Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Decyzją z 31.10.2018 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w Ł. uznał, że W. D., jako osoba prowadząca pozarolniczą działalność gospodarczą, nie mająca ustalonego prawa do renty z tytułu niezdolności do pracy, dla której podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne stanowi zadeklarowana kwota nie niższa niż 60% kwoty przeciętego miesięcznego wynagrodzenia, nie podlega obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu, rentowym, wypadkowemu od 29.12.2016 r. i dobrowolnemu ubezpieczeniu chorobowemu od 29.12.2016 r., argumentując, że zgłoszenie się przez wnioskodawczynię do ubezpieczeń z w/w tytułu z podstawą wymiaru składek w wysokości 9365 zł i opłacenie składki jedynie za 3 miesiące (od 1.11.2014 r. do 31.01.2015 r.) oraz za okres 11 dni (29.12.2016 r. -8.01.2017 r.), a, przez pozostały okres, pobieranie świadczeń z ubezpieczeń społecznych: zasiłku chorobowego, zasiłku macierzyńskiego, zasiłku opiekuńczego jest zgodnie z art. 58 § 2 k.k. czynnością nieważną bo sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, albowiem w toku postępowania przed organem rentowym nie zostały przedstawione żadne dokumenty świadczące o faktycznym wykonywaniu pozarolniczej działalności gospodarczej przez ubezpieczoną od 29.12.2016 r. a jedynie o zamiarze skonstruowania okoliczności faktycznych stwarzających pozór zamiaru jej prowadzenia na krótko przed zdarzeniem uprawniającym do świadczeń z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa (urodzenie dziecka), celem uzyskania nieuzasadnionych korzyści, od ustalonej podstawy wymiaru składek w wysokości 9356 zł. kosztem innych osób ubezpieczonych w systemie

/ decyzja w aktach ZUS/.

Uznając powyższą decyzję za krzywdzącą, wnioskodawczyni, będąc reprezentowaną przez profesjonalnego pełnomocnika w osobie adwokata, złożyła od niej odwołanie, wnosząc o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez ustalenie, że odwołująca podlega od 29.12.2016 r. obowiązkowo ubezpieczeniom społecznym: emerytalnemu, rentowym i wypadkowemu oraz od 29.12.2016 r. podlega dobrowolnemu ubezpieczeniu chorobowemu, a nadto o zasądzenie od ZUS na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm prawem przepisanych, negując zarzucana pozorność założenia przez skarżącą działalności gospodarczej pod firmą (...). Jednocześnie w odwołaniu skarżąca przyznała, że w swoim piśmie z 20.09.2018 r. wskazała, że nie świadczyła żadnych usług w ramach prowadzonej działalności od 29.12.2016 r., gdyż miało to związek z powrotem na rynek po długotrwałej przerwie powodowej urodzeniem dziecka, jednakże podjęła w tym czasie próby marketingowe polegające na poinformowaniu potencjalnych klientów w okolicy o świadczonych usługach poprzez rozniesienie ulotek i wizytówek prowadzonej działalności gospodarczej, dodatkowo wskazując, że podległa w tym okresie i nadal podlega ubezpieczeniom społecznym w ramach wiążącej jej umowy o pracę z (...) Sp. z o.o. (1/4 etatu), wyjaśniając, że bezpośrednio po długotrwałej nieobecności w pracy i w związku z potrzebą powrotu na rynek usług kosmetycznych korzystała z przysługującego jej urlopu wypoczynkowego, twierdząc, że pozwoliło jej to skupić się w 100% na prowadzeniu działalności. Ponadto argumentowała, że posiada udokumentowane kwalifikacje do prowadzenia działalności gospodarczej w branży kosmetycznej, akcentując, że w toku kontroli w 2015 r. organ rentowy nie stwierdził żadnych nieprawidłowości w zgłoszeniu odwołującej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej od 1.11.2014 r. do ubezpieczeń społecznych i dobrowolnego ubezpieczenia chorobowego na krótki okres przed zajściem w ciążę i ustalenia podstawy wymiaru składek oraz zgłoszeniu wniosku o wypłatę zasiłku chorobowego. Zarzuciła, że organ ustalając w skarżonej decyzji, że nie podlega od 29.12.2016 r. ubezpieczeniom społecznym oraz chorobowemu na przyszłość ZUS w żaden sposób nie zweryfikował aktualnego stanu prowadzenia przez wnioskodawczynię działalności gospodarczej, która po zakończeniu leczenia stanowiącego podstawę do przebywania na zwolnieniu lekarskim począwszy od 12.09.2018 r. powróciła do aktywności zawodowej świadcząc usługi kosmetyczne na rzecz klientek i jednocześnie zaakcentowała, że w okresie kwestionowanym przez ZUS od 29.12.2016 r. do 8.01.2017 r. gotowa była świadczyć te usługi, argumentując, że faktyczne niewykonywanie działalności gospodarczej w okresie oczekiwania na kolejne zamówienia lub w czasie poszukiwania takiego zamówienia nie oznacza zaprzestania prowadzenia takiej działalności i nie powoduje uchylenia obowiązku ubezpieczenia społecznego. Kończąc uzasadnienie odwołania, skarżąca powołała się na treść art.8 obecnie obowiązującej ustawy Prawo przedsiębiorców, podkreślając, że przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, których nie zakazuje prawo i może być zobowiązany tylko do określonego zachowań na podstawie przepisów prawa, dodając, że zgodnie z art. 10 w/w ustawy organ kieruje się w swoich działaniach zasadą zaufania do przedsiębiorcy zakładając, że działa on zgodnie z prawem, uczciwie oraz z poszanowaniem dobrych obyczajów, a niedające się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego organ rozstrzyga na korzyść przedsiębiorcy. Odwołująca zaznaczyła, że w/w ustawa wprawdzie weszła w życie po rozpoczęciu biegu kwestionowanego przez ZUS okresu, ale z mocy przepisów wprowadzających tj. art. 196 ustawy z 6.03.2018 r. mają one zastosowanie wprost do postępowań wszczętych po wejściu w życie tej ustawy, a ZUS wszczął postępowanie zakończone skarżona decyzja w dn. 4.09.2018 r., jak i do spraw, w których obowiązywało stosowanie poprzednio obowiązującej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej – art. 196 ust. 3 ustawy wprowadzającej. Konkludując skarżąca stwierdziła, że wbrew stanowisku ZUS w sprawie nie ma zastosowania art. 58 k.c., co czyni odwołanie uzasadnionym / odwołanie k. 3- 9/.

W odpowiedzi na odwołanie organ rentowy wniósł o jego oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

/ odpowiedź na odwołanie k. 139 – 140/.

Na rozprawie w dniu 20.05.2019 r. – bezpośrednio poprzedzającej wydanie wyroku w sprawie - pełnomocnik wnioskodawczyni poparł odwołanie i wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego, a pełnomocnik ZUS wniósł o oddalenie odwołania.

/ e-protokół rozprawy . z 20.05.2019 r.: 00:02:35, 00:53:36, 01:05:23/.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny w sprawie:

W. D., urodzona (...), od 1.11.2014 r., na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej rozpoczęła prowadzenie jednoosobowej pozarolniczej działalności gospodarczej pod firmą (...) i Usługi (...) z siedzibą w Ł. przy ul. (...) lok. 47, której przedmiotem jest szkolenie z zakresu stylizacji paznokcie metodami akryl, żel, akryżel, manicure hybrydowy, stylizacja rzęs, henna i oprawa oka, makijaż, a także usługi kosmetyczne /niesporne/.

Odwołująca w/w działalność gospodarczą prowadzi w 2-pokojowym mieszkaniu o pow. 38 m kw., mieszczącym się na parterze budynku wielorodzinnego. Wnioskodawczyni nie umieściła na klatce żadnego szyldu informującego o tym, że świadczy usługi z branży kosmetycznej.

/ zeznania wnioskodawczyni e-protokół rozprawy z 25.02.2019 r.: 00:02:48- 00:50:06, 01:30:50 w zw. z e-protokół rozprawy z 20.05.2019 r.: 00:30:47 i e-protokół rozprawy z 20.05.2019 r. 00:30:47-00:47:46, zeznania świadka M. K. e-protokół rozprawy z 25.02.2019 r.: 00:54:56- 00:58:49, zeznania świadka K. K. (1) e-prot. z 25.02.2019 r.: 01:04:37 – 01:08:07, zeznania świadka M. S. e-protokół rozprawy . z 25.02.2019 r.: 01:10:45- 01:16:42, zeznania świadka A. L. e-protokół rozprawy z 20.05.2019 r.: 00:04:36 – 00:14:05/.

Wnioskodawczyni legitymuje się wykształceniem wyższym, ukończyła w styczniu 2012 r. na Uniwersytecie (...) na (...) studia na kierunku Logistyka / zeznania wnioskodawczyni e-prot. z 25.02.2019 r.: 00:02:48- 00:50:06, 01:30:50 w zw. z e-prot. z 20.05.2019 r.: 00:30:47 i e-prot. z 20.05.2019 r. 00:30:47-00:47:46/.

Odwołująca ma kwalifikacje do wykonywania usług w branży kosmetycznej oraz do prowadzenia kursów jako instruktor. M.in. legitymuje się dyplomami i zaświadczeniami, z których wynika, że ukończyła kurs przedłużenia rzęs metodą 1:1 w (...) w 2013 r., ukończyła kurs firmy (...) w grudniu 2005 r., ukończyła kurs firmy (...) z 14.08. (...)., brała udział w Międzynarodowym Kongresie Kosmetycznym (...) na targach B. N. Show 2008, uczestniczyła w seminarium firmy (...).01.2008 r., brała udział w Międzynarodowym Kongresie Kosmetycznym (...) na targach B. N. Show 2009, uczestniczyła w seminarium Pedicure C., A., F. w październiku 2007 r., uczestniczyła w seminarium organizowanym przez firmę (...) z 4.06.2008 r., uczestniczyła w pokazie stylizacji paznokci z 30.08.2008 r. posiada też zaświadczenie firmy (...) z maja 2008 r., a nadto posiada certyfikat ukończenia w 2014 r. kursu instruktorskiego w branży kosmetycznej firmy (...) i pozostaje certyfikowanym instruktorem S. (...) & C. a jej dane figurują na oficjalnej stronie firmy pod adresem (...)

/certyfikat k. 12, zaświadczenie k. 13, certyfikat k. 14, certyfikat k. 15, dyplom k. 16, dyplom k. 17, zaświadczenie k. 18, dyplom k. 19, certyfikat k. 20, dyplom k. 21, certyfikat k. 22, dyplom k. 23, zeznania wnioskodawczyni e-protokół rozprawy z 25.02.2019 r.: 00:02:48- 00:50:06, 01:30:50/

Odwołująca od 2015 r. jest mężatką. Mąż wnioskodawczyni wykonuje zawód fryzjera. W dn. 25.03.2012 r. skarżąca urodziła ich wspólną córkę L.. Wnioskodawczyni urodziła w dn. 27.05.2015 r. ich drugie wspólne dziecko syna O. .

/zeznania wnioskodawczyni e-protokół rozprawy z 25.02.2019 r.: 00:02:48- 00:50:06, 01:30:50 w zw. z e-protokół rozprawy .z 20.05.2019 r.: 00:30:47 i e-protokół rozprawy . z 20.05.2019 r. 00:30:47-00:47:46, a nadto karta informacyjna k. 156/.

Odwołująca wykonywała okazjonalnie usługi z zakresu pielęgnacji paznokcie zanim otworzyła własną działalność gospodarczą w 2014 r. Wnioskodawczyni, przed zajściem w drugą ciążę, świadczyła, w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, usługi kosmetyczne, polegające na pielęgnacji paznokci klientkom w swoim mieszkaniu, po wykonaniu których wystawiła paragon. Od momentu zajścia w drugą ciążę, odwołująca, zaprzestała świadczenia tych usług, o czym powiadomiła telefonicznie klientki. Pod koniec grudnia 2016 r., wnioskodawczyni rozdała swoim dotychczasowym klientkom ulotki, a także pozostawiła plik ulotek i wizytówek w pobliskim sklepie meblowym przy ul. (...). W spornym okresie od 29.12.2016 r., odwołująca nie wykonywała, jednak, żadnych usług kosmetycznych,, w ramach prowadzonej przez siebie działalności. Wnioskodawczyni od września 2018 r. ponownie wykonuje w ramach prowadzonej działalności usługi pielęgnacyjne paznokci w swoim mieszkaniu. Wnioskodawczyni umawia się ze znajomymi klientkami na usługę, po południu lub w soboty rano. Do wnioskodawczyni nie przychodzą nieznane jej, przypadkowe klientki, gdyż nie ma żadnego szyldu na budynku, z którego wynikałoby, że skarżąca prowadzi działalność gospodarcza we własnym mieszkaniu. / zeznania świadka M. K. e-prot. z 25.02.2019 r.: 00:54:56- 00:58:49, zeznania świadka K. K. (1) e-prot. z 25.02.2019 r.: 01:04:37 – 01:08:07, zeznania świadka M. S. e-prot. z 25.02.2019 r.: 01:10:45- 01:16:42, zeznania świadka A. L. e-prto. z 20.05.2019 r.: 00:04:36 – 00:14:05, zeznania świadka Z. S. e-prot. z 20.05.2019 r.: 00:19:04-00:21:47/

Ponadto W. D. od 1.09.2009 r. pozostaje w zatrudnieniu pracowniczym w ramach wiążącego ją z (...) Sp. z o.o. w wymiarze ¼ etatu w stosunku pracy na podstawie umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony, na stanowisku pracownik działu przepływ towaru, a także od 1.09.2009 r. odwołującą jest zatrudniona w (...) na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony w wymiarze ¼ etatu na stanowisku sprzedawcy. W (...) wnioskodawczyni pracowała w różnych godzinach, czasem w weekendy. Pracodawca ewidencjonuje czas pracy wnioskodawczyni, która używa do tego celu karty. Po urodzeniu drugiego dziecka wnioskodawczyni korzystała w (...) z urlopu macierzyńskiego. Po zakończeniu zwolnienia lekarskiego odwołująca nie wróciła do pracy w (...). Od 29.12.2016 r. do 30.12.2016 r., od 2 do 8.01.2017 r., od 12.09.2018 r. do 8.02.2019 r. i od 11.02.2019 r. do 14.05.2019 r., a następnie od 15.05.2019 r. do 31.05.2019 r. wnioskodawczyni korzystała z urlopu wypoczynkowego.

/ niesporne, a nadto zaświadczenie (...) z 20.11.2018 r. k. 82, zaświadczenie z (...) z 15.03.2019 r. k. 256, zeznania wnioskodawczyni e-prot. z 25.02.2019 r.: 00:02:48- 00:50:06, 01:30:50 w zw. z e-prot.z 20.05.2019 r.: 00:30:47 i e-prot. z 20.05.2019 r. 00:30:47-00:47:46/.

W 2017 r. u odwołującej rozpoznano stan depresji, nerwicę lękową. Początki depresji u wnioskodawczyni, zaczęły się w 2016 r. Po zakończeniu urlopu macierzyńskiego, po urodzeniu drugiego dziecka, wnioskodawczyni w związku z rozpoznaną u niej depresją, przebywała na zwolnieniu lekarskim.

/ zeznania wnioskodawczyni e-protokół rozprawy z 25.02.2019 r.: 00:02:48- 00:50:06, 01:30:50 w zw. z e-prot.z 20.05.2019 r.: 00:30:47 i e-prot. z 20.05.2019 r. 00:30:47-00:47:46/.

W. D. złożyła w dn. 5.11.2014 r., do ZUS zgłoszenie do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych oraz do dobrowolnego ubezpieczenia chorobowego jako osoba prowadząca działalność gospodarczą od 1.11.2014 r. deklarując podstawy wymiaru składek w wysokości 9365 zł.

W dokumentach rozliczeniowych ZUS DRA,, złożonych do ZUS, wnioskodawczyni wykazała , z tytułu własnej działalności gospodarczej, podstawy wymiaru składek za listopad 2014 r. w wysokości 9365 zł , za grudzień 2014 r. w wysokości 9365 zł, za styczeń 2015 r. w wysokości 9365 zł.

Od grudnia 2016 r. wnioskodawczyni opłacała składki od podstawy zadeklarowanej nie niższej niż 60% prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego przyjętego do ustalenia rocznej podstawy wymiaru składek.

Odwołująca jako płatnik nie zalega z opłatą składek.

Od początku prowadzenia działalności gospodarczej, wnioskodawczyni zapłaciła składki na ubezpieczenie społeczne jedynie za 3 miesiące tj . za listopad, grudzień 2014 r. i styczeń 2015 r. oraz za 11 dni w okresie 29.12.2016 r. -8.01.2017 r.

Wnioskodawczyni pobierała świadczenia z ubezpieczenia społecznego, liczone od ww. podstaw wymiaru składek z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej , przez okres 12 miesięcy urlopu macierzyńskiego, który wyczerpał się 24.05.2016 r. a także pobierała zasiłek chorobowy od 25.06.2016 r. do 3.11.2016 r. i zasiłek opiekuńczy od 4.11.2016 r. do 28.12.2016 r.

Od grudnia 2016 r. wnioskodawczyni opłacała składki od podstawy zadeklarowanej nie niższe niż 60% prognozowanego przeciętego wynagrodzenia miesięcznego przyjętego do ustalenia rocznej podstawy wymiaru składek, ale z uwagi na krótkie przerwy między niezdolnościami do pracy cały czas zasiłki były wypłacane od wysokich podstaw.

/ okoliczności niesporne, a nadto potwierdzenie przelewu k. 114,117, 120,, 123, 126, 129, 131, 133 , zeznania wnioskodawczyni e-protokół rozprawy z 25.02.2019 r.: 00:02:48- 00:50:06, 01:30:50 w zw. z e-protokół rozprawy z 20.05.2019 r.: 00:30:47 i e-prot. z 20.05.2019 r. 00:30:47-00:47:46/.

Wnioskodawczyni nie zawieszała, ani nie wykreśliła prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej.

/ zeznania wnioskodawczyni e-protokół rozprawy z 25.02.2019 r.: 00:02:48- 00:50:06, 01:30:50 w zw. z e-protokół rozprawy z 20.05.2019 r.: 00:30:47 i e-protokół rozprawy z 20.05.2019 r. 00:30:47-00:47:46/.

W dn. 20.04.2015 r.,, ZUS przeprowadził w firmie odwołującej kontrolę w przedmiocie prawidłowości, zgłoszenia odwołującej, do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych oraz dobrowolnego ubezpieczenia chorobowego, z tytułu prowadzonej przez nią działalności gospodarczej.

W trakcie w/w kontroli w 2015 r. wnioskodawczyni przedłożyła organowi rentowemu zarówno dokumenty potwierdzające jej kwalifikacje i umiejętności do wykonywania usług w branży kosmetycznej, jak i zawarte przez nią umowy zlecenia na wykonanie tych usług z 1.12.2010 r. i 3.01.2011 r., umowę współpracy z 19.11.2014 r. z (...) Sp. z o.o., faktury i kupony z notami księgowymi wystawione przez (...) sp. z o.o. w 2014 r., w styczniu i lutym 2015 r., ulotkę i wizytówkę wnioskodawczyni, umowę zlecenia z 18.01.2015 r. w przedmiocie przygotowania i przeprowadzenia przez firmę odwołującej zajęć na kursie kosmetycznym o tematyce „Przedłużanie rzęs metodą 1:1” i umowę okazjonalnego najmu lokalu użytkowego z 16.01.2015 r. zawartą na okres 1 dnia tj. 18.01.2015 r. celem przeprowadzenia w/w kursu, korespondencję email z 2014 r. w sprawie usług kosmetycznych prowadzonych przez firmę odwołującej, jak również przedstawiła księgi przychodów i rozchodów za okres 11.2014 r. -1.2015 r. Ponadto wnioskodawczyni złożyła wyjaśnienia w zakresie przeprowadzonych przez siebie usług w ramach prowadzonej własnej działalności gospodarczej.

Na podstawie zgromadzonych 2015 r. dowodów, ZUS uznał, że wnioskodawczyni rzeczywiście, w badanym okresie, prowadziła własną działalność gospodarczą od 1.11.2014 r. z tytułu prowadzenia której, dokonała zgłoszenia do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych i dobrowolnego ubezpieczenia chorobowego, i w efekcie, Zakład uznał, że istnieje z tego tytułu podstawa do wypłaty na rzecz odwołującej zaległego zasiłku chorobowego w związku z przebywaniem przez nią na zwolnieniu lekarskim.

/ zawiadomienie k. 74, upoważnienie k. 75, protokół kontroli z 10.04.2015 r. z załącznikiem k. 76-80, umowa zlecenie nr (...) k. 24, umowy zlecenia z 3.01.2011 r. i z 1.12.2010 r. k. 24-25, umowa współpracy z 19.11.2014 r. k. 26-28, korespondencja email z 2014 r. k. 29-34, kupon z 2014 r. z notami księgowymi k. 35- 65, faktury k. 66 -70, umowa zlecenia z 18.01.2015 r. k. 71, umowa najmu lokalu użytkowego k. 72-73, pismo ZUS z 23.04.2015 r. k. 81, zeznania wnioskodawczyni e-prot. z 25.02.2019 r.: 00:02:48- 00:50:06, 01:30:50 w zw. z e-prot.z 20.05.2019 r.: 00:30:47 i e-prot. z 20.05.2019 r. 00:30:47-00:47:46/

W 2016 r. wnioskodawczyni zgodnie z zeznaniem podatkowym osiągnęła przychód w wysokości 99039,52 zł, koszty uzyskania przychodu wyniosły 4734,49 zł, a dochód 94305,03 zł / PIT 36 k. 41 akt ZUS/

W 2017 r. wnioskodawczyni nie osiągnęła żadnego przychodu ponieważ przebywała wówczas na zwolnieniu lekarskim i nie prowadziła w tym czasie działalności gospodarczej. Syn wnioskodawczyni w pierwszym roku życia chorował na astmę, a także na zapalenie płuc, gardła i zatok / zeznania wnioskodawczyni e-prot. z 25.02.2019 r.: 00:02:48- 00:50:06, 01:30:50 w zw. z e-prot.z 20.05.2019 r.: 00:30:47 i e-prot. z 20.05.2019 r. 00:30:47-00:47:46, dokumentacja medyczna k. 156 – 171/

Odwołująca do 11.09.2018 r. pobierała zasiłek chorobowy. Zgłosiła organowi rentowemu powrót do aktywności z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej od 12.09.2018 r. / wiadomości ZUS k. 135 – 137, zeznania wnioskodawczyni e-prot. z 25.02.2019 r.: 00:02:48- 00:50:06, 01:30:50 w zw. z e-prot. z 20.05.2019 r.: 00:30:47 i e-prot. z 20.05.2019 r. 00:30:47-00:47:46/

Wnioskodawczyni, jako osoba prowadząca własną działalność gospodarczą, korzysta z obsługi podatkowo - księgowej zewnętrznej firmy: Biuro (...)-US K. S. w Ł.. Z księgi przychodów i rozchodów za wrzesień 2018 r. wynika, że przychód firmy wnioskodawczyni wyniósł 315 zł, a wydatki 1194,61 zł i za październik 2018 r. wynika, że przychód firmy wnioskodawczyni wyniósł 660 zł, a wydatki 1344,68 zł / podatkowa księga przychodów i rozchodów 2018 r. k. 87, 113, 116, 119, 122, 125, 128, 130, 132, 173-184, 186-189, 191-193, k. 205, potwierdzenie przelewu k. 88, paragony k. 89-91, 100- 102, faktura k. 92-97, 112, 115, 118, 121, 124, 127, 134, zeznania świadka A. S. e-protokół rozprawy z 25.02.2019 r.: 01:25:17/.

Pismem z 8.08.2018 r., ZUS wezwał odwołującą do złożenia dokumentów świadczących o prowadzeniu przez nią pozarolniczej działalności gospodarczej.

/pismo ZUS z 8.08.2018 r. k.5 akt ZUS/.

W dn. 22.08.2018 r. odwołująca przedłożyła do ZUS dokumenty, związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, z których wynikało, że nie osiągała przychodów załączając tylko faktury kosztowe na prowadzenie usług księgowych dla jej firmy.

/ niesporne, a nadto pismo z 22.08.2018 r. wnioskodawczyni wraz z załączonymi dokumentami k. 7-57 akt ZUS/.

Wnioskodawczyni złożyła, też, do ZUS, pismo z 20.09.2018 r., w którym przyznała, że w okresie od 29.12.206 r. do 8.01.2017 r., nie wykonywała żadnych usług kosmetycznych będących przedmiotem jej działalności gospodarczej, dodając, że podjęła liczne czynności, polegające na akcji reklamowej polegającej na rozniesieniu przez nią ulotek i wizytówek do pobliskich sklepów i firm usługowych w obrębie ul. (...)/K./ K./ R./ Staffa i pobliskich tych uliczek, m.in. w administracji nieruchomości A., sklepie spożywczym przy ul. (...), sklepie meblowym przy ul. (...) i salonie jubilerskim przy ul. (...), a także na wrzuceniu ich do skrzynek pocztowych i wręczaniu napotkanym po drodze kobietom. Dodała, ze spędziła wiele godzin na modyfikacji tematyki i programu szkoleń by dostosować je do bieżących oczekiwań klientów, zaznaczając, że okres 29.12.2016 r. -8.01.2017 r. był specyficzny z uwagi na przełom roku i okres świąteczny, a nadto upatrując przyczyny braku nowych zleceń na jej usługi w tym, że jej firma mieści się w mieszkaniu, w bloku wielorodzinnym, bez szyldu czy reklamy konkludując, że w związku z tym nigdy nie miała szans pozyskać klienta z tzw. ulicy, a większość osób, które korzystały z jej usług to osoby z polecenia. Załączyła do tego pisma te same ulotki i wizytówki, które przedłożyła,

w ramach wcześniejszej kontroli w toku postępowania w 2015 r.

/ niesporne, a nadto pismo z 20.09.2018 r. k. 1 akt ZUS, ulotka k. 194/.

W dn. 16.11.2018 r., wnioskodawczyni o godzinie 12:20 w Kancelarii Notarialnej w Ł. przed notariuszem W. M. zażądała sporządzenia protokołu z otwarcia strony internetowej,

znajdującej się pod adresem (...) przy czym po otwarciu przedmiotowej strony przy pomocy przeglądarki internetowej Internet E. czyniący notariusz sporządził akt notarialny nr rep. A 16520/2018 i załącznik nr 1 z wydruku w/w strony do przedmiotowego aktu notarialnego.

/ akt notarialny wraz z załącznikiem k. 83-86/

W dn. 1.01.2019 r. wnioskodawczyni jako wykonawca zawarła na okres od 1.01.2019 r. do 31.01.2019 r. umowę o współpracy z (...) w Ł., jako zamawiającym, na podstawie której odwołująca jako wykonawca podjęła się wykonywać zlecone jej usługi kosmetyczne na rzecz zamawiającego za wynagrodzeniem miesięcznym w kwocie 650 zł brutto.

/ umowa k. 258/.

Następnie w dn. 1.02.2019 r. wnioskodawczyni jako wykonawca zawarła na okres od 1.02.2019 r. do 28.02.2019 r. umowę o współpracy z (...) w Ł., jako zamawiającym, na podstawie której odwołująca jako wykonawca podjęła się wykonywać zlecone jej usługi kosmetyczne na rzecz zamawiającego za wynagrodzeniem miesięcznym w kwocie 1740 zł brutto / umowa k. 259/.

W dn. 1.03.2019 r., wnioskodawczyni, jako wykonawca, zawarła na okres od 1.03.2019 r. do 31.03.2019 r., kolejną umowę o współpracy z (...) w Ł., jako zamawiającym, na podstawie której odwołująca jako wykonawca podjęła się wykonywać zlecone jej usługi kosmetyczne na rzecz zamawiającego za wynagrodzeniem miesięcznym w kwocie 720 zł brutto / umowa k. 260/.

Następnie w dn. 1.04.2019 r., wnioskodawczyni, jako wykonawca ,zawarła na okres od 1.04.2019 r. do 30.04.2019 r., czwartą z kolei, umowę o współpracy z (...) w Ł., jako zamawiającym, na podstawie której, odwołująca, jako wykonawca podjęła się wykonywać zlecone jej usługi kosmetyczne na rzecz zamawiającego za wynagrodzeniem miesięcznym w kwocie 820 zł brutto,

/umowa k. 261/.

Ponadto 1.04.2019 r., wnioskodawczyni jako wykonawca zawarła na okres od 1.04.2019 r. do 30.04.2019 r. piątą umowę o współpracy z (...) w Ł., jako zamawiającym, na podstawie której odwołująca jako wykonawca podjęła się wykonywać zlecone jej usługi szkolenia żel - akryl na rzecz zamawiającego za wynagrodzeniem miesięcznym w kwocie 1700 zł brutto / umowa k. 262/.

Wnioskodawczyni w 2019 r. z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej odprowadzała podatki, a także opłaciła składki na ZUS.

/ księga przychodów i rozchodów k. 205, 213, 233, 242, obliczenie zaliczki na podatek k. 206, 214, sprzedaż bezrachunkowa k. 207, 215, 235,245, faktury k. 208-212, 216-232, 236 – 241, 246-249, potwierdzenie przelewu składki na ZUS k. 234, 243-244, arkusz spisu z natury k. 250/.

Odwołująca w dn. 30.01.2019 r., otrzymała certyfikat, zaświadczający jako współpracująca z (...), ukończyła szkolenie techniczne i aplikacyjne umożliwiające prace z systemem a w dn. 6.11.2019 r. uzyskała certyfikat I., a nadto brała udział w Międzynarodowym Kongresie B. (...) blok B. Business, blok L. & B., blok beauty classic.

/ zeznania wnioskodawczyni e-protokół rozprawy z 25.02.2019 r.: 00:02:48- 00:50:06, 01:30:50 w zw. z e-protokół rozprawy z 20.05.2019 r.: 00:30:47 i e-protokół rozprawy z 20.05.2019 r. 00:30:47-00:47:46, certyfikaty k. 251-255/.

Powyższy stan faktyczny, Sąd ustalił na podstawie powołanych dokumentów, których wartości dowodowej nie kwestionowała żadna ze stron, a nadto na zeznaniach świadków i odwołującej.

Z zeznań świadków, skarżącej, a także załączonych dowodów wynika, że w badanym okresie od 29.12.2016 r. wnioskodawczyni nie wykonywała żadnych usług w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, co potwierdza prawidłowość ustaleń faktycznych dokonanych przez ZUS przy wydaniu kwestionowanej decyzji.

Nadto ZUS poprawnie ustalił, że do daty wydania tejże decyzji skarżąca na krótko przed spodziewanym zdarzeniem dającym tytuł do zasiłków z tytułu macierzyństwa i choroby, czyli urodzenia drugiego dziecka, prowadziła działalność gospodarczą i odprowadziła składki od bardzo wysokiej podstawy zadeklarowanej przez nią od 1.11.2014 r. jedynie za 3 miesiące tj. za listopad, grudzień 2014 r. i styczeń 2015 r. oraz za 11 dni w okresie 29.12.2016 r. -8.01.2017 r., a po wyczerpaniu okresu zasiłkowego z tytułu macierzyństwa w dn. 24.05.2016 r. a także pobierania zasiłku chorobowego od 25.06.2016 r. do 3.11.2016 r. i zasiłku opiekuńczego od 4.11.2016 r. do 28.12.2016 r.

Zdaniem Sądu, z materiału dowodowego wynika, że skarżąca nie wykonywała faktycznie działalności, a co najwyżej stwarzała pozory istnienia okoliczności, że ma taki zamiar, choć - w rzeczywistości - jej celem było osiągnięcie,, w sposób nieuprawniony, korzyści z systemu ubezpieczeń społecznych, kosztem innych ubezpieczonych co będzie przedmiotem szerszej oceny prawnej w dalszej części uzasadnienia. Tym niemniej, w tym miejscu, należy wskazać, że z zeznań świadków wynika, że odwołująca wykonywała usługi kosmetyczne jeszcze przed rozpoczęciem działalności gospodarczej w 2014 r., czyniła to okazjonalnie i w zasadzie usługi, które wykonywała ,w swoim mieszkaniu, świadczyła na rzecz kilku znanych jej klientek, natomiast nie było żadnej możliwości ,aby jakaś, obca nieznana jej, osoba, mogła z tego skorzystać – chociażby dlatego że nie ma żadnego szyldu informującego o tym, że skarżąca wykonuje działalność w swoim mieszkaniu.

Niezależnie od tego, trzeba jeszcze raz podkreślić, że ani z zeznań świadków i skarżącej nie wynika, że wnioskodawczyni wykonywała takie usługi od 29.12.2016 r., ani też ze złożonych do akt dokumentów, nie wynika, by miała zawarte, po tej dacie,, a przed wszczęciem kontroli ZUS , w sierpniu 2018 r. jakiegokolwiek umowy na prowadzenie jako instruktor kursów, w spornym okresie , i by takie kursy prowadziła. Z zeznań świadków wynika, że jej jedyna aktywność od 29.12.2016 r. to rozdanie takich samych starych ulotek i wizytówek z 2014 r., dotychczasowym klientkom - swoim znajomym, oraz pozostawienie pliku ulotek i wizytówek, w pobliskim sklepie, które złożyła organowi rentowemu także w 2015 r., w czasie pierwszej kontroli. Nie ma też żadnych dowodów, ani na rzekome opracowanie nowych programów szkoleń ,przez skarżącą, w grudniu 2016 r., a tym bardziej, na ich przeprowadzenie. O tym, że odwołująca nie wykonywała działalności świadczy pośrednio i to, że ze złożonych dokumentów księgowo podatkowych jej firmy wynika, że nie osiągała, w badanym okresie, dochodów z działalności do 2018 r. Odwołująca podjęła aktywność, w tym zakresie, dopiero, gdy ZUS rozpoczął w sierpniu 2018 r. czynności kontrolne, co nie może zmienić oceny, co do prawidłowych ustaleń przez ZUS, w przedmiocie rzeczywistego, a nie jedynie pozorowanego, wykonywania działalności przez skarżącą od 29.12.2016 r., skoro ubezpieczona nie przedłożyła, w toku postępowania odwoławczego, innych obiektywnych dowodów, z których wynikałoby, że faktycznie wykonywała usługi, przed wszczęciem postępowania kontrolnego w sierpniu 2018 r.

Sąd odmówił wiarygodności zeznaniom ubezpieczonej w tej części, która nie została poparta wiarygodnymi dowodami, o wykonywaniu czynności, w ramach działalności gospodarczej, podjętej od 29.12.2016 r. Zeznania ubezpieczonej, nawet w części, w jakiej twierdziła, że podjęła bardzo aktywną akcję reklamową, nie mają potwierdzenia w obiektywnych, wiarygodnych dowodach, bo nie można tak ocenić, jedynie, rozdanie ulotek, skoro nie tylko żadna nowa osoba,, ale nawet znane wnioskodawczyni, już klientki w osobach przesłuchanych w charakterze świadków, nawet raz nie skorzystały od 29.12.2016 r. aż do sierpnia 2018 r. z jej usług - tym bardziej, że odwołująca, nawet, nie opracowała nowych ulotek, ani wizytówek, lecz złożyła do ZUS w czasie kontroli w 2018 r. stare ulotki, które miała od 2014 r. ,co świadczy o celowym stworzeniu pozorów, że starała się ponownie przystąpić do wykonywania działalności - tym bardziej, że, z zeznań świadków, wynika, że ceny jej usług się zmieniły od 2014 r., a skarżąca aż do sierpnia 2018 r., nie opracowała nowych ulotek. Powyższe stoi w sprzeczności z twierdzeniami odwołującej, że podjęła od 29.12.2016 r. intensywne czynności reklamujące wykonywanie przez nią działalności, tym bardziej, że brak dowodów na to, że w grudniu 2016 r. zakupiła jakieś materiały, celem świadczenia usług, które rzekomo na szeroka skalę reklamowała, w pobliżu miejsca zamieszkania.

Niewątpliwie, w dniu podjęcia działalności gospodarczej , ubezpieczona wiedziała, że jest w drugiej ciąży, i podejmując, na krótki, bo jedynie 3 miesięczny, okres wykonywanie tej działalności wiedziała, że niedalekiej przyszłości, będzie mogła korzystać z zasiłków obliczonych, od wysokiej podstawy, jaką zgłosiła w wysokości 9356 zł. Przeprowadzona w 2015 r., kontrola wykazała, że takie usługi przez ten krótki czas, od listopada 2014 r., wnioskodawczyni świadczyła , bo złożyła zarówno faktury, paragony, jak i umowy zlecenia. Rzecz jednak w tym, że wnioskodawczyni, po wykorzystaniu zasiłków do 28.12.2016 r., nie wykazała, ażeby od 29.12.2016 r., podjęła rzeczywiste starania, aby stale i w sposób zorganizowany, oraz ciągły, w celach zarobkowych, ponownie, wykonywać swoją działalność.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych, przedmiot rozpoznania sprawy sądowej, wyznacza decyzja organu rentowego, od której wniesiono odwołanie; w niniejszej sprawie - ustalenie obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym. Jeśli, natomiast , chodzi o rozkład ciężaru dowodzenia w tego typu sprawach, które podlegają reżimowi procesowemu właściwemu dla spraw cywilnych, zgodnie z treścią art. 6 k.c., ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Sama zasada skonkretyzowana w art. 6 k.c. jest jasna. Ten, kto powołując się na przysługujące mu prawo, żąda czegoś od innej osoby, obowiązany jest udowodnić fakty (okoliczności faktyczne) uzasadniające to żądanie, ten zaś, kto odmawia uczynienia zadość żądaniu, a więc neguje uprawnienie żądającego, obowiązany jest udowodnić fakty wskazujące na to, że uprawnienie żądającemu nie przysługuje.

W niniejszej sprawie, organ rentowy przyjął zgłoszenie do ubezpieczenia i pobierał z tego tytułu składki, a więc w postępowaniu sądowym obciąża go dowód, co do okoliczności , uzasadniających przyjęcie nieistnienia tytułu ubezpieczenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2007 r., sygn. I UK 269/06, publ. OSNP 2008 nr 5-6, poz. 78; wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 14 lutego 2017 r., sygn. III AUa 1614/16).

W ocenie Sądu, organ rentowy wykazał w procesie, że wnioskodawczyni nie spełnia warunków do objęcia jej ubezpieczeniem społecznym z tytułu działalności gospodarczej, w spornym okresie od 29.12.2016 r.

Zgodnie z treścią art.6 ust.1 punkt 5 i art.12 ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych z dnia 13 października 1998 roku (tekst jednolity Dz.U. z 2017 roku, poz.1778 ze zm.) osoby fizyczne prowadzące pozarolniczą działalność na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej podlegają obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu, rentowym i wypadkowemu. Ubezpieczeniu chorobowemu osoby prowadzące pozarolniczą działalność podlegają dobrowolnie na swój wniosek (art.11 ust.2 ww. ustawy).

Obowiązkowo ubezpieczeniu wypadkowemu podlegają osoby podlegające ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym (art.12 ust.1 ww. ustawy).

Za osobę prowadzącą pozarolniczą działalność uważa się osobę prowadzącą pozarolniczą działalność gospodarczą na podstawie przepisów o działalności gospodarczej lub innych przepisów szczególnych (art.8 ust.6 punkt1 1 ww. ustawy).

Okres podlegania obowiązkowym ubezpieczeniom określa przepis art.13 punkt 4 ww. ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, zgodnie z którym osoby prowadzące pozarolniczą działalność obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu, rentowym i wypadkowemu podlegają w okresie od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności do dnia zaprzestania wykonywania tej działalności, z wyłączeniem okresu, na który wykonywanie działalności zostało zawieszone na podstawie przepisów o swobodzie działalności gospodarczej.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego, jednolicie przyjmuje się, że wykonywanie tejże działalności, to rzeczywista działalność zarobkowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły (wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 14 września 2007 roku, III UK 35/07, LEX nr 483284; z dnia 18 lutego 2009 roku, II UK 207/08, LEX nr 736738; z dnia 19 lutego 2009 roku, II UK 215/08, LEX nr 736739; z dnia 19 lutego 2010 roku, II UK 186/09, LEX nr 590235; z dnia 22 lutego 2010 roku, I UK 240/09, LEX nr 585723; z dnia 18 listopada 2011 roku, I UK 156/11, LEX nr 1102533).

Zgodnie z art.14 ust.1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity Dz.U. z 2013 roku, poz.672, obowiązującej w dacie rozpoczęcia działalności przez skarżącą) przedsiębiorca, będący osobą fizyczną może podjąć działalność po uzyskaniu wpisu do ewidencji działalności gospodarczej. Wpis do ewidencji działalności gospodarczej ma charakter deklaratoryjny. Tym samym, istnienie wpisu w ewidencji działalności gospodarczej nie przesądza o faktycznym prowadzeniu takiej działalności, ale prowadzi do domniemania prawnego w rozumieniu art.234 k.p.c., według którego osoba wpisana w ewidencji jest traktowana, jako prowadząca działalność gospodarczą.

Domniemanie takie może być obalone, ale wymaga to przeprowadzenia przeciwdowodu. Można stwierdzić zatem, iż osoba, która jest wpisana w ewidencji działalności gospodarczej, a nie zgłosiła zawiadomienia o zaprzestaniu prowadzenia tej działalności, powinna być traktowana jako prowadząca przedmiotową działalność.

W wyroku z dnia 14 września 2007 roku (III UK 35/07, Lex nr 483284) Sąd Najwyższy wskazał natomiast, iż obowiązek ubezpieczenia osoby prowadzącej pozarolniczą działalność - w tym działalność gospodarczą - wynika z faktycznego prowadzenia tej działalności, a zatem o zaprzestaniu prowadzenia działalności gospodarczej, powodującym wyłączenie z tego ubezpieczenia, decyduje faktyczne zaprzestanie tej działalności, zaś kwestie związane z formalnym zarejestrowaniem, wyrejestrowaniem, czy zgłaszaniem przerw w tej działalności mają ewentualne znaczenie w sferze dowodowej, nie przesądzając same w sobie o podleganiu obowiązkowi ubezpieczenia społecznego. Tożsame stanowisko Sąd Najwyższy zaprezentował również w wyroku z dnia 11 lutego 2010 roku (I UK 221/09, Lex nr 585715) oraz z dnia 19 lutego 2010 roku (II UK 186/09, Lex nr 590235).

Wpis do ewidencji, nie tylko legalizuje wykonywanie działalności gospodarczej, ale wyznacza także czasowe granice bycia przedsiębiorcą. Wynikają z niego, również, inne konsekwencje prawne, przewidziane w prawie podatkowym, finansowym, jak również w prawie ubezpieczenia społecznego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2005 roku, I UK 105/04, Legalis nr 69615).

Prowadzenie działalności gospodarczej, o tyle stanowi tytuł podlegania ubezpieczeniom, o ile faktycznie ubezpieczony działalność tę wykonuje, choć stopień natężenia jego aktywności, może być różny.

Definicja działalności gospodarczej została zawarta w art.2 obowiązującej w dacie wydania decyzji ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej (teksty jednolity Dz.U. z 2017 roku, poz.2168 – ustawa ta utraciła moc na podstawie art.192 ustawy z dnia 6 marca 2018 roku Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo przedsiębiorców oraz inne ustawy dotyczące działalności gospodarczej Dz.U. z 2018 roku, poz.650). Działalnością gospodarczą w rozumieniu ww. ustawy o swobodzie działalności gospodarczej jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.

W orzecznictwie (np. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 6 grudnia 1991 roku, sygn. III CZP 117/91, OSNCP 1992/5/65) przyjmuje się, że cechami działalności gospodarczej są: 1) zawodowy (a więc stały) charakter, 2) związana z nią powtarzalność podejmowanych działań,3) podporządkowanie zasadzie racjonalnego gospodarowania 4) uczestnictwo w obrocie gospodarczym.

Podkreśla się także, iż dla uznania określonej przedmiotowo działalności, za działalność gospodarczą konieczne jest łączne zaistnienie trzech jej cech funkcjonalnych: zarobkowości, zorganizowania i ciągłości. Brak którejkolwiek z nich oznacza, że dana działalność nie może być zakwalifikowana do kategorii działalności gospodarczej.

Przyjmuje się zatem, że działalność gospodarcza z założenia jest działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany i nastawioną na nieokreślony z góry okres, a ponadto związana jest z nią konieczność ponoszenia przez przedsiębiorcę ryzyka gospodarczego. Nie uznaje się więc za działalność gospodarczą: działalności okresowej i sporadycznej.

Przesłanka wykonywania działalności gospodarczej w sposób ciągły nie jest rozumiana jako konieczność jej wykonywania bez przerwy, lecz jako zamiar powtarzalności określonych czynności w odróżnieniu od ich przypadkowości, sporadyczności lub okazjonalności.

Należy także wskazać, iż zgodnie z treścią art.43 1 k.c. przedsiębiorcą jest osoba fizyczna prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. W polskim prawie nie ma wymogu, aby działalność gospodarcza była prowadzona wyłącznie osobiście.

Samo stwierdzenie „prowadzi działalność” zakłada określony ciąg działań, a nie tylko pojedyncze czynności. Przedsiębiorcą jest, więc tylko ten, kto wykonuje czynności powtarzalne i to w taki sposób, że tworzą one pewną całość, a nie stanowią oderwanego świadczenia, czy też świadczeń określonych rzeczy lub usług. Tylko, jeżeli takie działania mają charakter gospodarczy lub zawodowy, istnieją podstawy do uznania, że podejmujący je podmiot jest przedsiębiorcą (postanowienie Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 7 sierpnia 2006 roku, I Acz 441/06, LEX nr 279953). Ciągłość działalności gospodarczej to - biorąc pod uwagę znaczenie językowe tej cechy - powtarzające się, regularnie występujące i trwające czynności. Jest przeciwstawna okazjonalności, jednorazowości, incydentalności i sporadyczności, bowiem działalność sporadyczna nie jest działalnością gospodarczą (vide wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 września 1997 roku, ), nie jest natomiast zaprzeczeniem sezonowości, którą można odnieść do ciągłości działania w pewnym okresie (sezonie). Ciągłość elementem zamiaru podmiotu podejmującego działalność gospodarczą.

Zarobkowego celu działalności gospodarczej, nie należy kojarzyć tylko z osiąganiem dochodów z tej działalności. Kryterium dochodowości nie jest konieczną cechą definiującą działalność gospodarczą (tak uchwała Sądu Najwyższego z 30 listopada 1992 roku, III CZP 134/92, Lex nr 298580). Istotne jest, że działalność gospodarczą cechuje jej prowadzenie na własny rachunek i ryzyko przedsiębiorcy w sposób zorganizowany i ciągły. Wprawdzie generowanie strat przez osobę prowadzącą działalność gospodarczą (zamiast spodziewanych zysków), z uwagi na koszty działalności przewyższające dochód, nie przekreśla jej zarobkowego charakteru, ale inaczej należy ocenić sytuację, w której od początku wymiernym, stałym i założonym z góry kosztem, nieznajdującym pokrycia w przewidywanych zyskach, staje się opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne. Wszystko to, może prowadzić do wniosku, że z założenia wynik finansowy prowadzonej działalności jest nieistotny. Może to wskazywać na intencję (element subiektywny) nie tyle podjęcia i wykonywania zarobkowej działalności gospodarczej, lecz włączenia do systemu ubezpieczeń społecznych w celu uzyskania świadczeń z tego tytułu. Uwypukla się to szczególnie w sytuacji, gdy osoba rozpoczynająca działalność ma świadomość, że z uwagi na stan zdrowia nie będzie prowadzić działalności.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż ubezpieczona zgłosiła podjęcie dotychczas zawieszonej działalności gospodarczej, której przedmiotem było szkolenie z zakresu stylizacji paznokcie metodami akryl, żel, akryżel, manicure hybrydowy, stylizacja rzęs, henna i oprawa oka, makijaż, a także usługi kosmetyczne, od dnia 1 listopada 2014 roku. W dniu 5 listopada 2014 roku zgłosiła się do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych, dobrowolnego ubezpieczenia chorobowego i ubezpieczenia zdrowotnego. Ubezpieczona opłaciła składki jedynie za 3 miesiące od bardzo wysokiej podstawy w wysokości 9356 zł, tj. za listopad i grudzień 2014 r. oraz za styczeń 2015 r. przy czym wiedziała, że jest ciąży i następnie przebywała na zasiłku macierzyńskim do 24.05.2016r., potem pobierała zasiłek chorobowy od 25.06.2016 r. do 3.11.2016 r. a później zasiłek opiekuńczy od 4.11.2016 r. do 28.12.2016 r., a od grudnia 2016 r. opłacała składki od podstawy zadeklarowanej nie niższej niż 60% prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego przyjętego do rocznej podstawy wymiaru składek, ale z uwagi na krótkie przerwy między niezdolnościami do pracy przez cały czas zasiłki wypłacane były od wysokich podstaw.

W tym miejscu Sąd pragnie wskazać, że ma na uwadze i podziela stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w uchwale 7 sędziów z dnia 21 kwietnia 2010 r., sygn. II UZP 1/10 (opubl. OSNP 2010/21-22/267), że Zakład Ubezpieczeń Społecznych nie jest uprawniony do kwestionowania kwoty zadeklarowanej przez prowadzącą działalność gospodarczą jako podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne, jeżeli mieści się ona w granicach określonych ustawą z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 963). W uzasadnieniu uchwały Sąd Najwyższy wskazał, że po stronie płatnika - przedsiębiorcy istnieje uprawnienie do zadeklarowania dowolnej kwoty, w ustawowych granicach, jako podstawy wymiaru składek, jest to jego wyłączna decyzja i jakakolwiek ingerencja w tę sferę Zakładu Ubezpieczeń Społecznych jest niedopuszczalna, niemożliwe jest także kwestionowanie zadeklarowanej podstawy z powołaniem się na art. 58 k.c. czy art. 5 k.c., ponieważ deklaracja podstawy wymiaru składek nie jest czynnością prawa cywilnego. Dodatkowo Sąd Najwyższy zauważył, że właściwością stosunków ubezpieczenia społecznego jest występowanie szczególnego rodzaju zależności polegającej na tym, że objęcie ochroną ubezpieczeniową wiąże się z powstaniem obowiązku opłacania składek. Zależność ta nie przybiera jednak w ubezpieczeniu społecznym znamion wzajemności (ekwiwalentności) w znaczeniu przyjętym w prawie cywilnym. Oba elementy stosunku ubezpieczenia (składka ubezpieczeniowa oraz ochrona ubezpieczeniowa) nie są równoważne (wymienialne), bowiem zasada ekwiwalentności świadczeń jest w tym stosunku modyfikowana przez zasadę solidarności społecznej. Stosunków ubezpieczenia społecznego nie da się zatem zakwalifikować do stosunków zobowiązaniowych, nie można tu mówić, tak jak w przypadku cywilnoprawnych zobowiązań wzajemnych, o ścisłej współzależności składki i świadczenia. Składka w ubezpieczeniach społecznych jest, wprawdzie, osobistym wkładem ubezpieczonego, ale, z przeznaczeniem na tworzenie ogólnego funduszu ubezpieczeniowego, z którego prawo do świadczeń czerpią ci ubezpieczeni, którym ziści się określone dane ryzyko. Jeśli więc przepis prawa ubezpieczeń społecznych, o charakterze ius cogens, zezwala na zadeklarowanie podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie chorobowe na poziomie do 250% przeciętnego wynagrodzenia, w oderwaniu od pojęcia rzeczywistego przychodu, to zachowanie płatnika, realizującego swe uprawnienie w oparciu o taki bezwzględnie obowiązujący przepis prawa, nie może być podważane (por. także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2014 r., I UK 145/14, LEX nr 1622302). Stanowisko powyższe podziela w pełni Sąd Okręgowy.

Natomiast najistotniejsze znaczenie w badanej sprawie, ma zakwalifikowania danej aktywności jako działalności gospodarczej - oprócz zarobkowego charakteru, który ma wymiar subiektywny i mieści się w sferze zamiaru danego podmiotu - ma jej ciągłość, którą postrzegać należy w dwóch aspektach. Pierwszy to powtarzalność czynności, drugi zaś aspekt to zamiar niekrótkiego prowadzenia działalności. Stan ciąży sam w sobie nie wyklucza ciągłości podjętej działalności. Cechy braku ciągłości należy do sfery faktów (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 września 2016 r., I UK 455/15, Legalis nr 1511777).

Trzeba wyraźnie podkreślić, że ubezpieczona w trakcie kontroli w sierpniu 2018 r. nie przedstawiła ZUS żadnych dowodów na to, że wykonywała usługi w ramach swojej działalności od 29.12.2016 r. ale wręcz w piśmie z 20.08.2018 r. przyznała, że żadnych usług nie wykonywała od tego dnia, natomiast argumentowała, że na podjęła szereg czynności aby ponownie rozpocząć prowadzanie działalności – czego w ocenie Sądu nie potwierdza zebrany w sprawie całokształt materiału dowodowego. Choć skarżąca twierdziła, że rozniosła ulotki w grudniu 2016 r. to Sąd zważył, że aż do sierpnia 2018 r. kiedy Zakład wszczął postępowanie kontrolne nie podjęła żadnej aktywności. Nie chodzi zatem o to, że od razu nie przystąpiła do świadczenia usług ale o to, że nie wykonywała tej działalności w rzeczywistości aż do czasu, gdy Zakład podjął czynności sprawdzające co miało dopiero miejsce w sierpniu 2018 r. Nie ma żadnych dowodów księgowo- podatkowych, ani umów na zlecenie szkoleń, czy dowodów zakupu materiałów do wykonywania usług kosmetycznych, jak również nie ma zeznań świadków, z których wynikałoby, że wnioskodawczyni przed sierpniem 2018 r. ponownie przystąpiła do wykonywania działalności. Zdaniem Sądu słusznie organ rentowy uznał, że dołączenie stare ulotki z 2014 r. nie mogły stanowić podstawy, że wnioskodawczyni wykonała nawet czynności reklamowe, skoro przecież ceny usług w nich podane nie były aktualne, wobec czego nawet jeśli przyjąć, że wnioskodawczyni je rozdała znajomym i pozostawiła w najbliższych jej miejsca zamieszkania sklepach to było to tylko stwarzanie pozorów zamiaru powrotu do wykonywania działalności. Żaden z przesłuchanych świadków przed sierpniem 2018 r. mimo ze były to znajome skarżącej nawet raz nie skorzystał z jej usług od 29.12.2016 r. Sąd nie ma też wątpliwości, że nie mogła tego uczynić tym bardziej nowa nieznana odwołującej klientka skoro wnioskodawczyni nie umieściła nawet żadnego szyldu informującego, że tam gdzie mieszka prowadzi działalność z branży usług kosmetycznych. Nie ma też żadnych dowodów, że odwołująca faktycznie opracowała jakikolwiek nowy program szkoleń – te twierdzenia aż do zakończenia postępowania pozostały całkowicie gołosłowne. Trafnie zatem ZUS ustalił, że ubezpieczona nie podejmowała żadnej działalności gospodarczej od 29.12.2016 r. uznając, że działania skarżącej od tego dnia jedynie pozorowały zamiar ponownego prowadzenia tej działalności.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 marca 2009 roku, II UK 308/08 (LEX nr 707885) uznał, że przerwa w prowadzeniu działalności gospodarczej spowodowana stanem zdrowia nie może być traktowana na równi z zaprzestaniem wykonywania tej działalności, bowiem okres faktycznego przestoju w wykonywaniu pozarolniczej działalności z uwagi na stan zdrowia stanowi element ryzyka, z którym powinien liczyć się każdy podejmujący tego typu działalność i interpretacja ta pozostaje w zgodzie z ukształtowanym w orzecznictwie poglądem, że nie powoduje uchylenia obowiązku ubezpieczenia społecznego czasowe niewykonywanie działalności gospodarczej, gdy ubezpieczony oczekuje na kolejne zamówienia i ma faktyczną możliwość wykonywania działalności zgodnie ze zgłoszonym do ewidencji wpisem (por. między innymi wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2013 roku, I UK 12/13, LEX nr 1331260).

Należy jednak wskazać, iż prowadzenie działalności gospodarczej, to działanie stałe, nieamatorskie i nieokazjonalne, z elementem organizacji, planowania i zawodowości rozumianej, jako fachowość, znajomość rzeczy oraz specjalizacja. Z takim rozumieniem działalności gospodarczej korespondowała definicja przedsiębiorcy zawarta w art.4 ust.1 ww. ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zgodnie z którą „przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą”. Zakłada ona, bowiem własną aktywność przedsiębiorcy działającego we własnym imieniu, który dysponując fachowością, co najmniej planuje i organizuje czynności związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Z ustaleń Sądu wynika, iż ubezpieczona, po podjęciu działalności gospodarczej, od 1 listopada 2016 roku, wykonywała usługi z branży kosmetycznej jedynie przez pierwsze 3 miesiące a o niestałym charakterze działalności świadczy jej nieprowadzenia od 29.12.2016 r. aż do wszczęcia w sierpniu 2018 r. postępowania kontrolnego przez ZUS tj. w okresach, których ubezpieczona była zdolna do pracy.

Zawarcie umowy z biurem rachunkowym i prowadzenie ewidencji przychodów (ubezpieczona podlegała opodatkowaniu zryczałtowanym podatkiem dochodowym od przychodów ewidencjonowanych), nie tworzy, zdaniem Sądu, dowodu prowadzenia działalności gospodarczej, w sytuacji gdy inne, omówione wyżej, okoliczności temu przeczą.

Ogół okoliczności faktycznych nakazuje przyjąć, że ubezpieczona, działalności gospodarczej , od 29.12.2016 roku, faktycznie nie prowadziła, wykonywała jedynie czynności, mające na celu wytworzenie pozorów przygotowywania się do ponownego wykonywania usług kosmetycznych co sprowadziło się do rozdania w grudniu 2016 r. ulotek. Brak dowodów, że wnioskodawczyni zakupiła chociażby środki do wykonania usług, a poza sporem pozostaje, że do sierpnia 2018 r. nie wykonywała żadnych usług. Działalność ubezpieczonej nie miała charakteru zorganizowanego, nie była nastawiona na ciągłość ani zarobkowy charakter. Dochód ubezpieczonej nie wystarczał na opłacenie składek na ubezpieczenia społeczne.

Dodatkowo należy wskazać, iż ubezpieczona wiedząc, że jest w ciąży w dniu 1 listopada 2014 roku, podjęła działalność gospodarczą i zgłosiła się do ubezpieczeń społecznych i dobrowolnego ubezpieczenia chorobowego, co umożliwiło jej, po upływie okresu określonego w art.4 ust.1 punkt 2 ustawy z dnia 25 czerwca 1999 roku o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa (tekst jednolity Dz.U. z 2017 roku, poz.1368), uzyskać zasiłek chorobowy i zasiłek macierzyński. W ww. okolicznościach faktycznych przystąpienie przez ubezpieczoną do ubezpieczenia społecznego, w okresie ciąży ,świadczy wyraźnie o zamiarze uzyskania przez nią zasiłku macierzyńskiego i dowodzi, że jedynym determinantem jej zachowania, była chęć uzyskania wysokich świadczeń z ubezpieczenia chorobowego.

Z ustaleń Sądu wynika, iż ubezpieczona świadczyła usługi po tym, jak otrzymała pismo z ZUS z 8.08.2018r. to jednak nie możemy w tym przypadku mówić o ciągłości, która jest jednym z podstawowych elementów pozwalających na stwierdzenie czy dana aktywność może być uznana za działalność gospodarczą. Jak już wskazano powyżej z treści art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wynika, iż działalność winna być wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Ma on świadczyć o względnie stałym zamiarze wykonywania działalności gospodarczej, gdyż przedsiębiorcą jest tylko ten, kto wykonuje czynności powtarzalne i w taki sposób, że tworzą one pewną całość, a nie stanowią oderwanego katalogu świadczeń określonych rzeczy lub usług.

Ubezpieczona od 29.12.2016 r., nie zainwestowała istotnych środków, które wskazywałyby na zamiar zawodowego prowadzenia, w dłuższej perspektywie, rzeczywistej działalności usługowej, obliczonej na zysk. Od daty zarejestrowania działalności – od 1.11.2014 roku, ubezpieczona wykonywała działalność gospodarczą (...) miesiące, a następnie 28.12.2016 r. pobierała nieprzerwanie zasiłki z ubezpieczeń społecznych od wysokiej podstawy składek w wysokości 9356 zł. Ponownie podjęła działalność po otrzymaniu pisma z ZUS z 8.08.2018r. W tej sytuacji nawet dokonanie pojedynczych, okazjonalnych czynności rozniesienia starych ulotek i wizytówek, bez istotnego zaangażowania sił i środków, bez organizacji i planowania, które by wskazywało na możliwość prowadzenia przez daną osobę usług, nie ma cech działalności gospodarczej, ponieważ podjętym przez ubezpieczoną działaniom nie można przypisać ani zawodowego, ani zarobkowego charakteru, ani też rzeczywistego, a nie tylko pozorowanego, zamiaru uczestnictwa w obrocie gospodarczym, czego zaprzeczeniem są działania jednorazowe, okazjonalne ale przede wszystkim zupełnie amatorskie. Rozpoczęcie działalności gospodarczej powinno być, bowiem, działaniem konsekwentnym i przemyślanym, pod względem organizacyjnym, technicznym, ekonomicznym, finansowym, marketingowym, handlowym itd. Działania podjęte przez ubezpieczoną, niewątpliwie, nie odpowiadają powyższym warunkom.

Z materiału dowodowego nie wynika ekonomiczne uzasadnienie decyzji ubezpieczonej podjęcia działalności w perspektywie niepewności osiągania jakichkolwiek dochodów z prowadzonej działalności, wystarczających chociażby na opłacenie składek na ubezpieczenia społeczne. Wszystko to z kolei może prowadzić do wniosku, że z założenia wynik finansowy działalności nie był istotny. Może też wskazywać na intencję (element subiektywny) nie tyle podjęcia i wykonywania zarobkowej działalności gospodarczej, lecz włączenia do systemu ubezpieczeń społecznych w celu uzyskania świadczeń (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 13 września 2016 roku, I UK 455/15).

Jednakże uzyskanie świadczeń z ubezpieczenia społecznego nie może być jedyną przesłanką zgłoszenia rozpoczęcia działalności gospodarczej. W takiej bowiem sytuacji prowadzenie działalności gospodarczej, a ściślej realizowanie jednego z aspektów tej działalności, czyli osiąganie zysku, polegałoby tylko na pozyskiwaniu świadczeń z ubezpieczenia społecznego. Tymczasem świadczenia z ubezpieczenia mają być w istocie czymś wtórnym wobec przyczyny powstania ubezpieczenia, jaką jest prowadzenie działalności gospodarczej. Oczywiście mogą się zdarzyć liczne sytuacje, kiedy zysk z działalności nie będzie osiągnięty. Tym niemniej musiałby wcześniej wystąpić realny zamiar prowadzenia działalności, a w konsekwencji jej prowadzenie. I to takiej działalności, która mieści w definicji zawartej w art.2 ww. ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Czym innym jest, bowiem, ryzyko w działalności gospodarczej, a czym innym, świadome, podejmowanie działań, które trzeba by ocenić jako skrajnie nieracjonalne, gdyby uznać je za prowadzenie działalności gospodarczej. Te nieracjonalne działania, były w istocie racjonalne z tego tylko względu, że nie były podjęte w celu rzeczywistego prowadzenia działalności gospodarczej, lecz pozorowania jej, dla osiągnięcia świadczeń z ubezpieczenia społecznego. Motywem podjęcia działalności gospodarczej , może być uzyskanie świadczeń z ubezpieczenia społecznego. Świadczenia te mogą być uwzględniane w całościowym bilansie opłacalności. Jednak aby uznać, że podjęcie tej działalności nastąpiło - w pierwszym rzędzie - muszą wystąpić realne działania z rzeczywistym zamiarem wykonywania działalności. Nie można, natomiast, uznawać za prowadzenie działalności gospodarczej sytuacji, kiedy nie ma zamiaru prowadzenia zorganizowanej i zawodowej działalności, nakierowanej na osiągnięcie zysku, a prowadzenie działalności ma polegać tylko na uzyskiwaniu świadczeń z ubezpieczenia społecznego. Nastąpiło by tu odwrócenie oczekiwanego związku przyczynowego (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 12 grudnia 2014 roku, III Aua 878/14).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art.58 k.c., należy wskazać, iż art.58 k.c. znajduje zastosowanie do wszystkich czynności prawnych: umów, czynności jednostronnych sprzecznych z prawem lub zasadami współżycia społecznego, natomiast zaskarżona decyzja dotyczy tytułu podlegania obowiązkowo ubezpieczeniom społecznym, a nie dokonanych przez ubezpieczoną czynności prawnych.

Zgromadzone w sprawie dowody wskazują również, że zadeklarowanie nieproporcjonalnie wysokiej podstawy wymiaru składek, z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności, w stosunku do deklarowanych przychodów, miało, jedynie, na celu uzyskanie wysokich świadczeń z ubezpieczenia społecznego, w sytuacji, gdy faktycznie brak jest tytułu prawnego do jej podlegania tym ubezpieczeniom.

Sąd nie kwestionuje prawa kobiet w ciąży, do podejmowania i prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej, w celu ich objęcia obowiązkowo ubezpieczeniami społecznymi z tego tytułu, lecz chodzi o rzeczywisty tytuł podlegania tym ubezpieczeniom, a nie sztucznie wykreowany, jedynie, celem uzyskania (nieproporcjonalnie wysokich w stosunku do uiszczonych składek) , świadczeń z tych ubezpieczeń.

Takie sztuczne kreowanie tytułu podlegania ubezpieczeniom społecznym stanowi w istocie działanie na szkodę Funduszu Ubezpieczeń Społecznych i pozostałych uczestników systemu ubezpieczeń społecznych, które nie zasługuje na ochronę prawną.

Czynności, wykonane przez ubezpieczoną od 29.12.2016 r., nie świadczą o zorganizowanym prowadzeniu działalności gospodarczej w sposób ciągły i zarobkowy. Czynność rozniesienia starych z 2014 r. ulotek i wizytówek ,w grudniu 2016 r. ,nie świadczy o przygotowaniu się skarżącej, do ponownego wykonywania usług, skoro nie ma dowodów, że zaangażowała istotne środki, które umożliwiłyby jej faktyczne wykonywanie swojej działalności od 29.12.2016 r., ani też nie ma żadnych dowodów, że przygotowała, zgodnie ze swoimi twierdzeniami, nowe programy szkoleń , jak i wreszcie, że taką działalność w ogóle, od w/w daty, wykonywała, aż do przeprowadzania kontroli przez ZUS w 2018 r.

Ponieważ odwołująca, wbrew spoczywającemu na niej obowiązkowi wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, nie zdołała wykazać, że faktycznie prowadzi pozarolniczą działalność gospodarczą od dnia 29.12.2016 r., a zatem zasadnie nie zachodzą podstawy prawne z art. 6 ust. 1 pkt 5, art. 11 ust. 2 i art. 12 ust. 1 w zw. z art. 13 pkt 4 ustawy systemowej do objęcia jej od tego dnia: obowiązkowo ubezpieczeniami: emerytalnym, rentowymi i wypadkowym oraz dobrowolnie ubezpieczeniem chorobowym z tego tytułu.

Sąd zważył jednocześnie, że sam fakt rozpoczęcia prowadzenia działalności gospodarczej w celu objęcia ubezpieczeniem społecznym nie stanowi obejścia prawa i nie jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Zgodnie z uchwałą składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 21 kwietnia 2010 r. (II UZP 1/10 – OSNP 2010/21-22/267) sprawy z zakresu ubezpieczeń społecznych nie są sprawami cywilnymi w znaczeniu materialnym, tylko w znaczeniu formalnym. Nie zawierają one odpowiednika art. 300 kp. Oznacza to, że przepisy prawa cywilnego mogą być stosowane w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych wyłącznie w wypadku wyraźnego odesłania do nich przez normę prawa ubezpieczeń społecznych. Zgłoszenie do ubezpieczeń społecznych nie jest czynnością prawną. Ma ono charakter kształtujący, gdyż organ rentowy nie może odmówić jego przyjęcia. Dlatego też, w niniejszej sprawie , nie znajduje w ogóle zastosowanie art. 58 § 2 k.c. – po pierwsze: ze względu na brak stosownego odwołania do przepisów kodeksu cywilnego i po drugie: z uwagi na to, że zgłoszenie do ubezpieczenia nie jest czynnością prawną, o której mowa w tym przepisie i nie podlega ocenie czy to na podstawie art. 83 k.c. czy też art. 58 k.c. (por. wyrok S.N. z dnia 29 marca 2012 r., I UK 339/11, LEX nr 1289188).

Wobec powyższego Sąd na podstawie art.477 14§1 k.p.c. oddalił odwołanie.

A.P.

ZARZĄDZENIE

Odpis wyroku z uzasadnieniem doręczyć pełnomocnikowi wnioskodawczyni