Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 kwietnia 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Mariola Głowacka

Sędziowie: SSA Mikołaj Tomaszewski

SSA Ryszard Marchwicki (spr.)

Protokolant: protokolant Halszka Mróz

po rozpoznaniu w dniu 2 kwietnia 2019 r. w Poznaniu

na rozprawie

sprawy z powództwa K. B.

przeciwko W. P.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu

z dnia 13 marca 2018 r. sygn. akt IX GC 217/17

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1.  uchyla nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym, wydany przez Sąd Okręgowy w Poznaniu IX Wydział Gospodarczy z dnia 15 lutego 2017r. sygn. akt IX GNc 123/17,

2.  zasądza od pozwanego na rzecz powoda 116.245,26 zł ( sto szesnaście tysięcy dwieście czterdzieści pięć 26/100zł ) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w transakcjach handlowych od dnia 5 lutego 2017 r do dnia zapłaty,

3.  zasądza od pozwanego na rzecz powoda ustawowe odsetki za opóźnienie w transakcjach handlowych od kwoty 7.398,65 zł od dnia 5 lutego 2017 r do dnia 28 lutego 2017 r.;

4.  umarza postępowanie w części dotyczącej kwoty 7.398,65 zł z tytułu należności głównej;

5.  w pozostałym zakresie powództwo oddala;

6.  koszty postępowania rozdziela stosunkowo w 34 % na powoda i 66 % na pozwanego i z tego tytułu zasądza od pozwanego na rzecz powoda 1371,96 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania;

II.  w pozostałym zakresie apelację oddala.

III.  koszty postępowania apelacyjnego rozdziela stosunkowo w 31 % na powoda i w 69% na pozwanego i z tego tytułu zasądza od pozwanego na rzecz powoda 6.811,65 zł.

Mikołaj Tomaszewski Mariola Głowacka Ryszard Marchwicki

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 30 stycznia 2017r. powód – K. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w miejscowości C. wniósł o zasądzenie od pozwanego W. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w P. kwoty 175.096,68 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w transakcjach handlowych od dnia 05 lutego 2017r. do dnia zapłaty oraz o zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W dniu 15 lutego 2017r. Sąd Okręgowy w Poznaniu wydał nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym sygn. akt IX GNc 123/17, w którym w całości uwzględnił żądanie powoda.

W zarzutach od nakazu zapłaty z dnia 27 lutego 2017r. pozwany wniósł o uchylenie nakazu zapłaty w całości i oddalenie powództwa oraz o zasądzenie na rzecz strony pozwanej kosztów postępowania.

Wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r. Sąd Okręgowy w Poznaniu:

I.  utrzymał w mocy nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym, wydany przez Sąd Okręgowy w Poznaniu IX Wydział Gospodarczy z dnia 15 lutego 2017r. sygn. akt IX GNc 123/17 w części zasądzającej od pozwanego na rzecz powoda odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach handlowych od kwoty 7.398 zł 65 gr od dnia 05 lutego 2017r. do dnia 28 lutego 2017r.,

II.  uchylił nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym, wydany przez Sąd Okręgowy w Poznaniu IX Wydział Gospodarczy z dnia 15 lutego 2017r. sygn. akt IX GNc 123/17 w pozostałej części i orzekł, że: a/ umarza postępowanie w sprawie w części dotyczącej kwoty 7.398 zł 65 gr z tytułu należności głównej, b/ oddala powództwo w pozostałym zakresie;

III.  kosztami postępowania obciążył powoda i z tego tytułu zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 13.334 zł.

Podstawą rozstrzygnięcia były następujące ustalenia i wnioski Sądu I Instancji:

Powód - K. B. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą (...) na podstawie wpisu do Ewidencji Działalności Gospodarczej. Rejestrując swoją działalność powód jako główne miejsce wykonywania działalności wskazał miejscowość T., nr (...) w gminie S.. Pod tym adresem powód jest zameldowany, mieszka tam jego rodzina, m. in. ojciec J. B.. W 2016r. powód zmienił główne miejsce wykonywania swojej działalności na miejscowość C., nr (...), gmina C..

Pozwany – W. P. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą (...) w P. na podstawie wpisu do Ewidencji Działalności Gospodarczej.

W 2016r. pozwany realizował inwestycję budowlaną pod nazwą „Remont budynku nr (...) w kompleksie przy Al. (...) w P. w trybie zaprojektuj i wybuduj”. Inwestorem dla tych prac był (...) (...) Oddział (...) w P.. W związku z realizacją w/w inwestycji w lipcu 2016 r. pozwany zwrócił się do powoda o przedstawienie oferty na wykonanie 44 bram do budynków nr (...) w kompleksie przy Al. (...) w P., zgodnie z wytycznymi zawartymi w Programie funkcjonalno – użytkowym opracowanym dla inwestora. Wytyczne te zostały przekazane powodowi w drodze elektronicznej w dniu 18 lipca 2016r. Odnośnie wymiany stalowych bram magazynowych w dokumencie tym wskazano, iż nowe bramy mają być płaszczowe, ocieplone, dwuskrzydłowe o konstrukcji stalowej, o oporze cieplnym U = 1,4 W/m2K. W dniu 23 lipca 2016r. powód sporządził ofertę handlową na wykonanie 44 bram dwuskrzydłowych o grubości 40 mm. W opisie produktów zawartym w ofercie handlowej brak informacji o oporze cieplnym projektowanych bram. Pozwany zaakceptował propozycję powoda.

W dniu 26 lipca 2016r. strony zawarły umowę nr (...), na mocy której pozwany powierzył powodowi wykonanie i dostawę 44 bram garażowych w ramach realizacji zadania: „Remont budynku nr (...) w kompleksie przy Al. (...) w P.” (§ 1 umowy). Integralną część umowy stanowił Program funkcjonalno – użytkowy. Powód jako adres prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej wskazał miejscowość T., nr (...) w gminie S..

Termin realizacji zadania strony ustaliły: dla budynku nr (...) – do 30 sierpnia 2016r., dla budynku nr (...) – do 30 września 2016r. (§ 2 umowy).

Za wykonanie przedmiotu umowy powód miał otrzymać wynagrodzenie w kwocie netto: 219.600 zł (36 bram po 4.900 zł netto + 8 bram po 5.400 zł netto), brutto – 270.108 zł. Rozliczenie za przedmiot umowy nastąpić miało na podstawie faktury końcowej wystawionej przez wykonawcę (powoda), po podpisaniu, przez upoważnionych przedstawicieli zamawiającego, bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego. Zapłata faktury końcowej nastąpić miała w terminie 30 dni od dnia jej doręczenia wraz z dokumentami potwierdzającymi wykonanie robót (§ 10 i § 11 umowy). Strony zastrzegły, że do realizacji zakresów konieczne jest wpłacenie zaliczki w wysokości 20% wartości, na budynek nr (...)do 01 sierpnia 2016r., a na budynek nr (...) – do 01 września 2016r.

W § 13 strony przewidziały kary umowne. Zamawiający (pozwany) mógł obciążyć wykonawcę (powoda) karą umowną m. in. za opóźnienie w wykonaniu robót budowlanych w wysokości 0,4% przedmiotu zamówienia wynagrodzenia brutto wykonawcy, o którym mowa w § 10 ust. 1, za każdy dzień opóźnienia (§ 13 ust. 1 pkt. 1 umowy). Zamawiający zastrzegł sobie możliwość potrącenia kar umownych z wynagrodzenia należnego Wykonawcy oraz z zabezpieczenia należytego wykonania umowy (§ 13 ust. 3 umowy).

Wykonawca (powód) udzielił Zamawiającemu (pozwanemu) 60 miesięcy gwarancji na przedmiot umowy, licząc od daty odbioru końcowego. Wykonawca przyjął na siebie odpowiedzialność za wady powstałe w okresie rękojmi dla robót budowlanych określonych w § 1 umowy na zasadach określonych przepisami Kodeksu Cywilnego. Okres rękojmi liczył się od daty odbioru końcowego. Strony przyjęły, że okres rękojmi jest równy okresowi gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane (§ 15 umowy).

Wykonawca (powód) zobowiązał się do wniesienia na rzecz Zamawiającego (pozwanego), w dacie podpisania umowy, zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto w formie gwarancji ubezpieczeniowej. W przypadku, gdy Wykonawca nie wniesie w/w zabezpieczenia w ustalonym terminie, Zamawiający zastrzegł sobie prawo odstąpienia od umowy z jego winy z zachowaniem prawa do dochodzenia odszkodowania. Strony postanowiły, że wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy w okresie gwarancji wynosić będzie 30% kwoty określonej w ust. 1 § 19 umowy. Zamawiający miał zwolnić Wykonawcy 70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy w terminie 30 dni po odbiorze końcowym robót, a pozostałe 30% w terminie 14 dni po upływie okresu rękojmi (§ 19 umowy).

Strony zastrzegły, ze wszelkie zmiany umowy mogą być przez strony dokonywane za zgodą obydwu stron wyrażona na piśmie pod rygorem nieważności (§ 18 ust. 5 umowy).

Strony podpisały aneks nr (...) do umowy z dnia 26 lipca 2016r., datowany na 30 sierpnia 2016r., w którym zmodyfikowały wysokość wynagrodzenia powoda. Za wykonanie przedmiotu umowy powód miał otrzymać wynagrodzenie w wysokości netto 358.184 zł – 440.466,32 zł brutto. Pozostałe postanowienia umowy pozostawiono niezmienione.

W dniu 16 grudnia 2016r. strony podpisały aneks nr (...) do umowy nr (...), w którym zmniejszyły wartość umowy o 16.988 zł brutto. Powód miał otrzymać wynagrodzenie w kwocie 344.291,32 zł netto – 423.478,32 zł brutto. Pozostałe postanowienia umowy pozostawiono niezmienione.

W dniu 16 sierpnia 2016r. pozwany wpłacił powodowi zaliczkę na poczet wykonania przedmiotu umowy i powód przystąpił do wykonania zamówionych bram. W trakcie prac doszło do zmiany koncepcji co do konstrukcji samych bram, w miejsce bram o grubości 40 mm miały zostać wykonano i zamontowane bramy o grubości 60 mm. Zmiana ta pociągnęła za sobą konieczność zamówienia nowych materiałów – paneli o odpowiedniej grubości, znalezienia nowych dostawców odpowiednich paneli i innych elementów i zwiększyła koszt prac powoda. Zamówione bramy do budynku nr (...) powód dostarczył w październiku 2016r., a drzwi do budynku nr (...) - grudniu 2016r. Bramy montowali pracownicy pozwanego, którzy zostali przeszkoleni przez powoda. W dniu 16 grudnia 2016r. doszło do protokolarnego końcowego odbioru prac powoda przez komisje składającą się z pozwanego, powoda i kierownika robót – M. N.. Nie stwierdzono żadnych usterek. W protokole zaznaczono, iż powód opóźnił się w wykonaniu prac w stosunku do terminów wynikających z umowy nr (...). Opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy w zakresie dotyczącym budynku nr (...) wyniosło 108 dni, a w zakresie dotyczącym budynku nr (...) dni.

Z tytułu wykonanych prac powód wystawił pozwanemu następujące faktury VAT:

- faktura zaliczkowa nr (...) z dnia 16 sierpnia 2016r. na kwotę 35.000 zł z terminem płatności na dzień 17 sierpnia 2016r. z tytułu „zaliczki na bramy garażowe dwuskrzydłowe” – uregulowana przez pozwanego w dniu 16 sierpnia 2016r.,

- faktura proforma nr (...) z dnia 19 września 2016r. na kwotę 28.000 zł z terminem płatności na dzień 20 września 2016r. z tytułu „bramy garażowe dwuskrzydłowe” – uregulowana przez pozwanego w dniu 26 września 2016r.,

- faktura proforma nr (...) z dnia 17 października 2016r. na kwotę 38.931 zł z terminem płatności na dzień 18 października 2016r. z tytułu „bramy garażowe dwuskrzydłowe” – uregulowana przez pozwanego w dniu 20 października 2016r.,

- faktura końcowa nr (...) z dnia 08 listopada 2016r. na kwotę 48.069 zł z terminem płatności na dzień 08 listopada 2016r. z tytułu „bramy garażowe dwuskrzydłowe” – uregulowana przez pozwanego w dniu 08 listopada 2016r.,

- faktura (...) z dnia 04 listopada 2016r. na kwotę 12.300 zł z terminem płatności na dzień 05 listopada 2016r. z tytułu „brama rolowana” – uregulowana przez pozwanego w dniu 08 listopada 2016r.,

- faktura nr (...) z dnia 16 grudnia 2016r. na kwotę 273.478,32 zł z terminem płatności na dzień 15 stycznia 2017r. z tytułu „bramy garażowe dwuskrzydłowe” – uregulowana przez pozwanego do kwoty 98.381,64 zł w dniach 09 i 17 stycznia 2017r.

Do zapłaty pozostała kwota 175.096,68 zł.

W dniu 28 lutego 2017r. pozwany na poczet zaległych należności przelał powodowi kwotę 7.398,65 zł Do zapłaty z tytułu należności ujętej w fakturze VAT nr (...) pozostała kwota 167.698,03 zł.

Pozwany zatrzymał kwotę 12.704,35 zł z wynagrodzenia powoda ujętego w fakturze VAT nr (...) tytułem zabezpieczenia należytego wykonania przez powoda przedmiotu umowy. Zgodnie z postanowieniem § 19 umowy stron pozwany zwolni w/w kwotę po upływie 60 miesięcy licząc od daty odbioru końcowego, który to termin upływie 31 grudnia 2021r.

W dniu 31 grudnia 2016r. pozwany wystawił notę księgową nr (...), w której obciążył powoda kwotą 154.993,68 zł z tytułu kar umownych, na podstawie umowy nr (...) z dnia 26 lipca 2016r., za nieterminową realizacje przedmiotu umowy – 107 dni opóźnienia budynek nr (...) dni opóźnienia budynek nr (...) P.. Termin płatności został oznaczony jako 14 dni od daty wystawienia noty. Nota wraz z pismem przewodnim z dnia 05 stycznia 2017r. została wysłana do powoda na adres prowadzonej przez niego działalności gospodarczej podany w umowie stron - miejscowość T., nr(...) w gminie S. oraz na adres głównego miejsca wykonywania działalności podany w rejestrze (...), aktualny w dniu wystawienia noty - miejscowość C., nr (...), gmina C.. Przesyłka skierowana do miejscowości T. została odebrana przez ojca powoda – J. B. w dniu 10 stycznia 2017r. Przesyłka skierowana do miejscowości C. była dwukrotnie awizowana i następnie zwrócona nadawcy jako niepodjęta w terminie.

Pismem z dnia 01 lutego 2017r. pozwany dokonał potrącenia swojej wymagalnej wierzytelności kwocie 154.993,68 zł wynikającej z noty księgowej nr (...) z dnia 31 grudnia 2016r. w związku z opóźnieniem powoda w realizacji przedmiotu umowy stron ze wzajemna wymagalna wierzytelnością powoda w kwocie 154.993,68 zł wynikającą z faktury VAT nr (...) z dnia 16 grudnia 2016r., stanowiącą część wynagrodzenia za wykonanie umowy. Przesyłkę zawierającą oświadczenie o potrąceniu pozwany wysłał do powoda na adres prowadzonej przez niego działalności gospodarczej podany w umowie stron - miejscowość T., nr (...) w gminie S. oraz na adres głównego miejsca wykonywania działalności podany w rejestrze (...), aktualny w dniu wystawienia noty - miejscowość C., nr (...) gmina C.. Obydwie przesyłki były dwukrotnie awizowane i następnie zwrócone nadawcy jako niepodjęte w terminie.

W dniu 10 lutego 2018r. pozwany złożył oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli, jakie złożył podpisując w dniu 02 grudnia 2016r. aneks nr (...) opatrzony datą 30 sierpnia 2016r. zwiększający wynagrodzenie powoda za wykonanie umowy nr (...) z dnia 26 lipca 2016r. z kwoty 270.108 zł na kwotę 440.466,32 zł, tj. o 170.358,32 zł oraz podpisując w dniu (...) aneks nr (...) określający ostatecznie wynagrodzenie powoda na kwotę 423.478,32 zł za wykonanie umowy nr (...) z dnia(...)Powód wskazał, iż powyższe oświadczenia woli złożył działając pod wpływem błędu co do treści w/w czynności prawnych polegającego na błędnym przekonaniu, że zamówione bramy garażowe o grubości 40 mm nie spełniają współczynnika oporu ciepła określonego jako wartość U=1,4 W/m2K i konieczne jest zamówienie nowych bram o większej grubości. W konsekwencji powód działał w błędnym przekonaniu co do konieczności aneksowania umowy łączącej strony co do wysokości wynagrodzenia.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy podniósł , że bezspornym pomiędzy stronami było, że powoda i pozwanego łączyła umowa nr (...) z dnia (...) na mocy której pozwany powierzył powodowi wykonanie i dostawę 44 bram garażowych w ramach realizacji zadania: „Remont budynku nr (...) w kompleksie przy Al. (...) w P.”, a integralną część tej umowy stanowił Program funkcjonalno – użytkowy. Niekwestionowanym także przez strony był fakt, iż w/w bramy garażowe miały posiadać opór cieplny U = 1,4 W/m2K. Niespornym było także, iż już po zawarciu umowy i rozpoczęciu prac przez powoda, doszło do zmiany koncepcji co do konstrukcji bram i zwiększono ich grubość z 40 mm do 60 mm. Żadna ze stron nie kwestionowała, iż powód wykonał w całości zlecone mu zadania po terminie wynikającym z umowy stron. Opóźnienie w zamontowaniu drzwi w budynku nr (...) wyniosło 108 dni, a w budynku nr (...) dni.

Dalej sąd wskazał , że strona powodowa podzieliła stanowisko pozwanego i pismem z dnia 28 marca 2017r. ograniczyła powództwo o kwotę 7.398,65 zł, z uwagi na przelew środków wykonany przez pozwanego w dniu 28 lutego 2017r. W tej części roszczenie powoda podlegało zatem umorzeniu.

Co do zakwestionowanej kwoty 12.704,35 zł sąd podniósł , że zapis postanowienia § 19 umowy z dnia 26 lipca 2016r., choć nieco niejasny i niespójny wewnętrznie, pozwala na przyjęcie, iż strony dopuściły możliwość zastosowania kaucji gwarancyjnej na poczet roszczeń związanych z nienależytym wykonaniem przez powoda przedmiotu umowy. W treści § 19 ust. 3 umowy bowiem strony jasno wskazały, iż pozwany po upływie określonego czasu – 30 dni od odbioru końcowego i 60 miesięcy od odbioru końcowego miał zwolnić powodowi odpowiednią część środków. Żeby móc te środki zwolnić po upływie określonego czasu, pozwany musiał wcześniej te środki zatrzymać. Postanowienie § 19 ust. 3 umowy zatem wprowadzało możliwość zastosowania alternatywnego w stosunku do gwarancji ubezpieczeniowej, o której mowa w § 19 ust. 1 umowy, sposobu zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez powoda w postaci tzw. kaucji gwarancyjnej.

Dalej sąd wskazał , że uzasadniony w całości był zarzut potrącenia z tytułu opóźnienia w wykonaniu robót zgłoszony przez pozwanego. Po pierwsze sąd uznał , że oświadczenie no potrąceniu zostało skutecznie doręczone powodowi w dniu pierwszego awizowania tej przesyłki w miejscu wykonywania przez powoda działalności gospodarczej, tj. w dniu 06 lutego 2010r., od tego dnia bowiem powód mógł zapoznać się z treścią oświadczenia odbierając list polecony.

Sąd ponadto podniósł , że w przedmiotowej sprawie w § 13 umowy z dnia 26 lipca 2016r. strony przewidziały możliwość naliczenia przez zamawiającego – pozwanego wykonawcy – powodowi kary umownej m. in. za opóźnienie w wykonaniu robót budowlanych w wysokości 0,4% przedmiotu zamówienia wynagrodzenia brutto wykonawcy, o którym mowa w § 10 ust. 1, za każdy dzień opóźnienia (§ 13 ust. 1 pkt. 1 umowy). Zatem zgodnie z literalną wykładnią w/w postanowienia przesłanką warunkującą naliczenie przez pozwanego kary umownej powodowi, w oparciu o w/w zapis umowy, była nieterminowa realizacja przedmiotu umowy. Przyczyna niewykonania przez powoda świadczenia nie miała znaczenia.

Niezależnie jednak od tego sąd okręgowy uznał , że i tak opóźnienie w dostawie bram wynikło z przyczyn, za które powód nie ponosi odpowiedzialności.

I wreszcie Sąd Okręgowy uznał , że nie miał podstaw do miarkowania kary umownej na podstawie art. 484 § 2 k.c., gdyż po pierwsze kara umowna nałożona przez pozwanego nie była rażąco wygórowana, a po drugie powód nie przytoczył żadnych w tej kwestii okoliczności.

Dalej sąd odniósł się do złożonego w dniu 10 lutego 2018r. przez pozwanego oświadczenia o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli, jakie złożył podpisując w dniu (...) aneks nr (...) opatrzony datą 30 sierpnia 2016r. zwiększający wynagrodzenie powoda za wykonanie umowy nr (...) z dnia (...)z kwoty 270.108 zł na kwotę 440.466,32 zł, tj. o 170.358,32 zł oraz podpisując w dniu (...) aneks nr (...) określający ostatecznie wynagrodzenie powoda na kwotę 423.478,32 zł za wykonanie umowy nr (...) z dnia 26 lipca 2016r. Sąd podniósł , że pozwany wskazał, iż powyższe oświadczenia woli złożył działając pod wpływem błędu co do treści w/w czynności prawnych polegającego na błędnym przekonaniu, że zamówione bramy garażowe o grubości 40 mm nie spełniają współczynnika oporu ciepła określonego jako wartość U=1,4 W/m2K i konieczne jest zamówienie nowych bram o większej grubości. W konsekwencji pozwany działał w błędnym przekonaniu co do konieczności aneksowania umowy łączącej strony co do wysokości wynagrodzenia.

Wobec stwierdzenia, iż powód nie udowodnił, że drzwi o grubości 40 mm, przygotowane dla pozwanego, posiadały opór cieplny na wymaganym przez pozwanego poziomie, Sąd odstąpił od badania skuteczności oświadczenia pozwanego z dnia 10 lutego 2016r. uznając je za niecelowe. Jednakże, na marginesie, Sąd zauważa, iż pozwany nie udowodnił, aby został przez powoda wprowadzony w błąd co do właściwości oporu cieplnego bram garażowych przygotowanych przez powoda dla pozwanego, o grubości 40 mm.

Błąd oznacza niezgodność między obiektywną rzeczywistością a jej odbiciem w świadomości człowieka. Ma on doniosłość prawną – jako wada oświadczenia woli – tylko wtedy, gdy dotyczy treści czynności prawnej i gdy jest istotny (art. 84 k.c.). Treść czynności prawnej zawarta jest w oświadczeniach woli złożonych przez strony (w przypadku stosunków dwustronnych). Nie ma natomiast charakteru błędu co do treści czynności prawnej niezgodne z rzeczywistością wyobrażenie dotyczące okoliczności nieuregulowanych w czynności prawnej, chociażby wywarłyby one wpływ na jej dokonanie. Drugą, konieczną cechę błędu prawnie doniosłego – istotny charakter, należy oceniać według kryteriów zindywidualizowanych, lecz zarazem obiektywnych. W odniesieniu do oświadczeń woli składanych innej osobie i będących zarazem odpłatnymi czynnościami prawnymi, na błąd dotyczący treści czynności prawnej i istotny można powołać się tylko wówczas, gdy adresat oświadczenia woli błąd ten wywołał, chociażby bez swojej winy, albo o błędzie wiedział lub też błąd ten mógł z łatwością zauważyć.

Złożenie oświadczenia woli pod wpływem błędu stanowi podstawę do uchylenia się od skutków czynności prawnych. Oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych czynności można złożyć w terminie roku od dnia wykrycia błędu.

W przedmiotowej sprawie pozwany nie wykazał, zdaniem sądu, aby składając swoje oświadczenia w dniu 02 grudnia 2016r. i 16 grudnia 2016r. działał pod wpływem błędu i to błędu istotnego. W szczególności zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie dostarczył jednoznacznych dowodów potwierdzających, iż 44 bramy garażowe o grubości 40 mm, jakie powód miał przygotować dla pozwanego w wykonaniu umowy z dnia 26 lipca 2016r., posiadały opór cieplny na poziomie U=1,4 W/m2K (kwestia ta została szerzej omówiona w poprzedniej części uzasadnienia). Pozwany nie udowodnił także, aby powód wprowadził go w błąd co do tej okoliczności. W tej sytuacji oświadczenia pozwanego z dnia 10 lutego 2018r. nie można było uznać za skuteczne prawnie.

O odsetkach Sąd orzekł na podstawie art. 481 § 1 k.c., który stanowi, że jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego, wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia, chociażby nie poniósł żadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Zgodnie z § 8 pkt. 4, 5 i 6 umowy zapłata faktury VAT nastąpić miała w terminie 14 dni od dnia dostarczenia na adres siedziby zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT wraz z protokołem odbioru. Faktura VAT nr (...) została pozwanemu doręczona w dniu jej wystawienia, tj. 07 grudnia 2015r. Zatem po upływie 14 dni od jej doręczenia, tj. 22 grudnia 2015r. pozwany pozostawał wobec powoda w zwłoce z uregulowaniem tej należności.

O kosztach procesu Sąd orzekł w punkcie III wyroku na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c., obciążając nimi w całości powoda jako stronę przegrywającą proces. Na koszty procesu poniesione przez pozwanego składały się: opłata sądowa od zarzutów od nakazu zapłaty w kwocie 6.567 zł, wynagrodzenie pełnomocnika w postępowaniu głównym w kwocie 5.400 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika w postępowaniu zabezpieczającym w kwocie 1.350 zł, których wysokość została ustalona na podstawie § 2 pkt 6 i § 8 pkt. 1 ppkt. 7 w zw. z § 20 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2015.1804 j.t.), a także opłata skarbowa od udzielonego pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.

Apelację od powyższego wyroku złożył powód który zaskarżył wyrok w części, tj. w zakresie pkt II b (co do uchylenia nakazu zapłaty i oddalenia powództwa co do kwoty 167.698,03 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych od dnia 5 lutego 2017 r. do dnia zapłaty oraz uchylenia nakazu zapłaty co zasądzenia od pozwanego kwoty 5.806 zł tytułem kosztów procesu) oraz w zakresie pkt III (co do zasądzenia od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu).

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił :

1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 61 k.c. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że jeżeli treść oświadczenia woli składanego innej osobie zawarta jest w piśmie przesłanym pocztą, a przesyłka — wobec niemożności doręczenia — pozostawiona zostanie w urzędzie pocztowym z powiadomieniem o niej adresata, dojście oświadczenia do wiadomości tej osoby w rozumieniu art. 61 k.c. następuje w dacie pierwszego awiza, podczas gdy następuje to z chwilą doręczenia pisma w dniu przyjętym analogicznie do daty doręczenia pisma sądowego w trybie art. 139 § 1 k.p.c. W konsekwencji opisanego powyżej naruszenia, zaskarżonemu wyrokowi zarzucam nadto naruszenie prawa procesowego, tj. art. 493§3 k.p.c. w zw. z art. 485 k.p.c. poprzez badanie i uwzględnienie zarzutu nieistnienia roszczenia, pomimo iż przed doręczeniem pozwanemu odpisu pozwu i nakazu zapłaty nie doszło do doręczenia powodowi oświadczenia o potrąceniu, a pozwany nie udowodnił wierzytelności przedstawionej do potrącenia dokumentami wskazanymi w art. 485 k.p.c. Powyższe naruszenie miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, albowiem poza zarzutem nieistnienia roszczenia Sąd I instancji nie wskazał na inne podstawy uchylenia nakazu zapłaty i oddalenia powództwa co do kwoty 154.993,68 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych od dnia 5 lutego 2017 r. do dnia zapłaty.

2.  z ostrożności procesowej - na wypadek nieuwzględnienia przez Sąd odwoławczy zarzutu, o którym mowa w pkt 1 powyżej, zaskarżonemu wyrokowi zarzucam nadto naruszenie prawa procesowego, tj. art. 493 § 3 k.p.c. w zw. art. 485 k.p.c. poprzez badanie i uwzględnienie zarzutu nieistnienia roszczenia, pomimo iż przed wniesieniem przez powoda pozwu nie doszło do doręczenia powodowi oświadczenia o potrąceniu, a pozwany nie udowodnił wierzytelności przedstawionej do potrącenia dokumentami wskazanymi w art. 485 k.p.c. Powyższe naruszenie miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, albowiem poza zarzutem nieistnienia roszczenia Sąd I instancji nie wskazał na inne podstawy uchylenia nakazu zapłaty i oddalenia powództwa co do kwoty 154.993,68 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych od dnia 5 lutego 2017 r. do dnia zapłaty.

3.  naruszenie prawa materialnego, tj. art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie błędnej wykładni oświadczeń woli stron w przedmiocie sposobu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, polegającej na błędnym przyjęciu, że strony dopuściły możliwość zastosowania kaucji gwarancyjnej w miejsce gwarancji ubezpieczeniowej, podczas gdy dopuszczenie takiej możliwości nie wynika ani z wykładni językowej, ani ze zgodnego zamiaru stron, celu umowy i ustalonych zwyczajów, a nadto nie wynika ze sposobu postępowania stron po zawarciu umowy.

4.  sprzeczność istotnych ustaleń Sądu ze zgromadzonym materiałem dowodowym polegającą na przyjęciu, iż opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy w zakresie dotyczącym budynku nr (...) wyniosło 108 dni, a w zakresie budynku nr (...) — 77 dni, podczas gdy opóźnienie w zakresie budynku nr (...) wyniosło 100 dni (bramy zostały dostarczone w dniu 8 grudnia 2016 r.), zaś w zakresie budynku nr (...) — 34 dni (bramy zostały dostarczone w dniu 3 listopada 2016 r.). Powyższe naruszenie miało wpływ na treść rozstrzygnięcia, albowiem skutkowało uznaniem za zasadną kary umownej w zawyżonej wysokości, a poza zarzutem nieistnienia roszczenia opartego na potrąceniu należności tytułem kary umownej Sąd I instancji nie wskazał na inne podstawy uchylenia nakazu zapłaty i oddalenia powództwa co do kwoty 41.227,36 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych od dnia 5 lutego 2017 r. do dnia zapłaty.

5.  naruszenie prawa materialnego, tj. art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 473 k.c. w zw. z art. 353 ¹ k.c. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie powstaje niezależnie od przyczyny opóźnienia, podczas gdy obowiązek zapłaty tej kary powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, a także naruszenie prawa materialnego, tj. 65§li2k.c. poprzez dokonanie błędnej wykładni oświadczeń woli stron w przedmiocie ustalenia przesłanek uprawniających pozwanego do naliczenia kary umownej za nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy, polegającej na przyjęciu, że strony ustaliły, iż obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie powstaje niezależnie od przyczyny opóźnienia, podczas gdy taka wykładnia nie wynika ze zgodnego zamiaru stron, celu umowy, ani ustalonych zwyczajów.

6.  naruszenie prawa procesowego, tj. art. 233 k.p.c., polegające na dowolnej ocenie zeznań powoda, poprzez odmowę wiarygodności tym zeznaniom w części, w której powód przedstawił inicjatora zmiany koncepcji wykonania bram i ustalenia stron z tym związane, podczas gdy zeznania te są spójne z innymi dowodami zgromadzonymi w sprawie, w szczególności z zeznaniami świadka M. J. oraz zeznaniami świadka K. D., a nadto zeznania te były rzetelne i konkretne. Powyższe naruszenie miało wpływ na wynik rozstrzygnięcia, albowiem doprowadziło do sprzeczności istotnych ustaleń z Sądu ze zgromadzonym materiałem dowodowymi, polegającej na błędnym uznaniu, że powód ponosi odpowiedzialność za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy.

7.  naruszenie prawa procesowego, tj. art. 233 k.p.c., polegające na dowolnej ocenie zeznań świadka M. J., poprzez odmowę wiarygodności tym zeznaniom w części, w której świadek przedstawił inicjatora zmiany koncepcji wykonania bram i ustalenia stron z tym związane, podczas gdy zeznania te są spójne z innymi dowodami zgormadzonymi w sprawie, w szczególności z zeznaniami powoda oraz zeznaniami świadka K. D., a nadto zeznania te były rzetelne i konkretne. Powyższe naruszenie miało wpływ na wynik rozstrzygnięcia, albowiem doprowadziło do sprzeczności istotnych ustaleń z Sądu ze zgromadzonym materiałem dowodowym, polegającej na błędnym uznaniu, że powód ponosi odpowiedzialność za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy.

8.  naruszenie prawa materialnego, tj. art. 6 k.c. w zw. z art. 471 k.c. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że to powoda obciążał ciężar dowiedzenia, że wykonanie bram o grubości 40 mm stanowiłoby należyte wykonanie umowy łączącej strony. Z ostrożności procesowej zaskarżonemu wyrokowi zarzucam nadto naruszenie art. 232 zd. 1 k.p.c. poprzez błędne uznanie, iż powód nie sprostał obowiązkowi dowiedzenia, że wykonanie bram o grubości 40 mm stanowiłoby należyte wykonanie umowy łączącej strony, podczas gdy zaoferowany przez powoda materiał dowodowy okoliczność tę potwierdza. Powyższe naruszenie miało wpływ na wynik rozstrzygnięcia, albowiem ustalenie braku odpowiedzialności powoda za opóźnienie wykonania przedmiotu umowy związane ze zmianą parametrów bram winno skutkować nieuwzględnieniem zarzutu nieistnienia roszczenia opartego na zarzucie potrącenia, a w konsekwencji utrzymaniem nakazu zapłaty co do kwoty 154.993,68 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych od dnia 5 lutego 2017 r. do dnia zapłaty.

9.  sprzeczność istotnych ustaleń Sądu ze zgromadzonym materiałem dowodowym, polegającą na błędnym uznaniu, że powód ponosi odpowiedzialność za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy, podczas gdy w świetle prawidłowo ocenionego materiału dowodowego nie sposób mu takiej odpowiedzialności przypisać. Powyższe naruszenie miało wpływ na wynik rozstrzygnięcia, albowiem ustalenie braku odpowiedzialności powoda za opóźnienie wykonania przedmiotu umowy winno skutkować nieuwzględnieniem zarzutu nieistnienia roszczenia opartego na zarzucie potrącenia, a w konsekwencji utrzymaniem nakazu zapłaty co do kwoty 154.993,68 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych od dnia 5 lutego 2017 r do dnia zapłaty;

10.  naruszenie prawa procesowego, tj. art. 232 zd. 1 k.p.c. poprzez błędne uznanie, iż powód nie sprostał obowiązkowi dowiedzenia, iż w niniejszej sprawie istnieją przesłanki do miarkowania kary umownej, podczas gdy — wbrew stanowisku Sądu I instancji — powód przytoczył przyczyny uzasadniające zarzut rażącego wygórowani zastrzeżonej kary, tj. brak szkody po stronie pozwanego oraz z relację wysokości kary za opóźnienie do wysokości kary za odstąpienie od umowy, a nadto zaoferował dowody na poparcie tych okoliczności (np. dowód z treści umowy łączącej strony, dowód z zeznań świadka B. K., dowód z zeznań stron), a okoliczności te znalazły odzwierciedlenie w ustalonym przez Sad stanie faktycznym. Powyższe naruszenie miało wpływ na wynik rozstrzygnięcia, albowiem skutkowało naruszeniem prawa materialnego, tj. art.484 § 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie w okolicznościach niniejszej sprawy, podczas gdy istniały podstawy do miarkowania naliczonej przez pozwanego kary umownej.

11.  naruszenie prawa materialnego, tj. art.484 § 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie w okolicznościach niniejszej sprawy, podczas gdy istniały podstawy do miarkowania naliczonej przez pozwanego kary umownej,

12.  naruszenie prawa procesowego, tj. art. 217 § 1 k.p.c. w zw, z art. 227 k.p.c. w zw. 232 zd. 1 k.p.c. w zw. z art. 236 k.p.c. poprzez nierozpoznanie wniosku dowodowego powoda o przesłuchanie w charakterze świadka P. W., który to wniosek zgłoszony został w piśmie z dnia 10 listopada 2017 r. i nieprzeprowadzenie tego dowodu, podczas gdy zgłoszony on został na okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Powyższe naruszenie miało wpływ na wynik rozstrzygnięcia, albowiem skutkowało wydaniem przez Sąd I instancji rozstrzygnięcia bez rozważenia całości materiału dowodowego zaoferowanego przez strony.

Biorąc pod uwagę skarżący wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części poprzez:

a.  utrzymanie nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym również co do kwoty 167.698,03 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych od dnia 5 lutego 2017 r. oraz co do zasądzenia od pozwanego kwoty 5.806 zł tytułem kosztów procesu,

b.  zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda dodatkowych — ponad te zasądzone w nakazie zapłaty — kosztów procesu w kwocie 34.620,99 zł.

2.  zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania za instancję

odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Pozwany w odpowiedzi na apelacje wniósł o:

1.  oddalenie apelacji,

2.  zasądzenie od powoda K. B. na rzecz pozwanego W. P. kosztów niniejszego postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje :

Apelacja powoda okazał się częściowo uzasadniona.

Sąd w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd I Instancji . Nie zasługują natomiast na akceptację niektóre z wniosków i ustaleń prawnych Sądu Okręgowego o czym poniżej.

Skarżący podniósł szereg zarzutów zarówno prawa procesowego jak i prawa materialnego .

Analizując poszczególne zarzuty należy wskazać co następuje .

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 61 k.c.

Zgodnie z tym artykułem oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią.

W niniejszej sprawie Sąd uznał , że oświadczenie o potrąceniu zostało skutecznie doręczone powodowi z chwilą pierwszego awizo .

Zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie zagadnieniem spornym pozostaje tzw. doręczenie zastępcze, to jest uznanie przesyłki za doręczoną jeśli adresat, mimo zawiadomienia, nie odbierze jej we właściwym terminie albo dokona odbioru w urzędzie pocztowym przed zwrotem przesyłki do nadawcy. Kontrowersje dotyczą zwłaszcza stosowania przepisów procesowych regulujących doręczenia pism sądowych (art. 139 k.p.c.). Na tym tle w orzecznictwie zarysowała się rozbieżność stanowisk. Zgodnie z jednym poglądem, przepis prawa materialnego zawarty w art. 61 k.c. dotyczy składania oświadczeń woli i nie ma zastosowania ani nie pozostaje w związku z procesowymi zasadami dotyczącymi doręczania pism procesowych i sądowych, te bowiem oświadczeniami woli nie są. Zdecydowanie dominuje jednak pogląd przeciwny, dopuszczający możliwość posiłkowego stosowania do doręczeń oświadczeń prawa materialnego przepisów o doręczeniach w procesie. W związku z tym powstaje kolejna kontrowersja, odnosząca się z kolei do określenia daty złożenia oświadczenia woli w razie awizowania przesyłki – czy za datę tę należy uznać dzień, w którym podjęto pierwszą próbę doręczenia, czy też dzień ustalony analogicznie do daty doręczenia pisma sądowego w trybie art. 139 § 1 k.p.c

W literaturze wskazuje się, że adresata nie powinny obciążać negatywne konsekwencje późniejszego odebrania przesyłki, ale też nie może on z tego faktu czerpać żadnych korzyści. Wydaje się, że ratio legis art. 61 § 1 k.c. przemawia za przyjęciem, iż złożenie oświadczenia woli nastąpiło już w pierwszej chwili, w której adresat, oceniając sprawę rozsądnie i przy uwzględnieniu zwykłego toku czynności, mógł się z przesyłką zapoznać (odebrać ją z urzędu pocztowego). Analogiczne i posiłkowe jedynie stosowanie przepisów prawa procesowego nie powinno prowadzić do rezultatu innego niż wynikający z przepisów o charakterze materialnoprawnym ani umożliwiać używania konstrukcji prawnych do osiągnięcia skutku niedającego się pogodzić z zasadami uczciwości (np. w razie celowego unikania odbioru przesyłki aż do upływu terminu do złożenia oświadczenia woli). Z drugiej natomiast strony wykładnia pojęcia „mógł się zapoznać" nie może dokonywać się w całkowitym oderwaniu od okoliczności sprawy i rzeczywistych możliwości adresata oświadczenia.

Należy odróżnić problem daty złożenia oświadczenia przez jego autora w rozumieniu art. 61 k.c., co może mieć kluczowe znaczenie dla ustalenia biegu danych terminów istotnych dla składającego oświadczenie, od odrębnej kwestii rzeczywistego doręczenia (lub fikcji takiego doręczenia), które będzie mieć znaczenie, ale wyłącznie dla biegu terminów dla drugiej strony. Należy się zgodzić, że co do zasady adresata nie powinny obciążać negatywne konsekwencje późniejszego odebrania przesyłki. Nie może on jednak czerpać z tego korzyści z uszczerbkiem dla nadawcy.

W związku z tym należy przyjąć , że wypracowane przez orzecznictwo zasady dotyczące doręczania pism sądowych mogą mieć zastosowanie tylko wtedy, gdy chodzi o terminy, które w związku ze złożeniem danego oświadczenia otwierają się dla adresata. Będą one liczone od daty faktycznego odbioru lub – w przypadku, gdy przesyłka została zwrócona wobec braku podjęcia – od daty, w której upłynął wyznaczony odpowiednimi przepisami termin przechowania korespondencji w placówce operatora pocztowego. W innych przypadkach, w związku z tym, że ustawodawcę interesuje wyłącznie „możliwość" zapoznania się z oświadczeniem, należy przyjąć, że istnieje ona od pierwszej próby prawidłowego doręczenia i to właśnie wtedy następuje złożenie oświadczenia. Przedstawiona tu interpretacja znacznie lepiej chroni autora oświadczenia, nie naruszając przy tym interesów adresata.

W ostatnich latach w orzecznictwie utrwalił się pogląd, że oświadczenie wysłane listem poleconym zostanie złożone z chwilą, gdy adresat oświadczenia w zwykłym biegu (rozwoju) zdarzeń uzyskał realną możliwość zapoznania się z treścią awizowanej przesyłki pocztowej, co wymaga udania się na pocztę (por. wyroki SN: z dnia 18 listopada 1999 r., I PKN 375/99, OSNP 2001, nr 7, poz. 227; z dnia 23 kwietnia 2010 r., II PK 295/09, LEX nr 602254; z dnia 18 kwietnia 2012 r., V CSK 215/11, LEX nr 1212829).

W realiach niniejszej sprawy należy podzielić stanowisko Sądu Okręgowego , że powód mógł się zapoznać z oświadczeniem już z próbą pierwszego doręczenia przesyłki . W tym zakresie sąd odwoławczy odwołuje się do argumentów wskazanych w uzasadnieniu sądu I instancji.

Wobec powyższego należało przyjąć , że oświadczenie o potrąceniu dotarło do powoda w dniu 6 lutego 2010 r , a więc przed dniem doręczenia odpisu pozwu oraz nakazu zapłaty.

Z powyższego względu nieuzasadniony jest również zarzut naruszenia art. 493 § 3 k.p.c. w zw. art. 485 k.p.c.

Zgodnie z Art. 493. § 3. Do potrącenia mogą być przedstawione tylko wierzytelności udowodnione dokumentami, o których mowa w art. 485.

Natomiast w myśl art. 485. § 1. Sąd wydaje nakaz zapłaty, jeżeli powód dochodzi roszczenia pieniężnego albo świadczenia innych rzeczy zamiennych, a okoliczności uzasadniające dochodzone żądanie są udowodnione dołączonym do pozwu:

1) dokumentem urzędowym;

2) zaakceptowanym przez dłużnika rachunkiem;

3) wezwaniem dłużnika do zapłaty i pisemnym oświadczeniem dłużnika o uznaniu długu;

4) zaakceptowanym przez dłużnika żądaniem zapłaty, zwróconym przez bank i niezapłaconym z powodu braku środków na rachunku bankowym.

Poza sporem jest , że pozwany nie przedstawił do potrącenia wierzytelności udowodnionej jednym z wskazanych dokumentów.

Zasada ta odnosi się jednak tylko do zarzutu potrącenia zgłoszonego wobec powoda w postępowaniu nakazowym. Zgodnie bowiem z uchwałą SN z dnia 13 października 2005 r., III CZP 56/05 (OSNC 2006, nr 7–8, poz. 119 z glosami T. Kotuka, PS 2007, nr 1 i Ł. Kozłowskiego, OSP 2007, z. 4), wymaganie udowodnienia wierzytelności przedstawionej do potrącenia dokumentami wskazanymi w art. 485 nie dotyczy potrącenia, do którego dochodzi przed doręczeniem pozwanemu nakazu zapłaty i pozwu. Taki pogląd dominuje i Sąd Apelacyjny ten pogląd podziela .

Wobec tego , że w niniejszej sprawie doręczenie oświadczenia o potrąceniu nastąpiło przed doręczeniem nakazu zapłaty i odpisu pozwu należało jak słusznie wskazał sąd okręgowy uznać to oświadczenie za skutecznie złożone.

Kolejnym zarzutem był zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 473 k.c. w zw. z art. 353 ¹ k.c.

Zarzut ten okazał się uzasadniony.

Sąd Okręgowy uznał, że zgodnie z literalnym brzmieniem umowy, kara umowna należy się pozwanemu P. za opóźnienie w terminowym wykonaniu prac przez powoda, bez względu na przyczynę powstania opóźnienia. Słusznie taką interpretację postanowienia o karze umownej za opóźnienie w terminowym wykonaniu prac, podważa powód w apelacji.

W doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest uwarunkowana przesłankami odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 kc ( poza poniesieniem szkody).

Kara umowna stanowi bowiem formę odszkodowania umownego i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Innymi słowy zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika, który zwolniony jest od obowiązku zapłaty kary gdy wykaże, że niewykonanie lub należyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności (por. wyroki Sądu Najwyższego z dn. 26.11. (...), II CSK 318/10, z dn. 6.10.2010, II CSK 180/10 z dnia 11.01.2008, V CSK 362/07).

Taka interpretacja zapisu umowy o karach umownych jaką przyjął Sąd Okręgowy, mogłaby prowadzić do absurdalnej sytuacji, w której wierzyciel powodowałby przyczyny powodujące opóźnienie w wykonaniu prac przez dłużnika a następnie naliczał karę umowną za opóźnienie w wykonaniu prac. Oczywiście strony mogą w umowie – zgodnie z art. 473 § 1 kc- rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika z przyczyn od niego niezależnych, jednakże wtedy muszą to w umowie wyraźnie określić. Nie ma bowiem podstaw do dorozumienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika. Obowiązek udowodnienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika spoczywa na wierzycielu

Z zapisów umowy taka okoliczność nie wynika . Należało więc podzielić argumentację skarżącego , że odpowiedzialność za opóźnienie w wykonaniu robót jest ograniczona jedynie to przyczyn za które pozwany ponosi odpowiedzialność .

Mimo jednak zasadności tego zarzutu Sąd Apelacyjny akceptuje i podziela stanowisko Sądu Okręgowego , że to z przyczyn leżących po stronie powoda doszło do opóźnienia w wykonaniu spornych bram.

W umowie z dnia 26 lipca 2016 r brak jakichkolwiek zapisów dotyczących parametrów bram.

W załączniku do umowy – program funkcjonalno – użytkowy w punkcie 3.3 dot. Budynku nr. (...) określono , że w budynku nastąpi wymiana stalowych bram magazynowych w ilości 22 . Mowa jest jedynie o oporze cieplnym U=1,4 W/m2K oraz wymiarach 3100x 3600- k. 19 akt). To samo dla budynku (...) ( k. 226)

W dniu 23 lipca 2016 r firma (...) – powód przedstawił ofertę handlową pozwanemu z której wynikało , że proponuje powód bramy o grubości 40 mm( k.161) Z dołączonej deklaracji właściwości użytkowych wynikało , że opór cieplny max 1,4 W/m2/K( k. 163) .

Pomimo tego , że powód twierdził iż to pozwany zobligował go do zmiany parametrów bramy , nie zdołał tego wykazać. Zgodnie z zapisem umowy wszelkie zmiany umowy miały być dokonywane na piśmie pod rygorem nieważności. W aktach znajdują się dwa aneksy do umowy z dnia 30.08.2016 r oraz z dnia 16 .12.2016 r. które dotyczą jedynie zmiany wynagrodzenia .

Powód nie wykazał więc , że to pozwany doprowadził do zmiany umowy w tym zakresie i, że właśnie ta zmiana spowodowała opóźnienie w wykonaniu zamówionych bram.

Również nieuzasadniony jest zarzut iż powodem opóźnienia w oddaniu bram był brak uiszczenia przez pozwanego zaliczek . Co do powstrzymywania się od zaliczek to brak takich zapisów w umowie .

Wreszcie z umowy wynikało , że został określony termin końcowy oddania całości robót , brak zapisów o częściowym odbiorze dzieła . Poza tym w protokole końcowym pozwany przyznał długość opóźnienia w wykonaniu bram.

Sąd Apelacyjny również w całej rozciągłości podziela ustalenia sądu co do charakteru zapisu § 19 umowy z dnia 26 lipca 2016r.,

W § 19 ust. 1 umowy z dnia 26 lipca 2016r. powód zobowiązał się do wniesienia na rzecz pozwanego, w dacie podpisania umowy, zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto w formie gwarancji ubezpieczeniowej. W przypadku, gdyby powód nie wniósł w/w zabezpieczenia w ustalonym terminie, pozwany zastrzegł sobie prawo odstąpienia od umowy z winy powoda z zachowaniem prawa do dochodzenia odszkodowania. Natomiast w § 19 ust. 3 umowy z dnia 26 lipca 2016r. strony postanowiły, że wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy w okresie gwarancji wynosić będzie 30% kwoty określonej w ust. 1 § 19 umowy, a pozwany miał zwolnić powodowi 70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy w terminie 30 dni po odbiorze końcowym robót, a pozostałe 30% w terminie 14 dni po upływie okresu rękojmi, który zgodnie z treścią § 15 umowy, wynosił 60 miesięcy i biegł od daty odbioru końcowego.

Wbrew twierdzeniom apelacji zapisy te pozwalają na przyjęcie , że strony zastrzegły jako alternatywny sposób zabezpieczenia w przypadku nie zabezpieczenia roszczeń gwarancją bankową , kaucji gwarancyjnej.

Otóż umowa kaucji gwarancyjnej nie jest umową uregulowaną w kodeksie cywilnym, a swą podstawę znajduje w zasadzie swobody umów (art 353 ¹ k.c.). Służy ona zabezpieczeniu prawidłowego wykonania umów, w tym prawidłowego wykonania obowiązków wynikających z przepisów o rękojmi za wady łub obowiązków wynikających z udzielonej gwarancji. Umowa kaucji gwarancyjnej jako instrument prawidłowego wykonania obowiązków gwarancyjnych może przybrać postać odrębnej umowy albo postać dodatkowego zastrzeżenia zawartego w umowie będącej źródłem obowiązków z gwarancji — usunięcia wad i usterek, które ujawnią się w trakcie gwarancji, w określonym terminie. Nawet jednak w drugim przypadku umowa kaucji gwarancyjnej zabezpieczająca prawidłowe wykonanie obowiązków z udzielonej gwarancji jest traktowana jako umowa odrębna w odniesieniu do umowy podstawowej, gdyż reguluje ona stosunek prawny już po wykonaniu umowy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 lipca 2009 r., IV CSK 83/09).

Z zapisów § 19 ust.3 umowy wynika , że strony określiły wszystkie istotne elementy tej umowy. w której kauciodawca przekazuje określoną ilość pieniędzy, a kaucjobiorca może z nich korzystać i zobowiązuje się do ich zwrotu .

Zasadny okazał się zarzut naruszenia przez Sąd art. 484 § 2 k.c.

W ocenie Sądu Apelacyjnego zachodzą w niniejszej sprawie podstawy do istotnego miarkowania wysokości tej kary umownej.

Zgodnie z art. 484§ 2 k.c. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej ;to samo dotyczy wypadku , gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Celem miarkowania kary umownej, czyli zmniejszenia przez sąd wysokości należnej wierzycielowi kary umownej, jest ochrona dłużnika ze względu na zasady słuszności.

W pierwszej kolejności należy wskazać , że pozwany zawarł żądanie miarkowania rażąco wygórowanej kary umownej i przytoczył przyczyny uzasadniające zarzut rażącego wygórowania zastrzeżonej kary, tj. brak szkody po stronie pozwanego oraz relację wysokości kary za opóźnienie do wysokości kary za odstąpienie od umowy.

Nie jest w ocenie Sądu Apelacyjnego przeszkodą do markowania wysokości kary umownej ta okoliczność , że strona nie wskazała sumy do jakiej kara umowna ma być zmiarkowana. Zgodnie bowiem z poglądami doktryny „Dłużnik nie ma obowiązku wskazywania, do jakiej sumy obniżenie kary umownej powinno nastąpić . Jeśli jednak dłużnik wskażę taką granicę, także wówczas nie będzie ona wiążąca dla sądu (chyba że takie związanie będzie wynikało z 321 § 1 KPC ” (tak M. Gutowski (red.), Kodeks cywilny. Tom II. Komentarz. Art. 450-1088. Warszawa, 2016, Legalis)

W ocenie Sądu Apelacyjnego w niniejszej sprawie zasadne jest miarkowanie kary umownej z powodu rażącego wygórowania .

Zgodnie z treścią art. 353(1) k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Przepis ten daje wyraz zasadzie wolności umów, ale jego treść wskazuje jednocześnie na daleko idące ograniczenia tej zasady. Strony umowy muszą się bowiem liczyć przy uzgadnianiu jej postanowień z samą naturą tej umowy, z ograniczeniami występującymi w obrębie różnych ustaw, a także z zasadami współżycia społecznego.

Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Zastrzeżenie kary umownej zależy wyłącznie od woli stron. Z zastrzeżeniem tym łączą się nie tylko pewne ułatwienia, ale i niedogodności, dlatego określenie go jako składnika umowy powinno być wyraźne. Wbrew swej nazwie kara umowna nie jest karą w ścisłym tego słowa znaczeniu, lecz jedynie zastrzeżoną sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, sankcją oznaczoną w pieniądzu, chyba że w ramach swobody umów wierzyciel zastrzeże sobie inne świadczenie. Z art. 483 § 1 wynika, że kara umowna ma na celu „naprawienie szkody", można więc uznać, że jest ona swoistą postacią odszkodowania. Kara umowna może obejmować trzy grupy zdarzeń:

1) niewykonanie zobowiązania,

2) nienależyte wykonanie zobowiązania w ogólności i

3) konkretne uchybienia w zakresie sposobu wykonania zobowiązania (np. co do czasu, jakości).

W niniejszej sprawie w § 13 umowy strony zastrzegły kary umowne. Wykonawca miał zapłacić zamawiającemu kary umowne:

1)  za opóźnienie w wykonaniu robót budowlanych w wysokości 0,4 % przedmiotu zamówienia wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia;

2)  za odstąpienie od umowy lub jej części z przyczyn zależnych od wykonawcy – kara umowna została określona w wysokości 20% wynagrodzenia brutto wykonawcy.

Wysokość wynagrodzenia brutto strony ustaliły na kwotę 423.478,32 zł.

Jak już wyżej wspomniano w niniejszej sprawie są podstawy do istotnego markowania wysokości kary umowne z powodu rażącego wygórowania tej kary.

Pojęcie „rażące wygórowanie" kary umownej jest zwrotem niedookreślonym. Pozwala ono sądowi na ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego w drodze wyjątku od zasady pacta sunt servanda w wyznaczonych przez treść zwrotu granicach. Nie jest możliwe wskazanie jednego kryterium, które byłoby rozstrzygające przy ocenie, czy kara jest czy nie jest rażąco wygórowana. Taki wniosek wynika nie tylko z samej natury zwrotu niedookreślonego, ale także z wykładni historycznej, tj. art. 85 § 1 k.z., który w sposób fragmentaryczny rozwijał pojęcie „rażącego wygórowania", wskazując, że występuje ono zwłaszcza wtedy, gdy wierzyciel nie poniósł żadnej szkody albo poniósł szkodę nieznaczną wskutek niewykonania umowy. Przy ocenie tej przesłanki należy zatem brać pod uwagę wszystkie okoliczności konkretnego przypadku. Jedną z nich jest, co wynika już z wykładni historycznej, brak lub niska wysokość szkody majątkowej. Można wnosić o jej istnieniu także w drodze wykładni językowej art. 484 § 2 w zw. z art. 483 § 1 k.c., który wskazuje na doniosłość szkody dla instytucji kary umownej. Wprawdzie nie jest ona przesłanką powstania roszczenia o karę umowną, ale wpływa na wykładnię pojęcia „rażące wygórowanie".

W niniejszej sprawie powód nie wykazał , by z powodu opóźnienia w montażu bram poniósł jakąkolwiek szkodę.

Ponadto zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie w wysokości aż 0,4 % sumy kontraktu i to brutto w znaczny sposób odstaje od stawek przyjmowanych zwykle najczęściej w wysokości 0,1 % za każdy dzień zwłoki.

W tej sytuacji sąd apelacyjny uznał , że zachodzą podstawy do miarkowania wysokości tej kary o ¾ i uznał , że karą za opóźnienie adekwatną i zarazem spełniającą swoją stymulującą funkcję będzie kara w wysokości 38.748,42 zł .

Reasumując Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok i w punkcie pierwszym uchylił w całości nakaz zapłaty i zasądził od pozwanego na rzecz powoda 116.245,26 zł. z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych od dnia 5 lutego 2017 r do dnia zapłaty.

Ponadto Sąd Apelacyjny w punkcie 3 wyroku zasądził od pozwanego na rzecz powoda ustawowe odsetki za opóźnienie w transakcjach handlowych od kwoty 7.398,65 zł od dnia 5 lutego 2017 r do dnia 28 lutego 2017 r.;

W pozostałym zakresie tj. co do kwoty 38.748,42 zł stanowiące karę umowną po zmiarkowaniu oraz co do kwoty 12.704, 35 zł stanowiącą kaucję ubezpieczeniową sąd powództwo oddalił.

Konsekwencją zmiany wyroku przez Sąd Apelacyjny była również zmiana orzeczenia w zakresie kosztów postępowania za I instancję .

Powód domagał się w pozwie kwoty 175.096,68zł , a wygrał co do kwoty 116.245,26 zł, więc powód wygrał w 66% , a pozwany w 34 %.

Koszty postępowania to opłata stosunkowa od pozwu w postępowaniu nakazowym – 2.185 zł , oplata stosunkowa od zarzutów w wysokości 6.567 zł oraz koszty zastępstwa procesowego stron w wysokości po 5.417 zł i po 1.350 zł w postępowaniu zabezpieczającym.

Powód poniósł koszty w wysokości 8.952 zł , a pozwany w wysokości 13.334 zł

Ponieważ powód przegrał sprawę w 34 % powinien ponieść koszty w wysokości 7580,04 zł , a więc pozwany powinien zwrócić powodowi 1371,96 zł.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386§ 1 k.p.c. oraz art. 385 k.p.c. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd orzekł na podstawie art. 100 k.p.c. art. 108§ 1 k.p.c. oraz § 2 ust. 6 w zw. z § 10 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r w sprawie opłat za czynności radców prawnych. ( Dz.U z 2018 r. poz. 265 tj.).

Mikołaj Tomaszewski Mariola Głowacka Ryszard Marchwicki