Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 września 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:SSO Stanisław Gradus-Wojciechowski

Protokolant: Dominika Borden

po rozpoznaniu w dniu 24 sierpnia 2021 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego

z udziałem zamawiających Zarządu Dróg Powiatowych w P. i (...) spółki akcyjnej w W.

oraz przeciwników skargi konsorcjum wykonawców (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T. i (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P.

ze skargi odwołującego (...) Budownictwo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2021 r., sygn. akt KIO 499/21

I.  oddala skargę;

II.  zasądza od skarżącego (...) Budownictwo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na rzecz przeciwników skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T. i (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. kwotę 12.500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu w postępowaniu skargowym.

SSO Stanisław Gradus-Wojciechowski

Sygn. akt: XXIII Zs 45/21

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 7 września 2021 r.

Wyrokiem z dnia 16 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w pkt 1 uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenie z postępowania wykonawcy (...) Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w W. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) Prawo zamówień publicznych (dalej dPZP), z uwagi na przedstawienie w formularzu ofertowym w zakresie kryterium oceny ofert informacji wprowadzających w błąd zamawiającego dotyczących pełnienia funkcji kierownika budowy przy budowie dwóch tuneli drogowych, które to informacje miały istotny wpływ na decyzje zmawiającego podejmowane w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W pkt 2 obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego – Zarząd Dróg Powiatowych w P. oraz (...) S.A. z siedzibą w W.. W ppkt 2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: (...) sp. z o.o. siedzibą w T. oraz (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. tytułem wpisu od odwołania. W ppkt 2.1. zasądziła od zamawiającego kwotę 23.600 zł stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W myśl TOMU I SIWZ - IDW pkt 8.6.2 3) po modyfikacji z dnia 4 listopada 2020 r.: "W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: 3) kierownik budowy - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności mostowej bez ograniczeń, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane w świetle obowiązujących przepisów prawa, posiadającego co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych nad min. jedną robotą budowlaną o wartości nie mniejszej niż 10,0 mln. zł brutto obejmującą budowę wiaduktu/tunelu nad/pod czynną linią kolejową."

Zgodnie z TOMEM I SIWZ - IDW pkt 20.7.3. SIWZ po modyfikacji z dnia 4 listopada 2020 r.: "Doświadczenie kierownika budowy W kryterium "doświadczenie kierownika budowy", Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na kierownika budowy, które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie kierownik budowy będzie pełnił swoją funkcję przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób:

1) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych na dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem:

a) budowę wiaduktu kolejowego nad czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto

b) budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto - 10 pkt.;

2) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda - 20 pkt.; Zamawiający uzna wymagane uprawnienia do kierowania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r. poz. 1278 z późn. zm.) oraz uprawnienia obowiązujące wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, a także zgodnie z art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz. U. 2019, poz. 1186, z późn. zm.), zamawiający uzna również wymagane uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi nabyte w innych niż Rzeczpospolita Polska państwach członkowskich Unii Europejskiej, państwach członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stronach umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, Konfederacji Szwajcarskiej, na zasadach określonych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 220). Jeżeli Wykonawca nie wskaże doświadczenia kierownika budowy, Zamawiający uzna, iż kierownik budowy nie posiada doświadczenia podlegającego punktowaniu w kryterium "doświadczenie kierownika budowy" i oferta Wykonawcy otrzyma w tym zakresie 0 pkt Zamawiający nie przyzna również punktów ofercie, jeżeli Wykonawca nie wpisze wszystkich informacji niezbędnych do oceny doświadczenia kierownika budowy. Dane kierownika budowy zawarte w ofercie dotyczące niniejszego kryterium, nie podlegają uzupełnieniu. Maksymalnie w kryterium "doświadczenie kierownika budowy" oferta Wykonawcy może uzyskać 20 pkt."

Zgodnie z pkt 20.7.4. TOM I SIWZ - IDW: "Doświadczenie projektanta branży mostowej w zakresie opracowanych dokumentacji Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na projektanta branży mostowej, które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie projektant branży mostowej będzie pełnił swoją funkcje przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób:

1) Wskazanie projektanta branży mostowej, który wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował (zakończył) dwa projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub decyzji pozwolenia na budowę wiaduktu/tunelu nad/pod linią kolejową (w tym jeden projekt tunelu pod linią kolejową) - 5 pkt.;

2) Wskazanie projektanta branży mostowej, który wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował (zakończył) następujące trzy projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub decyzji pozwolenia na budowę wiaduktu/tunelu nad/pod linią kolejową (w tym jeden projekt tunelu pod linią kolejową) - 10 pkt."

W wyjaśnieniach SIWZ z dnia 16 listopada 2020 r. na pyt. 172: "Proszę o podanie definicji tunelu drogowego w kontekście wymagań stawianych kierownikowi budowy jako kryterium wyboru oferty." Zamawiający wskazał: "Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.), § 3 poprzez tunel należy rozumieć: "budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne. Pozostałe wymagania Zamawiającego dotyczące budowy tunelu pod czynną linią kolejową są aktualne."

W formularzu ofertowym Przystępujący wskazał: "III. Oświadczam, że Pan T. W. będzie pełnił funkcję kierownika budowy. Ww. osoba posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności mostowej bez ograniczeń, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie obowiązujących przepisów prawa, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiada co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień) która pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, nad co najmniej dwiema robotami budowlanymi zgodnymi z wymogami w IDW (warunki rozdz. 8.6.2. pkt 3 oraz kryterium oceny ofert rodz. 20.7.3) wymienionymi w tabeli poniżej."

W Tabeli wskazano, że Pan T. W. pełnił od 10.2018 r. - obecnie funkcję kierownika budowy na zadaniu: "Robota budowlana obejmująca zakresem budowę tunelu drogowego (...) pod czynną linią kolejową w ramach inwestycji pn.: "budowa trasy (...) w K. od skrzyżowania z ul. (...) do skrzyżowania z ul. (...) i z ul. (...) wraz z budową odcinka linii tramwajowej".

Nazwa i adres Zamawiającego (...) S.A. ul. (...), (...)-(...) K.. Zakres rzeczowy zgodny z warunkiem w pkt 20.7.3. Pełnienie funkcji Kierownika budowy w ostatnich 7 latach na Robocie budowlanej obejmującej zakresem budowę tunelu drogowego ((...) - tunel drogowy) pod czynną linią kolejową o wartości ponad 10 mln złotych brutto. Wartość brutto zadania ponad 10 mln złotych brutto." Wskazano również, że pełnił funkcję kierownika budowy od 10.2018 r. - obecnie na zadaniu:

"Robota budowlana obejmująca zakresem budowę tunelu drogowego (...) pod czynną linią kolejową w ramach inwestycji pn.: "Budowa trasy (...) w K. od skrzyżowania z ul. (...) do skrzyżowania z ul. (...) i z ul. (...) wraz z budową odcinka linii tramwajowej". Nazwa i adres Zamawiającego (...) S.A. ul. (...), (...)-(...) K.. Zakres rzeczowy zgodny z warunkiem w pkt 20.7.3. Pełnienie funkcji Kierownika budowy w ostatnich 7 latach na Robocie budowlanej obejmującej zakresem budowę tunelu drogowego ( (...) - tunel tramwajowy) pod czynną linią kolejową o wartości ponad 10 mln złotych brutto. Wartość brutto zadania ponad 10 mln złotych brutto."

Jako podstawa dysponowania osobą Panem T. W. zostało wskazane w formularzu ofertowym: "Dysponowanie pośrednie - użyczenie od podmiotu trzeciego (zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu i do uczestnictwa w realizacji na podstawie umowy podwykonawczej, która zostanie zawarta pomiędzy (...) S.A. a (...) Budownictwo Sp. z o.o."

Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 15 października 2020 r. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawca (...) S.A. z siedzibą w W. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa wiaduktu kolejowego/tunelu drogowego w ul. (...) w K. w ciągu drogi powiatowej nr (...) K. - S. w zamian za likwidację przejazdu kolejowo - drogowego kat. A w k.m. 7,532 linii kolejowej nr 353, w ramach projektu POIIŚ 5.1-35 pn. Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami - etap III" w systemie "projektuj i buduj".

Odwołanie zostało złożone wobec zapisów SIWZ m.in. w zakresie "kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia oraz utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a przede wszystkim w sytuacji, gdy tak sformułowane wymagania dotyczące kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pozostają bez istotnego wpływu na jakość wykonania zamówienia i tym samym niczym nieuzasadnione preferowanie wykonawców spełniających zakwestionowane kryterium oceny ofert." Odwołujący żądał zmiany zapisów SIWZ w pkt 20.7.3. 2) na: "wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda - 20 pkt.; na dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę wiaduktu/tunelu drogowego nad/pod czynną linią kolejową oraz budowę/przebudowę infrastruktury towarzyszącej w postaci odwodnienia i kolizji sieci podziemnych, o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda - 20 pkt."

Izba ustaliła, że bezsporna między Stronami i Przystępującym była kwestia, że referencyjna robota budowlana nie została jeszcze zakończona.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była kwestia prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty Przystępującego w kryterium oceny ofert - doświadczenie personelu kierownika budowy, któremu Zamawiający przypisał 20 pkt.

Mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane na rozprawie, Izba uznała, że ocena ta nie została przeprowadzona w sposób prawidłowy.

Izba uznała za zasadne dalsze twierdzenia Odwołującego, a dotyczące wykazania się przez Przystępującego doświadczeniem personelu - kierownikiem budowy na potrzeby kryterium oceny ofert przedstawiające w formularzu ofertowym informacje, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do ilości tuneli, na której wskazana osoba – T. W. pełnił funkcję.

W pierwszej kolejności Izba wskazała, że Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 172 w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 16 listopada 2020 r. określił, iż tunel, o którym mowa w opisie kryterium ma być rozumiany jako tunel, o którym mowa w § 3 Rozporządza Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.). W myśl tego przepisu pkt 2, poprzez tunel rozumie się "budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne." Ww. rozporządzenie określa warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie (w tym tunele - § 1 ust. 2 pkt 2). Zgodnie § 1 ust. 3 warunki techniczne zapewniają w szczególności: "1) bezpieczeństwo konstrukcji w aspekcie zapewnienia nośności i stateczności, 2) bezpieczeństwo obiektów inżynierskich, w szczególności z uwagi na możliwość pożaru, powodzi, pochodu lodów, uderzenia statków i pojazdów, wpływu ruchu zakładu górniczego, 3) bezpieczeństwo użytkowania, 4) bezpieczeństwo obsługi i bieżącego utrzymania obiektów inżynierskich, 5) trwałość obiektów inżynierskich, 6) ochronę środowiska przyrodniczego, zwanego dalej "środowiskiem", 7) warunki użytkowe uwzględniające potrzeby osób niepełnosprawnych." Zgodnie z § 60 ust. 2 ww. rozporządzenia - Konstrukcja tunelu: "Dla dróg, dla których przewidywany w perspektywie 15 lat średni dobowy ruch przypadający na jeden pas ruchu przekroczy 10.000 pojazdów, oraz dla dróg dwujezdniowych poszczególne kierunki ruchu powinny być prowadzone w oddzielnych tunelach lub w oddzielonych pełną ścianą nawach jednego tunelu, z zastrzeżeniem ust. 3". Ponadto, zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowalne (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 z późn. zm.) z pkt 1 i 3: "Ilekroć w ustawie jest mowa o: 1) obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych; (...) 3) budowli - należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych, morskich turbin wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową." Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1) lit. a ustawy Prawo budowlane: "1. Obiekt budowlany jako całość oraz jego poszczególne części, wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając: 1) spełnienie podstawowych wymagań dotyczących obiektów budowlanych określonych w załączniku I do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG (Dz.Urz.UE.L 88 z 04.04.2011, str. 5, z późn. zm.), dotyczących: a) nośności i stateczności konstrukcji." Mając na względzie powyższe Zamawiający wymagał, aby ocenie podlegało doświadczenie osoby pełniącej funkcję przy robocie budowlanej obejmującej tunel, jako budowlę, obiekt budowlany, czyli obiekt odrębny, samodzielny pod względem nie tylko funkcjonalnym ale i konstrukcyjnym, składający się wraz z instalacjami na całość użytkową.

Zamawiający żądał dwóch robót budowlanych, każdej obejmującej budowę tunelu. W ocenie Izby, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że Przystępujący wykazał się doświadczeniem personelu - kierownika budowy pełniącego funkcję na jednej robocie budowlanej obejmującej budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową, a konkretnie tunelu drogowego i tramwajowego stanowiących jeden obiekt budowlany, jeden tunel w znaczeniu nadanym przez Zamawiającego w opisie kryterium.

Izba wskazała, że analizując treść fragmentu projektu budowlanego z sierpnia 2017 r. złożonego jako dowód przez Przystępującego dla referencyjnej roboty wykonywanej w ramach inwestycji pn.: "Budowa Trasy (...) w K. od skrzyżowania z ul. (...) do skrzyżowania z ul. (...) i z ul. (...) wraz z budową odcinka linii tramwajowej" ETAP III dla Zamawiającego (...) S.A. z siedzibą w K., dotyczącego opracowania: "TOM 4.5. PROJEKT ARCHITEKTONICZNO - BUDOWLANY Tom 4.5. - Tunel tramwajowy (...), Tunel drogowy (...), zauważyć można, iż w wielu postanowieniach różni się on od fragmentu projektu wykonawczego z dnia 16 czerwca 2020 r. (również złożonego przez Przystępującego na rozprawie). W obu dokumentach w pkt 1.2.

Podstawa opracowania wskazano, że niniejszy opis techniczny dotyczy Tomu 4.5.: (...) tunel tramwajowy i (...) tunel drogowy. W pkt 2.1. obu dokumentów wskazano: "Projektowany obiekt inżynierski będzie stanowić część Trasy (...), która z kolei będzie stanowić fragment Trzeciej Obwodnicy K.. Tunel (...) będzie przeprowadzał linię tramwajową z dzielnicy K. na ul. (...) przez obszar (...). Tunel (...) będzie przeprowadzał dwie jezdnie trasy głównej (po trzy pasy ruchu) przez rejon (...) od dzielnicy K. do ul. (...)." W pkt 3.1.1. wskazano ogólny opis funkcji obiektu, przy czym zaznaczyć należy, że projekt budowlany zawiera wyłącznie zapis: "Tunel tramwajowy (...) jednonawowy będzie przeprowadzał linię tramwajową z dzielnicy (...). Tunel drogowy (...) dwunawowy będzie przeprowadzał dwie jezdnie trasy głównej (po trzy pasy ruchu) (...)", natomiast w projekcie wykonawczym przed tym zapisem dodano zdanie: "Tunel (...) i (...) posiadają wspólną konstrukcję nośną w postaci ramy żelbetowej zamkniętej." Podobnie w pkt 3.1.2. - Ogólny opis rozwiązań konstrukcyjnych. W projekcie wykonawczym dopisano, że "tunele są ze sobą połączone monolitycznie na odcinku wspólnego przebiegu". Ponadto, w pkt 3.2. projektu budowlanego Dylatacje: "W obiekcie nie przewiduje się urządzeń dylatacyjnych. Segmenty ramy będą zdylatowane ze sobą za pomocą szczelin dylatacyjnych, które będą uszczelnione ze sobą za pomocą tzw. Wkładek dylatacyjnych." W pkt 3.4.7. projektu wykonawczego wskazano: "W obiekcie nie przewiduje się urządzeń dylatacyjnych. Na stykach segmentów żelbetowych w ścianach i płytach przewiduje się zastosowanie szczelnych dylatacji (...)" Inaczej w obu dokumentach opisano odwodnienie (pkt 3.2. projektu wykonawczego: "do wpustów ulicznych osadzonych na studzienkach nierewizyjnych"; pkt 3.4.8. projektu wykonawczego: tunel (...) do wpustów ulicznych, a (...) odwodnienie liniowe). W projekcie wykonawczym dodano punkt 3.3., pkt 3.3.1. Płyta denna: "Płytę denną segmentów tunelu stanowić będzie monolityczna, żelbetowa płyta (...) stanowiąca konstrukcję nośną i jednocześnie pełniącą rolę płyty fundamentowej. Na płycie dennej wykonana zostanie zasypka, ułożone będą sieci uzbrojenia terenu, izolacja i nawierzchnia drogowa lub tramwajowa. (...) Z płyty dennej wypuszczone jest zbrojenie łącznikowe dla połączenia ze ścianami tunelu drogowego i tramwajowego. W miejscach występowania różnicy rzędnych pomiędzy płytą denną w tunelu tramwajowym i drogowym zastosowano przekładki z wełny mineralnej lub styropianu. Przyjęte rozwiązania techniczne zabezpieczają płytę denną przed wyporem wody gruntowej w stanie realizacji i eksploatacji (...)"; pkt 3.3.3. "Płytę stropową segmentów tunelu będącą konstrukcją nośną stanowić będzie monolityczna, żelbetowa płyta (...) Na płycie stropowej wykonana zostanie zasypka tunelu." W projekcie wykonawczym rozszerzono zapisy odnośnie wyposażenia obiektu. W pkt 3.4.1. wskazano m.in. "W rejonie występowania wysokiego poziomu wód gruntowych płyta denna tunelu zabezpieczona będzie matą bentonitową połączoną z izolacją przeciwwodną np. termozgrzewalną na ścianach tunelu." W pkt 3.4.10 projektu wykonawczego ustalono, że "Po wschodniej stronie tunelu (...) (od strony rzeki W.) przewidziano budynek techniczny do celów sterowania i zasilania obiektów (...) i (...). Po zachodnio - południowej stronie tunelu (...) przewidziano budynek techniczny do celów sterowania i zasilania dla obiektów (...) i (...)." W pkt 4.4 Technologia prowadzenia robót i opracowań roboczych wskazano m.in.: "Obiekt zostanie wykonany w technologii monolitycznej na miejscu budowy." Prowadzenie robót zostało opisane łącznie dla całego obiektu. W pkt 6.4. Etapowanie robót. wskazano, że "Obiekt wznoszony jest w całości w jednym etapie. Etapowanie robót na obiekcie polega na kolejnym wykonywaniu poszczególnych elementów (segmentów) konstrukcji tunelu." W pkt 8.11 - System sterowania i zarządzania tunelem (podobnie pkt 5.12 projektu budowlanego) wskazano, że "W budynku Centrum Zarządzania są zlokalizowane wszystkie układy sterowania, serwery oraz stanowisko komputerowe operatora systemu, mające służyć sterowaniu urządzeń tunelu w trakcie prac konserwacyjnych i w trakcie prowadzenia akcji ratunkowej. Wszystkie systemy zostały połączone w jeden zintegrowany układ sterowania i zarządzania umożliwiający w dowolnej chwili i w dowolny sposób zarządzać całym tunelem. (...)" Zaznaczenia wymaga również, że prace były wykonywane w oparciu o decyzję Prezydenta Miasta K. nr (...)z dnia 17 października 2018 r. o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, w której zatwierdzono projekt budowlany i udzielono zezwolenia na realizację inwestycji drogowej (dowód przedłożony przez Przystępującego). W pkt 3 decyzji wskazano: "Projektowana inwestycja planowana jest do realizacji w zakresie następujących robót budowlanych: (...) 3) Tunele", gdzie podano budowę tunelu (...) i (...), podobnie na str. 14 decyzji.

Co więcej, z przedłożonych przez Przystępującego Dzienników Budowy dla referencyjnej inwestycji wynika, że zostały one wydane 25 października 2018 r. W Dziennikach dopisano ręcznie, w jednym TUNEL (...), w drugim TUNEL (...). Z Dzienników wynika, że prace były wykonywane równolegle.

Powyższe dokumenty w ocenie Izby potwierdziły argumentację Odwołującego w zakresie, w jakim podnosił na rozprawie, że pierwotne założenia nie przewidywały monolitycznego połączenia tuneli w jeden obiekt.

Przystępujący zaprzeczył tym twierdzeniom przedkładając jednocześnie dokumenty, z których taki stan faktyczny wynika.

Projekt wykonawczy z czerwca 2020 r. przewiduje inną konstrukcję obiektu niż przewidywano w projekcie budowlanym - jako połączonego ścianą nośną żelbetową monolityczną, co w ocenie Izby powoduje, że mamy do czynienia z jednym obiektem budowlanym tworzącym użytkową całość.

Sam fakt prowadzenia dwóch Dzienników budowy nie świadczy zdaniem Izby, że są to dwa obiekty budowlane. Dzienniki te zostały wydane na etapie projektu budowlanego, który nie przewidywał połączonej konstrukcji tuneli, jak to miało miejsce w terminie późniejszym, a prace rozpoczęły się już w 2018 r. Konstrukcja została zmieniona projektem wykonawczym z 2020 r., a dokumentowanie prac po prostu kontynuowano w wydanych wcześniej dziennikach budowy.

Jak wynika z przejściowego świadectwa płatności tunele są oddzielnie rozliczane, gdyż zapewne takie były pierwotne założenia. Izba zauważyła, że opisy tuneli przedstawiano łącznie, jest także jeden obiekt zarządzający całą budowlą. Tunel przeprowadza jedną drogę, a prace wykonywane są w jednym czasie, jako jedna robota budowlana. Powyższe wynika również z przedłożonych przez Odwołującego zdjęć obiektu, które przedstawiają jedną budowlę.

Przystępujący nie zaprzeczył, aby zaprezentowany na nich obiekt nie przedstawiał referencyjnego tunelu. Ponadto, z pisma przedłożonego przez Zamawiającego pochodzącego od (...) S. A. z dnia 18 lutego 2021 r., a także pisma przedstawionego przez Odwołującego z tego samego dnia wynika, że "tunel tramwajowy i drogowy posiadają jedną ścianę wspólną, nawy tuneli połączone są jako konstrukcja monolityczna. Połączenie poszczególnych naw tunelu stanowi wspólna żelbetonowa ściana nośna." I dalej, że "tunele (...) i (...) spełniają wymagania definicji "tunelu" zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.)."

Na podstawie uzyskanej informacji Zamawiający, jak wyjaśnił na rozprawie, uznał, że został wprowadzony w błąd przez Przystępującego, a referencyjny obiekt stanowi jeden obiekt budowlany, jeden tunel o funkcji tramwajowo - drogowej. Zauważenia wymaga, że w piśmie wskazano, że tunele (...) i (...) spełniają wymagania "tunelu" zgodnie z Rozporządzeniem, a więc należy uznać, że tunele łącznie spełniają wymagania postawione w Rozporządzeniu, ergo jest to jeden obiekt budowlany.

Ponadto, jak wskazują dowody przedstawione przez Odwołującego, w informacjach powszechnie dostępnych zamawiający - Inwestor traktuje ten obiekt jako jeden tunel drogowo - tramwajowy. Odnosząc się do oświadczenia kierownika budowy T. W. to podkreślić trzeba, że dokument ten nie został opatrzony datą. Ponadto, kierownik budowy oświadcza jedynie, że tunele są realizowane jako odrębne obiekty - brak wskazania, jakie (czy są to obiekty budowlane zgodnie z ustawą Prawo budowlane) oraz, że jest to realizacja dwóch tuneli o różnych funkcjach i różnych parametrach technicznych.

W ocenie Izby, oświadczenie to nie potwierdza stanowiska Przystępującego. Izba zgadza się, że tunele te spełniają odrębne funkcje - jeden jest tunelem tramwajowym, a drugi drogowym. Nie oznacza to jednak, że stanowią dwa odrębne obiekty budowlane, bowiem konstrukcyjnie zostały połączone monolityczną ścianą nośną i tworzą jedną budowlę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane.

Izba nie uznała za wiarygodną opinię techniczną przygotowaną przez rzeczoznawcę G. R., gdyż została ona sporządzona na potrzeby własne Przystępującego i na jego zlecenie, jest to dokument prywatny, a kwestia stanowiąca przedmiot opinii jest zawarta w dokumentach źródłowych przedłożonych Izbie (decyzja, projekty: budowlany i wykonawczy, dzienniki budowy).

Ponadto stwierdzono w niej, że "stan faktyczny jest taki, że Inwestor, organy odpowiedzialne za udzielenie zgody na realizację inwestycji, nadzór budowlany traktują konsekwentnie konstrukcje (...) i (...) jako oddzielne budowle - tunele." z czego rzeczoznawca wyprowadził wniosek, że są to dwa obiekty budowlane.

Z twierdzeniem tym nie można się zgodzić, gdyż Inwestor w przywoływanym w niniejszym uzasadnieniu piśmie wskazuje, że tunele (oba tunele) spełniają wymagania definicji "tunelu" zgodnie z Rozporządzeniem. Taki stan faktyczny nie wynika również z analizy projektów: budowlanego i wykonawczego, czyli zmiany w zakresie wspólnej ściany nośnej, do czego rzeczoznawca się nie odnosi. Rzeczoznawca przywołał elementy różniące tunele, przywołał dane i parametry wynikające z projektów ale nie przeprowadził analizy eksperckiej wykazującej, że połączenie konstrukcji w sposób monolityczny nie przesądza o wykonaniu jednej budowli w rozumieniu Prawa budowlanego. Podobnie jeśli chodzi o oświadczenie projektanta w sprawie obiektów inżynierskich (...) i (...) wskazać należy, że dokument nie został opatrzony datą, nie jest wiadome kiedy został sporządzony, co ma istotne znaczenie biorąc pod uwagę, że projekt wykonawczy odmiennie od projektu budowlanego przewidywał wykonanie obiektu w technologii monolitycznej, w tym wprowadził wspólną ścianę nośną żelbetonową dla tunelu (...) i (...). Oświadczenie wskazuje na elementy różniące tunele, jak wyposażenie, pełniona funkcja, parametry techniczne, czy że tunele mogą funkcjonować niezależnie od siebie. Brak jest natomiast informacji odnośnie konstrukcji obiektu, bowiem oświadczenie w ogóle nie odnosi się do kwestii wykonania budowli i połączenia tuneli w sposób monolityczny. Oświadczenie zostało podpisane wyłącznie przez trzech z ośmiu projektantów wskazanych w projekcie wykonawczym.

Do konstrukcji tunelu, jako jednej budowli odnosi się natomiast opinia o realizowanej inwestycji z dnia 11 marca 2021 r. przedłożona przez Odwołującego. Potwierdza ona stanowisko Przystępującego, że pod względem funkcjonalnym można wydzielić nawy tramwajową i drogową, jednak pod względem konstrukcyjnym jest to jeden obiekt budowlany, co znajduje potwierdzenie w dokumentach źródłowych.

Podsumowując powyższe rozważania, w ocenie Izby Przystępujący podając w formularzu ofertowym informacje dotyczące pełnienia funkcji kierownika budowy na dwóch robotach budowlanych obejmujących budowę dwóch tuneli, na potrzeby spełnienia kryterium oceny ofert wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzję Zmawiającego w postępowaniu. Zdaniem Izby działaniu Przystępującego można przypisać co najmniej niedbalstwo, a więc wypełniona została dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp, skutkująca wykluczeniem Przystępującego z postępowania.

W myśl art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17) ustawy pzp: "16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia."

Izba wskazała wymaga, że art. 24 ust. 1 pkt 16 dotyczy celowego wprowadzenia w błąd następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych dokumentów o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub spełnianiu kryteriów selekcji. Drugi przepis, tj. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp obejmuje nieumyślne wprowadzenie w błąd, które może nastąpić przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp jest zatem bardziej pojemna i obejmuje przyczyny wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp. Przepisy te różnicuje przede wszystkim stopień winy wykonawcy. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawcę chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, na to się godzi. Ta przesłanka wykluczenia aktualizuje się również wówczas, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo, kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem.

W przypadku art. 24 ust. 1 pkt 17 działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna, czyli niedbalstwo lub lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Celowe wprowadzenie w błąd dotyczy okoliczności związanych z podstawami wykluczenia, spełnieniem warunków udziału w postępowaniu lub kryteriami selekcji. Z uwagi na to, że są efektem zamierzonego działania (lub rażącego niedbalstwa), zawsze stanowią podstawę do wykluczenia, niezależnie od ich wpływu na podejmowane przez zamawiającego decyzje. Natomiast nieumyślne, niecelowe wprowadzenie w błąd w zakresie przedstawiania albo zatajania informacji odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub podstaw wykluczenia, nie może stanowić podstawy do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16, a z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ma za zadanie wyeliminowanie z postępowania wykonawców nieuczciwych, którzy chcą niekorzystnie wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez zamawiającego.

Podkreślić należy, że stwierdzenie w art. 24 ust. 1 pkt 17: "istotny wpływ na decyzje zamawiającego" wskazuje na wszystkie decyzje zamawiającego. Ponadto, wystarczający jest potencjalny wpływ na te decyzje w takim znaczeniu, że błędne informacje nie musiały wywrzeć tego wpływu ale mogły. Co więcej, pkt 17 wprost wskazuje, że złożenie informacji powinno mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, a więc chodzi tu o wszelkie decyzje, a nie jedynie wybór oferty najkorzystniejszej. Aby uchylić się od sankcji wykluczenia wykonawca musi wykazać, że nieprawdziwa informacja (wprowadzająca zamawiającego w błąd) została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony lub, że nieprawdziwa informacja pozostała bez wpływu na decyzje zamawiającego.

W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie wypełniły się wszystkie ustawowe przesłanki zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp. Przystępujący niewątpliwie przedstawił w formularzu ofertowym nieprawdziwe informacje. Materiał dowodowy zgromadzony w niniejszym postępowaniu odwoławczym potwierdził, że budowla, którą Przystępujący wskazał na spełnienie kryterium oceny ofert to jeden obiekt budowlany. Sposób przedstawienia informacji wprowadził Zamawiającego w błąd, bowiem Zamawiający przyjął, iż osoba wskazana przez Przystępującego pełniła funkcję kierownika budowy przy dwóch robotach budowlanych obejmujących budowę tunelu, a więc dwóch tuneli.

Na tej podstawie Zamawiający przyznał Wykonawcy maksymalną ilość punktów w kryterium - 20 pkt i ostatecznie oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Wpływ przedstawionych informacji na decyzje Zamawiającego w tym postępowaniu jest zatem oczywisty.

Zdaniem Izby działaniu Wykonawcy można przypisać co najmniej niedbalstwo wyrażające się w niezweryfikowaniu informacji podanych w ofercie z rzeczywistym stanem faktycznym w kontekście wymagań postawionych w kryterium, że referencyjny tunel ma być obiektem budowlanym w rozumieniu Prawa budowlanego. Od profesjonalnego podmiotu jakim niewątpliwie jest Przystępujący można wymagać dochowania należytej staranności przy przygotowywaniu oferty, której w niniejszej sprawie nie można przypisać Przystępującemu. Zauważyć należy, że osoba wskazana na wykazanie doświadczenia personelu stanowi zasób podmiotu trzeciego - (...) S.A. z siedzibą w W., czyli wykonawcy, który nie złożył oferty w postępowaniu, ale na etapie jego ogłoszenia wniesionym odwołaniem w sprawie KIO 2654/20 kwestionował wymagania kryterium dotyczące kierownika budowy i wnioskował o jego zmianę. Powyższe świadczy o tym, że najprawdopodobniej (...) S.A. miał świadomość, że nie będzie w stanie wykazać się takim doświadczeniem.

Biorąc również pod uwagę dowody przedstawione przez Przystępującego w postępowaniu odwoławczym stwierdzić należy, że Wykonawca nie miał problemu z pozyskaniem dokumentów źródłowych - projektów budowlanego i wykonawczego, na podstawie których mógł łatwo zweryfikować informacje wskazane w ofercie. W takim stanie rzeczy Izba uznała, że Przystępujący w wyniku niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu.

Podkreślić trzeba, że Odwołujący zarzucił również naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy pzp, który stanowi: "Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia." podważając liczbę punktów przyznanych Przystępującemu w kryterium doświadczenie personelu - kierownika budowy.

Mając na względzie, że potwierdził się zarzut najdalej idący, skutkujący wykluczeniem Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp, Izba uwzględniła wniesione odwołanie w całości.

Skargę od powyższego wyroku wywiódł Przystępujący się zaskarżając orzeczenie KIO w całości. Zaskarżanemu wyrokowi KIO Przystępujący się zarzucił naruszenie następujących przepisów postępowania: art. 542 ust. 1 w zw. z 531 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., zwanego dalej również jako: „nowe Pzp”); poprzez brak wszechstronnego rozważenia zgromadzonego materiału dowodowego skutkującego ustaleniami stanu faktycznego nie wynikającymi z ujawnionego materiału dowodowego, a wręcz z nim sprzecznych oraz błędną i sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego. Ponadto naruszenie następujących przepisów prawa materialnego:

1.  art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie i uznanie, że Skarżący przedstawił w formularzu ofertowym w zakresie kryterium oceny ofert informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego dotyczące pełnienia funkcji kierownika budowy, polegające na kwalifikacji obiektu (...) oraz (...) jako odrębnych tuneli;

2.  § 3 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.) zwanego dalej jako: „Rozporządzenie” poprzez jego błędną interpretację polegającą na uznaniu, iż zawarta w przepisie definicja tunelu oparta jest na kryterium odrębności konstrukcyjnej;

3.  art. 3 pkt 3) Prawa budowlanego poprzez jego błędną interpretację polegającą na uznaniu, iż część definicji pojęcia „budowli" wskazująca na odrębność techniczną i całość użytkową odnosi się do pojęcia „tunelu”;

4.  § 3 Rozporządzenia ws. dziennika budowy poprzez jego błędną interpretację polegającą na uznaniu, że w odniesieniu do jednego obiektu budowlanego mogłyby być w toku realizacji prowadzone dwa odrębne dzienniki budowy;

5.  § 5 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego z dnia 2 września 2004 r. poprzez błędne uznanie, iż projekt wykonawczy może wprowadzać rozwiązanie oparte na zupełnie innym założeniu konstrukcyjnym niż projekt budowlany i może dokonać istotnej zmiany realizacyjnej w postaci budowy jednego tunelu zamiast dwóch tuneli;

ewentualnie w przypadku uznania, iż materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwala na uznanie, iż obiekty (...) oraz (...) winny być kwalifikowane jako jeden tunel w rozumieniu §3 pkt 2 Rozporządzenia:

6.  art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie i przypisanie Skarżącemu lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa przy przedstawieniu informacji dotyczących doświadczenia kierownika budowy, a w konsekwencji wyprowadzenie sankcji w postaci wykluczenia z postępowania, pomimo iż wobec stanowisk osób i podmiotów zaangażowanych w realizację Inwestycji, a także wobec braku jednoznacznego wskazania w treści SIWZ parametrów rozgraniczających klasyfikację obiektów jako jednego lub dwóch tuneli, Skarżący był uprawniony do przedstawienia informacji o treści zaprezentowanej w ofercie, a klasyfikacja przedstawionych obiektów jako jednego lub dwóch tuneli w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego jest kwestią przyjętej interpretacji.

W oparciu o powyższe zarzuty Przystępujący (Skarżący) wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2021 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 499/21 poprzez oddalenie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu przywrócenia Skarżącego do postępowania i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Skarżącego i w następstwie wybór oferty Skarżącego jako najkorzystniej.

Ewentualnie w przypadku braku przychylenia się do argumentacji Skarżącego, że obiekty (...) i (...) należy zakwalifikować jako dwa tunele wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2021 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 499/21 poprzez nakazanie Zamawiającemu przywrócenia Skarżącego do postępowania i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z ponownym obliczem punktacji dla oferty Skarżącego, przy uwzględnieniu braku punktów za doświadczenie zawodowe p. T. W..

Wniósł również o zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz Skarżącego kosztów niniejszego postępowania skargowego, według norm przepisanych, a ponadto na podstawie art. 368 § 1 ^{( 2)} oraz 381 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 nowego Pzp wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, w celu wykazania faktu, iż obiekty (...) oraz (...) stanowią odrębne tunele.

W odpowiedzi na powyższą skargę Odwołujący – Przeciwnik wniósł o oddalenie skargi w całości oraz o zasądzenie od Skarżącego się na rzecz Przeciwnika się skargi kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2021 r. skarżący zmienił żądanie skargi w ten sposób, że wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania i stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy wobec zawarcia przez Zamawiającego umowy z (...) sp. z o.o. w P..

Sąd Okręgowy zwarzył co następuje:

Na wstępie analizy niniejszej sprawy należy wskazać na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: dPZP), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepis art. 92 ust. 1 ustawy wprowPZP stanowi natomiast, że do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.

Wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy dPZP. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPZP do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, stosuje się przepisy ustawy nPZP.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 nPZP znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. W ocenie Sądu Okręgowego Krajowa Izba w sposób staranny przeprowadziła postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie oraz w sposób wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób kompleksowy i bezstronny, nie narusza granic oceny swobodnej, jest zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawiera błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Natomiast wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się w istocie do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy.

Jednocześnie na podstawie art. 381 k.p.c. w zw. z 579 ust. 2 nPZP Sąd Okręgowy pominął zgłoszone zarówno w skardze, jak i w odpowiedzi na skargi wnioski dowodowe. W ocenie Sądu Okręgowego wnioskowane przez skarżącego oraz przeciwnika skargi dowody te nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a nadto, w ocenie Sądu brak było jakichkolwiek przeszkód do zgłoszenia tych wniosków już w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą i w istocie zmierzały do obejścia przepisu art. 583 nPZP.

Przechodząc natomiast wprost do oceny skargi, w ocenie Sądu Okręgowego skarga jako bezzasadna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Jak już zostało wcześniej wskazane, zarzuty skargi stanowią jedynie nieuzasadnioną polemikę z trafnym rozstrzygnięciem Krajowej Izby Odwoławczej.

Należy w tym miejscu podkreślić, że clou niniejszej sprawy nie jest bynajmniej przytoczenie jak największej liczby argumentów natury technicznej oraz prawnej przemawiających za tezą, że wskazany przez skarżącego kandydat na kierownika budowy pełnił funkcję na dwóch robotach budowlanych i na każdej z nich został wykonany odrębny tunel w ramach zadania pn. Budowa Trasy (...) w K., czy też za tezą, że sporna budowla stanowiła konstrukcyjnie tylko jeden tunel, lecz to, jaki był w istocie cel sformułowania przez zamawiającego kryterium oceny ofert dotyczącego kierownika budowy i czemu on miał służyć.

Aby odpowiedzieć na to pytanie, należy sięgnąć po cele ustawy – Prawo zamówień publicznych. Otóż nie ulega żadnej wątpliwości pogląd, że celem tej ustawy jest przede wszystkim efektywność wydatków publicznych. Efektywność wydatków oznacza nie tylko osiąganie najlepszego stosunku wartości do ceny, ale wymaga również uwzględnienia szeroko i długofalowo rozumianego interesu publicznego. Oznacza to m.in. to, że żadnego zamówienia nie powinien otrzymać wykonawca niewiarygodny, nie rokujący jego należytego wykonania. Zamawiający zobowiązany jest do podjęcia wszelkich działań przewidzianych prawem w celu zapewnienia wyboru wykonawcy dającego pewność należytego wykonania zamówienia w stopniu możliwym do osiągnięcia w normalnych warunkach.

Ze względu na charakter zamówienia, wartość i niewątpliwie bardzo wysoki stopień jego skomplikowania i trudności w realizacji, preferowanie przez Zamawiającego w ramach kryterium kierownika określonego w SIWZ posiadającego doświadczenie w wykonywaniu funkcji na co najmniej 2 robotach budowlanych obejmujących 2 tunele było jak najbardziej zrozumiałe i uzasadnione. Ponieważ waga tego kryterium oceny ofert doświadczenia kierownika na poziomie 20 % miała kluczowe znaczenie dla punktacji ofert, a w konsekwencji przekładała się bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, należało to kryterium w ocenie Sądu Okręgowego interpretować jak najściślej, co oznacza, że nie powinno ono w tym zakresie wywoływać żadnych wątpliwości.

Ponadto zwrócić trzeba uwagę na następującą okoliczność. Nie ulega wątpliwości, że ciężar dowodu faktu, że uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza oferta wykonawcy nie spełnia wymogów wynikających z SIWZ spoczywa na Odwołującym, który z tego faktu wywodzi dla siebie korzystne skutki prawne, gdyż fakt ten może powodować unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Niemniej jednak, jak słusznie podnosi się w orzecznictwie, reguła dotycząca ciężaru dowodu w postępowaniu cywilnym (co również ma zastosowanie w niniejszej sprawie) nie może być rozumiana w ten sposób, że zawsze, bez względu na okoliczności sprawy, spoczywa on na stronie powodowej. Jeżeli strona powodowa udowodniła fakty przemawiające za zasadnością powództwa, to na stronie pozwanej spoczywa ciężar udowodnienia ekscepcji i faktów uzasadniających jej zdaniem oddalenie powództwa (por. wyrok SA w Gdańsku z dnia 21 marca 2017 r., I ACa 342/16).

Powyższy pogląd znajdzie zastosowanie również w niniejszej sprawie, albowiem w ocenie Sądu Okręgowego Odwołujący (w niniejszym postępowaniu Przeciwnik skargi) skutecznie zakwestionował przed Krajową Izbą Odwoławczą fakt, że Skarżący spełnił rzeczone kryterium dotyczące doświadczenia kierownika budowy podnosząc w tym zakresie szereg argumentów. Wykazał mianowicie, że obiekty budowlane zgłoszone przez skarżącego w jego ofercie w istocie stanowią jeden tunel.

Można je streścić skrótowo w następujący sposób. Po pierwsze świadczy o tym sama konstrukcja obiektu – żadna z części nie jest oddylatowana i stanowi monolityczną całość, która została podzielona na 3 ciągi komunikacyjne. Po drugie świadczą o tym różnice pomiędzy projektem budowlanym z sierpnia 2017 r. a projektem wykonawczym z 16 czerwca 2020 r. przedmiotowej inwestycji w K., szczegółowo opisane w uzasadnieniu przez Izbę.

Po trzecie Odwołujący przedstawił w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą opinię prywatną, która co prawda nie zastępuje opinii biegłego, lecz wzmocniła argumentację Odwołującego. Skarżący również przedstawił swoją opinię, ale jak słusznie wskazała KIO stanowisko autora opinii oparło się na uznaniu, że skoro Inwestor i inne podmioty traktują konstrukcje (...) i (...) jako oddzielne budowle/tunele, to automatycznie ma to oznaczać, że tak właśnie jest.

Wreszcie po czwarte sam Zamawiający po zapoznaniu się z materiałem dowodowym zgromadzonym przed Krajową Izbą Odwoławczą uznał, że omawiane i wskazane przez Skarżącego obiekty stanowią jeden tunel oraz uznał, że został wprowadzony on w błąd przez Zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe stanowisko Odwołującego oraz zaoferowane przez strony i przeprowadzone przed Izbą dowody, to na Skarżącym ostatecznie spoczywał ciężar dowodu okoliczności prowadzących do oddalenia odwołania, którego Skarżący nie udźwignął. Mianowicie to Skarżący miał wykazać, że wskazane przez niego obiekty stanowią dwa odrębne tunele, przy których funkcję kierownika budowy pełnił T. W., co uzasadniałoby przyznanie przez Zamawiającego dodatkowych 20 punktów przy ocenie jego oferty.

Oznacza to, że mocno rozbudowany przez Skarżącego w skardze zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 w zw. z art. 531 Pzp z 2019 r. w ocenie Sądu Okręgowego jest całkowicie bezpodstawny i jak już wcześniej wskazano stanowi polemikę z prawidłowymi ustaleniami zaskarżonego wyroku. Jak wskazano wyżej Sąd w pełni aprobuje ustalenia KIO, jakie zostały zaprezentowane w zaskarżonym wyroku. W tym zakresie nie ma potrzeby ponownego przytaczania argumentacji zawartej w zaskarżonym rozstrzygnięciu, którą Sąd Okręgowy w pełni aprobuje i przyjmuje jako własne.

Z powyższych względów również pozostałe zarzuty naruszenia prawa materialnego, oprócz zarzutu naruszenia art. 24 ust.1 pkt. 17 dPZP, który zostanie omówiony poniżej, nie mogły skutecznie wzruszyć zaskarżonego rozstrzygnięcia, nawet gdyby były w jakimkolwiek zakresie słuszne, stąd Sąd Okręgowy poprzestaje na ogólnym stwierdzeniu co do ich bezzasadności. Nawet gdyby uznać, że istotnie dla każdej budowy ma być prowadzony dziennik, że KIO błędnie uznała, że projekt wykonawczy może wprowadzać inne rozwiązanie od projektu budowlanego, że definicja tunelu jest oparta na kryterium odrębności konstrukcyjnej oraz, że KIO błędnie zinterpretowała art. 3 pkt. 3 Prawa budowlanego, to mając na uwadze omówioną powyżej kwestię ciężaru dowodu, kwestie te nie mają żadnego merytorycznego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Jeśli natomiast chodzi o zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 dPZP to także i on jest bezprzedmiotowy.

Zgodnie bowiem z tym przepisem z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zauważyć należy, że aby wypełnić hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17 dPzp, wszystkie przesłanki zawarte w tym przepisie muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że zamawiający nie wykluczając wykonawcy z postępowania nie naruszył przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych (zob. wyroki KIO z: 14 marca 2017 r., sygn. akt 348/17, 12 maja 2017 r., sygn. akt KIO 836/17, 19 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1058/17, 10 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1257/17). W związku z tym zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 dPzp wymaga łącznego zaistnienia następujących przesłanek:

1.  przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd;

2.  przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa;

3.  informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.

Przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Istotna w przypadku tej przesłanki jest sama treść przedstawionej Zamawiającemu informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (podobnie: wyrok KIO 2007/17, KIO 2014/17 oraz KIO 185/18). Wskazanie w art. 24 ust. 1 pkt 17 dPzp informacji wprowadzających zamawiającego w błąd i mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu oznacza, że jest to norma o charakterze generalnym, którą należy wykładać mając na uwadze systemowo uregulowane zasady prawa zamówień publicznych i każdorazowo oceniać przez pryzmat zaistniałych okoliczności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zob. wyrok z 8 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2705/17).

Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (ustawy Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE (korespondujący z brzmieniem wcześniejszego art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/18/WE) wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie na kanwie art. 355 § 1 k.c. (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20.03.2017 r., KIO 382/17, LEX nr 2261033), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy w ocenie Sądu Okręgowego jak najbardziej było zasadne przyjęcie przez Krajową Izbę Odwoławczą, że działaniu Skarżącego można było przypisać co najmniej niedbalstwo wyrażające się w niezweryfikowaniu informacji podanych w ofercie. W tym zakresie Sąd Okręgowy podziela argumentacją prawną zawartą w zaskarżonym wyroku. Jedynie należy dodać, że nie bez znaczenia pozostaje dla oceny działania Skarżącego okoliczność wystąpienia na etapie przed terminem składania ofert, przez (...) S.A. w W. z odwołaniem, w którym zakwestionował m.in. pkt. 20.7.3.2) SIWZ żądając m.in. wykreślenia wymagania dotyczącego kierownika budowy co do posiadania doświadczenia zawodowego na minimum dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda. Jednocześnie (...) S.A. w W. wskazał, że uwzględnienie tego odwołania umożliwi mu złożenie oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia. Ostatecznie jednak odwołanie to w tym zakresie nie zostało uwzględnione, a (...) S.A. nie ubiegał się o realizację zamówienia.

Powyższe oznacza, że (...) S.A. w W. będący udziałowcem Skarżącego, wykonujący przedmiotową budowlę w K. w postaci tunelu z tym samym kierownikiem budowy, czyli T. W., musiał niewątpliwie wówczas zdawać sobie sprawę, że jego kierownik budowy T. W. takiego doświadczenia ma, a zatem nie spełnia rzeczonego kryterium, za które Zamawiający przewidział 20 dodatkowych punktów. Biorąc pod uwagę, że jedynym wspólnikiem skarżącego jest (...) S.A. w W. i że chodzi o tę samą osobę kierownika budowy, Skarżący powinien był dołożyć szczególnej staranności przy ocenie, czy faktycznie rzeczone kryterium zostaje spełnione przez T. W.. Skoro tego nie uczynił, zastosowanie przez KIO przepisu art. 24 ust. 1 pkt. 17 dPZP było ze wszech stron zasadne. Gdyby Skarżący dołożył należytej staranności i zapoznał się z dokumentami źródłowymi, niewątpliwie doszedł do tego samego wniosku, co (...) S.A. w W..

Jednakże z uwagi na to, że Zamawiający już zawarł umowę z kolejnym wykonawcą, wyrok KIO w tym zakresie nie będzie miał praktycznego znaczenia dla Skarżącego, tak jak nie znajdzie w stosunku do niego przepis art. 111 pkt. 6 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10, gdyż, jak już zaznaczono na wstępie, wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy dPZP, które nie przewidywały w tym przypadku okresów wykluczenia. Wobec zasady niedziałania prawa wstecz, wykluczenie przewidziane w nowej ustawie o zamówieniach publicznych nie będzie się rozciągało się na postępowania, w których Skarżący będzie brał udział w przyszłości.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Wyrok KIO odpowiada prawu, zaś ustalenia co do stanu faktycznego i prawnego nie budzą żadnych wątpliwości. O kosztach sądowych orzeczono w oparciu o art. 98 § 1 i 3 k.p.c.

Z tych również względów orzeczono jak na wstępie.