Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 października 2020 r.

  Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy i Własności Intelektualnej

w następującym składzie:

Przewodniczący: Sędzia SA Ewa Zalewska (spr.)

Sędziowie: SA Anna Rachocka

SO (del.) Anna Szanciło

po rozpoznaniu w dniu 22 października 2020 r. w Warszawie

na posiedzeniu niejawnym

sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

przeciwko (...) Spółce Akcyjnej w W.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt XVI GC 1025/16

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od (...) Spółki Akcyjnej w W. na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę 4.050 zł (cztery tysiące pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt VII AGa 2127/18

UZASADNIENIE

Pozwem wniesionym w dniu 6 października 2016 r. powód (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wniósł o zasądzenie od pozwanego (...) (...) nad (...) Spółki Akcyjnej w W. kwoty 110 077,29 zł wraz z ustawowymi odsetkami za zwłokę od kwoty 110 077,29 zł od dnia 15 września 2014 roku do dnia zapłaty z tytułu dokonania przez pozwanego czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na pobraniu opłat za przyjęcie towarów do sprzedaży. Ponadto powód wniósł o zasądzenie od pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przypisanych (k. 2-15).

W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz od zasądzenie powoda kosztów procesu, w tym kosztów procesowego według norm przypisanych stanowczo zaprzeczając, aby popełnił delikt w postaci czynu nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu powodowi dostępu do rynku poprzez pobieranie innych niż marża handlowa opłat z tytułu przyjęcia towaru do sprzedaży. W ocenie pozwanego żadna z przesłanek czynu art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. nie została przez powoda udowodniona. (k. 403-413)

Pismem z dnia 24 maja 2017 roku (data stempla pocztowego k. 659) powód potrzymał stanowisko zawarte w pozwie oraz zaprzeczył wszystkim twierdzeniom pozwanego za wyjątkiem tych wyraźnie przyznanych (pismo k. 591-595).

W toku dalszego postępowania strony podtrzymywały swoje stanowiska w sprawie.

Wyrokiem z dnia 14 czerwca 2018 r. Sąd Okręgowy w Warszawie:

1. zasądził od pozwanego (...) Spółka Akcyjna w W. na rzecz powoda (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę 110 077,29 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 09 kwietnia 2016r. do dnia zapłaty;

2. oddalił powództwo w pozostałej części;

3. zasądził od pozwanego (...) Spółka Akcyjna w W. na rzecz powoda (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę 12.721,00 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania, w tym kwotę 7.200 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd Okręgowy wydał powyższe orzeczenie po ustaleniu następującego stan faktycznego.

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zawarła z (...) spółką akcyjną z siedzibą w W. oraz (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Spółka” spółką komandytową z siedzibą w W. w dniu 02 kwietnia 2009 r. umowę o współpracę handlową nr (...) wraz z aneksem (...) do umowy z dnia 16 czerwca 2010 r. Kontynuacją ww. umowy była umowa o współpracę handlową nr (...) zawarta w dniu 05 czerwca 2012 r. (k. 38-45, k. 113-117, k. 131-137).

Do umów dołączone były załączniki: Załącznik nr 1.1.” w którym zawarto definicje pojęć użytych w umowie, w tym m.in. definicje usługi zarządzania budżetem marketingowym, usługi (...) oraz (...) 1a i 1b; Załącznik nr 1.2 i Załącznik nr 1.3, a także załącznik nr 1.4 „Porozumienie o warunkach Handlowych” dotyczący stawek za poszczególne usługi jak CMR 1, zarządzanie budżetem marketingowym czy M. (...). Załącznik nr 5 dotyczący zwrotu towarów, załącznik nr 11.1 porozumienie o współpracy w zakresie elektronicznej wymiany danych, załącznik 11.1a, załącznik nr 13 porozumienie dotyczące usługi metro link z załącznikami, załącznik nr 15 zasady współpracy przy realizacji uprawnień zamawiających z tytułu rękojmi oraz realizacji roszczeń klientów zamawiających.

(k. 46-57, k. 58-72, k. 73-83, k. 84, k. 92-93, k. 94-99, k. 101-112).

W załączniku nr 1.1. do umowy o współpracę handlową nr (...) z dnia 02 kwietnia 2009 r. (następnie w załącznikach do umowy o współpracę handlową nr (...)) zawarte zostały definicje między innymi następujących usług: „usługi zarządzania budżetem marketingowym”, „ usługi (...)”, oraz definicje różnych premii i rabatów za usługi, które miały być świadczone przez pozwaną na rzecz powódki.

Usługa „zarządzanie budżetem marketingowym” miała być to usługa wykonywana przez pozwaną, w związku z posiadanym przez nią doświadczeniem dotyczącym rynku zbytu towarów oferowanych przez powódkę, preferencjach/zachowaniach klientów powódki, posiadanymi informacjami o obecnej sytuacji na takim rynku, a także wiedzą o aktualnym postrzeganiu firmy powódki oraz wizerunku marek powódki, polegająca na zarządzaniu portfelem działań promocyjnych i reklamowych powódki poprzez decyzje o doborze odpowiednich środków marketingowych w celu wspierania promocji i reklamy powódki w punktach sprzedaży pozwanej oraz stosowaniu tych środków. W szczególności zarządzanie budżetem marketingowym miało odnosić się do zarządzania:

a) portfelem działań promocyjnych powódki, który mógł obejmować m.in.: udostępnianie powierzchni (w placówkach handlowych pozwanej) do ekspozycji plakatów lub innych materiałów przekazywanych przez powódkę, udostępnienie powierzchni (w placówkach handlowych pozwanej) celem umożliwienia przeprowadzenia przez powódkę promocji towarów w formie degustacji, prezentacji, animacji, umieszczenie dodatkowej wkładki o produktach/marce powódki w gazetce wydawanej przez pozwaną, umieszczenie informacji o produkcie powódki na stałym nośniku reklamy lub w tematycznym katalogu wydawanym przez pozwaną, dystrybucję dostarczonych przez powódkę materiałów reklamowych, wyeksponowanie logo/marki towaru powódki,

b) portfelem działań reklamowych, który mógł obejmować m.in.: przygotowanie planu promocji gazetkowych i innych, reklamę w gazetce, drukowanie informacyjnych gazetek, wydawanych przez pozwaną, z produktami/markami powódki, dystrybucję gazetek wydawanych przez pozwaną, umieszczenie logo powódki i/lub reklamy produktów powódki na stronie internetowej pozwanej, inne formy reklamujące produkt lub/i markę powódki (k. 48-49).

Usługa (...), która polegała na umożliwieniu korzystania z części P. portalu internetowego M. (...), z możliwością generowania raportów dotyczących artykułów powódki sprzedawanych przez pozwaną. Zgodnie z Porozumieniem o Warunkach Handlowych opłata za M. (...) wynosiła 0,5% wartości obrotu w rocznym okresie rozliczeniowym. Szczegółowy tryb realizacji tej usługi został zawarty w porozumieniu stanowiącym w załącznik nr 13. Nie dawała ona powodowi żadnych korzyści, bowiem zamówienia były składane centralnie, a nie przez konkretne „hale” zgodnie z zapotrzebowaniem (k.49, k. 94-100, k. 793-795).

Powód nie miał możliwości swobodnej negocjacji umów. Pozwany corocznie podwyższał opłaty. Powód nie widział dla powyższego uzasadnienia, gdyż obroty z roku na rok spadały. Strony nie negocjowały zakresu poszczególnych usług i ich zakresu. Treść umowy była przygotowywana przez pozwanego, a zawarcie umowy wyglądało tak, że strony spotykały się, by jedynie umowę parafować na kilkudziesięciu stronach i złożyć pod nią podpisy. Wysokość opłat stale rosła. Pobierane przez pozwanego opłaty nie przekładały się na jego działania np. na konkretną liczbę gazetek. Aby współpracować z (...), powód musiał zgodzić się na zapisy dotyczące opłat pobieranych przez (...), inaczej umowa nie byłaby kontynuowana. Powód zgadzał się na zapłatę opłat, aby umowa nie została rozwiązana, a tym samym by nie stracić tak dużego klienta. Jeżeli powód nie zgodziłby się na warunki pozwanego to współpraca ta zakończyłaby się. Pozwany korzystał też wielokroć ze zwrotów niesprzedanych towarów. Taki towar nie nadawał się do dalszej sprzedaży, bo rzeczy były rozpakowane, brudne, nierzadko zniszczone. Towar, którym handlował powód był sezonowy – kaski narciarskie i sezonowe produkty sportowe (k. 793-795).

Pozwany w trakcie współpracy handlowej między stronami wystawił następujące faktury i noty obciążeniowe: nr (...), (...), (...), (...), (...) tytułem usługi (...) w kwocie 46 008,39 zł, zarządzania budżetem marketingowym w kwocie 56 688,90 zł oraz usługi promocyjnej w kwocie 7 380 zł. Pozwany pobrał od powoda należność za te opłaty w drodze kompensaty (k. 384, 385, 386, k. 216, 217, 218, 302,).

Pozwany za samo przyjęcie towarów powoda potrącał z jego należności kwoty objęte powyższymi fakturami z tytułu opłat marketingowych (zarządzanie budżetem marketingowym, M. (...)). Za powyższą opłatą nie była wykonana przez pozwanego usługa, która przekładałaby się na skuteczny interes powoda. Wszelkie umowy i dokumenty były adhezyjne bez możliwości ich negocjowania (k. 793-795).

Wnioskiem z dnia 15 września 2014 roku powód zawezwał pozwanego do próby ugodowej w sprawie o zapłatę 501 447, 21 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 30 września 2011 roku do dnia zapłaty. Do zawarcia ugody nie doszło (k. 380-381).

Pismem z dnia 1 kwietnia 2016 roku powód wezwał pozwanego do zapłaty 668 612,34 zł tytułem wierzytelności stanowiących nienależne i wg powoda inne niż marża handlowa opłaty, potrącone przez pozwanego na zasadach kompensaty, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w świetle art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r., a także świadczenie nienależne objęte wystawionymi fakturami wymienionymi w załączonym do wezwania upoważnieniu inkasowym. W załączonym zestawieniu znajdowały się faktury dochodzone pozwem (k. 30, k. 3, k. 33-34, k. 35-36, k. 37).

Powyższy stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił na podstawie dokumentów przywołanych powyżej, zeznań świadków oraz wyjaśnień strony powodowej, wskazując, że większość dowodów z dokumentów nie była kwestionowana przez strony ani pod kątem ich autentyczności, ani prawdziwości, a część okoliczności była zaś między stronami niesporna (art. 230 k.p.c. w zw. z art. 229 k.p.c.) tj. w zakresie zawarcia umowy i dostarczania określonego typu towaru przez powoda.

Podstawowym ustaleniem mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, było w ocenie Sądu Okręgowego to, czy powód uiszczał na rzecz pozwanego opłaty z tytułu usług marketingowych oraz czy osiągał przez to mniejszy zysk. W tym zakresie, Sąd Okręgowy oparł się na dołączonych do akt sprawy dokumentach oraz na wyjaśnieniach strony powodowej. Wskazał, że przesłuchani w sprawie świadkowie W. K. (k. 688-689) i A. B. (k. 689-690), przedstawili zasady ustalania warunków handlowych w ramach współpracy z siecią (...), jednak sami w rozmowach z powodem nie uczestniczyli, świadek K. potwierdził okoliczność, że powód dostarczał sezonowy asortyment sportowy, którego oferty sprzedaży były umieszczane w gazetkach handlowych. W ocenie Sądu Okręgowego zeznania świadka E. Ż. nic nie wniosły do sprawy, bowiem świadek nie uczestniczyła w ustalaniu warunków umowy między stronami, jak to wskazywał w tezie dowodowej pozwany, a jedynie zajmowała się doborem towaru i w tym zakresie negocjowała z dostawcami, nie mając też wiedzy na czym polegała usługa zarządzania budżetem marketingowym.

Sąd Okręgowy dopuścił dowód z zeznań stron ograniczając go do przesłuchania strony powodowej w osobie prezesa zarządu S. S. (1) (k. 793-795), oceniając go co do zasady jako wiarygodny. Sąd Okręgowy uznał, że zeznania strony powodowej uporządkowały i w dużej mierze wyjaśniły sporne kwestie, wskazując, iż prezes zarządu powoda wyczerpująco i obszernie wyjaśnił jak wyglądały negocjacje z pozwanym dotyczące ustalenia warunków umowy łączącej strony oraz podkreślając, że powód nie był zainteresowany żadnymi usługami promocyjnymi, bowiem miał odrębną umowę na działalność marketingową, na którą było przeznaczone 3% obrotu. Odnośnie zaś usługi (...) wskazał, że usługa ta byłaby przydatna gdyby „hale” same składały zamówienia kierując się zapotrzebowaniem, ale tak nie było, bowiem zamówienia były składane centralnie. Według prezesa zarządu powoda sprzedawany przez niego towar miał światową renomę i dlatego cieszył się popytem a nie dlatego, że pozwana umieszczała go w swoich gazetkach handlowych.

Sąd Okręgowy oddalił wniosek dowodowy pozwanej o zobowiązanie powoda do złożenia do akt sprawy oryginałów lub właściwie uwierzytelnionych za zgodność z oryginałem ksiąg i ewidencji podatkowych powoda (...) E. prowadzonych na potrzeby rozliczeń podatkowych w zakresie podatku od towaru i usług za miesiąc wrzesień i październik 2011 r. (a), deklaracji podatkowych VAT-7 za miesiąc wrzesień i październik 2011 r. złożonych przez powoda (...) E. do właściwego urzędu skarbowego (b), ksiąg podatkowych prowadzonych przez powoda (...) E. na potrzeby rozliczenia podatku dochodowego za miesiąc wrzesień i październik 2011 r. (c), deklaracji podatkowych złożonych przez powoda (...) E. w zakresie podatku dochodowego za miesiąc wrzesień i październik 2011 r. (d). W ocenie Sądu Okręgowego zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci dokumentów przedstawionych przez strony wyjaśniał wszystkie okoliczności sprawy i złożenie dalszych dokumentów było zbędne. Nadto bez znaczenia dla sprawy było, w ocenie Sądu I instancji to, czy powód zaksięgował wystawione przez pozwanego faktury, a tym samym czy odprowadził należny podatek.

Sąd Okręgowy oddalił także wniosek strony pozwanej o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości i księgowości na okoliczność ustalenia rozmiaru zubożenia powoda, ewentualnie wysokości szkody poniesionej przez powoda wynikających z faktu dokonania zapłaty na rzecz pozwanego kwot wskazanych na fakturach załączonych do pozwu, z uwzględnieniem faktu, że powód odliczył podatek VAT naliczony ujęty w tych fakturach, a kwotę netto (bez podatku VAT) zaliczył do kosztów uzyskania przychodu (a), ustalenia rozmiaru wzbogacenia pozwanego wynikającego z faktu otrzymania przez niego zapłaty kwot uzyskanych na fakturach załączonych do pozwu, z uwzględnieniem okoliczności, że pozwany podatek VAT, ujęty w ww. fakturach rozliczył, jako podatek należny, a kwotę netto (bez podatku VAT) wynikającą z faktur uwzględnił w przychodach polegających opodatkowaniem podatkiem dochodowym od osób prawnych.

Sąd Okręgowy oddalił także wniosek pozwanej o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu dziedziny marketingu handlowego oraz planowania sprzedaży, na okoliczność poziomu rozpoznawalności rynkowej powoda (...) E. oraz pochodzących od niego towarów oraz ustalenia poziomu rotowalności (zbywalności) tych towarów bez działań intensyfikujących sprzedaż, w szczególności ich promocji i reklamy (a), powszechności praktyki udziału dostawy/producenta w czynnościach marketingowych promocyjnych towarów sprzedawanych do pośredników handlowych tj. sieci handlowych/hurtowni etc. oraz przyczyn takiego stanu rzeczy (b), rzeczywistego wykonania przez pozwanego na rzecz powoda (...) E. usług zarządzania budżetem marketingowym, promocyjnych poza usługami zarządzania budżetem marketingowym oraz usług (...) (c), realnej wartości rynkowej (fair market value) wykonanych przez pozwanego na rzecz powoda (...) E. usług zarządzania budżetem marketingowym, promocyjnych, poza usługami zarządzania budżetem marketingowym oraz usług (...), wskazując, że przedmiotem opinii biegłego nie mogą być okoliczności faktyczne, a zgodnie z art. 278 k.p.c. celem przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego jest udzielenie sądowi wyjaśnień w kwestiach wymagających wiadomości specjalnych. Nadto, Sąd Okręgowy uznał, że teoretyczna opinia biegłego postawiona abstrakcyjnie jest nieprzydatna dla rozstrzygnięcia konkretnej sprawy, a zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci dokumentów przedstawionych przez strony wyjaśniał wszystkie okoliczności sprawy i w konsekwencji nie było potrzeby uzyskania wiadomości specjalnych.

Po dokonaniu powyższych ustaleń faktycznych Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Powołując się na treść art. 18 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 j.t. ze zm.) zwanej dalej u.z.n.k. w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k., Sąd Okręgowy wskazał, iż fakt zawarcia umowy pomiędzy stronami, a także kolejnych aneksów, ich treść, pobieranie opłat od powoda na rzecz pozwanego i ich wysokość nie były sporne i zostały udowodnione przedłożonymi dokumentami. Pozwany twierdził wprawdzie, że powód nie udowodnił okoliczności zapłaty za wystawione z tytułu wykonanych usług faktury, jednakże, w ocenie Sądu Okręgowego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w postaci dokumentów oraz zeznań świadków pozwolił na ustalenie, że opłaty zostały przez pozwanego pobrane poprzez potrącenie ich z wierzytelnościami przysługującymi powodowi w stosunku do pozwanego z tytułu sprzedaży, zgodnie z pkt 22 załącznika nr 1.3 do umowy (k. 77).

Sporne zaś, w ocenie Sądu Okręgowego, było przede wszystkim to czy pobrane opłaty były opłatami, o których mowa w wyżej wskazanym przepisie.

Sąd Okręgowy na wstępie rozważaniach w powyższej kwestii, powołując się na treść wyroku TK z dnia 16 października 2014 r. sygn. SK 20/12 oraz wyroku SN z dnia 17 kwietnia 2015 r. sygn. akt I CSK 136/14, wskazał, że ustalenia w sprawie wymagało to, czy powód zdecydował się na świadczenie tych opłat na rzecz pozwanego swobodnie, tj. czy mógł z nich zrezygnować bez utraty zamówień ze strony pozwanego, czy mógł negocjować warunki umów tj. czy miał wpływ na warunki umowy w tym zakresie, czy otrzymywał w zamian za spełniane na rzecz pozwanego świadczenia pieniężne adekwatny do nich ekwiwalent oraz czy opłaty utrudniały powodowi dostęp do rynku, a także, czy utrudnienie to charakteryzowało się nieuczciwością.

Sąd Okręgowy uznał, iż powód zdołał udowodnić, że pozwany po pierwsze narzucił mu świadczenie usług marketingowych, takie jak „zarządzanie budżetem marketingowym”, biorąc pod uwagę w szczególności wyjaśnienia prezesa powoda, który podał, że na działania promocyjne sprzedawanych produktów było przeznaczone 3% obrotu, zatem czynności tego typu świadczone przez pozwanego były co najmniej zbędne. Nadto, mając na uwadze, że powód sprzedawał produkty światowych i rozpoznawalnych marek, Sąd Okręgowy uznał, iż w interesie samego pozwanego była reklama oferowanych produktów, której kosztem obciążył powoda, a brak interesu, a w konsekwencji wymiernych korzyści w tej sytuacji wskazywał w jego ocenie na to, że powodowi takie rozwiązanie jak zarządzanie budżetem marketingowym zostało narzucone.

Sąd Okręgowy zaznaczył, że pozwany przedstawił gazetki, w których rzeczywiście był pokazany towar sprzedany pozwanemu przez powoda, wskazał jednak, iż niezależnie od tego czy towar ukazał się w gazetce, czy też nie, opłata wyliczona jako procent od obrotu była pobierana, a wyliczenie opłaty jako procent od obrotu sprawia, że taka opłata traci związek z umieszczeniem towaru w gazetce, bowiem opłata nie byłaby pobierana tylko wtedy gdyby w ogóle nie było obrotu. Natomiast jeżeli obrót był to, niezależnie od tego czy zwiększy się, czy zmniejszy, czy pozostanie na tym samym poziomie to powód będzie zobowiązany uiścić opłatę. Przy czym, w ocenie Sądu Okręgowego nie można było przyjąć, że gdyby produkty nie były umieszczane w gazetkach, to towar powoda w ogóle by się nie sprzedawał, a poza tym powód nie miał realnego wpływu na sposób świadczenia tej usługi.

Przechodząc do kwestii usług promocyjnych poza budżetem marketingowym, Sąd Okręgowy stwierdził, są one określone w umowie w sposób ogólny jedynie poprzez odwołanie do usługi zarządzania budżetem marketingowym. Wskazane jest bowiem, że usługi promocyjne mogą obejmować te same czynności, co przy usłudze określonej jako zarządzanie budżetem marketingowym. W ocenie Sądu Okręgowy powyższe stanowi jedynie pretekst, aby możliwe było ustalenie kolejnej opłaty, brak jest bowiem obiektywnych podstaw do podziału tych dwóch usług na dwie kategorie, od których pobierane są osobne opłaty. Jego wątpliwości budziło także uzależnienie opłaty od obrotu, z przedstawionych już wyżej względów. Dlatego też Sąd Okręgowy uznał opłaty pobrane z tytułu zarządzania budżetem marketingowym, co do zasady za niedozwolone opłaty podlegające zwrotowi.

W ocenie Sądu Okręgowego także usługa (...), tj. usługa dostępu do systemu informatycznego pozwanego pozwalającego na sprawdzenie ile towarów w danej hali zostało sprzedane, a ile jest w magazynie, było usługą mającą jedynie pod pewnym pozorem usprawiedliwić pobieranie kolejnej opłaty. W tym zakresie Sąd Okręgowy podkreślił, iż powoda z pozwanym łączyła umowa sprzedaży a nie umowa komisu, co oznacza, iż po sprzedaniu towaru pozwanemu, powodowi nie była potrzebna wiedza, co dalej dzieje się z towarem, a powoda interesowało tylko, żeby nowy towar został zamówiony, ale fakt sprzedaży towaru przez pozwanego nie oznaczał automatycznego zakupu nowego towaru. Przy czym, nawet wiedząc, że towar w danej hali został sprzedany powód nie mógł spowodować złożenia zamówienia. Wiedzę istotną dla niego powód czerpał z zamówień, które były składane. Sąd Okręgowy uznał, iż w tym zakresie obszerne wyjaśnienia złożył prezes pozwanego ( powinno być powoda), który wprost podał, że zamówienia składane były centralnie a nie od przedstawicieli poszczególnych „hal”. W ocenie Sądu Okręgowego powyższe nie daje podstaw do uznania, że powód istotnie odnosił korzyści z dostępu do systemu i chciał takie świadczenie otrzymywać, nienależnie od tego, iż w tym przypadku konstrukcja opłaty jako procent od obrotu także powoduje, że traci ona związek ze świadczeniem. Sąd Okręgowy wskazał, iż za taki rodzaj świadczenia jak dostęp do systemu informatycznego powinna być pobierana opłata stała np. miesięczna lub za każde wejście do systemu, a uzależnienie jej od obrotu i to w każdym przypadku, a nie tylko np. w razie zwiększenia obrotu oznacza, że według pozwanego korzyścią uzyskiwaną za korzystanie z systemu jest to, że w ogóle może sprzedawać towar pozwanemu.

Biorąc to wszystko pod uwagę, Sąd Okręgowy uznał, że także opłaty pobierane tytułem usługi (...) są w rzeczywistości opłatami niedozwolonymi pobieranymi za przyjęcie towaru do sprzedaży i podlegają zwrotowi.

W ocenie Sądu Okręgowego, skoro jak wskazano wyżej, powód musiał uiszczać opłaty w określonej wysokości na rzecz pozwanego, to tym samym kwoty te pomniejszały jego dochody, bowiem o tyle mniej de facto otrzymywał od pozwanego. Zaś skoro pozwany występuje w relacji z powodem w charakterze sprzedawcy ( powinno być kupującego), korzyść, jaką powinien na podstawie umowy sprzedaży uzyskać, to towar o określonej wartości, a tymczasem oprócz towaru uzyskuje też pewną kwotę pieniężną. Następnie w relacjach z innymi klientami występuje w charakterze sprzedawcy i tu jego zyskiem jest kwota uzyskana ze sprzedaży, co oznacza zatem, iż dysponuje on nie tylko kwotą uzyskaną za sprzedaż towarów, ale także kwotą uzyskaną od powoda bez ekwiwalentu, co można ocenić jako nieuzasadniony zysk pozwanego. Sąd Okręgowy podzielił w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku SA w Białymstoku z dnia 1.07.2015 r. I ACa 180/15, że utrudnianie dostępu do rynku należy widzieć w kontekście ekwiwalentności świadczenia, które otrzymuje dostawca w zamian za wniesioną dodatkową opłatę, a sama zdolność lub gotowość kontraktowania takiego przedsiębiorcy nie może być postrzegana jako świadczenie wzajemne. Sąd Okręgowy wskazał także, że na utrudnienie dostępu do rynku poprzez sam fakt pobrania opłaty bez ekwiwalentności zwrócił także uwagę SA w K. w wyroku z 14.04.2015 r. I ACa 90/15.

Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe rozważania Sąd Okręgowy stwierdził, że w sprawie wykazane zostało ograniczenie dostępu do rynku.

Sąd Okręgowy nie podzielił także stanowiska pozwanego odnośnie tego, że kwota wynikająca z podatku VAT nie stanowiła uszczerbku powoda, bo mógł ją sobie odliczyć, wskazując, iż w orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjęto możliwość dochodzenia roszczenia kondykcyjnego w części obejmującej także podatek VAT (por. wyrok SN z dnia 27 lutego 2004 r., V CK 293/03, OSNC 2005/3/51). W szczególności Sąd Okręgowy zwrócił uwagę na pogląd prawny wyrażony w wyroku SN z dnia 24 listopada 2011 r., I CSK 66/11 niepubl. – w którym podkreślono, że w przypadku, gdy dochodzi do świadczenia „usługi” opodatkowanej podatkiem od towarów i usług pomiędzy stronami stosunku prawnego stanowiącego podstawę tego świadczenia oraz pomiędzy tymi stronami, będącymi jednocześnie podatnikami podatku od towarów i usług, i Skarbem Państwa (fiskusem), powstaje złożony układ prawny. Stosunek obligacyjny łączący strony, pomiędzy którymi dochodzi do spełnienia świadczenia, poddany jest regulacji norm prawa cywilnego, ze stosunku tego wynika obowiązek spełnienia świadczenia przez nabywcę usługi mieszczącego w sobie także wartość naliczonego podatku od towarów i usług. Jednocześnie, wystawienie faktury VAT obejmującej to zdarzenie gospodarcze przez podatnika podatku od towarów i usług, będącego usługodawcą, powoduje powstanie zobowiązania podatkowego tego podmiotu, obejmującego obowiązek zapłaty naliczonego w fakturze podatku od towaru i usługi. W razie wykonania zobowiązania cywilnoprawnego nabywca usługi nie jest podmiotem, który ponosi gospodarczy ciężar zapłaty podatku od towarów i usług, gdyż „usługodawca” odzyskuje wartość uiszczonego podatku w postaci świadczenia usługobiorcy. Nadto beneficjentem, któremu ostatecznie przypada korzyść równa wartości podatku naliczonego jest Skarb Państwa. Jednakże z uwagi na obowiązującą zasadę neutralności tego podatku, „usługobiorca” będący jednocześnie podatnikiem tego podatku, nabywa uprawnienie do odzyskania tego podatku naliczonego poprzez odliczenie podatku naliczonego od podatku należnego (art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług Dz.U. z 2011 r., nr 177, poz. 1054 ze zm. j.t.). Realizacja tego uprawnienia przez podatnika prowadzi do efektu gospodarczego analogicznego w skutkach ze zwrotem części uiszczonego świadczenia, z tym że następuje kosztem należności Skarbu Państwa za pomocą instytucji prawa podatkowego. Jednakże w przypadku spełnienia świadczenia nienależnego, powstaje sytuacja analogiczna do tej, w której podatek od towarów i usług był nienależny albo nie odpowiadał przepisom prawa, a w takiej sytuacji zapłacona przez nabywcę jako składnik ceny kwota podatku VAT jest świadczeniem nienależnym w rozumieniu art. 410 § 2 k.c. (por. wyrok z dnia 22 marca 202 r., I CKN 1344/99, OSNC 2003/4/52). Prowadzi to do wniosku, że nie tylko skorzystanie przez podatnika z prawa odliczenia podatku naliczonego od podatku należnego, ale również zachowanie przez niego tego uprawnienia, mimo istnienia materialnoprawnych podstaw do zwrotu nienależnego świadczenia, powoduje nabycie trwałej korzyści majątkowej mogącej rzutować na rozliczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia pomiędzy stronami stosunku prawnego, na podstawie którego spełniono to świadczenie.

Wobec powyższego Sąd Okręgowy, na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k., zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 110.077,29 zł .

Sąd Okręgowy oddalił powództwo w zakresie odsetek żądanych przez powoda od dnia 15 września 2014 r. uznając, że dopiero po wezwaniu do zapłaty kwot wskazanych w pozwie biegnie termin do zasądzenia odsetek - zgodnie z art. 455 k.c. zaś mając na uwadze, iż wezwaniem z dnia 1 kwietnia 2016r. doręczonym pozwanemu w dniu 6 kwietnia 2016 r. powód skutecznie wezwał do zapłaty pozwanego przy uwzględnieniu 3 dniowego terminu na spełnienie żądania, Sąd Okręgowy przyjął, że termin ten upływa w dniu 8 kwietnia 2016 r., zasądzając żądane odsetki od dnia następnego, czyli od dnia 9 kwietnia 2016 r.

O kosztach procesu rozstrzygnięto zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wyrażoną w art. 98 k.p.c. Mając na uwadze, iż powód przegrał w nieznacznej części, Sąd Okręgowy uznał, iż przyznać mu należało całość dochodzonych kosztów. Na koszty pozwanej złożyło się opłata od pozwu w kwocie 5 504 zł, wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 7 200,00 zł, ustalone na podstawie § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U.2013.461) oraz opłata skarbowa od dokumentu pełnomocnictwa w kwocie 17,00 złotych.

Apelację od powyższego rozstrzygnięcia złożył pozwany, zaskarżając go w część tj.:

a) w zakresie pkt. 1 - zasądzającego od niego na rzecz powoda kwotę 110.077,29 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 9 kwietnia 2016 r. do dnia do dnia zapłaty; 

b) w zakresie pkt. 3 – zasądzającego od niego na rzecz powoda kwotę 12.721 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania, w tym kwotę 7.200 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego

Skarżonemu wyrokowi zarzucił:

1) błąd w ustaleniach faktycznych poprzez błędne, sprzeczne z zebranym w sprawie materiałem dowodowym oraz z doświadczeniem życiowym i zasadami logicznego rozumowania ustalenie, że powód nie miał możliwości negocjowania umowy o współpracę handlową, wysokość opłat stale rosła i aby współpracować z pozwanym powód musiał się zgodzić na zapisy dotyczące opłat, inaczej umowa nie byłaby kontynuowana;

2) naruszenie art. 227 k.p.c. w związku z art. 217 § 2 k.p.c. w związku z art. 244, art. 245, art. 278 § 1 k.p.c. oraz art. 316 k.p.c. - poprzez oddalenie wniosków dowodowych pozwanego zawartych w pkt. 5-7 odpowiedzi na pozew, w następstwie czego Sąd Okręgowy nie dokonał ustaleń:

(a) czy na moment wyrokowania strona powodowa utraciła korzyści wynikające z odliczenia VAT ujętego w fakturach objętych pozwem oraz z zaliczenia do kosztów podatkowych kwoty netto wynikających z tych faktur;

(b) czy na moment wyrokowania nie wygasł obowiązek strony powodowej do skorygowania swoich zobowiązań podatkowych;

3) naruszenie art. 227 k.p.c. w związku z art. 217 § 2 k.p.c. w związku z art. 278 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie wniosków dowodowych zawartych w pkt. 8 odpowiedzi na pozew zapłaty, w następstwie czego Sąd Okręgowy nie dokonał ustaleń:

(a) poziomu rozpoznawalności rynkowej powoda oraz nabywanych od niego przez pozwanego towarów oraz ustalenia poziomu rotowalności (zbywalności) tych towarów bez działań intensyfikujących sprzedaż, w szczególności ich promocji i reklamy;

(b) powszechności praktyki udziału dostawcy/producenta w czynnościach marketingowo- promocyjnych towarów sprzedawanych do pośredników handlowych tj. sieci handlowych/hurtowni etc. i przyczyny takiego stanu rzeczy;

(c) rzeczywistego wykonania przez pozwanego na rzecz powoda usług zarządzania budżetem marketingowym, promocyjnych poza usługami zarządzania budżetem marketingowym oraz usług (...);

4) naruszenie art. 233 § 1 k.p.c., w związku z art. 328 § 2 k.p.c. oraz 245 k.p.c. i 258 k.p.c. poprzez:

(a) błędne ustalenie, sprzeczne z zebranym w sprawie materiałem dowodowym oraz z doświadczeniem życiowym i zasadami logicznego rozumowania, że powód zdołał udowodnić, że pozwany narzucił mu usługi zarządzania budżetem marketingowym;

(b) dowolne ustalenie, sprzeczne z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, zasad logicznego rozumowania oraz doświadczenia życiowego, że usługi zarządzania budżetem marketingowym, usługi promocyjne oraz usługi (...) nie były świadczone z korzyścią dla powoda oraz nie były ekwiwalentne;

(c) pominięcie, wbrew treści materiału dowodowego, że pozwany świadczył na rzecz pozwanego usługi w ramach zarządzania budżetem marketingowym w postaci umieszczenia towarów powoda w gazetkach (...) M., a także, że pozwany wykonywał na rzecz powoda usługi promocyjne polegające na przeprowadzaniu w swoich halach specjalnych ekspozycji towarów dostarczonych przez powoda, a także usługi (...);

(d) dowolne przyjęcie, wbrew treści zebranego w sprawie materiału dowodowego, że powód udowodnił, iż pozwany utrudniał mu dostęp do rynku;

5) naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

(a) art. 15 ust. 1 pkt. 4 u.z.n.k. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że wynagrodzenie za usługi świadczone przez pozwanego na rzecz powoda i pobierane z tego tytułu przez pozwanego wynagrodzenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w tym przepisie, tj. inną niż marża handlowa opłatę z tytułu przyjęcia towarów powoda do sprzedaży;

(b) art. 18 ust. 1 pkt. 5 u.z.n.k., art. 405 k.c. i nast. k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że pozwany został bezpodstawnie wzbogacony kosztem zubożenia powoda w związku ze świadczeniem przez pozwanego na rzecz powoda usług objętych pozwem i pobraniem z tego tytułu wynagrodzenia przez pozwanego;

Powołując się na wskazane powyżej zarzuty skarżący wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie powództwa w zaskarżonej części oraz zasądzenie od powoda na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, za obie instancje, według norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, z pozostawieniem temu Sądowi rozstrzygnięcia o kosztach instancji odwoławczej.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje.

Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.

Przyjmuje się, że dopiero prawidłowo ustalony stan faktyczny pozwala zastosować właściwie przepisy prawa materialnego. Apelacja opiera się na zarzutach prawa procesowego związanych z błędnymi ustaleniami stanu faktycznego albo analizą materiału dowodowego i w istocie przez to niewłaściwym zastosowaniem prawa materialnego. Zgodnie z treścią art. 233 § 1 k.p.c. sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Są to zatem reguły, jakimi powinien kierować się sąd przy dokonywaniu ustaleń faktycznych w sprawie przez pryzmat oceny zebranego materiału dowodowego.

Co do zarzutu naruszenia art. 233 §1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów poprzez dokonanie oceny przeprowadzonych dowodów z naruszeniem logiki i zasad doświadczenia życiowego - w uzasadnieniu apelacji pozwanego trudno znaleźć jednoznaczne stwierdzenie, które elementy oceny dowodów zostały dokonane przez Sąd Okręgowy z naruszeniem logiki i zasad doświadczenia życiowego. Ponadto jeśli z materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dawały się wysnuć wnioski odmienne.

Sąd Apelacyjny ma obowiązek rozważenia całości zgromadzonego materiału pod kątem jego wartości dowodowej i znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu (por. uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z 23 marca 1999 r., III CZP 59/98, OSNC 1999, Nr 7–8, poz. 124). Celem postępowania apelacyjnego jest ponowne rozpoznanie sprawy w granicach apelacji, a nie jedynie kontrola zasadności zaskarżonego orzeczenia.

Realizując powyższą zasadę Sąd Apelacyjny uznaje, że ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji są prawidłowe, a Sąd Apelacyjny podziela je oraz przyjmuje za własne. W prawidłowo ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy trafnie ocenił zgromadzony materiał dowodowy i właściwe są rozważania prawne prowadzące do przyjęcia, że doszło do popełnienia przez pozwanego czynu nieuczciwej konkurencji.

W tym zakresie wyłącznie ogólnie odnosząc się do zarzutów podniesionych przez skarżącego w uzasadnieniu apelacji, względem sposobu procedowania przez Sąd I Instancji, w tym oparcia swojego rozstrzygnięcia na dowodzie z przesłuchania strony powodowej, zauważyć należy, iż prawdą jest, że dowód z przesłuchania stron jest dowodem subsydiarnym i stanowi jedynie formę uzupełnienia postępowania dowodowego. Jednak, zgodnie z treścią art. 299 k.p.c., jeżeli po wyczerpaniu środków dowodowych lub w ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, sąd dla wyjaśnienia tych faktów może dopuścić dowód z przesłuchania stron. W rozpoznawanej sprawie pozwany nie przedstawił w istocie materiału dowodowego pozwalającego na pełne wyjaśnienie kwestii samej okoliczności świadczenia przez niego na rzecz powoda jakichkolwiek usług oraz kwestii ich ewentualnej ekwiwalentności i to nie na powodzie, lecz na pozwanym ciążył obowiązek wykazania, jakie usługi marketingowe powód zamawiał oraz dokonania analiz finansowych i rzeczowych relacji dotyczących usług objętych pozwem, biorąc pod uwagę, że to on winien być w posiadaniu stosownych informacji i dowodów na te okoliczności. Zatem, w związku z brakiem stosownego materiału dowodowego, Sąd I instancji zasadnie dopuścił oraz przeprowadził dowód z przesłuchania strony, wobec zaistniałych niewyjaśnionych kwestii i to od jego swobodnego uznania zależało nadanie im mocy dowodowej oraz waloru wiarygodności. Pamiętać przy tym należy, iż Sąd rozpoznający sprawę ma prawo do dokonania określonych ustaleń faktycznych na podstawie nawet pojedynczego dowodu przeprowadzonego w sprawie przy braku zaprzeczenia jego treści przez inne dowody. W związku z tym, nie można zarzucić Sądowi I Instancji błędu w procedowaniu poprzez oparcie znacznej części swoich ustaleń na dowodzie z przesłuchania jednej ze stron, w sytuacji gdy strona przeciwna nie była w stanie podważyć ich innym przeciwstawnym materiałem dowodnym. W świetle powyższego, nie można stwierdzić, iżby ustalenia Sądu Okręgowego były całkowicie gołosłowne i nie znajdowały odzwierciedlenia w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Jest wręcz odwrotnie, to twierdzenia pozwanego są całkowicie gołosłowne, a on sam poprzez swoje wnioskowanie stara się przerzucić obowiązek dowodowy na sąd, mimo, iż zgodnie z zasadą kontradyktoryjności, na której opiera się proces cywilny, to na stronach ciąży stosowny obowiązek dowodowy (art. 232 k.p.c.), a zastosowanie w nim przez Sąd elementu inkwizycyjnego, jest uzależnione wyłącznie od jego uznania, w związku z czym, nie można czynić Sądowi I Instancji zarzutu z zaniechania wyręczania strony pozwanej we właściwym prowadzeniu postępowania dowodowego na jej korzyść.

W związku z powyższym w ocenie Sądu Apelacyjnego niezasadne są zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego w postaci art. 233 § 1 k.p.c. w związku z art. 328 § 2 k.p.c. a także 245 k.p.c. i 258 k.p.c. z poniższych względów (zarzuty z pkt 4 apelacji).

Również wniosek Sądu Instancji, że mamy w niniejszej sprawie do czynienia z wypełnieniem normy z art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. odpowiada wskazówkom podanym przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 16 października 2014 r. SK 20/12 (Leglis). Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że ocena ekonomiczna „opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży” wymyka się abstrakcyjnej generalizacji i wymaga uwzględnienia szczegółowych warunków każdego wypadku ich pobrania (pkt 4 wyroku), a orzekający w sprawie czynu nieuczciwej konkurencji sąd powszechny został przez prawodawcę wyposażony w kompetencję szczegółowej oceny i zróżnicowania każdego wypadku pobrania opłaty w zależności od towarzyszących temu okoliczności faktycznych i prawnych (pkt 6 wyroku). Reasumując, kwalifikacja zachowania pod kątem przesłanek z art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. musi być dokonana na gruncie konkretnego przypadku.

Zgodnie z art. 3 ust. 2 i art. 15 u.z.n.k. szczególnym przypadkiem działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy może być tzw. utrudnianie dostępu do rynku. W intencji ustawodawcy art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. ma na celu przeciwdziałanie praktykom sieci handlowych (sklepów wielkopowierzchniowych) polegających na uzależnianiu przyjęcia do sklepu towaru danego dostawcy od wniesienia przez niego „opłat za przyjęcie towarów do sklepu”, niemających charakteru „marży handlowej”, których skutkiem jest utrudnienie dostępu do rynku i zakłócenie uczciwej konkurencji między różnymi – dużymi, małymi i średnimi producentami towarów dostarczanych do tych sieci. Senat proponujący poprawkę, na skutek której uchwalono ustawę nowelizującą z 5.7.2002 r. (Dz.U. Nr 126, poz. 1071), wprowadzającą art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k., wskazywał, że daje „wyraz swemu przekonaniu o naganności stosowanych przez duże sklepy praktyk pobierania dodatkowych opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży” (z Uzasadnienia uchwały Senatu RP z 21.6.2002 r. w sprawie ustawy o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).

Dla zaklasyfikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji na gruncie komentowanego przepisu konieczne jest wystąpienie dwóch podstawowych przesłanek. Po pierwsze, musi dojść do pobrania innych niż marża handlowa opłat i co istotne, opłaty te muszą odnosić się do działań pozornych lub też nie mieć charakteru w pełni ekwiwalentnego. Po drugie, pobranie opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży skutkować musi utrudnieniem dostępu do rynku przedsiębiorcy, który taką opłatę wnosi.

Sąd Apelacyjny uznaje, że powód musiał dowieść, że opłaty pobierane przez pozwanego stanowiły pobranie za przyjęcie do sprzedaży, bo nie miały ekwiwalentu. W konsekwencji, że utrudniały dostęp do rynku zbytu sklepu, bowiem powód płacił dodatkowe obciążania wykraczające poza umowę sprzedaży (więcej niż marża), a żadnych innych świadczeń pozwany w zamian nie dostarczał. W rezultacie nałożonego systemu opłat powstała wierzytelność sklepu zmniejszała rozliczenie z wierzytelnościami sprzedawcy za towar. Pozwany z kolei musiał dowieść, że świadczył na rzecz powoda usługi, za które pobierał opłaty i należność za usługi faktycznie mu się należy, co podważyłoby przesłanki z art. 15 ust.1 pkt 4 u.z.n.k.

Trzeba zaznaczyć, że nie jest zakazane w świetle art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. z uwagi na swobodę zawierania umów kształtowanie stosunków między stronami, w których oprócz świadczeń typowych dla umowy sprzedaży, strony będą zobowiązane do świadczeń dodatkowych. Nie można zabronić również sklepom wielkopowierzchniowym dostarczania dostawcom innych świadczeń niż tylko odbiór towarów i zapłata ceny. Jednak sama zdolność lub gotowość kontraktowania przedsiębiorcy nie może być postrzegana jako świadczenie wzajemne w systemie prawnym opartym na równości kontraktujących podmiotów oraz realizującym wymogi społecznej gospodarki rynkowej (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 16 października 2014 r., SK 20/12, Legalis). Istota czynu z art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. polega na tym, że aktualizuje się na etapie zawierania kontraktu poprzez wprowadzenie do umowy rozbudowanego systemu usług mających niejednoznaczną treść, wzajemnie się nakładających, odwołujących się do obowiązków, gdzie causa podlega jednostronnej interpretacji. Poprzez ten system usług kontrahent sklepu pokrywa opłaty, które są inne niż marża, ale których ekwiwalentu, teoretycznie dopuszczalnego za świadczenie usług nie związanych ze sprzedażą towaru, sklep nie jest w stanie udowodnić. Czyn z etapu zawierania kontraktu jest realizowany na etapie wykonywania kontraktu i pozwany, aby uwolnić się od zarzutu art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. winien dowieść wykonywania usług. Należy jednak wyraźnie zaznaczyć, że świadczenia te muszą mieć rzeczywiście charakter świadczeń wzajemnych (ekwiwalentnych), co oznacza, że dostawca poprzez zapłatę ceny zyskuje wymierną dla niego korzyść od odbiorcy towarów, inną niż zapłata za towar.

Odnosząc się zatem do zarzutu apelacji błędnego ustalenia, że pozwany narzucił powodowi usługi zarządzania budżetem marketingowym (zarzut zawarty w pkt 1 apelacji), w pierwszej kolejności wskazać należy, iż w orzecznictwie wyrażono pogląd, z którym należy się zgodzić, że z punktu widzenia art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. nie ma znaczenia, czy kwestionowane postanowienia umowne zastrzegające prawo kupującego do wskazanych tam niedozwolonych opłat były negocjowane, czy nie oraz w jakim stopniu (por. np. wyrok SA w Warszawie z dnia 11.10.2012 r., I ACa 256/12, Lex nr 1254519, wyrok SA w Łodzi z dnia 9.01.2013 r., I ACa 985/12, Lex nr 1280486). Wynika to chociażby z okoliczności, że kwalifikacja pobierania innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży za czyn nieuczciwej konkurencji sprawia, że taka praktyka nie może być w żaden sposób zalegalizowana. Nie można bowiem, mocą samego tylko porozumienia stron, usankcjonować działań sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami, a przy tym zagrażających lub naruszających interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Innymi słowy, praktyka zakazana bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, a taki właśnie charakter ma art. 15 u.z.n.k., nie może zostać usankcjonowana jako zgodna z prawem.

Niezależnie od powyższego, nie sposób się zgodzić z zarzutami pozwanego co do niewłaściwej oceny przez Sąd pierwszej instancji możliwości negocjowania umów. Pozwany nie udowodnił, że okoliczności w jakich prowadzono negocjacje gwarantowały poszanowanie równowagi kontraktowej stron i działanie w ramach swobody umów. Chodzi bowiem o to, że zawierana jest umowa z katalogiem usług, których sens ekonomiczny nie służy dostawcy/sprzedawcy. Materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że powód miał możliwość wpływania na postanowienia zawartych umów.

S. S. (1) działający jako reprezentant powoda, który został przesłuchany w ramach dopuszczenia przez Sąd dowodu z przesłuchania strony wskazał, iż „nie było opcji bym przedstawił swój projekt umowy. Spotkanie polegało na tym, by kilkadziesiąt stron umowy parafować i to wszystko. Pamiętam cały szereg bonusów płaconych kaskadowo, to był bonus na otwarcie hali, bonus promocyjny, było ich 5 albo 6”. Przyznał on, że służyło to perspektywie zwiększenia obrotów- „To wszystko było rzekomo dla lepszej dostawy”. Ponadto wskazał on, iż „odnośnie podpisywania umów to była taka spirala. (...) nas przechytrzyło i to był ewidentnie mój błąd” (k. 794-795). Zatem z zeznań strony wynika pośrednio, iż opłaty były ustanawiane po to, aby móc sprzedawać w sieci pozwanej. Przedmiotowe umowy zawierały postanowienia z różnorodnym wykazem opłat obciążających dostawcę i logicznym jest, że gdyby dostawca mógł faktycznie negocjować jak najkorzystniejsze dla siebie warunki umowy to jego celem byłoby usunięcie wszelkich lub przynajmniej części postanowień dotyczących dodatkowych opłat.

Twierdzenie, że przedsiębiorca, który podpisuje umowę dobrowolnie godzi się na wynikające z umowy opłaty, jest sprzeczne z zasadami prowadzenia działalności gospodarczej i zasadami doświadczenia życiowego. Pominięcie przez dostawcę w procesie negocjacji dążenia do wyeliminowania niekorzystnych dla siebie postanowień ma uzasadnienie z jednej strony w pozycji tego dostawcy podczas prowadzonych rozmów, a z drugiej, w doniosłości dla dostawcy dostępu do rynku zbytu sklepu. Właśnie ze względu na ową doniosłość i prowadzenie działalności gospodarczej z zagwarantowanym rynkiem zbytu dostawca pomija swój pełny zysk i godzi się na obciążenie nieuczciwymi opłatami. Nawet bez dogłębnej analizy ekonomicznej, popartej opinią biegłego sądowego, można stwierdzić, że tego rodzaju jak w niniejszej sprawie dodatkowe opłaty, negatywnie wpływają zarówno na poziom cen, jakie sprzedający (dostawca) może zaoferować, jak i poziom osiąganego zysku, co w konsekwencji wpływa negatywnie na dalszą jego działalność. Porównać bowiem należy sytuację sprzedającego (dostawcy), gdy - w celu nawiązania współpracy z kupującym (np. siecią handlową) - jest zobowiązany ponieść dodatkowe opłaty na rzecz kupującego, z sytuacją, gdy opłaty takie nie będą od niego pobierane. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie chodzi o to, że strona może osiągnąć zysk po wejściu na rynek zbytu sklepu, bowiem poprzez przyjęte warunki właśnie jej zysk jest mniejszy.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie wynika, iżby świadczeniom powoda w postaci regulacji opłat za usługi promocji, usługę zarządzania budżetem marketingowymi, M. (...) towarzyszyły ekwiwalentne świadczenia wzajemne pozwanego.

Na gruncie zaskarżonego przepisu za utrudniające dostęp do rynku należy uznać te świadczenia, od których uzależniona jest możliwość kontraktowania lub zawarcie umowy per se. Świadczeniom tego rodzaju nie towarzyszy bowiem ekwiwalentne świadczenie wzajemne przedsiębiorcy o silniejszej pozycji rynkowej ze względu na posiadany rynek zbytu. Sama zdolność lub gotowość kontraktowania przedsiębiorcy nie może być postrzegana jako świadczenie wzajemne w systemie prawnym opartym na równości kontraktujących podmiotów oraz realizującym wymogi społecznej gospodarki rynkowej (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 16 października 2014 r., SK 20/12, Legalis).

Sąd Okręgowy, bez przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów ustalił i ocenił prawidłowo, że materiał dowodowy zgromadzony w przedmiotowej sprawie nie wykazał, aby pozwany wykonywał usługi opisane umowami w taki sposób, że można było uznać, że miały one charakter usług ekwiwalentnych, za które obciążył stronę powodową opłatami, których zwrotu domaga się w pozwie.

Za dowody wykonania ekwiwalentnych usług promocyjnych nie można uznać złożonych do akt sprawy przez pozwanego gazetek reklamowych, które zawierały produkty powoda (k. 428- 574).

Po pierwsze bowiem nie ze wszystkich z nich wynika, jakiego okresu dotyczą, a te które zawierają taką informację, wskazują wyłącznie na miesiące wrzesień/październik 2011 r., Poza tym gazetki te zawierają wskazanie artykułów dostępnych w sieci pozwanego, zawierają liczne hasła reklamowe, ale dotyczące w szczególności pozwanego, czego dowodzi pojawiające się w nich: nazwa pozwanego, jego logo i slogany reklamowe pozwanego. W gazetkach tych są informacje o towarach będących własnością pozwanego, pojawia się w reklama innych firmy, ale nie ma żadnej nazwy powoda, a więc z pewnością brak jest podstaw do stwierdzenia, iżby sporne opłaty mogły stanowić ekwiwalentne świadczenie powoda w ramach świadczenia usługi promocyjnej jak wyżej. Również na podstawie łączących strony umów nie sposób ustalić, czy umieszczanie produktów powoda w owych gazetkach było świadczeniem ekwiwalentnym do świadczenia powoda, w zamian za wynagrodzenie jakie każdorazowo przysługiwało za tą usługę pozwanemu oraz czy była to jedyna usługa świadczona przez pozwanego, wobec niewykazania świadczenia innych usług tytułem zarządzania budżetem marketingowym. Stawianej przez pozwanego tezie o ekwiwalentności pozostałych świadczonych usług przeczy treść załącznika nr 1.1 „Informacje ogólne” do umowy o współpracę handlową nr (...) (k. 49), gdzie pod pkt 11 dotyczącym zarządzania budżetem marketingowym wskazano „powyższa usługa dotyczy wyłącznie działań marketingowych podejmowanych wyłącznie w oparciu o decyzję zamawiających. Jakiekolwiek dodatkowe działania zlecane przez dostawców będą przedmiotem odrębnych ustaleń”. Gdyby więc akcje reklamowo-marketingowe miały służyć dostawcy, winien on mieć możliwość uczestniczenia w ustalaniu ich warunków, a w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, po pierwsze, nie ma wyraźnego rozróżnienia między usługami świadczonymi w ramach zarządzania budżetem marketingowym i usługami promocyjnymi poza usługą zarządzanie budżetem marketingowym, a ponadto nie jest klarowne, czym różniły się promocje, co do których wystawiono faktury VAT ze wskazaniem „usługa promocyjna” (k. 360), w tym np. np. fakturę VAT Nr (...), w której wskazano „usługi promocyjne poza usługą zarządzania budżetem marketingowym, dodatkowe ekspozycje w halach” (k. 216), od portfela działań reklamowych ujętych jako zarządzanie budżetem marketingowym. Świadkowie powołani na wniosek pozwanego tj. W. K. oraz A. B. poza umieszczaniem produktów powoda w gazetkach pozwanego, nie potrafili określić innych działań podejmowanych przez pozwanego. Przy czym nie wynika z nich również w jakim okresie, jak często i na jakich konkretnie zasadach owych publikacji produktów powoda dokonywano.

Po drugie, według załącznika nr 1.3 „Warunki handlowe i płatności” (k. 77), gdzie w pkt 13 zastrzeżono, iż podpisując załącznik nr 1.4 do umowy „Porozumienie o warunkach handlowych” dostawca zleca zamawiającemu wykonanie usług, o których mowa w punktach 11, 12, 13, 14 i 15 załącznika nr 1.1., wynagrodzenie za ich wykonanie określone zostało jako procent od obrotu z zamawiającym, ale naliczane miesięcznie. Usługi z punktu 11 i 13, czyli zarządzanie budżetem marketingowym oraz M. (...), miały być wykonywane w sposób ciągły.

Po trzecie, z punktu widzenia powoda działania marketingowe sprowadzały się wyłącznie do wydawania gazetek, a budżet marketingowy był płacony bez względu na to, czy czynności z niego wynikające były podejmowane czy nie (k. 794 zeznania S. S. (2) 00:12:40). Prawdą jest, że udział w promocji był dobrowolny i ma to logiczne uzasadnienie, bowiem powód płacąc stałe opłaty za zarządzanie budżetem marketingowym z otwartym katalogiem działań nawet jak nie miał wykonywanych ekwiwalentnych usług, to godził się na opłatę za promocję, aby zaistnieć w zamówieniach sieci i zwiększyć obrót.

Po czwarte, powyższe rozważania należy odnieść również do kwestii usług promocyjnych mających polegać na przeprowadzaniu w halach specjalnych ekspozycji towarów dostarczonych przez powoda, które pozwany miał świadczyć na rzecz powoda. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozwala nawet na stwierdzenie, iż takowa usługa była rzeczywiście przez pozwanego świadczona, a nawet jeżeli przyjąć na podstawie zeznań S. S. (1) (k. 794), iż była świadczona, to materiał dowodowy nie pozwala z pewnością na ustalenie, iż owo świadczenie nosiło cechy ekwiwalentności w zamian za opłaty uiszczane przez pozwanego tytułem „usług promocyjnych” oraz „zarządzania budżetem marketingowym”. Wynika z niego jedynie, iż powód uiszczał stosowne opłaty, a nie sposób wywieść z niego kiedy, w jakich miejscach i w jakim natężeniu stosowany mógł być przez pozwanego przedmiotowy sposób promocji produktów powoda oraz, czy wpływał on na zwiększenie zapotrzebowania na jego towar.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego musi być związek pomiędzy usługami szeroko rozumianego marketingu wykonywanego na rzecz powoda, a opłatą za usługę pobieraną od powoda. Albo opłata jest ekwiwalentem konkretnej usługi świadczonej na rzecz powoda, której dowód wykonania obciąża pozwanego, albo opłata jest ekwiwalentem kompleksowych usług świadczonych na rzecz powoda, których wykonanie zwiększa zapotrzebowanie na towar. Jeżeli nie ma związku pomiędzy usługami, a wzrostem zamówień, to oznacza, że zamówienia nie są powiązane z marketingiem tylko stanowią o polityce sprzedaży pozwanego, a opłata jest pobierana na budżet pozwanego, czyli za przyjęcie towaru. Z drugiej strony zwiększenie zamówień w wyniku działań marketingowych przynosiłoby korzyści pozwanemu, gdyż ich koszty pokrywał powód, a za wzrost obrotu pozwany pobierałby premię.

Pozwany, oprócz świadczeń typowych dla umowy sprzedaży, mógł być zobowiązany do świadczeń dodatkowych, świadczeń, które miałyby być ekwiwalentne do opłaty uiszczanej przez powoda, ale w ramach usługi wykonanej w interesie i na rzecz powoda. Nie może potwierdzenia tego faktu zastąpić uiszczenie opłaty, dla której realizacji powód został zmuszony okolicznościami współpracy handlowej. W judykaturze podkreślono, że decydujące znaczenie ma handlowy sens porozumień (w czyim interesie je zastrzeżono), sposób ich zastrzeżenia z uwzględnieniem swobody negocjacyjnej stron oraz ocena okoliczności kształtujących faktyczne relacje handlowe między przedsiębiorcami, w szczególności z uwzględnieniem zastrzeżenia pobierania większej ilości opłat za dostarczanie tego samego towaru (wyrok z dnia 20 listopada 2015 r. I CSK 719/13, wyrok z dnia 14 października 2016 r., I CSK 651/15).

W ocenie Sądu Apelacyjnego Sąd Okręgowy także trafnie uznał, że usługa (...) była usługą, która nie miała wymiernej korzyści dla powoda. Założenie ekwiwalentności świadczenia, które otrzymuje dostawca w zamian za wniesioną dodatkową w stosunku do marży handlowej opłatę zawiera w sobie pewną proporcjonalność opłaty do świadczenia. Tylko jeżeli dany koszt jest immamentną częścią składową procesu sprzedaży towaru danego dostawcy, a więc jeżeli sieć ponosi określony koszt, który jest związany (pośrednio lub bezpośrednio) z wprowadzeniem danego towaru do obrotu, to przedsiębiorca jest uprawniony do prowadzenia takiej polityki handlowej/zaopatrzeniowej, aby doprowadzić do pokrycia tego kosztu (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 18 listopada 2015 r., III CZP 73/15).

Hipotetycznie przyjmując, iż pozwany świadczył na rzecz dostawcy usługę (...), należy zauważyć, że usługa była związana z dostępem do portalu internetowego, ale opłata za usługę była naliczana od obrotu towarem. Z zeznań S. S. (1) wynika, że aplikacja miała dostarczać informacje dostawcy o zamówieniach składanych przez poszczególne „hale” (tj. sklepy, hurtownie) bezpośrednio przez Internet. Jednak korzystanie z przedmiotowej usług dla powoda nie miało sensu (k. 794). Stwierdzenie to, jest o tyle zrozumiałe, że nie ma w wykonywanej usłudze elementu korzyści dla dostawcy. Po pierwsze bowiem, zgodnie z zeznaniami strony, zamówienia składane były centralnie, a nie przez poszczególne „hale” tj. sklepy, czy hurtownie, a poza tym poznawanie stanu zamówień i stanów magazynowych nie miało przełożenia na sytuację powoda, bowiem zamówienia i promocje zależały od decyzji pozwanego. W sytuacji, gdy dany koszt usług nie ma związku ze sprzedażą, a łączy się z dostępem do bazy danych, skonstruowanie umowy, gdzie wynagrodzenie jest procentem od obrotu towarem wypełnia zdaniem Sądu Apelacyjnego przesłankę zastosowania art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k.

Wynagrodzenie za zarządzanie budżetem marketingowym, M. (...) miały być naliczane miesięcznie, a więc opłaty miały stały charakter niezależnie od faktycznego zrealizowania i osiągniętego obrotu w miesiącu obciążenia. Zdaniem Sądu Apelacyjnego model współpracy handlowej zakładał stałe uiszczanie opłat przez powoda w celu uzyskania dostępu do rynku pozwanego.

Trzeba też wskazać, że rację ma strona skarżąca, iż kodeks cywilny nie wymaga, aby świadczenia stron były obiektywnie równoważne, by miały dokładnie ten sam walor ekonomiczny. Jednakże z materiału dowodowego zgromadzonego w przedmiotowej sprawie wynika jednoznacznie, że mamy tu do czynienia nie tylko z obiektywnym, ale właśnie przede wszystkim z subiektywnym brakiem ekwiwalentności świadczenia strony pozwanej w stosunku do wartości spornych opłat pobranych przez nią od strony powodowej.

W konsekwencji Sąd pierwszej instancji słusznie oddalił wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, nie dopuszczając się przy tym, wbrew twierdzeniu skarżącego, naruszenia art. 227 k.p.c. w związku z art. 217 § 2 k.p.c. w związku z art. 278 § 1 k.p.c. (zarzuty zawarte w pkt 3 apelacji).

Potrzeba dopuszczenia dowodu z opinii biegłego uzasadniona jest jedynie wówczas, gdy wyjaśnienia wymagają fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, o spornym charakterze. Zgodnie z art. 278 § 1 k.p.c. dowód z opinii biegłego tym różni się od innych dowodów, że jego celem nie jest w zasadzie ustalanie faktów mających znaczenie w sprawie, lecz udzielenie sądowi wyjaśnień w kwestiach wymagających wiadomości specjalnych. Do dokonywania wszelkich ustaleń w procesie powołany jest sąd, a nie biegły (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 stycznia 2015 r., V CSK 254/14, Legalis, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 stycznia 1970 r., II PR 18/69, Legalis). Słusznie Sąd Okręgowy podkreślił, że w niniejszej sprawie zasadniczą kwestią sporną mającą prawne znaczenie dla rozstrzygnięcia była kwestia faktycznego charakteru usług wykonywanych na podstawie łączącej strony umowy – to znaczy czy zapisy te są jedynie zasłoną do pobierania dodatkowych opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży. Wobec powyższych ustaleń nie było potrzeby dokonywania ustaleń odnoszących się do poziomu rozpoznawalności rynkowej powoda oraz nabywanych od niego przez pozwanego towarów, powszechności praktyki udziału dostawcy/producenta w czynnościach marketingowo- promocyjnych towarów sprzedawanych do pośredników handlowych tj. sieci handlowych/hurtowni etc. i przyczyny takiego stanu rzeczy. Z kolei, odnośnie kwestii ustalenia poziomu rotowalności (zbywalności) towarów powoda bez działań intensyfikujących sprzedaż, w szczególności ich promocji i reklamy, rzeczywistego wykonania przez pozwanego na rzecz powoda usług zarządzania budżetem marketingowym, promocyjnych poza usługami zarządzania budżetem marketingowym oraz usług (...), zauważyć należy, iż okoliczności te winien w pierwszej kolejności wykazać pozwany, wykazując stosownym materiałem dowodowym, iż świadczone usługi przekładały się na chociażby wyższe zamówienia – taki dowód nie wymaga wiadomości specjalnych.

W dalszej kolejności, wskazać należy, iż nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 227 k.p.c. w związku z art. 217 § 2 k.p.c. w związku z art. 244, art. 245, art. 278 § 1 k.p.c. oraz art. 316 k.p.c. - poprzez oddalenie wniosków dowodowych pozwanego zawartych w pkt. 5-7 odpowiedzi na pozew, mających wykazać okoliczności związane z utratą przez powoda korzyści wynikających z odliczenia VAT ujętego w fakturach objętych pozwem i z zaliczenia do kosztów podatkowych kwoty netto wynikających z tych faktur oraz wygaśnięciem po jego stronie obowiązku skorygowania swoich zobowiązań podatkowych (zarzuty zawarte w pkt 2 apelacji).

Zagadnienia, do których odnosi się skarżący ww. zarzucie były przedmiotem wypowiedzi orzecznictwa, którego wnioski należy uznać za trafne.

Tutejszy Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 9 stycznia 2015 roku (I ACa 988/14), dotyczącym zresztą tego samego pozwanego, uznał że kwestie te nie mają w kontekście art. 18 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k. znaczenia. Wskazał, że z chwilą spełnienia świadczenia nienależnego przez powoda, powstało po jego stronie roszczenie kondykcyjne obejmujące obowiązek zwrotu wartości uzyskanych świadczeń łącznie z zawartym w cenie podatkiem od towarów i usług (por także wyrok Sądu Najwyższego z 27 lutego 2004 roku, V CK 293/03, z 24 listopada 2011 roku, I CSK 66/11). Ogólne przesłanki bezpodstawnego wzbogacenia należy rozumieć specyficznie w przypadku nienależnego świadczenia. Sam fakt spełnienia nienależnego świadczenia uzasadnia roszczenie kondykcyjne. W takim przypadku nie zachodzi potrzeba badania, czy i w jakim zakresie spełnione świadczenie wzbogaciło accipiensa, jak również, czy majątek solvensa uległ zmniejszeniu. Ze stosunku obligacyjnego łączącego podmioty będące podatnikami podatku od towarów i usług (VAT) wynika obowiązek spełnienia przez nabywcę usługi – świadczenia mieszczącego w sobie wartość naliczonego podatku VAT. Jednocześnie wystawienie faktury przez podatnika VAT będącego usługodawcą powoduje powstanie zobowiązania podatkowego tego podmiotu obejmującego obowiązek zapłaty naliczonego w fakturze podatku. W razie wykonania cywilnoprawnego zobowiązania świadczenia przez usługobiorcę wobec usługodawcy nabywca usługi jest tym podmiotem który ponosi gospodarczy (finansowy) ciężar zapłaty podatku VAT, gdyż usługodawca odzyskuje wartość uiszczonego przez siebie podatku VAT w postaci świadczenia usługobiorcy – jako że świadczenie to zawiera w sobie ten podatek. Beneficjentem jest Skarb Państwa, który uzyskuje podatek VAT zapłacony przez usługodawcę. Jednakże usługobiorca nabywa uprawnienie do „odzyskania” wartości naliczonego podatku przez odliczenie podatku naliczonego od podatku należnego. Realizacja tego uprawnienia prowadzi do efektu gospodarczego analogicznego w skutkach ze zwrotem części uiszczonego świadczenia, z tym że następuje to kosztem należności Skarbu Państwa w ramach stosunku podatkowego łączącego podatnika ze Skarbem Państwa. Zaistnienie takich okoliczności w płaszczyźnie cywilnoprawnej – jak zwrot spełnianego świadczenia – może spowodować utratę przez podatnika prawa do odliczenia podatku naliczonego od podatku należnego (art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług). Podatek naliczony jest bowiem związany z faktycznie dokonanymi zdarzeniami gospodarczymi, z którymi ustawa wiąże obowiązek naliczenia podatku VAT. Jeżeli takie zdarzenia nie zaszły (jak w rozpoznanej sprawie – gdyż świadczenie zawierające podatek VAT było świadczeniem nienależnym, zatem brak było podstaw do odliczenia podatku naliczonego od podatku należnego), to zgodnie z art. 8 ust. 3a ustawy o podatku od towarów i usług zostają zniwelowane korzyści majątkowe wynikające ze skorzystania przez podatnika z prawa do odliczenia podatku naliczonego od podatku należnego.

Jeśli zaś chodzi o podatek dochodowy (CIT) to obowiązek podatkowy tak jednej, jak i drugiej strony stosunku obligacyjnego nie wpływa na wartość roszczenia kondykcyjnego. W przypadku zwrotu nienależnego świadczenia powstaje konieczność jego ujęcia (przez powoda) w uzyskanych przychodach, co niweluje osiągniętą wcześniej korzyść majątkową uzyskaną wskutek obniżenia podatku dochodowego wynikającą z uwzględnieniu w rozliczeniu podatkowym poniesionych kosztów w związku ze spełnieniem tego świadczenia. Rozliczenie tak uzyskanej korzyści winno nastąpić w ramach stosunku podatkowego łączącego podatnika podatku dochodowego z organem podatkowym i na podstawie przepisów prawa podatkowego, co pozostaje bez wpływu na wysokość roszczenia kondykcyjnego. Podobne wnioski wynikają z wyroku Sądu Najwyższego z 24 listopada 2011 roku, I CSK 66/11.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, w okolicznościach niniejszej sprawy pozwany nie wskazał jakichkolwiek podstaw do uznania, że korzyści wynikające dla powoda z prawa podatkowego w związku z uiszczeniem spornych opłat mają charakter trwały, czy z drugiej strony odzyskanie tychże opłat nie będzie wiązać się z utratą owych korzyści, powodując konieczność uwzględnienia ich w ramach przychodu podlegającego podatkowi dochodowemu oraz skorygowania rozliczeń dotyczących podatku od towarów i usług wobec stwierdzenia, iż nie przysługiwało mu uprawnienie do odliczenia podatku naliczonego.

Niezależnie od powyższego należy wskazać, że pełnomocnik skarżącego nie złożył w apelacji wniosku o skontrolowanie w trybie art. 380 k.p.c. postanowień Sądu Okręgowego o oddaleniu ww. wniosków dowodowych pozwanego. Tymczasem utrwalony jest w orzecznictwie i doktrynie pogląd, że sposób kontroli instancyjnej na podstawie art. 380 k.p.c. nie może zostać uruchomiony z urzędu (T. Wiśniewski, w: J. Gudowski (red.), System Prawa Procesowego Cywilnego, t. III, cz. 1, s. 282 i n.). Co do zasady, wniosek o kontrolę w trybie tego przepisu powinien być sformułowany w sposób wyraźny i niebudzący wątpliwości. Kontrola instancyjna odbywa się w ramach zaskarżenia apelacyjnego, tj. w granicach wniosku apelacyjnego. Gdy w sprawie występuje profesjonalny pełnomocnik, taki wniosek powinien być jednoznacznie sformułowany, gdyż nie ma podstaw do przypisywania pismom przez niego wnoszonym treści wprost w nich niewyrażonych (tak samo SN w post.: z 24.6.2010 r., IV CZ 44/10, Legalis i z 18.10.2011 r., II UZ 35/11, Legalis).

Powód nie ponowił też wniosku o dopuszczenie dowodów oddalonych przez Sąd I instancji. Stąd też zarzut naruszenia art. 227 k.p.c. w zw. z art. 217 § 2 k.p.c. w zw. z art. 244, art. 245 i art. 278 § 1 k.p.c. nie mógł odnieść jakiegokolwiek skutku.

Poza tym zgodnie z art. 162 k.p.c. strony mogą w toku posiedzenia, a jeżeli nie były obecne, na najbliższym posiedzeniu zwrócić uwagę sądu na uchybienia przepisom postępowania, wnosząc o wpisanie zastrzeżenia do protokołu. Stronie, która zastrzeżenia nie zgłosiła, nie przysługuje prawo powoływania się na takie uchybienia w dalszym toku postępowania, chyba że chodzi o przepisy postępowania, których naruszenie sąd powinien wziąć pod rozwagę z urzędu, albo że strona uprawdopodobni, iż nie zgłosiła zastrzeżeń bez swojej winy. W przedmiotowej sprawie Sąd Okręgowy na rozprawie w dniu 22 maja 2018 r. (skrócony protokół rozprawy k. 795 i płyta CD z nagraniem protokołu k. 796) w obecności pełnomocnika pozwanej wydał postanowienie o oddaleniu ww. wniosków strony pozwanej. Pełnomocnik pozwanej nie wniósł zastrzeżenia w trybie art. 162 k.p.c. i z tego względu nie może w apelacji podnosić nieprawidłowej, w jego ocenie, decyzji Sądu I instancji w tej kwestii (por. wyrok SN z dnia 10.02.2010 r., sygn.. V CSK 234/09, LEX nr 589835).

Z tych też względów Sąd Apelacyjny nie mógłby uwzględnić oddalonych wniosków dowodowych strony pozwanej, nawet gdyby w apelacji został powołany wniosek z art. 380 k.p.c. i w jego ramach Sąd Apelacyjny uznałby za nietrafną ww. decyzję Sądu Okręgowego.

W konsekwencji tego, iż nie mogły odnieść skutku jakiekolwiek zarzuty prawa procesowego, nie znajdują uzasadnienia również zarzuty naruszenia prawa materialnego.

Artykuł 15 u.z.n.k. definiuje czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku. Chroni on sferę aktywności profesjonalnej przedsiębiorców, jaką jest wolność działalności na rynku. Ograniczenia tej wolności mogą wynikać jedynie z ustawy, a więc mogą mieć charakter publicznoprawny, lub też ich źródłem może być umowa pomiędzy przedsiębiorcami, a więc mogą mieć także charakter cywilnoprawny. W tym ostatnim przypadku ograniczenie następuje w ramach swobody umów (art. 353 ¹ k.c.), która przewiduje, że strony mogą ukształtować stosunek prawny dowolnie, pod warunkiem, iż nie jest on sprzeczny z prawem lub zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 k.c.).

Spornym tematem, jaki wyłania się na tle art. 15 u.z.n.k. jest kwestia, czy dla powołania się na ochronę płynącą z tego przepisu wystarczające jest, że konkretny stan faktyczny realizuje przesłanki zawarte w kolejnych przepisach tego artykułu, czy też konieczne jest wykazanie, że zarzucany czyn utrudnia dostęp do rynku. Od wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 16 października 2014 r. odstąpiono od przyjmowania domniemania „utrudniania dostępu do rynku”. Konstrukcja przepisu art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. „(…), w szczególności przez: (…)” wymaga wykazania faktu pobierania innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży, jako szczególnego przypadku prowadzącego do utrudniania dostępu do rynku. Owo „utrudnianie” ustawodawca odniósł do znanej w ekonomii kategorii „dostęp do rynku” i chodzi o dostęp do rynku sensu largo, czyli swobodę nie tylko wejścia na dany rynek (podjęcia określonej działalności gospodarczej) oraz wyjścia z tego rynku (zaniechania tej działalności), ale także oferowania na nim swoich towarów lub usług (prowadzenia działalności gospodarczej). Przyjmuje się, że rynkiem na gruncie omawianego przepisu jest rynek wykreowany pomiędzy stronami transakcji.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego za trafny należy uznać pogląd, wedle którego utrudnianie dostępu do rynku w praktyce pokrywa się z pojęciem „utrudniania prowadzenia działalności gospodarczej” (vide. T. Skoczny [w:] ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. 2 pod red. J. Szwaji, str. 562). Jeżeli interes jednej strony jest naruszony, ale strona chcąc prowadzić działalność gospodarczą musi go pominąć w procesie negocjacji i przyjąć warunki umowy zawierające katalog świadczeń, który otwiera dostęp do rynku sklepu, to dochodzi do utrudniania dostępu do tegoż rynku. Poza tym art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. zabrania utrudniania, czyli stawiania barier co prawda możliwych do przejścia, ale wymagających dodatkowych nakładów finansowych. W wyniku zawartej umowy powód ponosił opłaty - były od niego pobierane w drodze potrącenia z należnościami za towar. Poprzez sposób ukształtowania relacji handlowych z kontrahentem i poprzez system ustalonych opłat nie przekładających się na ekwiwalentne świadczenie, pozwany utrudniał dostęp do rynku a czynowi temu należy przypisać znamię nieuczciwości. Prowadzenie działalności gospodarczej w taki sposób, że zamiast marży, jaką pozwany uzyskiwałby ze sprzedaży, pozwany pobierał dodatkową opłatę za przyjęcie towaru do sprzedaży, oznacza finansowanie przez dostawcę działalności gospodarczej pozwanego. Marża, której elementem jest cena i koszty sprzedaży, zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. nie jest „opłatą za przyjęcie towaru do sprzedaży”. W konsekwencji hipotezą tego przepisu nie są objęte te opłaty, które wpływają na obniżenie ceny. Natomiast objęte są te opłaty, które nie są kosztami własnymi związanymi z prowadzeniem sprzedaży.

Pozwany został bezpodstawnie wzbogacony. Właśnie dlatego, że pozwany uznawał za zasadne obciążanie powoda należnościami za świadczone usługi kreowała się jego wierzytelność przedstawiana do potrącenia. Dokonane potrącenie stanowiło źródło uzyskania przez stronę pozwaną bezpodstawnej korzyści majątkowej ze szkodą dla dostawcy, bowiem przeprowadzone postępowanie dowiodło, że nie przysługiwały pozwanemu wierzytelności z umowy, które mógł skutecznie przedstawić do potrącenia. Przedstawiając jednak do potrącenia hipotetyczne wierzytelności doprowadził do uzyskania korzyści kosztem powoda (zapłacił mniej za dostarczony towar), czym spowodował szkodę w majątku dostawcy (brak pełnej zapłaty za dostarczony towar).

W związku z powyższym, na podstawie art. 385 k.p.c., Sąd Apelacyjny oddalił apelację.

O kosztach postępowania odwoławczego Sąd Apelacyjny orzekł zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu, wynikającą z art. 98 § 1 k.p.c. Na należne powodowi koszty złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika procesowego, zgodnie z § 2 pkt 6 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych z dnia 22 października 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804).