnia 2012 r. (k. 26).

Niezrozumiały jest zarzut naruszenia art. 483 § 1 k.c. w związku z art. 353 ¹ k.c.

Przede wszystkim należy mieć na uwadze, że powód w dobie uwolnienia rynku energetycznego, poszukiwał sposobu zatrzymania dotychczasowych klientów, właśnie poprzez programy lojalnościowe. Dopuszczalność wprowadzania do umowy postanowienia o karze umownej w takich przypadkach jak w sprawie niniejszej wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego - między innymi z przywołanej uchwały z dnia 6 listopada 2002 r., wyroku z dnia 17 grudnia 2008 r. (I CSK 240/08, LEX nr 484667) wyroku z dnia 20 października 2006 r.,( IV CSK 178/06, OSNC 2007/7-8/118).

Okoliczność, że powód zastrzegł karę umowną w ofercie promocyjnej, nie oznacza, jak chciałby to widzieć skarżący, że powód uczynił to wbrew powołanym przepisom. Oferta promocyjna odnosiła się bowiem do umów, które strony uprzednio zawarły, co wynika wprost z treści oferty. Złożenie prawidłowo wypełnionego wniosku, który nie został przez powoda zwrócony, oznaczało, że postanowienia Regulaminu stanowiącego załącznik do oferty zostaną inkorporowane do umowy, i tak też się stało w niniejszej sprawie.

Podjęta przez skarżącego próba wywodzenia, że zastrzeżenie kar umownych w Regulaminie nie wystarcza do uznania, że tym samym zostały one również wprowadzone do treści umowy - uprzednio zawartej - nie uwzględnia treści art. 384 k.c., zgodnie z którym ustalony przez jedną ze stron wzorzec umowy, w szczególności ogólne warunki umów, wzór umowy, regulamin, wiąże drugą stronę, jeżeli został jej doręczony przed zawarciem umowy.

Skoro przy tym strona pozwana składając wniosek dążyła do zminimalizowania kosztów dostawy energii elektrycznej (vide: zeznania świadka M. K. k.713), to oczywistym jest, że mogła to zrobić tylko poprzez stosowną modyfikację umowy, a okazją ku temu był właśnie przygotowany przez powoda program E. F. M..

Obecnie zatem prezentowana argumentacja skarżącego jest zdaniem Sądu Apelacyjnego nie tylko sprzeczna z logiką, i przepisami prawa, ale także dotychczasowym stanowiskiem procesowym pozwanego.

Ponadto skarżący zarzucając, że zapis o karze umownej stanowi klauzulę niedozwoloną , pomija, że kwestia ta może mieć znaczenie jedynie w relacji przedsiębiorca - konsument (art. 385 ¹ § 1 k.c. ), pozwany zaś z pewnością konsumentem nie jest, biorąc pod uwagę definicję z art. 22 ¹ k.c., zgodnie z którą za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową.

Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 5 k.c. to strona pozwana nie sprecyzowała, w czym upatruje naruszenia tego przepisu . Wskazać trzeba, że wprawdzie orzecznictwo dopuszcza stosowanie art. 5 k.c. w stosunkach między przedsiębiorcami, w tym także w sprawach, w których dochodzone jest roszczenie o zapłatę kary umownej, jednak nie ulega wątpliwości, że powinno to być ograniczone do sytuacji wyjątkowych (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2014 r., V CSK 630/14, LEX nr 1509115, z dnia 26 października 2016 r., III CSK 312/15, LEX nr 2186574); zresztą pogląd o wyjątkowym co do zasady charakterze art. 5 k.c. bez wątpienia jest ugruntowany w judykaturze, co skutkuje koniecznością ostrożnego korzystania z instytucji nadużycia prawa podmiotowego jako podstawy oddalenia powództwa i wszechstronnego rozważenia okoliczności, aby w ten sposób nie doprowadzić do podważenia pewności obrotu prawnego. Zasadą bowiem jest, że ten kto korzysta ze swego prawa postępuje zgodnie z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem i zasadami współżycia społecznego. Przy tym z domniemania, że korzystający z prawa podmiotowego postępuje zgodnie z zasadami współżycia społecznego, wysuwa się jako oczywisty wniosek, iż ciężar dowodu istnienia okoliczności faktycznych uzasadniających ten zarzut spoczywa na tym, kto ten zarzut podnosi (por. wyroki Sądu Najwyższego 15 lutego 2017 r., II CSK 236/16, LEX nr 2242151, z dnia 7 grudnia 1965 r., III CR 278/65, OSNCP 1966-7/8/130).

Powyższe oznacza zdaniem Sądu Odwoławczego, że strona chcąc powołać się na nadużycie przez jego przeciwnika procesowego na nadużycie prawa podmiotowego, winna naświetlić okoliczności, w związku z którymi upatruje tego nadużycia. Tymczasem skarżący powołując się na te klauzulę bardzo ogólnie powołał się na swoją kondycję finansową, i realizowanie przezeń zadań własnych gminy. Nie zmienia to jednak faktu, że pozwany jest spółką prawa handlowego, uczestniczy od lat w obrocie gospodarczym – jak wynika z wpisu do Krajowego Rejestru Handlowego – od 2009 r., zatem jako profesjonalista winien przewidywać możliwe dla niego niekorzystne zdarzenia ekonomiczne, które są wszakże wpisane w prowadzenie działalności gospodarczej. Tym samym podniesiony w apelacji zarzut naruszenia art. 5 k.c. nie może odnieść skutku.

W ten sam sposób Sąd Apelacyjny ocenia zarzut naruszenia art. 484 § 2 k.c.

Zgodnie z tym przepisem, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy akra umowna jest rażąco wygórowana. W orzecznictwie Sądu Najwyższego dominuje pogląd, że że żądanie miarkowania kary umownej musi być nie tylko podniesione wprost, ale i skonkretyzowane co do podstawy (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 2010 r., IV CSK 494/09, OSNC-ZD 2010, Nr 4, poz. 115, z dnia 8 marca 2013 r., III CSK 193/12, z dnia 23 lipca 2014 r., V CSK 503/13, z dnia 12 lutego 2015 r., IV CSK 276/14.

Pozwany wnosząc w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji o miarkowanie kary umownej, zgłosił to żądanie po raz pierwszy na rozprawie w dniu 11 lipca 2016 r., bezpośrednio poprzedzającej wydanie wyroku, i ograniczył się do wskazania przesłanki rażącego wygórowania kary (k. 505). W ślad za tym nie poszły jednak żadne twierdzenia ani wnioski dowodowe pozwalające stwierdzić, czy istotnie przesłanka ta została spełniona. Tymczasem dłużnik żądając miarkowania kary umownej winien wskazać akie fakty podstawy, które pozwolą ocenić przesłankę rażącego wygórowania tej kary. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2015 r., IV CSK 276/14, LEX nr 1663413, z dnia 23 lipca 2014 r,.V CSK 503/13, LEX nr 1504590).

Natomiast w rozpoznawanej sprawie postawa procesowa pozwanego nie dawała Sądowi Okręgowemu żadnych podstaw do analizowania żądania pozwu w kontekście przesłanek z art. 484 § 2 k.c. Również w apelacji stawiając zarzut naruszenia tego przepisu skarżący nie zaoferował de facto żadnej argumentacji – poza porównaniem wysokości kary umownej z wysokością kwoty uregulowanej przez pozwanego na rzecz nowego dostawcy energii elektrycznej w okresie kwiecień 2012 r – grudzień 2012 r.

Pomijając już, że te twierdzenia pozwanego należy uznać za spóźnione w świetle art. 381 k.p.c., gdyż strona miała możliwość powołania się na nie przed Sądem pierwszej instancji, a wszakże wnosząc o miarkowanie kary umownej winna była przedstawić stosowną argumentację na poparcie swego wniosku , to nie można zdaniem Sądu Apelacyjnego pominąć faktu, że każdy dostawca energii elektrycznej po uwolnieniu cen energii samodzielnie kalkulował cenę za świadczone usługi i oferował klientom własne cenniki. Zatem okoliczność, że ostatecznie nowy dostawca zaoferował pozwanemu taką a nie inną ofertę cenową , nie może być utożsamiane z rażącym zawyżeniem kary umownej naliczonej przez powoda, tym bardziej że zasady jej naliczania były precyzyjnie określone w Regulaminie .

Argumentacja pozwanego przed Sądem pierwszej instancji sprowadzała się w istocie do zakwestionowania prawidłowości naliczenia kary umownej, działania pod wpływem błędu, oraz sprzeczności żądania pozwu z zasadami współżycia społecznego, nie podjął natomiast pozwany inicjatywy dowodowej celem wykazania zasadności swoich twierdzeń o rażącym zawyżeniu kary umownej.

Wyjaśnić przy tym trzeba – w odniesieniu do najnowszego orzecznictwem Sądu Najwyższego (por. wyrok z dnia z dnia 26 października 2016 r., III CSK 312/15, LEX nr 2186574) – że wprawdzie zgłoszenie zarzutu nadużycia prawa podmiotowego w sprawie o zapłatę kary umownej nie wyłącza możliwości złożenia wniosku o miarkowanie tej kary, jednak ponieważ zakresy art. 5 k.c. i art. 494 § 2 k.c. nie krzyżują się, to oznacza to, że w odniesieniu do każdej z tych norm dłużnik winien przedstawiać samodzielną argumentację - odrębną na poparcie zarzutu naruszenia zasad współżycia społecznego, i odrębną na wykazanie twierdzeń o rażącym zawyżeniu kary umownej. Natomiast w rozpoznawanej sprawie pozwany nie podołał obowiązkowi wykazania swoich racji zarówno w kontekście art. 5 k.c. jak i art. 484 § 2 k.c, co czyni zarzuty naruszenia tych przepisów całkowicie chybionymi.

Podobnie za chybione należy uznać zarzuty apelacji dotyczące naruszenia art. 554 k.c. oraz art. 88 k.c. Skarżący formułując takie zarzuty w żaden sposób ich nie rozwinął i nie uzasadnił . Natomiast Sąd Okręgowy obszernie wyjaśnił, z jakich przyczyn uznał, że zastosowanie w sprawie ma nie przepis art. 554 k.c. statuujący dwuletni termin przedawnienia do roszczeń z tytułu umowy sprzedaży, lecz ogólny termin trzyletni z art. 118 k.c., właściwy co do zasady dla zobowiązań związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej. Sąd pierwszej instancji uzasadniając swoje stanowisko w tym przedmiocie odwołał się także do orzecznictwa Sądu Najwyższego. Skarżący nie wdał się w merytoryczną polemikę z tymi rozważaniami, natomiast Sąd Apelacyjny aprobuje tok rozumowania Sądu Okręgowego i przeprowadzony wywód prawny.

Sąd meriti w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odniósł się także do twierdzeń strony pozwanego, jakoby działał on pod wpływem błędu oraz że uchylił się od oświadczenia złożonego w warunkach tej wady oświadczenia woli. Sąd Okręgowy przenalizował oświadczenie pozwanego z dnia 28 listopada 2011 r. o wypowiedzeniu umów w kontekście art. 84 k.c., słusznie wskazał, że jedyna okoliczność, jaka z niego wynika, to planowany przetarg na za zakup energii elektrycznej, natomiast w żaden sposób wypowiedzenie to nie sugeruje uprzedniego działania pozwanego pod wpływem błędu. Słusznie też Sąd Okręgowy zwrócił uwagę na brak inicjatywy dowodowej pozwanego celem poparcia swojej argumentacji o działaniu w warunkach wady oświadczenia woli.

Skarżący stawiając zarzut naruszenia art. 88 k.c. w żaden sposób nie odniósł się również do tych wywodów i Sądu Okręgowego, a zatem Sąd Apelacyjny podzielając stanowisko tego Sądu, iż wypowiedzenie dokonane przez pozwanego pismem z dnia 28 listopada 2011 r. żadną miarą nie może być zinterpretowane jako oświadczenie o uchyleniu się do uprzednio złożonego oświadczenia woli, stwierdza, że również w tym zakresie zarzut apelacji są chybione.

W tym stanie rzeczy, nie znajdując podstaw do uwzględnienia apelacji i zmiany zaskarżonego wyroku, Sąd Odwoławczy na mocy art. 35 k.p.c. oddalił apelacje oraz obciążył pozwanego kosztami postępowania apelacyjnego, o czym, orzekł na mocy art. 108 § 1 k.p.c. w związku z art. 98 k.p.c. i art. 99 k.p.c. Wysokość tych kosztów Sąd Odwoławczy ustalił na podstawie § 2 pkt 7 w związku z § 10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz.1804).