Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 kwietnia 2018r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach V Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 11 kwietnia 2018r. w Katowicach

na rozprawie

sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa Usługowego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R.

przeciwko Gminie P.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach

z dnia 14 kwietnia 2016r., sygn. akt X GC 316/13

1.  zmienia zaskarżony wyrok:

- w punkcie 1 o tyle, że zasądzoną w nim kwotę 639.702,23 złote obniża do kwoty 545.138,15 (pięćset czterdzieści pięć tysięcy sto trzydzieści osiem 15/100) złotych z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 20 grudnia 2012r., a w pozostałej części powództwo oddala,

- w punkcie 3 o tyle, że zasądzoną kwotę 32.073 złote obniża do kwoty 24.540 (dwadzieścia cztery tysiące pięćset czterdzieści) złotych;

2.  oddala apelację w pozostałej części;

3.  zasądza od pozwanej na rzecz powódki kwotę 2.587,32 (dwa tysiące pięćset osiemdziesiąt siedem 32/100) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego;

4.  nakazuje pobrać na rzecz Skarbu Państwa (Sądu Apelacyjnego w Katowicach) od powódki, z zasądzonego roszczenia, kwotę 51,44 (pięćdziesiąt jeden 44/100) złotych, a od pozwanej kwotę 296,15 (dwieście dziewięćdziesiąt sześć 15/100) złotych tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

Sygn. akt V AGa 15/18

UZASADNIENIE

Powódka Przedsiębiorstwo Usługowe (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R. wnosiła o zasądzenie od pozwanej Gminy P. kwoty 1.279.552,51 zł z ustawowymi odsetkami od 20 grudnia 2012 r. i kosztami procesu tytułem zapłaty za roboty dodatkowe wykonane w toku wykonywania łączących strony trzech umów o roboty budowlane w oparciu o ustne zlecenia pozwanej.

W odpowiedzi na pozew pozwana Gmina P. wniosła o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powódki kosztów procesu zarzucając m.in. nieistnienie wywiedzionych w pozwie roszczeń, dokonanie z powódką pełnego finansowego rozliczenia poprzez spełnienie na jej rzecz wszystkich przysługujących świadczeń pieniężnych z łączących strony umów, brak wykazania legitymacji czynnej powódki w zakresie części roszczeń, brak sprecyzowania podstawy prawnej i faktycznej roszczeń oraz z ostrożności procesowej pozwana podniosła zarzut przedawnienia roszczeń przy przyjęciu, że zawezwanie do próby ugodowej nie może skutkować przerwaniem biegu przedawnienia.

Sąd Okręgowy w Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrokiem z dnia z dnia 14 kwietnia 2016 r . zasądził od pozwanej na rzez powódki kwotę 639.702,23 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 20 grudnia 2012 r., a w pozostałej części oddalił powództwo oraz zasądził tytułem kosztów procesu kwotę 32.073 zł od pozwanej na rzecz powódki. Wyrok ten wydano w następująco ustalonym stanie faktycznym:

W dniu 17 września 2010 r. strony zawarły umowę (...) w wyniku udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie przez powódkę termomodernizacji budynku świetlicy wiejskiej w Ż. przy ul. (...) na podstawie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz warunków SIWZ. Ustaliły termin ukończenia prac na 15 października 2010 r., a wynagrodzenie w wysokości 243.189,75 zł brutto, które miało obejmować wszystkie koszty związane z realizacją zadania, wynikające wprost z dokumentacji projektowej, robót przygotowawczych, odtworzeniowych, porządkowych, itp. i być rozliczane fakturami częściowymi, obejmującymi elementy robót ujęte w harmonogramie rzeczowo – finansowym, płatnymi w terminie do 21 dni od daty otrzymania przez zamawiającego faktury i protokołu odbioru. Strony postanowiły, że wszelkie roboty nieprzewidziane w dokumentacji projektowej, a konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia, tzn. takie, których nie dało się przewidzieć w chwili zawierania umowy, mogą być wykonane na podstawie protokołu konieczności potwierdzonego przez projektanta, a zatwierdzonego przez zamawiającego. Te roboty miały być rozliczane na podstawie kosztorysów powykonawczych przygotowanych przez wykonawcę (według określonych w umowie założeń dla ustalenia cen), a zatwierdzonych przez inspektora nadzoru i zamawiającego. Wszelkie zmiany i uzupełnienia treści umowy mogły być dokonywane wyłącznie w formie aneksu podpisanego przez obie strony, pod rygorem nieważności. Umowę w imieniu powódki podpisał prezes zarządu spółki R. B., a za pozwaną wójt Gminy A. W. skarbnik Gminy M. K..

Wcześniej, w dniu 27 maja 2009 r. strony zawarły umowę (...) wykonanie budowy (...) przy ul. (...) w P., również w wyniku udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, ustalając wynagrodzenie na 8.456.496,53 zł brutto, przy czym jako wykonawca określone zostało konsorcjum firm: powódki – jako lidera i A. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład (...)w W.. Umowę podpisała powódka jako lider konsorcjum i pozwana. W zakresie rozliczenia finansowego umowy i możliwości uwzględnienia robót dodatkowych strony poczyniły takie same postanowienia, jak w wyżej opisanej umowie, zgodne ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. Termin zakończenia prac został ustalony na 30 listopada 2010 r. A. M. złożył w dniu 4 listopada 2013 r. oświadczenie, że konsorcjanci uzgodnili, iż budowę (...) będzie realizowała jedynie spółka (...) i po zakończeniu realizacji umowy nr (...) z 27 maja 2009 r. konsorcjanci rozwiązali umowę i dokonali wzajemnego rozliczenia zakładającego, że Przedsiębiorstwu Usługowemu (...) Spółce z o.o. przysługuje 100% wierzytelności powstałych w związku z realizacją inwestycji i wszelkie związane z nią roszczenia przysługują wyłącznie spółce (...).

Umowy nie wymagały od wykonawcy prowadzenia księgi obmiarów, ani przedstawienia na zakończenie inwestycji kosztorysu powykonawczego, który byłby wymagany wyłącznie w przypadku robót dodatkowych.

Pozwana pismem z 14 lipca 2009 r. zawiadomiła powódkę o wyborze jej oferty na wykonanie zadania „(...)”, przesyłając wzór umowy, w której była oznaczona jako zamawiający. Prace miały być finansowane w 85% z funduszy unijnych, a w 15% przez pozwaną. Ostatecznie umowę (...) na wykonanie tych prac powódka zawarła w dniu 15 października 2009 r. z Ochotniczą Strażą Pożarną w K. i ją obciążyła fakturami z 22 grudnia 2009 r. ( (...) na 100.000 zł), z 19 maja 2010 r. ( (...) na 150.000 zł), z 22 czerwca 2010 r. ( (...) na 158.847,93 zł)i z 29 lipca 2010 r. ( (...) na 73.000,01 zł). Ochotnicza Straż Pożarna K. uregulowała te należności. Pozwana jest wprawdzie właścicielem nieruchomości, zajmowanej przez OSP w K., lecz to Straż posiada ją na podstawie umowy użyczenia z 2 stycznia 2009 r. i zobowiązana jest do utrzymania nieruchomości.

W trakcie budowy (...) w P. pozwana zleciła powódce wykonanie prac dodatkowych (określa je obecnie jako „uzupełniające”), bez wcześniejszego sporządzenia protokołu konieczności, polegających na: wykonaniu nowej konstrukcji wiaty hali i zadaszenia – na kwotę 180.000 zł, objętej fakturą (...) z 3 marca 2011 r., przedłużeniu wiaty hali – o wartości 100.000 zł, na którą powódka sporządziła fakturę (...) z 30 grudnia 2010 r., robotach budowlanych w ramach zamówień „uzupełniających” według oznaczenia powódki zawartego w fakturze, a według pozwanej - zwiększeniu utwardzonej powierzchni terenu, czy też wybrukowaniu sceny oraz utwardzeniu żużlem terenu przy scenie określonych w fakturze (...) z 28 kwietnia 2011 r. na kwotę 28.379,21 zł. Suma należności z powyższych trzech faktur wynosiła 308.379,21 zł, lecz powódka, przyznając ich uregulowanie przez pozwaną, podaje konsekwentnie kwotę 309.198,88 zł. Pozwana zapłaciła również kwotę 108.379,22 zł, wynikającą z faktury (...) r. z dnia 7 października 2011 r. za wykonanie remontu nawierzchni na terenie (...) w P., przy czym tych robót dotyczyła odrębna umowa (...) r. z 26 września 2011 r. Projekt techniczny branży konstrukcyjno – budowlanej, dotyczący sali wystawienniczo – widowiskowej wykonał w grudniu 2008 roku R. P., natomiast w wyniku stwierdzenia potrzeby jego zmiany projekt zamienny sporządzony został w lipcu 2009 roku przez L. H., który jest też autorem projektu budowlanego remontu, modernizacji i przebudowy wiaty magazynowej oraz planu zagospodarowania terenu (...). Do oferty powódka dołączyła kosztorys ofertowy, oparty prawdopodobnie na podstawie przedmiarów, identyczny (z różnicą 31,61 zł) z kosztami robót zawartymi w harmonogramie. Nie przedstawia on rzeczywistej skali przedsięwzięcia w aspekcie finansowym. W dzienniku budowy, dotyczącym tej inwestycji brak jest osobnych wpisów związanych z robotami dodatkowymi, z podaniem ich rodzaju, ilości, lokalizacji, czy powodów wykonania. Roboty dodatkowe nieprzewidziane w dokumentacji przetargowej, w szczególności w projekcie technicznym i przedmiarze robót, których konieczność pojawiła się w trakcie wykonywania prac, dotyczyły: wymiany gruntu nienośnego, docieplenia posadzki hali, wykonania gładzi szpachlowych na ścianach, otworu pod bramę garażową, wywozu i utylizacji papy, wykonania betonowego muru żelbetowego wraz ze ścianą z cegły klinkierowej, obudowy kanałów wentylacyjnych, rozbiórki pieca (tunelu) suszarniczego, wykonania dodatkowych otworów okiennych w pomieszczeniu biblioteki wraz z montażem stolarki okiennej, dwóch stopni schodowych pomiędzy pomieszczeniem biblioteki a klatką schodową ewakuacyjną, robót murowych po rozbiórce pieca suszarniczego, zabezpieczenia kabla światłowodowego, remontu metalowych elementów znajdujących się na kominach, wykonania dodatkowego ocieplenia ściany szczytowej części niższej, pogrubionych tynków na istniejących ścianach, lamperii olejnych na ścianach klatek schodowych, gładzi gipsowych na ścianach niektórych pomieszczeń i demontażu starego ogrodzenia, natomiast na inwestycji w Ż. roboty dodatkowe związane były z obudową okien za pomocą płyt gipsowo – kartonowych, wymianą parapetów zewnętrznych, malowaniem ścian pomieszczeń na I piętrze, rozbiórka podłogi z płyt paździerzowych na legarach wraz z usunięciem warstwy żużla i wykonaniem nowej wylewki cementowej z izolacją przeciwwilgociową i termiczną, demontażem krat okiennych, demontażem i montażem stolarki drzwiowej wewnętrznej, rozebraniem ścian zaplecza kuchennego i ich odtworzeniem z pustaków ceramicznych, wykonaniem gładzi gipsowej na ścianach, malowaniem lamperii, lakierowaniem stolarki drzwiowej i montażem cokolików z tworzyw sztucznych.

W dniu 29 października 2012 r. powódka wystawiła 6 faktur VAT o numerach: (...) (220.103,62 zł za (...) w P. – wiata”), (...) (110.890,23 zł za (...) w P. – zagospodarowanie terenu”), (...) (459.850,90 zł za (...) w P. – hala wystawowa”), (...) (345.157,86 zł za (...) w P. – roboty dodatkowe), (...) (93.004,70 zł za odnowę zielonego centrum K.) i (...) (50.545,20 zł za remont świetlicy wiejskiej w Ż.). Określiła w nich termin płatności na 14 dni od otrzymania faktury. Załączyła do nich kosztorysy powykonawcze sporządzone przez J. O., podpisane przez niego i R. B.. Pozwana odmówiła zapłaty, kosztorysy nie zostały przez nią zatwierdzone.

Wartość robót dodatkowych i zamiennych, niemożliwych do przewidzenia w chwili zawarcia umowy (...) wynosi z tytułu: - remontu i rozbudowy hali magazynowej na salę wystawienniczo – widowiskową z zapleczem (...) – 474.106,24 zł, - remontu, modernizacji i rozbudowy wiaty magazynowej na zaplecze dla występów artystycznych i imprez festynowo – wystawienniczych – 212.092,21 zł, - remontu i przebudowy byłej suszarni i magazynu zboża na budynek centralny (...) – 252.095,74 zł, - zagospodarowania terenu budowy (...) – 5.648,75 zł, co daje w sumie kwotę 943.942,94 zł, natomiast z tytułu realizacji umowy (...) z dnia 17 września 2010 r. – 4.958,17 zł, a zatem ogólna wartość prac dodatkowych przy realizacji obu wymienionych umów wyniosła 943.942,94 zł.

Sąd Okręgowy ustalił dalej, że pozwana zapłaciła już za prace dodatkowe („uzupełniające”) kwotę 309.198,88 zł. Suma faktur: (...), (...) i (...) wynosi wprawdzie 308.379,21 zł, lecz powódka wskazuje na tę pierwszą kwotę. Wartość prac dodatkowych, niezapłaconych wynosi 639.702,23 zł.

Powyższy stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił w oparciu o powołane dokumenty, a w głównej mierze o wydane na ich podstawie opinie biegłego L. D., które ocenił jako rzetelne i wszechstronne. Sąd Okręgowy uwzględnił treść wszystkich opinii: głównej (oddzielny dokument) i uzupełniających, a określone w opinii wartości prac przyjął jako zasadne, przy czym nie skorzystał z obliczeń biegłego, obniżających te kwoty o należności zapłacone już przez pozwaną według wersji przedstawionej przez każdą ze stron, skoro powódka przyznała, że otrzymała już od pozwanej kwotę 309.198,88 zł (niezależnie od zapłaty z tytułu odrębnej umowy z 7 października 2011 r. – 108.379,22 zł). Biegły w swej pierwszej, głównej opinii zdefiniował pojęcia robót dodatkowych jako nieobjęte przedmiotem zamówienia, nieprzewidziane w dokumentacji projektowej, których konieczność wykonania nie była znana inwestorowi wykonawcy przed przystąpieniem do wykonywania robót budowlanych, a także objęte przedmiotem zamówienia i przewidziane w dokumentacji projektowej, wykonane w większym zakresie. Pozostałe definicje dotyczyły robót zamiennych i pomocniczych. Materiał dowodowy w postaci dokumentów zeznań świadków oraz opinia biegłego wskazują na uchybienia i niedociągnięcia obu stron w fazie postępowania o zamówienie publiczne: pozwanej jako inwestora w zakresie dokumentacji projektowej i powódki jako wykonawcy w związku z brakiem pytań przed sporządzeniem ofert. Z tego powodu Sąd Okręgowy przyjął jako wartość robót budowlanych tylko nieobjęte przedmiotem zamówienia, nieprzewidziane w dokumentacji projektowej, których konieczność wykonania nie była znana inwestorowi i wykonawcy (bo nie mógł ich przewidzieć nawet przy odpowiedniej staranności) przed przystąpieniem do wykonywania robót budowlanych.

Zeznania świadków, w szczególności pracowników powódki, potwierdzają, że w trakcie realizacji zadań inwestycyjnych pojawiały się nieprzewidziane przeszkody, skutkujące potrzebą zmiany sposobu wykonywania niektórych robót. Nie są one natomiast miarodajne dla oceny poprawności – w świetle postanowień umownych – zgłoszenia tych prac jako dodatkowych. Konieczność dokonania zmian projektowych, a w konsekwencji zmian w rodzaju czy zakresie realizacji robót potwierdzają też zeznania stron: R. B. i A. W., którzy są zgodni, że w żadnym przypadku, nawet prac „uzupełniających” zleconych i zapłaconych przez pozwaną, nie był sporządzany protokół konieczności.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy wskazał, iż strony łączyły dwie umowy o roboty budowlane: z dnia 17 września 2010 r. o wykonanie „(...) i z dnia 27 maja 2009 r. której przedmiotem była „(...)przy ul. (...) w P.”, do których stosuje się przepisy art. 647 i nast. k.c. Zostały one prawidłowo i terminowo wykonane, a powódka uzyskała za nie umowne wynagrodzenie. Zasadny natomiast okazał się zarzut pozwanej o braku legitymacji biernej odnośnie do roszczeń związanych z realizacją „(...)” w sytuacji, gdy – jak wynika ze zgromadzonych dowodów – to nie pozwana, a Ochotnicza Straż Pożarna w K. była stroną umowy zawartej z powódką w dniu 15 października 2010 r.

Wskazał dalej Sąd Okręgowy, iż powódka w zakresie roszczeń związanych z inwestycją budowy (...) w P. ma legitymacje czynną, gdyż powołane przez pozwaną orzeczenia Sądu Najwyższego dotyczą roszczeń konsorcjantów w oparciu o prawo zamówień publicznych, w szczególności o zwrot wadium, określając ich legitymację jako „grupową łączną” zarówno w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym co do środków ochrony prawnej, jaki w postępowaniu sądowym o zwrot wadium. Odwołując się do stanowiska orzecznictwa wskazał Sąd Okręgowy, że art. 23 p.z.p. statuuje łączny udział wykonawców jedynie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej; nie dotyczy to natomiast dochodzenia zwrotu wadium w sądowym postępowaniu. Nadto, jak się podkreśla w piśmiennictwie, nie można postawić znaku równości pomiędzy spółką cywilną w rozumieniu kodeksu cywilnego a konsorcjum w rozumieniu art. 23 ust. 1 p.z.p. W przypadku konsorcjum, zawiązanym w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, nie powstaje współwłasność łączna konsorcjantów co do majątku wniesionego przez każdego z nich tytułem wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego przez konsorcjantów z zasady nie przybiera formy wniesienia wkładów, co z kolei stanowi regułę w przypadku spółek cywilnych. W konsekwencji nie powstaje także wspólny majątek konsorcjantów, do którego powstania dochodzi w przypadku typowej spółki cywilnej. Stosunek konsorcjum nie może również stanowić podstawy do uznania, że zachodzi pomiędzy jego uczestnikami współuczestnictwo konieczne”.

Sąd Okręgowy podzielił to stanowisko i uwzględnił nadto, że roszczenia, stanowiące przedmiot niniejszego procesu dotyczą innego żądania niż wadium. Nadto, z zeznań R. B. i oświadczenia A. M. wynika, że umowa konsorcjum została rozwiązana, a ewentualne żądania wynikające z realizacji inwestycji w P. przysługują wyłącznie powódce, skoro to ona w całości wykonała prace budowlane. Z tych względów powódce należy przypisać legitymację czynną w zakresie dochodzenia należności powstałych w związku z pracami na obu wymienionych budowach.

Dalej Sąd Okręgowy podniósł, iż przedmiot żądania powódki stanowiły prace dodatkowe, jakie wykonała w trakcie realizacji powyższych, dwóch umów. Sąd Okręgowy przyjął określenie „dodatkowe” dla odróżnienia od robót objętych umowami, co nie jest równoznaczne (o czym niżej) z uznaniem takiego ich charakteru w rozumieniu postanowień umownych. Jako podstawę prawną dochodzonej kwoty powódka wskazywała nienależyte wykonanie umów ustnych, dotyczących robót dodatkowych - w postaci braku zapłaty wynagrodzenia bądź odszkodowanie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia pozwanej. Przy wskazaniu dwóch, alternatywnych podstaw prawnych żądania, powódka opierała żądanie na tych samych podstawach faktycznych.

Podzielił Sąd Okręgowy pogląd pozwanej, że prace, których wartość stanowi przedmiot roszczenia, nie były objęte umową stron, ani nie mają w świetle tych umów charakteru robót dodatkowych, gdyż nie zostały dochowane warunki dla ich realizacji, określone w § 2 ust. 4 umów. Nie został też sporządzony aneks w celu zmiany czy uzupełnienia treści umowy, który zgodnie z § 14 umów winien mieć formę pisemną pod rygorem nieważności. Z tego też powodu nie sposób uznać, by podstawę roszczeń powódki mogła stanowić umowa ustna, zwłaszcza, że jej zawarciu przeczy reprezentant pozwanej – wójt Gminy.

Żądanie powódki znajduje natomiast, zdaniem Sądu Okręgowego, uzasadnienie w oparciu o przepis art. 405 k.c., zgodnie z którym, kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości. Z uwagi na charakter robót budowlanych, w szczególności ich efekt, nierozerwalnie związany z wykonanym obiektem czy pracami remontowymi budynku, oczywistym jest, że pozwana nie może wydać korzyści w naturze, stąd powinna zwrócić ich wartość. Przesłankami bezpodstawnego wzbogacenia są, po pierwsze, uzyskanie przez daną osobę korzyści majątkowej kosztem innej osoby oraz, po drugie, brak podstawy prawnej do nabycia takiej korzyści, którą neguje pozwana, zarzucając, że nie zawarła z powódką ustnej opinii na wykonanie niektórych prac. Uzyskanie korzyści kosztem innej osoby oznacza, że ta sama przyczyna powoduje, że w majątku jednej osoby pojawia się korzyść, a druga osoba traci tę korzyść lub traci chociażby hipotetyczną możliwość jej osiągnięcia. W realiach niniejszej sprawy doszło do sytuacji, gdy obiekty stanowiące własność pozwanej zostały wybudowane bądź wyremontowane w zakresie szerszym niż przewidywały to umowy i w takim też stopniu zyskały na wartości, przysparzając korzyść pozwanej. Sąd Okręgowy – za biegłym – przyjął tę korzyść jako wartość brutto prac, mając na uwadze, że korzyść pozwanej polega również na tym, że dla uzyskania powstałego stanu obiektów, w tym w zakresie prac „dodatkowych”, nie musiała zapłacić powódce czy innemu wykonawcy stosownego wynagrodzenia. Podobnie utrata korzyści powódki sprowadza się do nieuzyskania dotąd rekompensaty za prace wykonane na rzecz pozwanej, na które składają się nie tylko koszty zużytych materiałów, ale także pozostałe, poniesione przez nią koszty.

Dla obliczenia wartości prac dodatkowych biegły przyjął składniki cenotwórcze niższe niż wynikające z cennika Sekocenbud z III kwartału 2010 roku mając na celu niezawyżenie ich wartości. W drugiej opinii uzupełniającej biegły wyjaśnił – na zarzut pozwanej – że nie było możliwe przy ustalaniu wartości prac dodatkowych wykluczenie kosztów pośrednich oraz zysku, gdyż dla sporządzenia kosztorysów powykonawczych wykorzystał ceny jednostkowe robót zawarte w kosztorysach ofertowych powódki, które były wykonane metodą uproszczoną, tj. podane zostały jedynie ceny jednostkowe robót bez szczegółowego pokazania sposobu ich obliczenia.

Czyniąc te uwagi Sąd Okręgowy uznał roszczenie powódki za uzasadnione w wysokości 639.702,23 zł, a ponad tę kwotę powództwo podlegało oddaleniu.

Nadto stwierdził Sąd Okręgowy, że nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut przedawnienia skoro nie może budzić wątpliwości, że wszelkie prace, wykonane przez powódkę miały charakter robót budowlanych w rozumieniu art. 647 k.c. Niczym nie jest uzasadniony pogląd pozwanej, że przy realizacji robót budowlanych wynikających z umów stron, niektóre czynności stanowiły realizację umowy o dzieło. Termin zakończenia prac oznaczony był na 15 października 2010 r. i 30 listopada 2010 r. i ten (lub odbioru prac) jest miarodajny dla przyjęcia daty wymagalności roszczeń powódki, wobec braku postanowień umownych, określających termin oddania konkretnych prac dodatkowych. Zgodnie z art. 118 k.c., jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, termin przedawnienia wynosi lat dziesięć, a dla roszczeń o świadczenia okresowe oraz roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej - trzy lata. Gdyby nawet przyjąć argumentację pozwanej, że roszczenia powódki stały się wymagalne wcześniej, należy uwzględnić, że bieg przedawnienia został przerwany przez złożenie przez powódkę w 2012 roku wniosku o zawezwanie do próby ugodowej. Czynność taka, w oparciu o art. 123 § 1 pkt. 1 k.c. powoduje skutek przewidziany tym przepisem niezależnie od tego, czy powódka – wobec stanowiska pozwanej, odmawiającej spełnienia świadczenia – mogła liczyć na zawarcie ugody.

Zdaniem Sądu Okręgowego nie może też odnieść skutku zarzut nadużycia prawa podmiotowego, podniesiony przez pozwaną, a wskazujący na „podstępne działanie powódki, polegające na zatajeniu roszczeń w chwili, kiedy powinna je ujawnić, tj. przed przystąpieniem do realizacji poszczególnych prac określonych jako prace dodatkowe” – w sytuacji, gdy w toku procesu budowlanego, w wyniku cotygodniowych narad i działu inspektora nadzoru, pozwanej wiadomo było, jakie prace wykonuje powódka. Art. 5 k.c. stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Przepis ten może być stosowany wyjątkowo tylko w takich sytuacjach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawnych prowadziłoby do skutku nieaprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Nie wystarczy więc powołać się ogólnie na – z natury rzeczy – nieokreślone zasady współżycia społecznego, lecz należy wskazać jaką przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego naruszyła powódka swym postępowaniem wobec pozwanej.

O odsetkach orzekł Sąd Okręgowy na mocy art. 481 k.c., zgodnie z żądaniem pozwu, biorąc pod uwagę, że faktury z 29 października 2012 r. miały walor wezwania pozwanej do zapłaty, w którym termin płatności określony został na wcześniejszą niż oznaczoną w pozwie datę – 14 dni od ich otrzymania.

O kosztach procesu Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 100 k.p.c., biorąc pod uwagę, że powódka utrzymała się z roszczeniem w 50 %.

Apelację od tegoż wyroku wniosła pozwana i zaskarżając go w części w jakiej uwzględniono roszczenie powódki zarzuciła:

błędne przyjęcie, iż powódka miała samodzielną legitymację czynną do dochodzenia wierzytelności związanych z realizacją umowy nr (...) z dnia 27 maja 2009 r. zawartej łącznie przez Konsorcjum składającego się powódki oraz przedsiębiorcy A. M. w celu łącznej i wspólnej realizacji całego powierzonego Konsorcjum zamówienia publicznego;

naruszenie przepisu art. 233 § 1 k.p.c. poprzez:

- błędną ocenę wniesionego przez powódkę w dniu 28 listopada 2012 r. wniosku o zawezwanie do próby ugodowej i w konsekwencji wadliwe przyjęcie, iż zakres przedmiotowy określonej w nim wierzytelności jest tożsamy z wierzytelnościami dochodzonymi w niniejszej sprawie i doprowadził do skutecznej przerwy biegu terminu przedawnienia;

- wadliwe przyjęcie terminu wymagalności roszczeń powódki w związku z robotami dodatkowymi wykonanymi w zakresie remontu i rozbudowy hali magazynowej na salę wystawienniczo-widowiskową z zapleczem (...) oraz w zakresie remontu, modernizacji i rozbudowy wiaty magazynowej na zaplecze dla występów artystycznych i imprez festynowo-wystawienniczych w dacie odbioru końcowego całej inwestycji w sytuacji gdy z przedłożonego przez pozwaną materiału dowodowego wynikało, że zakończenie wszystkich robót w ramach w/w zakresów zadań nastąpiło jeszcze w okresie kwietnia i maja 2010 roku;

- błędne ustalenie, iż powódka nie była w stanie przed złożeniem oferty ustalić konieczności wykonania prac dodatkowych co nastąpiło z pominięciem istotnych okoliczności sprawy oraz dowodów wskazujących, iż powódka jako profesjonalista miała możliwość przewidzenia tych prac, gdyż konieczność ich wykonania wynikała z samej dokumentacji projektowej (rozsądnie i logicznie ocenionej przez wykonawcę z uwzględnieniem zasad sztuki budowlanej), jak również była w sposób oczywisty do zidentyfikowania na podstawie wizji obiektów podlegających modernizacji, treści SIWZ, zasad sztuki budowlanej; błędne ustalenie, że roboty dodatkowe jakie wykonała powódka nie wchodziły w zakres przedmiotowy pisemnych umów o roboty budowlane co nastąpiło z pominięciem istotnych okoliczności sprawy oraz dowodów wskazujących, iż prace te wchodziły literalnie w zakres przedmiotowy zamówienia określony umową oraz SIWZ, jak również konieczność ich wykonania wynikała z zasad sztuki budowlanej i obowiązujących przepisów prawa, co powódka jako profesjonalny wykonawca mogła bez trudu przewidzieć w chwili składania oferty;

- niedokonanie wszechstronnej oceny materiału dowodowego (nieuwzględnienie opinii uzupełniającej biegłego z dnia 22 grudnia 2015 r.) oraz wadliwą ocenę materiału dowodowego (uznanie opinii z dnia 12 grudnia 2014 r. i z dnia 30 kwietnia 2015 r. za rzetelne i wiarygodne w sytuacji gdy za takowe nie mogły zostać uznane w aspekcie zastrzeżeń pozwanej i treści opinii uzupełniającej z dnia 22 grudnia 2015 r.);

naruszenie przepisu art. 328 § 2 k.p.c. poprzez zaniechanie wskazania w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku których konkretnie ze wskazywanych przez powódkę w pozwie prac powódka nie była w stanie przy dochowaniu należytej staranności przewidzieć w chwili składania oferty a w konsekwencji jakie konkretnie świadczenia niepieniężne miałyby powodować wzbogacenie pozwanej i w jakim zakresie, jak również brak wskazania czynności jakie powódka powinna przedsięwziąć w powyższym zakresie i ich odniesienia do poszczególnych robót;

naruszenie przepisu art. 233 § 1 k.p.c. w wz. z art. 245 k.p.c. poprzez bezpodstawne danie wiary treściom zawartych w opracowanych jednostronnie przez powódkę kosztorysach powykonawczych bez przeprowadzenia jakiejkolwiek ich weryfikacji pod względem ilościowym i jakościowym wskazanych w nich prac a w konsekwencji oparcie istotnych w sprawie ustaleń faktycznych wyłącznie na twierdzeniach powódki zawartych w przedłożonych kosztorysach powykonawczych, jak również związany z tym zarzut naruszenia przepisu art. 328 § 2 k.p.c. poprzez brak przedstawienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przyczyn z których Sąd pierwszej instancji dał w całości wiarę twierdzeniom powódki zawartym w kosztorysach powykonawczych co do których biegły wprost wskazał, iż nie jest w stanie dokonać ich weryfikacji pod względem ilościowym i jakościowym ujętych w nich prac;

naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez naruszenie przepisu art. 286 k.p.c. poprzez zaniechanie wezwania biegłego na rozprawę celem wyjaśnienie rozbieżności i wątpliwości, jakie wynikały w związku z opinią uzupełniająca z dnia 22 grudnia 2015 r. w stosunku do wcześniejszych opinii biegłego;

naruszenie przepisów art. 207 § 6 k.p.c. i art. 217 k.p.c. oraz art. 278 k.p.c. i art. 286 k.p.c. poprzez oddalenie wniosków dowodowych pozwanej, co w konsekwencji spowodowało zaniechanie przeprowadzenia pełnego postępowania dowodowego ze skutkiem w postaci niepełnych i wadliwych ustaleń faktycznych;

naruszenie przepisów art. 123 § 1 pkt. 1 k.c. poprzez uznanie, iż wniesiony przez powódkę w dniu 28 listopada 2012 r. wniosek o zawezwanie do próby ugodowej z uwagi na jego treść oraz cel wniesienia doprowadził do skutecznego przerwania biegu terminu przedawnienia roszczeń dochodzonych przez powoda w niniejszym postępowaniu;

naruszenie przepisu art. 632 § 1 i 2 k.c. poprzez uwzględnienie roszczeń powódki na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu w sytuacji przyjęcia przez strony w umowach o realizację inwestycji ryczałtowej formy wynagrodzenia;

naruszenie przepisu art. 405 k.c. poprzez:

- błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż instytucja bezpodstawnego wzbogacenia znajduje zastosowanie tam gdzie działanie strony (zaniechanie działań) w reżimie kontraktowym nie doprowadziło do powstania skutecznego roszczenia umownego (pomimo, iż regulacje umowne dawały taką możliwość) co doprowadziło do niewłaściwego zastosowania tej regulacji;

- niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu tej podstawy prawnej dla uwzględnienia roszczenia powódki z związku z robotami dodatkowymi na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu w sytuacji gdy przesłanki zlecania, wykonywania i rozliczania wszelkich robót dodatkowych w ramach inwestycji zostały uregulowane w sposób precyzyjny w zawartych pisemnych umowach o roboty budowlane a wobec tego istniała w tym zakresie podstawa świadczenia wynikająca z kontraktu (wszystkie roboty dodatkowe były wprost objęte umowami o roboty budowlane poprzez klauzule odnoszące się do robót dodatkowych);

- uwzględnienie roszczenia powódki w związku z robotami dodatkowymi na podstawie w/w przepisu w sytuacji gdy przyjęty przez Sąd charakter bezpodstawnego wzbogacenia tj. nienależne świadczenie uzasadniał raczej zastosowanie przepisu art. 410 k.c. (zarzut dodatkowy odnoszący się do sytuacji wykonania przez powoda nienależnych prac czemu pozwany przeczy i co podważa innymi zarzutami);

naruszenie przepisu art. 411 pkt 1 k.c. poprzez uwzględnienie powództwa w sytuacji gdy okoliczności niniejszej sprawy wskazywały, że powódka spełniała nienależne świadczenia (wykonywał roboty uznane przez Sąd jako dodatkowe i nienależne) wiedząc, że nie była do tego zobowiązana, jak również nie informowała, że świadczy te roboty z zastrzeżeniem dodatkowego wynagrodzenia ponad ustalony ryczałt tj. z zastrzeżeniem zwrotu (zarzut dodatkowy odnoszący się do sytuacji wykonania przez powódka nienależnych prac czemu pozwana przeczy i co podważa innymi zarzutami);

naruszenie przepisu art. 5 k.c. poprzez uwzględnienie roszczenia powódki w sytuacji gdy okoliczności sprawy wskazywały, iż wystąpienie przez powódkę z roszczeniem z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia stanowiło nadużycie prawa podmiotowego, gdyż naruszało konkretne przyjęte w społeczeństwie zasady współżycia społecznego i dobrych obyczajów;

naruszenie przepisów art. 455 k.c. oraz art. 481 k.c. poprzez zasądzenie odsetek zgodnie z żądaniem pozwu począwszy od dnia 20 grudnia 2012 r. w sytuacji gdy okoliczności niniejszej sprawy uzasadniały przyjęcie dnia wyrokowania jako początkowej daty od której mogłyby być naliczane odsetki za opóźnienie.

Podnosząc te zarzuty pozwana wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w części zaskarżonej, poprzez oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powódki na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania w wysokości 36.550,42 zł oraz zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego, względnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w części zaskarżonej i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia wraz z rozstrzygnięciem kosztów postępowania apelacyjnego.

Powódka wniosła o oddalenie apelacji pozwanej i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:

apelacja pozwanej okazała się częściowo zasadna.

W sprawie niniejszej należało uzupełnić postępowanie dowodowe, a to wobec podzielenia zarzutu apelacji naruszenia art. 233 k.p.c. w zw. z art. 286 k.p.c. przez Sąd pierwszej instancji poprzez zaniechanie wezwania biegłego na rozprawę celem wyjaśnienia rozbieżności i wątpliwości jakie wynikały w związku z opinią uzupełniającą z dnia 22 grudnia 2015 r. w stosunku do wcześniejszych opinii. Podnieść należy w tym miejscu, iż zgodnie z ustalonym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny biegły, który złożył pisemną opinię, zgodnie z zasadą bezpośredniości, w każdym wypadku winien być wezwany na rozprawę po to by strony mogły zadać mu pytanie. Wezwanie takie winno mieć także miejsce w przypadku złożenia uzupełniającej pisemnej opinii w sytuacji, gdy po jej wydaniu istnieją wątpliwości co do uprzednio złożonych opinii. W konsekwencji, zdaniem Sądu Apelacyjnego, zachodziła w sprawie niniejszej potrzeba uzupełnienia opinii pisemnej przez biegłego L. D. o złożenie opinii ustnej, a co skutkowało potrzebą złożenia kolejnych opinii.

Podnieść należy w tym miejscu, iż wniosek pozwanej o wyłączenie biegłego L. D. złożony w postępowaniu apelacyjnym podlegał oddaleniu. Pozwana zgłaszając ten wniosek jako jego podstawę wskazała na brak pełnego obiektywizmu i bezkrytyczne trzymanie się przez biegłego raz przyjętych tez oraz podnosiła sporządzenie opinii bez dokonania pomiarów z natury. Biegły złożył oświadczenie o braku podstaw do jego wyłączenia. Zgodnie z art. 281 k.p.c. aż do ukończenia czynności biegłego strona może żądać jego wyłączenia z przyczyn, z jakich można żądać wyłączenia sędziego. Za okoliczności stanowiące podstawę do wyłączenia biegłego nie może być jednak uznane kwestionowanie prawidłowości opinii biegłego istotne są bowiem jedynie przyczyny, z jakich można żądać wyłączenia sędziego. W konsekwencji zastrzeżenia do biegłego, który przyjął w opinii, iż powódka generalnie jako wykonawca jest w procesie inwestycyjnym podmiotem słabszym odwołując się do swego doświadczenia jako biegłego nie mogą uzasadniać jego wyłączenia skoro jest to jedynie generalna uwagą odnosząca się nie do konkretnych stron procesu lecz generalnie podmiotów uczestniczących w procesie inwestycyjnym. Nie sposób także czynić biegłemu zarzutów uzasadniających jego wyłączenie poprzez to, że obstaje on przy wnioskach swej opinii, czy, że sporządził on opinię bez dokonania obmiarów kwestie te mogą być bowiem jedynie przedmiotem oceny dowodu z opinii biegłego tak jak każdego innego dowodu. W konsekwencji, zdaniem Sadu Apelacyjnego, w istocie wniosek o wyłączenie biegłego złożony przez pozwaną wynikał z braku akceptacji opinii złożonej przez biegłego, a nie istnienia rzeczywistych podstaw do wyłączenia biegłego i jako taki podlegał oddaleniu, gdyż podnoszone przez pozwaną okoliczności nie uzasadniały wyłączenia biegłego, a nadto nie mogły zostać podzielone.

W oparciu o sporządzone w toku postępowaniu apelacyjnym pisemne i ustne uzupełniające opinie biegłego L. D. ustalono:

Z uwagi na mało szczegółowo przygotowany przetarg przez pozwaną w toku realizacji robót budowlanych przez powódkę wystąpiła potrzeba wykonania robót dodatkowych. Roboty takie nadto częściej zdarzają się w sytuacji, gdy mamy do czynienia z remontem obiektów budowlanych.

Odnosząc się do przedłużenia hali wystawienniczej biegły wskazał, iż zgodnie z pozwem powódka domagała się zapłaty od pozwanej Gminy za roboty dodatkowe związane z wydłużeniem hali wystawienniczej o 4,50 mb. Z analizy akt sprawy wynikało, że strona pozwana nie negowała faktu zmiany wymiarów hali. Pozwana Gmina stała na stanowisku, że za powyższe roboty dodatkowe dokonała zapłaty powódce. Strony w toku postępowania apelacyjnego zgodnie wskazały, że wydłużenie hali nastąpiło o jedną sekcję konstrukcyjną o długości 4,50 m. Zdaniem biegłego faktycznie akta sprawy wskazują na wydłużenie hali o 8 m, ale ponieważ strony sporu są zgodne co do przedłużenia hali wystawienniczo- widowiskowej o jedną sekcję konstrukcyjną o długości 4,50 m, pomimo braku potwierdzenia tej wartości w dokumentacji zawartej w aktach sprawy biegły sporządził korektę kosztorysów dołączonych do opinii podstawowej i opinii uzupełniającej przyjmując, iż roboty dodatkowe, niemożliwe do przewidzenia w chwili zawarcia umowy (wersja z przedłużeniem hali o 4,50 m) dotyczące „(...) w P.” stanowiły wartość 311.100,13 zł netto (379 542,16 zł brutto).

Biegły w pozostałym zakresie potrzymał swoją zasadniczą opinii co do przyjęcia które z robót były robotami dodatkowymi niemożliwymi do przewidzenia w chwili zawierania umów oraz ich wartości. Biegły wskazał, iż wydanie opinii nastąpiło w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy i wizje terenową. Przedmiotem analizy przeprowadzonej w opinii nie była ocena stanowiska pozwanego. Wizja lokalna w dniu 9 października 2014 r. odbyła się z udziałem przedstawicieli obu stron. Przeprowadzenie właściwych oględzin poprzedziło spotkanie, odbyte w jednym z pomieszczeń Urzędu Gminy P.. W jego trakcie, zgodnie z postanowieniem Sądu o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego, odebrano znajdującą się w posiadaniu stron dokumentację projektową, dotycząca budowy (...) w P. oraz termomodernizacji budynku świetlicy wiejskiej w Ż.. Ponadto zapoznano uczestników wizji terenowej z tezą dowodową, stanowiącą podstawę do opracowania opinii technicznej w przedmiotowej sprawie. Przeczytano także zawartą w pozwie listę robót dodatkowych, za które zapłaty dochodzi powód w niniejszym postępowaniu, i wysłuchano wyjaśnień stron w tej kwestii. Następnie dokonano szczegółowych oględzin każdego z budynków, w których miały być wykonywane prace dodatkowe, wychodzące poza zakres umowny np. w budynku centralnym (...) obejrzano pomieszania znajdujące się na każdej kondygnacji. W trakcie oględzin strony wskazywały miejsca w których miały być wykonywane roboty dodatkowe, zgodnie z listą zamieszczoną w pozwie. Wbrew twierdzeniom strony pozwanej dokonano bezpośredniego zapoznania się widocznymi efektami wykonanych prac, zarówno w (...) w P., jak i w świetlicy wiejskiej w Ż.. W trakcie wykonywania oględzin sporządzano dokumentację fotograficzną, której część znalazła się w opinii technicznej z dnia nią 15 grudnia 2014 r. Szczegółowe wnioski wyciągnięte po przeprowadzeniu oględzin zawarto w opinii podstawowej z dnia 15 grudnia 2014 r. W trakcie przeprowadzania oględzin strony zostały poinformowane, że w związku z faktem iż większość prac dodatkowymi wskazanych w pozwie stanowią prace zakryte i zanikające nie jest możliwe przeprowadzenie ich pomiarów z natury. Przedmiary do kosztorysów, w możliwym do przeprowadzenia zakresie, miały być sporządzone na podstawie przekazanej dokumentacji projektowej, wniosków wyciągniętych z oględzin oraz materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy. Strony zostały poinformowane także o możliwości przeprowadzenia kolejnych oględzin, w przypadku konieczności wyjaśnienia wątpliwości lub niejasności powziętych na etapie szczegółowej analizy akt sprawy i przekazanej dokumentacji projektowej przez biegłego. Żadna ze stron uczestniczących w wizji lokalnej nie wnosiła zastrzeżeń do przyjętego sposobu pracy przez biegłego. W trakcie przeprowadzonej wizji terenowej biegły dokonał własnych ustaleń bezpośrednich co znalazło swoje odzwierciedlenie w opinii z dnia 15 grudnia 2014 r. W trakcie oględzin strony zostały poinformowane, że w związku z faktem iż większość prac dodatkowych wskazanych w pozwie stanowią prace zakryte i zanikające nie jest możliwe przeprowadzenie ich pomiarów z natury. Przedmiary do kosztorysów, w możliwym do przeprowadzenia zakresie, zostały sporządzone na podstawie przekazanej dokumentacji projektowej, wniosków wyciągniętych z oględzin oraz materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy.

W oparciu o doświadczenie zawodowe m.in. w zakresie rzeczywistego prowadzenia inwestycji w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych biegły dokonał w opinii głównej generalnego stwierdzenia o silniejszej pozycji zamawiającego nad wykonawcą, nieodnoszące się wyłącznie do niniejszej sprawy, ale do rynku usług budowlano-montażowych i warunków prowadzenia w jego ramach działalności gospodarczej.

Dziennik budowy to dokument urzędowy służący przede wszystkim do rejestracji przebiegu procesu budowlanego. Nie służy on do prowadzenia rozliczeń finansowych pomiędzy inwestorem a wykonawcą.

Kosztorysy opracowane w ramach opinii podstawowej zostały wykonane w sposób postulowany przez stronę pozwaną tj. wartość wycenianych robót została podana odrębnie dla każdego z wymienionych obiektów.

Zdaniem biegłego nie jest możliwe po zakończeniu wszystkich robót budowlanych dokonanie bezpośrednich pomiarów robót zanikających i zakrytych np. robót związanych z wymianą gruntu, robót wyburzeniowych itp. Możliwe jest natomiast dokonanie bezpośrednich pomiarów zakresu wykonanych widocznych prac wykończeniowych, popartych informacjami pozyskanymi z miejscowo wykonanych odkrywek. Należy jednak stwierdzić, że przeprowadzenie powyższych pomiarów z natury wraz z opracowaniem ich wyników byłoby czasochłonne i kosztowne. Nie ma możliwości na obecnym etapie dokonania bezpośrednich pomiarów z natury robót zanikających i zakrytych. Jest możliwe natomiast dokonanie pomiarów widocznych robót wykończeniowych. Roboty zamienne nie były wycenione w kosztorysach ofertowych przez powódkę, stąd zaszła konieczność ustalenia ich cen jednostkowych co uczyniono w oparciu o dostępne cenniki budowle. Roboty zaniechane natomiast były wycenione w kosztorysach ofertowych, stąd nie było konieczności ustalania ich cen jednostkowych. Gdyby ceny jednostkowe dla robót zamiennych znajdowały się w kosztorysach oferowanych powódki, zaakceptowanych przez pozwaną, to przy sporządzaniu wyceny różnicowej procedura przyjmowania cen jednostkowych byłaby identyczna jak w przypadku robót zaniechanych.

Wydając opinię biegły nie dokonywał porównania kosztorysów ofertowych powódki z kosztorysami powykonawczymi lecz sporządził własne wyceny w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy. Opinie sporządzone przez biegłego nie sprowadzały się do weryfikacji poprawności kosztorysowania prac przez powoda. Biegły wskazał na metodologię sporządzania opinii podstawowej. Ceny jednostkowe biegły przyjął z kosztorysów ofertowych, które determinują wynagrodzenie z umów. Odnośnie prac zanikowych opierał się biegły na kosztorysach powódki, ale po zweryfikowaniu ich racjonalność. Zdaniem biegłego z technicznego punktu widzenia absurdem jest przemierzenie robót zanikowych po fakcie. „Źródłem wiedzy” o wystąpieniu prac dodatkowych było w pierwszej kolejności wykonanie robót w sytuacji ich nie ujęcia w dokumentacji budowlanej, czy kosztorysie ofertowym. Stwierdził także biegły, że wycena robót dodatkowych nie jest często możliwa w trakcie budowy. Biegły dokonując wyceny robót odwoływał się do kosztorysów powódki w przypadku robót zanikowych i zakrytych.

Dowód: opinia ustna i pisemna biegłego L. D. k. 1642 akt i e – protokół k. 1643 akt, k. 1674 -1685 akt i k. 1757 verte akt i e – protokół k. 1759 akt oraz oświadczenia stron złożone na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2018 r. k. 1757 akt i e-protokół k. 1758 akt.

Nadto ustalono, że zakres robót dodatkowych obejmował: odnośnie umowy z dnia 27 maja 2009 r. co do: remontu, modernizacji i rozbudowy wiaty magazynowej na zaplecze dla występów artystycznych i imprez festynowo – wystawienniczych zgodnie z załącznikiem nr (...)do opinii – wykonanie nowej konstrukcji stalowej wiaty magazynowej oraz wykonanie betonowego muru żelbetowego wraz ze ścianą z cegły klinkierowej. Wartość tych prac wyniosła, po odliczeniu wartości robót niewykonanych zgodnie z umową w postaci renowacji i konserwacji istniejącej konstrukcji, a objętych wynagrodzeniem ryczałtowym, 212.092,21 zł; zagospodarowania terenu budowy (...) zgodnie z załącznikiem nr (...)do opinii – demontaż starego ogrodzenia. Wartość tych prac wyniosła 5.648,75 zł; remontu i przebudowy byłej suszarni i magazynu zboża na budynek centralny (...) zgodnie z załącznikiem nr (...)do opinii – rozbiórkę pieca (tunelu) suszarniczego, wykonanie dodatkowych otworów okiennych w pomieszczeniu biblioteki wraz z montażem stolarki okiennej, wykonanie dwóch stopni schodowych pomiędzy pomieszczeniem biblioteki, a klatką schodową ewakuacyjną, remont metalowych elementów znajdujących się na kominach, wykonanie dodatkowego ocieplenia ściany szczytowej części niższej, wykonanie lamperii olejnych na ścianach klatek schodowych, wykonanie gładzi gipsowych na ścianach niektórych pomieszczeń, remont drewnianej konstrukcji dachowej nad częścią niższą budynku, wykonanie wińców pośrednich w szybie windowym, wykonanie elewacji imitującej wątek ceglany zamiast renowacji ścian ceglanych, wykonanie parapetów z płytek ceramicznych zamiast montażu parapetów z PCV, zamiana rodzajów posadzek w niektórych pomieszczeniach budynku, obudowa kanałów wentylacyjnych, obudowy, okładziny sufity, sufity podwieszane z płyt gipsowo –kartonowych oraz sufity powieszane systemowe. Wartość tych prac wyniosła 252.095,74 zł po korekcie wartości z opinii podstawowej; remontu i rozbudowy hali magazynowej na salę wystawienniczo – widowiskową z zapleczem (...) zgodnie z załącznikiem nr (...) do opinii – rozbiórka i odtworzenie ścian hal, przewidzianych w projekcie technicznym do zachowania, wymiana gruntu nienośnego, roboty związane ze zmiana wymiarów hali, docieplenie posadzki hali, wykonanie gładzi szpachlowych na ścianach, wykonanie otworu pod bramę garażową, wykończenie budynku cokołu tynkiem mozaikowym (żywicznym) zamiast płytkami klinkierowymi. Wartość tych prac wyniosła 379.542,16 zł kwota ta uległa zmniejszeniu z kwoty 474.106,24 zł w wyniku zgodnego wskazania przez strony, iż przedłużenie hali nastąpiło o 4,5 m; a co do umowy z dnia 17 września 2010 r. malowanie ścian na I piętrze z koszt malowania ścian na I piętrze zgodnie z załącznikiem nr 2. Wartość tych prac wyniosła 4.958,17 zł.

Dowód: opinia L. D. z 15 grudnia 2014 r. wraz z opiniami uzupełniającymi.

Oddaleniu w postępowaniu apelacyjnym podlegają wnioski dowodowe pozwanej o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego oraz kolejne uzupełnienie opinii biegłego L. D.. Wnioski te zmierzały bowiem do przedłużenia postępowania, w sytuacji gdy złożona przez biegłego opinia L. D. po jej uzupełnieniu jest pełna.

Czyniąc te dodatkowe ustalenia należy generalnie podzielić ustalony przez Sąd pierwszej instancji stan faktyczny wskazując jedynie, iż dokonane obniżenie zasądzonej kwoty jest następstwem wyjaśnienia kwestii długości o jaką wydłużono halę. Poczynione przez Sąd pierwszej instancji ustalenia znajdują oparcie w zebranym materiale dowodowym trafnie, w granicach zakreślonych art. 233 § 1 k.p.c., ocenionym. W prawidłowo ustalonym stanie faktycznym zasadnie przyjął, iż roszczenie powódki domagającej się zapłaty za wykonane roboty dodatkowe, poza łączącymi strony umowami, jest w części uzasadnione i znajduje oparcie w przepisach o bezpodstawnym wzbogaceniu.

Odnosząc się do zarzutów apelacji pozwanej należy na wstępie przypomnieć, w zakresie zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., iż ramy swobodnej oceny dowodów (art. 233 § 1 k.p.c.) wyznaczone są wymaganiami prawa procesowego, doświadczenia życiowego oraz regułami logicznego myślenia, według których sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy jako całość, odnosi je do pozostałego materiału dowodowego. Błąd w ustaleniach faktycznych następuje, gdy zachodzi dysharmonia pomiędzy materiałem zgromadzonym w sprawie a konkluzją, do której dochodzi sąd na skutek przeinaczenia dowodu oraz wszelkich wypadków wadliwości wynikających z naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c. Przepis ten byłby naruszony, gdy ocena materiału dowodowego koliduje z zasadami doświadczenia życiowego lub regułami logicznego wnioskowania. Tak rozumianego zarzutu sprzeczności ustaleń Sądu z treścią materiału dowodowego Sądowi pierwszej instancji w niniejszej sprawie skutecznie zarzucić nie można. Ocena dowodów jest istotą sędziowskiego wymiaru sprawiedliwości i dla skutecznego zakwestionowania oceny dokonanej przez Sąd pierwszej instancji konieczne jest wykazanie, że sąd ten dokonując oceny dowodów w sposób rażący naruszył podstawowe reguły oceny, a więc zasady logicznego rozumowania, doświadczenia życiowego, prawidłowego wnioskowania. Strona chcąca podważyć sędziowską ocenę dowodów nie może ograniczać się do przedstawienia własnej ich oceny, ponieważ jest to zwykła polemika ze stanowiskiem sądu niemogąca odnieść skutku. Konieczne jest wskazanie w takiej sytuacji przyczyn, dla których dokonana przez sąd ocena dowodów nie spełnia kryteriów określonych w art. 233 § 1 k.p.c.

Jedynie w przypadku braku logiki w wyprowadzaniu wniosków z zebranymi dowodami bądź, gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważana. Jeśli zaś z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów (art. 233 § 1 k.p.c.) i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona.

Sąd pierwszej instancji trafnie ustalił, iż przedmiotem żądania powódki są prace dodatkowe, jakie wykonała w trakcie realizacji dwóch umów. Prace te nie były objęte umową stron, ani też nie miały charakteru robót dodatkowych w rozumieniu postanowień tych umów wobec nie dochowania warunków dla ich realizacji określonych w § 2 ust. 4 umów, nadto także nie został sporządzony aneks w celu zmiany czy uzupełnienia treści umowy, który zgodnie z § 14 umów winien mieć formę pisemną pod rygorem nieważności. Zasadnie także wskazał Sąd pierwszej instancji na brak podstaw do uznania, by podstawę roszczeń powódki mogła stanowić umowa ustna, zwłaszcza, że jej zawarciu przeczy reprezentant pozwanej – wójt Gminy.

Fakt wykonania jednak takich prac nie jest kwestionowany co do zasady sporny jest natomiast obowiązek ich wykonania przez powódkę w ramach łączących strony umów co podnosi pozwana, a także ich zakres oraz podstawa prawna żądania zapłaty za ich wykonanie. Sąd pierwszej instancji prawidłowo ustalił, iż pozwana zlecała powódce wykonanie szeregu prac dodatkowych za które pozwana częściowo uregulowała należność. Z zebranego materiału dowodowego, w tym m.in. zeznań Prezesa zarządu powódki R. B. (k. 1046 i e-protokół k. 1048 akt), który zbiorczo przebieg procesu inwestycyjnego opisał wynika, iż oprócz tych prac były wykonywane także inne prace na wyraźne życzenie pozwanej oraz z uwagi na charakter prowadzonych prac w postaci remontu istniejących obiektów i konieczności dostosowania tych obiektów do nowego przeznaczenia. Fakt wykonania prac ponad prace objęte projektem wynikał także z cotygodniowych narad, a potrzebę oraz konieczność ich wykonania co potwierdzają zeznający w sprawie świadkowie. Podkreślić należy nadto, iż tempo prac było duże, a to z uwagi na to, że w trakcie wykonywania robót odbywały się w (...) dwie imprezy tj. targi ekologiczne i dożynki wojewódzkie. W trakcie tych imprez prace nie były wykonywane. Imprezy te nadto powodowały konieczność wykonania szeregu dodatkowych prac tak, aby imprezy te mogły odbyć się w prawidłowych warunkach. Konieczność ich wykonania wynikała ze względów estetycznych, należytego funkcjonowania tych obiektów, a także zwłaszcza w celu umożliwienia odbycia się tych imprez.

Żądanie powódki, na co trafnie wskazał Sąd pierwszej instancji, jest uzasadnione, przy Sąd ten odwołał się wyłącznie do art. 405 k.c., zgodnie z którym, kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości. Sąd pierwszej instancji wskazał dalej, iż z uwagi na charakter robót budowlanych, w szczególności ich efekt, nierozerwalnie związany z wykonanym obiektem czy pracami remontowymi budynku, oczywistym jest, że pozwana nie może wydać korzyści w naturze, stąd powinna zwrócić ich wartość. Przesłankami bezpodstawnego wzbogacenia są, po pierwsze, uzyskanie przez daną osobę korzyści majątkowej kosztem innej osoby oraz, po drugie, brak podstawy prawnej do nabycia takiej korzyści, którą neguje pozwana, zarzucając, że nie zawarła z powódką ustnej opinii na wykonanie niektórych prac. Uzyskanie korzyści kosztem innej osoby oznacza, że ta sama przyczyna powoduje, że w majątku jednej osoby pojawia się korzyść, a druga osoba traci tę korzyść lub traci chociażby hipotetyczną możliwość jej osiągnięcia. Czyniąc te uwagi zasadnie Sąd pierwszej instancji wskazał, że w realiach niniejszej sprawy doszło do sytuacji, gdy obiekty stanowiące własność pozwanej zostały wybudowane bądź wyremontowane w zakresie szerszym niż przewidywały to umowy i w takim też stopniu zyskały na wartości, przysparzając korzyść pozwanej. W istocie roszczenie powódki znajduje uzasadnienie w art. 410 k.c. w zw. z art. 405 k.c. zgodnie z niżej poczynionymi uwagami.

Fakt wykonania przez powódkę robót dodatkowych nieobjętych łączącymi strony umowami wynika z złożonej opinii przez biegłego L. D.. Biegły w sposób szczegółowy opisał zakres wykonanych prac dodatkowych odnosząc się do roszczenia powódki. Z układu opinii głównej, podzielonej na części wynika przyjęta przez biegłego metodologia jej sporządzenia. Na wstępie w opinii biegły opisał przedmiot sporu i chronologię wydarzeń, dalej biegły analizował pod kontem zgłoszonych przez powódkę robót dodatkowych takie dokumenty jak SIWZ, ofertę powódki wraz z kosztorysami ofertowymi, dokumentację budowlaną, na podstawie tych dokumentów biegły, wskazując co może z danego dokumentu odczytać w zakresie dochodzonego roszczenia, sporządził samodzielnie kosztorysy. Kosztorysy te sporządzono dokonując analizy dokumentacji w zakresie w jakim nie było to możliwe biegły oparł się na kosztorysach powódki dokonując ich weryfikacji co do logiczności mając na uwadze to, że roboty miały w części charakter zanikowy. W dokonanej wycenie robót biegły uwzględnił ceny wynikające z łączących strony umów, tam gdzie takich cen nie było biegły uwzględnił „ceny średnie” tj. ceny rynkowe. Za ceny wiążące biegły uznał ceny z kosztorysów ofertowych, które stanowiły podstawę ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego z umów uznając, że skoro pozwana to wynagrodzenie akceptowała to nie kwestionowała cen z kosztorysów stanowiących podstawę wyliczenia tego wynagrodzenia.

Z opinii biegłego wynika, że w ramach wykonywania umów łączących strony istnieje szereg prac dodatkowych o skonkretyzowanej wartości, w odniesieniu do których powódka nie miała ani obowiązku, ani też możliwości przewidzenia konieczności ich wykonania, a które to prace zostały przez nią wykonane, czemu pozwana nie zaprzeczyła kwestionując jednak obowiązek zapłaty za te prace. W opinii biegły wskazał, że za roboty dodatkowe uznaje roboty nieobjęte przedmiotem zamówienia, nieprzewidziane w dokumentacji projektowej, konieczność wykonania których nie była znana inwestorowi i wykonawcy przed przystąpieniem do robót budowlanych część robót oraz roboty objęte przedmiotem zamówienia i przewidziane w dokumentacji projektowej, ale wykonane w większym rozmiarze. Natomiast za roboty zamienne biegły uznał roboty objęte przedmiotem zamówienia i przewidziane w dokumentacji projektowej wykonane rzeczywiście w innej technologii niż pierwotnie zaplanowano. Biegły nadto wskazał na konkretne braki lub zaniedbania pozwanej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, czy też przygotowania dokumentacji projektowej, stawiając wniosek, iż „nie jest możliwe sporządzenie rzetelnego i prawidłowego przedmiaru robót bez projektu wykonawczego”, a wiele robót zostało jedynie wzmiankowanych lub opisanych przez pozwaną bardzo pobieżnie w projekcie budowlanym. Nadto biegły wskazał na szereg robót, których potrzeba wykonania ujawniła się w trakcie prac remontowych stanowiących przedmiot umów zawartych przez strony.

Oceniając dowód z opinii biegłego należy wskazać, iż zgodnie z ustalonym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa wskazuje się, że ocena opinii biegłego dokonywana być musi przy zastosowaniu innych kryteriów niż pozostałych dowodów. Istotnym czynnikiem jest zakres wiedzy specjalistycznej biegłego i jej zakres niezbędny dla weryfikacji stanu faktycznego ustalonego w sprawie. Do kryteriów miarodajności opinii biegłego należą fachowość (poziom wiedzy biegłego), podstawy teoretyczne opinii, sposób motywowania sformułowanego stanowiska, stopień stanowczości wyrażonych w niej ocen, logika wywodu i wyjaśnienia zagadnienia wymagającego wiadomości specjalnych. Biegły wyraża opinię o tej części materiału dowodowego, którą wskazuje dla celów jej wydania sąd lub który przy opracowaniu opinii w związku z tezą dowodową opracowaną przez sąd był potrzebny dla przedstawienia wniosków opinii i jej uzasadnienia. Nie jest zobowiązany do wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego sprawy. Taki obowiązek spoczywa na sądzie orzekającym w sprawie. Sąd nie jest obowiązany do uwzględnienia kolejnych wniosków dowodowych strony dla wykazania tezy, którą formułowała w sprawie od początku trwania postępowania, zwłaszcza wówczas, jeśli wnioski te powinny i mogły być zgłoszone przy zajmowaniu w sprawie tego stanowiska i jego uzasadnianiu. Ma możliwość pominięcia wniosków dowodowych strony z momentem dostatecznego wyjaśnienia spornych okoliczności sprawy.

Złożona do akt opinia biegłego sądowego ds. budowlanych L. D. spełnia wszystkie warunki, aby została uznana za miarodajny materiał dowodowy w sprawie. Biegły w opinii pisemnej szczegółowo ustosunkował się do zagadnień wymagających wiadomości specjalnych występujących w sprawie. Umotywował wyprowadzone wnioski, które znajdują również potwierdzone w zeznaniach świadków posiadających wiedzę budowlaną i dokonywały czynności w procesie inwestycyjnym w imieniu obu stron postępowania.

W istocie mając na uwadze charakter robót, które polegały na wykorzystaniu istniejących obiektów budowlanych poprzez ich remont i rozbudowę w trakcie realizacji inwestycji niewątpliwie mogła się pojawić konieczność wykonania robót dodatkowych w wyżej wskazanym rozumieniu. W toku wykonywania robót odbywały się zaś co tygodniowe narady, na których przedstawiciele pozwanej informowani byli o podejmowanych pracach i o postępach prac nie sposób więc uznać, iż pozwana nie miała wiedzy, iż część robót stanowi roboty dodatkowe. Ustalenia dokonane w sprawie, w tym wynikające z dowodu z opinii biegłego wykazują, że złożoność i specyfika przedmiotu zamówienia niemożliwym czyniły ścisłe określenie ilości zakładanych robót oraz że strony musiały liczyć się z ewentualnością zmian w technologii ich wykonania lub koniecznością przeprowadzenia prac dodatkowych.

Wbrew stanowisku pozwanej pomimo skrótowości uzasadnienia Sądu pierwszej instancji co do wskazania jakie roboty dodatkowe składały się na uwzględnioną kwotę, a to poprzez odwołanie się do opinii biegłego i wskazania jakie roboty za takie należy uznać oraz podania wartości tych robót zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. przez Sąd pierwszej instancji nie może zostać podzielony. Zarzut naruszenia tego przepisu może być usprawiedliwiony tylko w tych wyjątkowych okolicznościach, w których treść uzasadnienia orzeczenia uniemożliwia dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania orzeczenia lub w przypadku zastosowania prawa materialnego do niedostatecznie jasno ustalonego stanu faktycznego. Z taką sytuacja nie mamy do czynienia skoro wartość tych robót ustalił Sąd pierwszej instancji w oparciu o opinię biegłego co wprost wynika z ustaleń tego Sądu. Sąd pierwszej instancji wskazał zaś jakie roboty uznał za roboty dodatkowe za opinią biegłego i tym samym możliwa była weryfikacja jakie prace za roboty dodatkowe zostały uznane. Z opinii biegłego L. D. wynika zaś wprost tak przedmiot, zakres, jak i wartość robót dodatkowych i zamiennych, niemożliwych do przewidzenia w chwili zawarcia umów na co także wskazał Sąd pierwszej instancji. Dodać należy nadto, iż w przypadku świadczenia nienależnego z jakim mamy do czynienia w sprawie niniejszej w orzecznictwie podnosi się, że wykazanie samego faktu spełnienia świadczenia wypełnia przesłankę zubożenia po stronie powodowej, a uzyskanie tego świadczenia przez stronę pozwaną przesłankę jego wzbogacenia. Na marginesie należy wskazać, że pozwana zarzucając ograniczenie się do aspektu kwotowego z pominięciem aspektu rzeczowego co wskazania robót dodatkowych w dalszej części apelacji wskazuje jakie roboty, uznane za dodatkowe, powódka przy składaniu oferty winna przewidzieć do wykonania pomimo ich nie ujęcia w dokumentacji projektowej. Okoliczność ta powoduje, iż pozwana nie miała trudności z identyfikacja prac za które Sąd pierwszej instancji uwzględnił roszczenie powódki.

Uzupełniając rozważania Sądu pierwszej instancji w tym zakresie należy wskazać z odwołaniem się do konkretnych stron i załączników opinii biegłego zgodnie z przyjętą przez niego w opinii metodologią, iż odnośnie umowy z dnia 27 maja 2009 r. robotami dodatkowymi były co do:

remontu, modernizacji i rozbudowy wiaty magazynowej na zaplecze dla występów artystycznych i imprez festynowo – wystawienniczych zgodnie z załącznikiem nr (...) do opinii – wykonanie nowej konstrukcji stalowej wiaty magazynowej oraz wykonanie betonowego muru żelbetowego wraz ze ścianą z cegły klinkierowej. Wartość tych prac wyniosła, po odliczeniu wartości robót niewykonanych zgodnie z umową w postaci renowacji i konserwacji istniejącej konstrukcji, a objętych wynagrodzeniem ryczałtowym, 212.092,21 zł (opinia z 15 grudnia 2014 r. str. 68 i 87 i załącznik nr (...));

zagospodarowania terenu budowy (...) zgodnie z załącznikiem nr (...) do opinii – demontaż starego ogrodzenia. Wartość tych prac wyniosła 5.648,75 zł (opinia z 15 grudnia 2014 r. str. 70 i 90 i załącznik nr (...));

remontu i przebudowy byłej suszarni i magazynu zboża na budynek centralny (...) zgodnie z załącznikiem nr (...)do opinii – rozbiórkę pieca (tunelu) suszarniczego, wykonanie dodatkowych otworów okiennych w pomieszczeniu biblioteki wraz z montażem stolarki okiennej, wykonanie dwóch stopni schodowych pomiędzy pomieszczeniem biblioteki, a klatką schodową ewakuacyjną, remont metalowych elementów znajdujących się na kominach, wykonanie dodatkowego ocieplenia ściany szczytowej części niższej, wykonanie lamperii olejnych na ścianach klatek schodowych, wykonanie gładzi gipsowych na ścianach niektórych pomieszczeń, remont drewnianej konstrukcji dachowej nad częścią niższą budynku, wykonanie wińców pośrednich w szybie windowym, wykonanie elewacji imitującej wątek ceglany zamiast renowacji ścian ceglanych, wykonanie parapetów z płytek ceramicznych zamiast montażu parapetów z PCV, zamiana rodzajów posadzek w niektórych pomieszczeniach budynku, obudowa kanałów wentylacyjnych, obudowy, okładziny sufity, sufity podwieszane z płyt gipsowo –kartonowych oraz sufity powieszane systemowe. Wartość tych prac wyniosła 252.095,74 zł po korekcie wartości z opinii podstawowej (opinia z 15 grudnia 2014 r. str. 68 – 69 i 88 – 89 i załącznik nr (...) oraz opinia uzupełniająca k. 1340 akt);

remontu i rozbudowy hali magazynowej na salę wystawienniczo – widowiskową z zapleczem (...) zgodnie z załącznikiem nr (...) do opinii – rozbiórka i odtworzenie ścian hal, przewidzianych w projekcie technicznym do zachowania, wymiana gruntu nienośnego, roboty związane ze zmiana wymiarów hali, docieplenie posadzki hali, wykonanie gładzi szpachlowych na ścianach, wykonanie otworu pod bramę garażową, wykończenie budynku cokołu tynkiem mozaikowym (żywicznym) zamiast płytkami klinkierowymi. Wartość tych prac wyniosła 379.542,16 zł kwota ta uległa zmniejszeniu z kwoty 474.106,24 zł w wyniku zgodnego wskazania przez strony, iż przedłużenie hali nastąpiło o 4,5 m (opinia z 15 grudnia 2014 r. str. 67 – 68 i 85 – 86 i załącznik nr (...) oraz opinia biegłego k. 1677 akt).

Natomiast z tytułu realizacji umowy z dnia 17 września 2010 r. były to roboty polegające na malowaniu ścian na I piętrze z koszt malowania ścian na I piętrze zgodnie z załącznikiem nr (...). Wartość tych prac wyniosła 4.958,17 zł (opinia z 15 grudnia 2014 r. str. 66 – 67 i 82 – 83 i załącznik nr(...)).

Nie sposób podzielić stanowiska pozwanej w zakresie możliwości przewidzenia przez powódkę przed złożeniem oferty takich prac jak: rozbiórka pieca suszarniczego oraz roboty murowe po rozbiórce pieca suszarniczego, remontu metalowych elementów znajdujących się na kominach, wykonanie betonowego muru żelbetowego wraz ze ścianą z cegły klinkierowej, wykonania dwóch stopni schodowych pomiędzy pomieszczeniem biblioteki, a klatką schodową i zabezpieczenia kabla światłowodową. Prace te zdaniem pozwanej powódka mogła bez trudu przewidzieć w oparciu o dokumentacje projektową i wizję. Poza sporem jest jednak to, że nie były one objęte dokumentacją przetargową wobec nie przewidzenia potrzeby ich wykonania przez projektanta. W tej sytuacji nie sposób nakładać takiego obowiązku na wykonawcę co zasadnie przyjął biegły o czym będzie niżej mowa. Brak także podstaw do zakwestionowania przyjęcia jako robót dodatkowych wobec ich objęcia dokumentacja przetargową tj.: wymiany gruntu nienośnego jako robót przygotowawczych i polegających na zagęszczeniu gruntu oraz docieplenia posadzki hali, wykonanie obudowy kanałów wentylacyjnych, wykonanie gładzi szpachlowych na ścianach, czy demontaż starego ogrodzenia brak których to robót w dokumentacji projektowej stanowić miał oczywisty brak/niedopatrzenie dokumentacji, a wykonanie tych prac zgodnie ze sztuką budowlaną. Roboty te bowiem, czemu pozwana nie przeczy, nie były bowiem wskazane w dokumentacji projektowej, a potrzeba ich wykonania ujawniła się po rozpoczęciu prac powodują szerszy zakres prac niż wynikający z dokumentacji projektowej co wynika z zeznań świadków pominiętych przez pozwaną.

Wbrew stanowisku pozwanej Sąd pierwszej instancji nie oparł się wyłącznie dokonując ustaleń faktycznych wyłącznie na dokumentach prywatnych powódki tj. kosztorysach powykonawczych. Pozwana pomija bowiem to, że fakt wykonywania robót dodatkowych wynika z zeznań świadków i przesłuchania stron, a dodatkowo potwierdza ich wykonanie opinia biegłego. Opinia ta nie sanuje zaś kosztorysów powykonawczych. Biegły w sposób przekonywujący wskazał na czym oparł wydane w sprawie opinie wskazując na metodologię jej sporządzenia. W trakcie przeprowadzonej wizji terenowej biegły dokonał własnych ustaleń bezpośrednich co znalazło swoje odzwierciedlenie w opinii z dnia 15 grudnia 2014 r. W trakcie oględzin strony zostały poinformowane, że w związku z faktem iż większość prac dodatkowych wskazanych w pozwie stanowią prace zakryte i zanikające nie jest możliwe przeprowadzenie ich pomiarów z natury. Przedmiary do kosztorysów, w możliwym do przeprowadzenia zakresie, zostały sporządzone na podstawie przekazanej dokumentacji projektowej, wniosków wyciągniętych z oględzin oraz materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy. Wydając opinię biegły nie dokonywał porównania kosztorysów ofertowych powódki z kosztorysami powykonawczymi lecz sporządził własne wyceny w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy. Opinie sporządzone przez biegłego nie sprowadzały się do weryfikacji poprawności kosztorysowania prac przez powoda. Przyjęta przez biegłego wycena robót dodatkowych opierała się na cenach jednostkowych z kosztorysów ofertowych, które determinowały wynagrodzenie z umów. Odnośnie prac zanikowych i zakrytych opierał się biegły na kosztorysach powódki, ale po zweryfikowaniu ich racjonalności. Takie zasady ich wyceny w pełni należy podzielić zauważając, iż przecież w przypadku bezpodstawnego wzbogacenia możliwe jest odwołanie się do art. 322 k.p.c. dla określenia wartości świadczenia. Za racjonalne uznać należy stanowisko o braku potrzeby dokonania obmiarów zrealizowanej inwestycji pamiętając, iż biegły nie mógł dokonać w ogóle pomiarów robót zakrytych i zanikowych. Nie sposób także kwestionować przyjętej metodologii sporządzenia opinii. Brak także podstaw do kwestionowania odwoływania się przez biegłego do kosztorysów powykonawczych w zakresie w jakim to było konieczne na co wskazywał biegły w opinii, ale po zweryfikowaniu ich racjonalności. Stanowisko takie uznać należy za zasadne zauważając, iż zastrzeżenia co do wydanej opinii zostały wyjaśnione dopiero w toku postępowania apelacyjnego wobec braku wezwania biegłego na rozprawę przez Sąd pierwszej instancji. Zdaniem Sądu Apelacyjnego opinia ta spełnia kryteria stawiane opinią biegłych została bowiem sporządzona przez biegłego posiadającego gruntowną wiedzę z zakresu swojej specjalności oraz długoletnie doświadczenie zawodowe. Biegły wyczerpująco i logicznie wyjaśnił, z jakich względów należy zakwalifikować część robót objętych żądaniem pozwu jako roboty dodatkowe nie objęte łącząca strony umową oraz prawidłowo określił ich wartość. Wydane w sprawie opinie są kompleksowe, rzetelne i w pełni uzasadnione, wnikliwie odnoszą się do zebranego materiału dowodowego.

W konsekwencji poczynionych uwag nie sposób podzielić zarzutów naruszenia prawa procesowego, w tym zwłaszcza art. 233 k.p.c. w zakresie w jakim dotyczą one przyjęcia, że powódka w trakcie wykonywania umów z dnia 27 maja 2009 r. i 17 września 2009 r. wykonała nadto roboty dodatkowe tymi umowami nie objęte.

W okolicznościach sprawy brak także podstaw do podzielenia pozostałych zarzutów naruszenia prawa procesowego dotyczących postępowania dowodowego. Wobec przeprowadzenia uzupełniającej opinii biegłego L. D. pisemnej i ustnej w postepowaniu apelacyjnym i jej pełnego podzielenia wraz z opiniami sporządzonymi w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji nie sposób podzielić zarzutów opinii w zakresie oddalenia wniosków o opinię kolejnego biegłego. Zdaniem Sądu Apelacyjnego te wnioski pozwanej, potrzymane także w postępowaniu apelacyjnym, nie są zasadne. W istocie wnioski te pozwanej wynikają z faktu złożenia niekorzystnej dla pozwanej opinii co nie uzasadnia dopuszczenia dowodu z kolejnych biegłych. Sąd ma obowiązek dopuszczenia dowodu z dalszej opinii, gdy zachodzi taka potrzeba, a więc wtedy, gdy opinia, którą dysponuje, zawiera istotne luki, bo nie odpowiada na postawione tezy dowodowe, jest niejasna, czyli nienależycie uzasadniona lub nieweryfikowalna, tj. gdy przedstawiona przez eksperta analiza nie pozwala organowi orzekającemu skontrolować jego rozumowania co do trafności jego wniosków końcowych. Z sytuacją taką z przyczyn wyżej wskazanych nie mamy do czynienia. Brak także podstaw do prowadzenia postępowania dowodowego w zakresie weryfikowania faktu wystawienia faktur załączonych do pozwu do czego zmierzały wnioski dowodowe oddalone na rozprawie w dniu 31 marca 2016 r., czy dotyczące zakupu materiałów wykorzystanych do robót dodatkowych. Podzielić należy stanowisko Sądu pierwszej instancji, który wnioski te oddalił. Powódka wykazała bowiem w stopniu wystarczającym okoliczności faktyczne istotne tj. fakt wykonania robót jako niezbędnego elementu całości realizowanego zadania inwestycyjnego i fakt odbioru tych robót przez pozwaną, przy nie kwestionowaniu jakości robót, a także korzystania z ich efektów postaci obiektów objętych umowami.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów apelacji pozwanej wskazać należy, iż wbrew twierdzeniom pozwanej powódka ma samodzielną legitymację czynną do dochodzenia wierzytelności wynikającej z wykonania robót dodatkowych w trakcie realizacji robót objętych umową z dnia 27 maja 2009 r. o wykonanie budowy (...) w P.. Fakt, iż powódka zawarła z pozwaną tą umowę o roboty budowlane w ramach umowy konsorcjum powódki i A. M. nie powoduje, iż mamy do czynienia z współuczestnictwem koniecznym po stronie powodowej co do dochodzonego w sprawie niniejszej roszczenia. Poza sporem jest bowiem to, że umowa konsorcjum nie jest uregulowana w kodeksie cywilnym, ani też innym akcie normatywnym, a została ukształtowana przez praktykę jako odpowiedź na zapotrzebowanie obrotu gospodarczego na istnienie umowy o konkretnych właściwościach. W konsekwencji nie jest możliwa jednolita kwalifikacja prawna konsorcjum, które może być spółką cywilną, ale też mieć charakter samodzielny z uwagi na brak majątku wspólnego, więzi organizacyjnych oraz tymczasowy charakter wspólnotowy. W orzecznictwie zgodnie wskazuje się, iż jedynie w sprawach o zwrot wadium między konsorcjantami istnieje współuczestnictwo konieczne, a co wynika z art. 23 p.z.p. co jednak nie uzasadnia przyjęcia tego rodzaju współuczestnictwa w zakresie roszczeń wywodzonych z umowy o roboty budowlane przez uczestników konsorcjum. Z przepisów ustawy prawa zamówień publicznych (tj. art. 141 p.z.p.) wynika jedynie solidarność bierna wykonawców nie rodzi ona jednak po ich stronie jako uczestników konsorcjum, solidarności czynnej w przedmiocie dochodzenia roszczeń o zapłatę wynagrodzenia za wykonanie przez każdego z nich roboty budowlane, czy też o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 listopada 2014 r., sygn. akt V CSK 177/14 oraz w wyroku z dnia 23 września 2016 r., sygn. akt II CSK 27/16, nie publikowane).

Podzielając powyższe stanowisko orzecznictwa należy dodać, iż żaden z przepisów Prawa zamówień publicznych nie przewiduje solidarności członków konsorcjum występujących jako wierzycieli. Nie ulega również wątpliwości, że żadne postanowienie umowy z dnia 27 maja 2009 r. nie przewidywało solidarności wykonawców (konsorcjum) jako wierzycieli pozwanej Gminy. Zgodnie z art. 369 k.c. zobowiązanie jest solidarne jeżeli wynika to z ustawy lub czynności prawnej. Skoro ani ustawa ani umowa nie przewidywała solidarności w zakresie ich uprawnień jako wierzycieli obowiązków pozwanej Gminy wynikających z umów z dnia z dnia 27 maja 2009 r. to zastosowanie mają przepisy kodeksu cywilnego dotyczące wielości dłużników i wierzycieli. W sprawie niniejszej nie występuje solidarność wierzycieli, a wierzytelność członków konsorcjum dotycząca wypłaty wynagrodzenia za wykonane prace ma charakter podzielny, gdyż zobowiązanie do zapłaty wynagrodzenia jest pieniężne to zastosowanie znajduje art. 379 § 1 k.c. stanowiący, że: „Jeżeli jest kilku dłużników albo kilku wierzycieli, a świadczenie jest podzielne, zarówno dług, jak i wierzytelność dzielą się na tyle niezależnych od siebie części, ilu jest dłużników albo wierzycieli. Części te są równe, jeżeli z okoliczności nie wynika nic innego.”. W okolicznościach niniejszej sprawy zauważyć należy jednak, iż przecież poza sporem jest to, iż roboty budowlane na rzecz pozwanej w ramach umowy z dnia 27 maja 2009 r. wykonywała wyłączne powódka co potwierdził konsorcjant A. M. w piśmie złożonym do akt sprawy z 4 listopada 2013 r. (k. 496 akt) i co wynika z zebranego materiału dowodowego, w tym m.in. z przesłuchania Prezesa zarządu powódki R. B. (k. 1046 i e-protokół k. 1048 akt). W konsekwencji też nie może budzić wątpliwości legitymacja czynna powódki do dochodzenia roszczeń za roboty dodatkowe wykonane wyłącznie przez powódkę ponad roboty objęte umową z dnia 27 maja 2009 r. o wykonanie budowy (...)przy ul. (...) w P. podstawą zapłaty za które są przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu.

Odmienne twierdzenia pozwanej nie zasługują na podzielenie, gdyż tak przywołane w apelacji orzecznictwo jak i stanowisko pozwanej wywodzącej twierdzenie o braku legitymacji z niepodzielności wykonawcy (konsorcjum) dotyczą sytuacji łącznego wykonywania robót budowlanych przez konsorcjantów co w sprawie niniejszej nie miało miejsca. Wbrew twierdzeniom pozwanej, w świetle przywołanego wyżej stanowiska orzecznictwa, mają znaczenie wewnętrzne relacje członków konsorcjum oraz zakres wykonywanych robót przez poszczególnych uczestników wykonywujących powierzone zadanie samodzielnie i na własny koszt.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów apelacji pozwanej należy przyjąć zgodnie z wcześniejszymi uwagami, że roboty wykonywane przez powódkę na rzecz pozwanej za które zasadnie w części domaga się zapłaty w sprawie niniejszej były robotami dodatkowymi, których nie można było przewidzieć w dacie zawarcia umów objętych sporem. Czyniąc tą uwagę należy zauważyć, że w najnowszym orzecznictwie wskazuje się na uprawnienie wykonawcy do żądania zwrotu świadczenia nienależytego w rozumieniu art. 410 § 1 k.c. w zw. z art. 405 k.c., spełnionego w wykonaniu robót budowlanych nie wskazanych w umowie objętej reżimem prawnym ustawy regulującej prawo zamówień publicznych (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2017 r., II CSK 541/16, nie publikowany i cytowane w jego uzasadnieniu orzecznictwo). W konsekwencji w pełni podzielić należy stanowisko Sądu pierwszej instancji co do istnienia obowiązku pozwanej zwrotu powódce świadczenia w następstwie wykonanych przez nią robót dodatkowych precyzując jedynie, że podstawą takiego żądania jest art. 410 k.c. w zw. z art. 405 k.c., a nie wyłącznie art. 405 k.c. jak to wskazano w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku skoro mamy do czynienia ze świadczeniem nienależnym jako postacią bezpodstawnego wzbogacenia.

Szerzej odnosząc się do tej kwestii należy zauważyć, że w orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, iż w sytuacjach w których dochodzi do wykonania prac dodatkowych stanowiących korzyść majątkową dla zamawiającego, bez dokonania przez strony stosowanej zmiany umowy lub zawarcia innego porozumienia regulującego wykonanie tych prac przyjmuje się, że dopuszczalne jest wówczas żądanie przez przyjmującego zamówienie zapłaty równowartości dzieła lub wykonanych robót dodatkowych na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Możliwości uwzględnienia żądania na tej podstawie prawnej nie sprzeciwiają się przepisy prawa zamówień publicznych. Nadto w przypadkach, w których ścisłe udowodnienie wysokości żądania (wartości prac dodatkowych) jest utrudnione, sąd na podstawie art. 322 k.p.c. może zasądzić odpowiednią sumę według swej oceny, opartej na rozważeniu wszystkich okoliczności sprawy (tak Przemysław Drapała w komentarzu do art. 632 k.c. w Kodeks cywilny. Komentarz. Tom IV. Zobowiązania. Część szczegółowa, pod red. Jacka Gudowskiego, WKP 2017 i przywołane tamże orzecznictwo). Zwrócić należy w szczególności tu uwagę na cytowany w przywołanym Komentarzu wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2014 r., sygn. akt I CSK 568/13, nie publikowany, w którym wskazano, odwołując się do stanowiska orzecznictwa, że: „w związku z charakteryzującą wynagrodzenie ryczałtowe zasadą niezmienności zarówno w doktrynie, jak i judykaturze zwraca się uwagę, że wynagrodzenie to stanowi ekwiwalent za wykonanie oznaczonego dzieła. Uzgodniona kwota odnosi się do ustalonego przez strony zakresu świadczenia przyjmującego zamówienie (…) Konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego - co podkreśla się także w piśmiennictwie - nie wyklucza zatem żądania przez przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za prace nieobjęte umową. Zdarza się też niekiedy, że dochodzi do wykonania stanowiących korzyść majątkową dla zamawiającego prac dodatkowych, bez dokonania przez strony stosownej zmiany umowy. W takich wpadkach przyjmuje się w orzecznictwie - aprobowanym w literaturze - że dopuszczalne jest żądanie przez przyjmującego zamówienie zapłaty za wykonane roboty na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (…)” (co do tej kwestii także A. P., S. prawne ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy (przyjmującego zamówienie) i powołane tamże orzecznictwo, L. orzecznicza Lex). Odnośnie tej kwestii powódka zasadnie odwołuje się w odpowiedzi na apelację do jeszcze częściowo innego orzecznictwa nie jest jednak konieczne jego pełne przywoływanie. Przywołać należy jedynie za powódką wyrok z dnia 21 lutego 2013 r., IV CSK 354/12, niepublikowany, w którym Sąd Najwyższy odnosząc się do problemu cywilnoprawnych skutków zawarcia przez strony umowy z naruszeniem art. 139 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych powtórzył, że przepisy o zamówieniach publicznych nie uchybiają przepisom o bezpodstawnym wzbogaceniu, a roszczenie o zwrot wartości robót dodatkowych w wykonaniu umowy nieważnej z uwagi na naruszenie przepisów PZP jest roszczeniem o zwrot wartości nienależnego świadczenia znajdującym swe podstawy w przepisach art. 410 § 1 k.c. w zw. z art. 405 k.c. Sąd Najwyższy stwierdził też, że wyłączone jest zastosowanie przepisu art. 632 § 2 k.c. w odniesieniu do robót dodatkowych, które nie zostały objęte zakresem umowy o roboty budowlane. Niezmienność wynagrodzenia ryczałtowego dotyczy wyłącznie rozmiaru prac oraz ich kosztów, natomiast nie dotyczy faktycznego zakresu dzieła. W konsekwencji roboty niezaprojektowane nie wchodzą w zakres świadczenia przyjętego przez wykonawcę na podstawie art. 647 k.c., a co wynika nadto wprost z postanowień umów łączących strony. O zakresie obowiązków wykonawcy w ramach umowy zawieranej na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych decyduje treść oferty (art. 140 ust. 1 p.z.p.). Treść oferty z kolei winna odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. W przypadku prac budowlanych zamawiający (pozwana) ma obowiązek opisania przedmiotu zamówienia za pomocą specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Wykonanie robót nieobjętych zamówieniem publicznym i przyjęcie efektu tych robót przez pozwaną (wszak nie wzywała ona powódki do usunięcia efektów robót lub zaprzestania ich wykonywania) jako świadczenie nienależne może stanowić źródło bezpodstawnego wzbogacenia. Powódka nie dysponowała i nie musiała dysponować wiedzą dotyczącą spornego elementu robót przyjętych do wykonania oraz że dostarczony jej projekt wykonawczy był zaopatrzony w stosowne stwierdzenia o kompletności i poprawności przyjętych rozwiązań, pochodzące od autorów legitymujących się wymaganymi uprawnieniami. Nie sposób zgodzić się z stanowiskiem pozwanej, że powódka jako wykonawca ma obowiązek potwierdzania, iż nie musi wykonywać określonych prac nieuwzględnionych w przedmiocie zamówienia. Zauważyć należy, iż przecież powódka wykonała te prace nie tylko na żądanie pozwanej, lecz w celu uniknięcia niekorzystnych skutków ewentualnej odmowy, a związanych z zarzutem nieterminowości świadczenia i odpowiedzialności z tytułu kar umownych. Biegły obszernie wyjaśnił, jakie prace i z jakich względów były niemożliwe do przewidzenia na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Pozwana jest beneficjentem tych prac, a obiekty powstałe lub zmodernizowane wskutek ich wykonania przez powódkę, zostały dopuszczone do użytkowania i są wykorzystywane zgodnie z ich przeznaczeniem. Kwestia zaś czy żądanie zapłaty przez powódki obejmowało takie właśnie roboty stanowi istotę sporu w sprawie niniejszej.

Uznając w całości to stanowisko za własne jako dominujące, zdaniem Sądu Apelacyjnego, nie może budzić wątpliwości, w okolicznościach niniejszej sprawy, dopuszczalność żądania zapłaty przez powódkę za wykonane roboty określone jako dodatkowe na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. W stanie faktycznym sprawy, gdy nie budzi wątpliwości fakt wykonania robót za które powódka domaga się zapłaty zasadnym jest uwzględnienie roszczenia na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu art. 410 § 1 k.c. w zw. z art. 405 k.c., gdy o tę wartość wykonanych robót pozwana się wzbogaciła. Legitymacja czynna powódki wynika z ustawowego obowiązku zwrotu świadczeń wzajemnych przez strony nieważnej umowy, gdy do zwrotu tego stosuje się przepisy o świadczeniu nienależnym (art. 410 § 2 k.c.), a do którego to świadczenia nienależnego stosuje się przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 410 § 1 k.c.). podnieść należy w tym miejscu, iż zasadnie podniosła pozwana w apelacji wskazując na art. 410 k.c. jako podstawę ewentualnego roszczenia powódki. Nienależne świadczenie jest rodzajem bezpodstawnego wzbogacenia i stanowi ono źródło roszczenia zwrotnego. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 listopada 2011 r., I CSK 66/11 ogólne przesłanki bezpodstawnego wzbogacenia należy rozumieć specyficznie w przypadku nienależnego świadczenia. Sam fakt spełnienia nienależnego świadczenia uzasadnia roszczenie kondykcyjne. W takim zaś przypadku nie zachodzi potrzeba badania, czy i w jakim zakresie spełnione świadczenie wzbogaciło osobę, na rzecz której świadczenie zostało spełnione (accipiensa), jak również czy majątek spełniającego świadczenie (solvensa) uległ zmniejszeniu. Uzyskanie bowiem nienależnego świadczenia wypełnia przesłankę wzbogacenia, a spełnienie tego świadczenia przesłankę zubożenia (por. też wyrok Sądu Najwyższego z 28 sierpnia 2013 r., V CSK 362/12).

Przywołane wyżej stanowisko doktryny i orzecznictwa, w tym zwłaszcza wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2014 r., sygn. akt I CSK 568/13 powoduje, iż nie sposób również podzielić zarzutów apelacji pozwanej naruszenia art. 632 k.c. Pozwana w apelacji podnosząc ten zarzut odwoływała się do orzeczeń wskazujących na brak możliwości zmiany wynagrodzenia ryczałtowego poza dopuszczalną zmianą wysokości tego wynagrodzenia w przypadku szczególnym nadzwyczajnej zmiany stosunków i grożącej wykonawcy rażącej straty. Nie sposób jednak uznać tego stanowiska za dominujące w sytuacji z jaką mamy do czynienia w okolicznościach sprawy to jest wykonaniem robót nazwanych robotami dodatkowymi nie objętych łączącymi strony umowami. Fakt przyjęcia ryczałtowej formy wynagrodzenia w spornych umowach nie zwalnia bowiem pozwanej od zapłaty za roboty dodatkowe nie objęte łączącymi strony umowami i nie wykonywanymi w ramach tychże umów.

Nie sposób zgodzić się z pozwaną co do tej kwestii, iż powódka przed zawarciem umów miała obowiązek z szczegółowego zapoznania się z dokumentacja projektową i dążyć do usunięcia wszystkich wątpliwości i następnie złożyć ofertę lub odstąpić od jej złożenia. W konsekwencji fakt złożenia oferty i zawarcie umów powodować ma godzenie się powódki z wszelkimi konsekwencjami, w tym żądania dodatkowego wynagrodzenia (poza ustalony ryczałt) za wykonane zgodnie z umową prace. Zwrócić jednak należy, iż w orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, że wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzenia dostarczonej mu przez inwestora dokumentacji w celu wykrycia jej ewentualnych wad, zważywszy, że wykonawca nie musi dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania. Obowiązek wykonawcy określony w art. 651 k.c. należy rozumieć w ten sposób, iż musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub o tym, że realizacja robót zgodnie z dostarczonym projektem spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim wypadku chodzi jednak o takie sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania.

Podkreślić należy nadto także, że przecież w orzecznictwie odnośnie inwestycji realizowanych w oparciu o Prawo zamówień publicznych podkreśla się, iż wykonawca nie może być obciążony ryzykiem wad dokumentacji projektowej ani ryzykiem wykonania prac koniecznych do realizacji zamówienia, w dokumentacji tej nieprzewidzianych, a wiążących się ze znacznymi kosztami (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2017 r., II CSK 541/16, nie publikowany wyżej już przywołanym).

Podzielając to stanowisko nie sposób podzielić zarzutu apelacji w zakresie możliwości przewidzenia przez powódkę przed złożeniem oferty takich prac jak: rozbiórka pieca suszarniczego oraz roboty murowe po rozbiórce pieca suszarniczego, remontu metalowych elementów znajdujących się na kominach, wykonanie betonowego muru żelbetowego wraz ze ścianą z cegły klinkierowej, wykonania dwóch stopni schodowych pomiędzy pomieszczeniem biblioteki, a klatką schodową i zabezpieczenia kabla światłowodową. Prace te zdaniem pozwanej powódka mogła bez trudu przewidzieć w oparciu o dokumentacje projektową i wizję pomijając jednak to, że przecież projektant również mógł je przewidzieć czego nie uczynił. Nie sposób zaś, mając na uwadze przywołane stanowisko orzecznictwa i doktryny, nakładać na powódkę jako wykonawcę obowiązku sprawdzania projektu.

Nadto podkreślić należy także, iż w umowach łączących strony z dnia 27 maja 2009 r. i 17 września 2010 r. tj. w ich § 2 ust. 2 wskazano przecież, iż kwota wynagrodzenia ryczałtowego „zawiera wszystkie koszty związane z realizacją zadania (…) wynikające wprost z dokumentacji projektowej oraz następujące koszty: koszt wszelkich robót przygotowawczych, odtworzeniowych, porządkowych, itp.”. Te postanowienia umów wprost więc oznaczają, wbrew stanowisku pozwanej, że wynagrodzenie ryczałtowe nie obejmowało kosztu robót z dokumentacji projektowej nie wynikających. Nadto przecież w umowach tych przewidziano, że wszelkie roboty nieprzewidziane w dokumentacji projektowej konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia określone jako „takie roboty, których nie udało się przewidzieć w chwili zawierania (…) umowy” mogą być wykonane na podstawie protokołu konieczności potwierdzonego przez projektanta, a zatwierdzonego przez zamawiającego (§ 4 umów). W dacie zawarcia umów nie budziło więc wątpliwości to, że tego rodzaju roboty mogą wystąpić.

Obie strony pomimo takich postanowień umów jednak, a co jest bezsporne, w sytuacjach wystąpienia robót, których nie udało się przewidzieć w chwili zawierania umów, nie postępowały jednak zgodnie z tymi postanowieniami umów na co wyżej wskazano. Okoliczność ta nie oznacza jednak, wbrew odmiennemu stanowisku pozwanej, iż powódka nie jest uprawniona do żądania zapłaty na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu za te prace. Podkreślić należy w tym miejscu, iż pozwana zlecała wykonanie prac dodatkowych bez sporządzenia protokołu konieczności, a nadto przecież za część robót dodatkowych uregulowała należność pomimo nie zastosowania wskazanego uregulowania w umowie. Nie sposób także pominąć okoliczności realizacji przedmiotowych umów, które dotyczyły prac remontowych.

Brak także podstaw do podzielenia zarzutu naruszenia art. 411 § 1 k.c., który stanowi, że nie można żądać zwrotu świadczenia, jeżeli spełniający świadczenie wiedział, że nie był do świadczenia zobowiązany, chyba że spełnienie świadczenia nastąpiło (...) w wykonaniu nieważnej czynności prawnej. Odwołując się do stanowiska doktryny i orzecznictwa należy przyjąć, że przy wykładni pojęcia „wiedzy” w rozumieniu tego przepisu wskazuje się, że jest to całkowita świadomość tego, że świadczenie się nie należy i że spełniający je może bez ujemnych dla siebie konsekwencji prawnych go nie wykonać, a mimo to je spełnia. Świadomość spełniającego świadczenie zachodzi wtedy, gdy zarówno znany jest mu stan faktyczny, jak i stan prawny uzasadniający brak obowiązku świadczenia. Przesłanką omawianej kondykcji jest obiektywne nieistnienie zobowiązania, a nadto konieczne jest wystąpienie przesłanki faktycznej o subiektywnym, mentalnym charakterze w postaci wiedzy o braku zobowiązania oraz woli spełnienia świadczenia, mimo braku obowiązku. Wątpliwości co do obowiązku spełnienia świadczenia nie mogą być utożsamiane z wymaganą przez art. 411 pkt 1 k.c. pozytywną wiedzą dłużnika o braku powinności spełnienia świadczenia. Celem art. 411 pkt 1 k.c. jest bowiem przekreślenie roszczenia restytucyjnego w tych wszystkich wypadkach, gdy spełniający świadczenie ma pełną, nienaruszoną przez jakiekolwiek wątpliwości świadomość, że świadczenie to nie należy się jego odbiorcy. Można żądać zwrotu świadczenia również wówczas, gdy zostało ono spełnione w wykonaniu nieważnej czynności prawnej. W tym przypadku zwrot następuje bez względu na wiedzę świadczącego co do obowiązku świadczenia.

W ustalonym stanie faktycznym Sąd pierwszej instancji zasadnie przyjął, że powódka działała w przeświadczeniu zawarcia umowy na omówione prace dodatkowe bez zachowania określonej formy i liczyła na to, że zaistniały stan rzeczy zostanie usankcjonowany. Wykonanie przez powódkę robót dodatkowych odbyło się przy akceptacji zamawiającego, który nie wstrzymał ich wykonania, mimo, że nie były one wyszczególnione w kosztorysie. Nie sprzeciwiał się im i nie doszło do zawarcia ważnej umowy, z uwagi na przewidziany w art. 139 ust. 2 p.z.p. wymóg formy pisemnej pod rygorem nieważności, dotyczący umów zawieranych w trybie zamówień publicznych. W takiej sytuacji, skoro strona pozwana korzysta z efektów wykonanych przez powódkę prac, które zostały przyjęte bez zastrzeżeń, a powódka jako wykonawca nie miała obowiązku szczegółowego sprawdzania dostarczonego projektu w celu wykrycia jego wad (tak wyrok Sądu Najwyższego z 27 marca 2000 r., III CKN 629/98, OSNC 2000/9/173) przyjąć należy, że strony powinny rozliczyć się w oparciu o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu. W tym procesie powódka dochodziła wynagrodzenia za roboty dodatkowe, które nie były objęte umową podstawową z ustalonym wynagrodzeniem ryczałtowym. Były to roboty spowodowane zmianą sytuacji faktycznej już po zawarciu umowy tak na skutek zmian zakresu koniecznego remontu, jak i wskutek zleceń pozwanej. W niniejszej sprawie zachodziła pierwsza postać nienależnego świadczenia wskazana w art. 410 § 2 k.c. przy braku możliwości uwzględnienia wyłączenia wskazanego w art. 411 pkt 1 k.c. Mimo świadomości, że świadczy nienależnie (bez protokołu konieczności i dodatkowego zamówienia) i bez zastrzeżenia zwrotu spełnionego świadczenia powódka musiała wykonać zwiększony w stosunku do umownego zakres robót, jako niezbędny dla zakończenia wykonania robót objętych umową i osiągnięcia celu umowy. Inaczej nie mógłby kontynuować kolejnych etapów robót objętych umową (przy tym, narażałby się na ewentualny zarzut nieterminowości świadczenia umownego). Należy podkreślić, że celem przepisu art. 411 pkt 1 k.c. jest przekreślenie roszczenia restytucyjnego w tych wypadkach, gdy spełniający świadczenie ma pełną, nienaruszoną przez jakiekolwiek wątpliwości świadomość, że może bez ujemnych dla siebie konsekwencji prawnych go nie wykonać, a mimo to je spełnia. Z taką sytuacja nie mamy do czynienia w okolicznościach sprawy w istocie powódka działała w warunkach swoistego przymusu ekonomicznego. Wszystkie sporne roboty okazały się niezbędne do realizacji umowy, a ich wykonanie warunkowało technologicznie kontynuowanie dalszych etapów budowy, a ich wykonanie angażowało znaczne środki finansowe. Ewentualne wstrzymywanie robót do czasu podpisania dodatkowej umowy z inwestorem, przy przyjętym w umowie podstawowej trybie zgłaszania i oceny konieczności robót dodatkowych, narażało go na przewidziane w niej konsekwencje popadnięcia w opóźnienie z terminowością realizacji harmonogramu prac w sytuacji, gdy przecież warunkiem zawarcia umowy było jej etapowe prowadzenie w celu umożliwienia przeprowadzenia przez pozwaną Gminę zaplanowanych w remontowanych obiektach imprez, których przeprowadzenie wymuszało szereg dodatkowych prac. Dodać należy także za stanowiskiem orzecznictwa, iż pojęcie przymusu, o jakim mowa w art. 411 pkt 1 k.c., nie może być interpretowane w sposób zawężający. Odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w których zubożony spełnił świadczenie w poczuciu zagrożenia egzekucją, ale także do innych sytuacji, w których działał on w celu uniknięcia ujemnych dla niego konsekwencji mających wymiar ekonomiczny.

Wskazując na powyższe okoliczności powodujące uznanie roszczenia powódki za zasadne odnieść należy się do tych zarzutów apelacji powódki, których uwzględnienie czyniłby zbędnym ocenę jego zasadności co do wysokości tj. do zarzutu przedawnienia roszczenia powódki oraz nadużycia prawa podmiotowego przez powódkę.

W zakresie zarzutu przedawnienia należy stwierdzić, że poza sporem jest to, iż tak jak to podnosi pozwana w przypadku bezpodstawnego wzbogacenia początkową datą biegu przedawnienia jest data, w której roszczenie stałoby się wymagalne, gdyby uprawniony podjął czynności w najwcześniej możliwym terminie. Wskazując na taki sposób określenia daty początkowej biegu przedawnienia roszczenia powódki należy stwierdzić, iż nie sposób jednak uznać, że roszczenie powódki jest przedawnione. Zwrócić należy nadto uwagę, że w okolicznościach sprawy w istocie dopiero po wykonaniu całości robót możliwa była ocena czy doszło do wykonania robót dodatkowych i ich wartości. Biegły w złożonej opinii podniósł bowiem, że wycena robót dodatkowych nie jest często możliwa w trakcie budowy. Powódka w trakcie wykonywania prac podjęła działania zmierzające do ustalenia czy takie roboty wystąpiły poprzez obmiary prac i sporządzenie kosztorysów powykonawczych przez J. O. w trakcie kończenia robót w drugiej połowie 2010 roku.

Trafnie także, wbrew stanowisku pozwanej, przyjął Sąd pierwszej instancji, że wniosek o przeprowadzenie postępowania pojednawczego dotyczył zapłaty za prace dodatkowe w (...) w P. i w budynku świetlicy wiejskiej w Ż. i stanowił czynność przerywającą bieg terminów przedawnienia. Powódka we wniosku tym wskazała jednoznacznie za roboty dodatkowe na jakich obiektach domaga się zapłaty załączając faktury objęte obecnym sporem oraz wskazała na wysokość roszczenia tj. 1.279.552,51 zł. Nadto w uzasadnieniu wniosku wskazała, iż prace dodatkowe były dokonane na zlecenie pozwanej oraz, iż przy przyjęciu wykonania tychże robót bez umowy to pozwana wzbogaciła się z tytułu realizacji prac dodatkowych. Taki sposób określenia roszczenia odpowiada dyspozycji art. 185 § 1 k.p.c., gdyż powódka zwięźle oznaczyła podstawę roszczeń, zasygnalizowała z jakich środków dowodowych chce skorzystać oraz w jaki sposób doszło do powstania roszczeń. Brak tym samym podstaw do zakwestionowania tożsamości wierzytelności objętych wnioskiem o przeprowadzenie posiedzenia pojednawczego i pozwem w sprawie niniejszej. Powódka w sposób jednoznaczny wskazała w tymże wniosku, iż „uczestniczka bez wątpienia wzbogaciła się z tytułu realizacji prac dodatkowych (....)”. Wbrew stanowisku pozwanej powódka nie miała obowiązku w zawezwaniu do próby ugodowej wymienić wszelkich pozycji zawartych w kosztorysach powykonawczych dotyczących spornych robót wystarczające było odwołanie się we wniosku do faktur skoro wcześniej pozwana otrzymała kosztorysy powykonawcze. Podnieść należy nadto, iż zawezwanie do próby ugodowej poprzedzały wcześniejsze rozmowy między stronami co do zapłaty za roboty dodatkowe. W konsekwencji wbrew stanowisku pozwanej nie sposób uznać, iż powódce przyświecał przy składaniu wniosku o podjęcie próby ugodowej wyłącznie cel przerwania biegu terminu przedawnienia. Zwrócić należy uwagę, iż przedstawiciele pozwanej wskazywali, że samodzielnie nie byli w stanie podjąć jakiejkolwiek decyzji w zakresie uznania roszczeń powódki, gdyż naruszałoby to zasady dyscypliny budżetowej. Złożenie wniosku o wezwanie pozwanej do próby ugodowej mogło spowodować, że sprawa zaspokojenia wskazanych roszczeń stałaby się przedmiotem obrad podczas sesji Rady Gminy. Nadto pozwana pismem z dnia 8 listopada 2012 r. nie odmówiła zapłaty kwoty, na jaką opiewały przedłożone faktury, a jedynie stwierdziła, że pozwana nie zawierała umów na realizację jakichkolwiek robót dodatkowych. Zawezwanie do próby ugodowej zawierało propozycję zaspokojenia roszczeń powódki z ustępstwem na rzecz pozwanej (861.853 zł), a także opis źródła i podstaw, na jakich opiera się jej roszczenie (wskazanie robót dodatkowych, możliwości przyjęcia, że doszło do bezpodstawnego wzbogacenia), jak również terminów wymagalności roszczeń. W orzecznictwie nie jest kwestionowane, iż w sytuacji, gdy roszczenie było przedmiotem zawezwania do próby ugodowej, a wniosek powódki zawierał konieczne elementy pisma procesowego, a nadto dostatecznie konkretyzował rodzaj, wysokość i wymagalność żądania (k. 2 - 4 akt sprawy I Co 2299/12 Sądu Rejonowego w Raciborzu) to spełniał on wskazywane w orzecznictwie wymogi, które pozwalają na zakwalifikowanie danej czynności jako podjętej przed sądem w celu dochodzenia roszczenia (tak m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 sierpnia 2006 r., V CSK 238/06). Nie było zaś istotne, jak wskazała to pozwana, to, iż złożono go wyłącznie po to, aby przerwać bieg terminu przedawnienia. Jak wynika z podzielanego przez Sąd Apelacyjny poglądu judykatury, jeżeli strona, tak jak w niniejszej sprawie, po raz pierwszy składa zawezwanie oznaczone w art. 185 k.p.c., to, o ile jej pismo spełnia opisane wyżej przesłanki, zawsze osiąga skutek unormowany w art. 124 § 1 k.c. (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 stycznia 2016 r., III CSK 50/15). Nadto nawet gdyby przyjąć ocenę przeciwną, to w dalszym ciągu konieczne byłoby „stanowcze ustalenie”, że powódka dokonała powyższej czynności w celu innym, niż oznaczony w hipotezie przepisu, jaki wymieniono w zdaniu poprzednim. Do wykazania tego faktu nie jest wystarczające zaś samo twierdzenie pozwanej o „dokonaniu czynności formalnej umożliwiającej późniejsze powołanie się na przerwanie biegu terminu przedawnienia” w sytuacji, gdy powódka nie miała jakichkolwiek podstaw, aby oczekiwać na zawarcie ugody. Zwrócić należy uwagę, iż przecież pozwana sama wskazywała na konieczność upływu czasu w celu podjęcia decyzji budżetowych, czemu niewątpliwie sprzyjał wniosek o zawarcie ugody przed rozpoczęciem nowego roku budżetowego, a powódka składała propozycję ugodową uczynienia sobie wzajemnych ustępstw. W rezultacie skoro złożenie żądania o zawezwanie do próby ugodowej stanowiło czynność unormowaną w art. 123 § 1 pkt 1 k.c. (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 2014 r. V CSK 274/13), to w dniu 28 listopada 2012 r. doszło do przerwania trzyletniego terminu przedawnienia z art. 118 k.c. jaki ma zastosowanie do roszczeń z bezpodstawnego wzbogacenia. Ten niewątpliwie nie zakończył biegu skoro, co zasadnie pozwana podnosi w apelacji, termin ten należy liczyć od kwietnia i maja 2010 roku skoro w dniach 8 i 9 maja 2010 roku odbyła się „Eko-wystawa” i w dacie tej zakończono roboty w zakresie remontu i rozbudowy hali magazynowej na salę wystawienniczo – widowiskową z zapleczem (...) oraz remontu, modernizacji i rozbudowy wiaty magazynowej. Pozew zaś w sprawie niniejszej został wniesiony 5 lipca 2013 r. przy czym termin przedawnienia rozpoczął bieg na nowo od dnia 28 listopada 2012 r. Zwrócić należy jednak uwagę, że w istocie prace wykonane ponad przedmiot umowy zostały odebrane przez pozwaną razem z pracami mieszczącymi się w ramach zawartych umów i dopiero, zgodnie ze stanowiskiem biegłego, w dacie odbioru (protokół odbioru sporządzono 15 grudnia 2010 r. k. 396 akt) możliwe było precyzyjne określenie tak zakresu jak i wartości robót dodatkowych.

Z tych też względów nie sposób podzielić tak zarzutu naruszenia prawa procesowego, jak i prawa materialnego dotyczącego przedawnienia roszczenia powódki, w tym zwłaszcza skuteczności wniosku o zawezwanie do próby ugodowej.

W sprawie nie sposób podzielić także zarzutu naruszenia art. 5 k.c. polegającego, zdaniem pozwanej, na nieuwzględnieniu faktu nadużycia prawa podmiotowego przez powódkę, która nie ujawniała realizowania prac określonych jako prace dodatkowe (zatajała roszczenia) co powodować miało naruszenie zasady lojalności.

W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, iż regulacja zawarta w art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy, a jej zastosowanie wymaga wykazania wyjątkowych okoliczności uzasadniających powołanie się na nią. Jest to pojęcie nieostre, niedookreślone, w związku z czym powoływanie się na nie oznacza konieczność wskazania przez stronę, o jakie konkretnie zasady współżycia społecznego w danym przypadku chodzi, na czym ta konkretna zasada polega oraz na czym polega sprzeczność czynności prawnej z tymi zasadami. Klauzula ta ma na celu zapobieganie stosowaniu prawa w sposób prowadzący do skutków nieetycznych lub rozmijających się w sposób zasadniczy z celem danej regulacji prawnej. Jeśli więc uwzględnienie powództwa zgodnego z literą prawa powodowałoby w sumie skutki rażąco niesprawiedliwe lub krzywdzące dla pozwanego, niedające się zaakceptować z punktu widzenia norm moralnych i wartości powszechnie uznanych w społeczeństwie, to należy skorzystać z możliwości, jaką stwarza art. 5 k.c. i oddalić takie żądanie. Istotą prawa cywilnego jest ochrona praw podmiotowych, stąd też odmowa udzielenia tej ochrony osobie, która korzysta z przysługującego jej prawa w sposób zgodny z jego treścią, może nastąpić jedynie wyjątkowo i musi być usprawiedliwiona istnieniem szczególnych okoliczności uzasadniających przyjęcie, że w określonym układzie stosunków uwzględnienie powództwa prowadziłoby do szczególnie dotkliwych i nieakceptowanych dla strony skutków.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego Sąd pierwszej instancji trafnie przyjął, iż z taką sytuacją w okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy do czynienia skoro to pozwana, co do części tych robót, w trakcje realizacji inwestycji w oparciu o łączące strony umowy dokonywała ustnie zmiany zakresu robót objętych umową czego nie kwestionowała skoro uiściła powódce wynagrodzenie za część prac nieobjętych przedmiotem sporu ponad ustalone wynagrodzenie umowne co pozwana wskazała w odpowiedzi na pozew i co przyznał w toku przesłuchania wójt gminy A. W. co do części robót dodatkowych. Biegły w opinii wskazał nadto na ewidentne błędy i braki w dokumentacji projektowej i w opisie przedmiotu zamówienia, poczynione przez stronę pozwaną pomimo obowiązku jej rzetelnego przygotowania. Zauważyć należy także, iż charakter remontowy prac uniemożliwiał przewidzenie wszystkich prac których potrzeba wykonania ujawniała się w trakcie podejmowania kolejnych etapów remontu. Dotyczy to m.in. konieczności rozbiórki i odtworzenia ścian hali w większym rozmiarze, wymiany gruntu nienośnego, rozbiórki pieca suszarniczego, demontażu starego ogrodzenia, czy wykonanie muru żelbetowego wraz ze ścianą lub nowej konstrukcji wiaty. Z opinii biegłego wynika nadto rozróżnienie robót dodatkowych od robót zamiennych co pozwana pomija. Nie sposób pominąć także tempa prac wynikającego z potrzeby wykorzystywania efektów prac powódki już w trakcie realizacji inwestycji (przeprowadzenie dwóch imprez w trakcie realizacji umów) co niewątpliwie powodowało konieczność wykonywania części robót dodatkowych.

Stanowiska tego nie zmienia zarzut pozwanej braku notyfikacji wad projektowych dokumentacji, czy brak wykorzystania przewidzianej w umowie procedury w przypadku ujawnienia się robót dodatkowych z przyczyn wyżej już omówionych. Również okoliczności zakończenia inwestycji nie mogą świadczyć o nadużyciu prawa przez powódkę. Pozwana pomija bowiem, że niezależnie od zakończenia inwestycji, podpisania i wydania stosownych dokumentów Prezes zarządu powódki prowadził rozmowy co do zapłaty za roboty dodatkowe. Nadto z zeznań świadka J. O. wynika, że kosztorysy powykonawcze, w tym dokonując obmiarów i wykonując zdjęcia, były sporządzone w trakcie kończenia robót w drugiej połowie 2010 roku, a celem ich sporządzenia było udokumentowanie powykonawcze celem porównania z kosztorysami obmiarowymi, a co odbywało się przy wiedzy przedstawicieli pozwanej (k. 978 i e-protokół k. 979 akt).

W konsekwencji nie sposób uznać za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego żądanie wynagrodzenia za prace niemożliwe do przewidzenia na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego lub prace zlecone dodatkowo podczas wykonywania tego zamówienia. Zasadnie także powódka wskazała, iż odwoływanie się przez pozwaną do konstrukcji nadużycia prawa podmiotowego w sytuacji dążenia do wykonania pewnych prac w ramach realizacji zadań, w sytuacji braku środków zarezerwowanych na ten cel w budżecie (pozwana wielokrotnie powoływała, że ograniczona jest zasadą dyscypliny budżetowej) nie uzasadnia odwołania się do konstrukcji nadużycia prawa przez powódkę.

Dotychczasowe rozważania powodują wobec generalnego podzielenia ustaleń faktycznych i rozważań Sądu pierwszej instancji po jego doprecyzowaniu, iż nie może budzić wątpliwości co do zasady zasadność roszczenia powódki. Odnosząc się do wysokości w jakiej roszczenie powódki jest zasadne należy stwierdzić, iż z przyczyn wyżej wskazanych po podzieleniu opinii biegłego po jej uzupełnieniu i sprecyzowaniu stanowisk stron za zasadne uznać należy, zdaniem Sądu Apelacyjnego, roszczenie powódki ostatecznie co do kwoty 545.138,15 zł. Ogólna wartość prac dodatkowych przy realizacji obu wymienionych umów wyniosła bowiem 854.337,03 zł, zgodnie z wyżej uczynionym wyliczenie tych prac i wskazaniem ich wartości, od kwoty tej należy odliczyć kwotę 309.198,88 zł, która trafnie Sąd pierwszej instancji odliczył jako kwotę już zapłaconą przez pozwaną za prace dodatkowe („uzupełniające”) zauważając, że suma faktur: (...), (...) i(...) wynosi wprawdzie 308.379,21 zł, lecz powódka wskazała na tą pierwszą kwotę. Wartość prac dodatkowych, niezapłaconych wynosi więc w konsekwencji 545.138,15 zł (854.337,03 – 309.198,88 zł).

Do tej kwoty tj. 545.138,15 zł należało obniżyć zasądzoną zaskarżonym wyrokiem kwotę, którą trafnie Sąd pierwszej instancji zasądził z ustawowymi odsetkami od dnia 20 grudnia 2012 r. tj. zgodnie z żądaniem pozwu uznając faktury z dnia 29 października 2012 r. z 14 dniowym terminem płatności od dnia ich otrzymania za wezwanie do zapłaty. W orzecznictwie wskazuje się, iż przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu nie zawierają szczególnych wskazań co do sposobu określenia terminu spełnienia świadczenia przez wzbogaconego, co nakazuje zakwalifikowanie tego zobowiązania jako bezterminowego i stosowanie zasad określonych w art. 455 k.c. W takim przypadku wymagałoby ustalenia, czy powódka skierowała wezwanie do zapłaty, bądź czy została i kiedy wystawiona faktura spełniająca wymogi wezwania z art. 455 k.c. Czyniąc tą uwagę nie sposób podzielić twierdzenie pozwanej, iż stan opóźnienia powstał dopiero od chwili wydania wyroku z uwagi na istnienie dopiero w tej dacie bezspornego i skonkretyzowanego co do zasady i wysokości świadczenia nie może zostać podzielone. Pozwana przemilcza bowiem to, że po otrzymaniu faktur w dniu 5 listopada 2012 r. (k. 41 – 46 akt) odniosła się do nich pismem z 8 listopada 2012 r. (k. 47 akt) wskazując na brak podstaw do ich zapłaty w sytuacji, gdy pozwana otrzymała kosztorysy powykonawcze z wskazaniem wartości robót dodatkowych objętych następnie wskazanymi fakturami co prawidłowo ustalił Sąd pierwszej instancji i co wynika z treści wniosku o przeprowadzenie postępowania pojednawczego. Powódka więc wskazała tymi dokumentami, że domaga się wynagrodzenia za roboty dodatkowe, nie podając wszakże podstawy prawnej żądania, a jedynie okoliczność faktyczną z której ono wynikało. Inną rzeczą jest zaś to w jakiej ostatecznie wysokości roszczenie powódki było zasadne ta bowiem kwestia nie ma wpływu na wymagalność należnego świadczenia. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 455 k.c. w zw. z art. 481 § 1 i 2 k.c. nie może zostać podzielony skoro podstawą roszczeń powódki były przepisy o nienależnym świadczeniu (stosowane odpowiednio przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu) roszczenie zaś o zwrot świadczenia nienależnego stało się wymagalne w terminie 14 dni od otrzymania faktur tj. 19 listopada 2012 r. w tym dniu upłynął bowiem termin płatności zakreślony przez powódkę na mocy art. 455 k.c. W konsekwencji trafnie Sąd pierwszej instancji zasądził dochodzoną kwotę od późniejszej daty zgodnie z żądaniem pozwu.

Wobec obniżenia zasądzonej należności głównej obniżeniu polegała także kwota kosztów procesu za pierwszą instancji, która podlegała stosunkowemu rozliczeniu na mocy art. 100 k.p.c., do kwoty 24.540 zł. Powódka utrzymała się z dochodzonym roszczeniem ostatecznie w 42,6 % ([545.138,15 zł x 100 %] :1.279.552,51 zł) i powinna ponieść koszty procesu w kwocie 58.430,56 zł, przy łącznych kosztach procesu w kwocie 101.795,40 zł prawidłowo ustalonych przez Sąd pierwszej instancji. W konsekwencji pozwana winna zwrócić powódce tytułem kosztów procesu po zaokrągleniu kwotę 24.540 zł skoro powódka poniosła koszty procesu w kwocie 82.970,42 zł, a w winna ponieść w kwocie 58.430,56 zł (82.970,42 zł – 58.430,56 zł).

Reasumując zarzuty apelacji pozwanej tylko w części są uzasadnione co skutkowała zmianą zaskarżonego wyroku jedynie w części wyżej wskazanej. W pozostałej części natomiast zarzuty pozwanej uznać należało za nie uzasadnione.

Mając powyższe orzeczono na mocy art. 386 § 1 k.p.c. zmieniając zaskarżony wyrok, w zakresie w jakim uwzględniono apelację pozwanej, obniżając zasądzoną kwotę z kwoty 639.702,23 zł kwoty 545.138,15 zł i oddając powództwo w pozostałej części, a także obniżając zasądzoną kwotę kosztów procesu do kwoty 24.540 zł oraz na mocy art. 385 k.p.c. oddalając apelację pozwanej w zakresie w jakim apelacja pozwanej nie jest zasadna.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na mocy art. 100 k.p.c. Apelacja pozwanej okazała się zasadna w 14,8 % ([94.564,08 x 100 %] : 639.703 zł). Łączne koszty postępowania apelacyjnego stanowiły kwotę 55.491,06 zł (pozwana 31.986 zł opłata od apelacji, 10.800 zł koszty zastępstwa procesowego i 1.905,06 zł wykorzystana zaliczka na wynagrodzenie biegłego, a powódka 10.800 zł koszty zastępstwa procesowego). W konsekwencji pozwana winna więc ponieść koszty postępowania apelacyjnego w kwocie 47.278,38 zł, a ponieważ poniosła w kwocie 44.691,06 zł winna zwrócić powódce kwotę 2.587,32 zł.

Rozliczeniu podlegały nadto koszty sądowe na mocy art. 113 u.k.s.c. tj. nie pokryte przez strony wydatki na opinie biegłego w postępowaniu apelacyjnym w kwocie 347,59 zł, którą to kwotę należało pobrać od powódki z zasądzonego roszczenia w wysokości 51,44 zł (347,59 zł x 14,8 %) i od pozwanej w kwocie 296,15 zł (347,59 zł x 85,2%) stosownie do wyników postępowaniu apelacyjnego.