KIO 836/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Zientak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 113/16 KIO 1165/16 KIO 1346/16 KIO 1348/14 KIO 1511/16 KIO 1512/16 KIO 1573/16 KIO 1633/16 KIO 1710/16 KIO 1879/15 KIO 2075/16 KIO 2098/16 KIO 2154/16 KIO 2175/14 KIO 2303/15 KIO 3/16 KIO 758/15 KIO 87/17 KIO 905/16 KIO 905/16 II CK 142/03 IV CK 151/03 KIO 2820/16 KIO/KU 59/15
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 836/17
WYROK
z dnia 12 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 maja 2017 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. A. G. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą G. A. A.M. T. z siedzibą w (…), 2. S. T., prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą T. S. D. z siedzibą w Ć. w postępowaniu prowadzonym przez P. T.-H. U. „I.” Sp. z
o.o. z siedzibą w B.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. A. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G. A. A.M. T. z
siedzibą w (…), 2. S. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. S. D. z
siedzibą w Ć. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:: 1. A. G. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą G. A. A.M. T. z siedzibą w (…), 2. S. T.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. S. D. z siedzibą w Ć tytułem
wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. A.
G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G. A. A.M. T. z siedzibą w
(…), 2. S. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. S. D. z siedzibą
w Ć na rzecz P. T. –H.-U. „I.” Sp. z o.o. z siedzibą w B. kwotę 270 zł 00 gr
(słownie: dwieście siedemdziesiąt złotych, zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….………
Sygn. akt: KIO 836/17
UZASADNIENIE
P. T.-H.-U. „I.” Sp. z o.o. z siedzibą w B.(dalej: „Zamawiający”), na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r.
poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, pt. „Najem maszyn w zakresie robót drogowych oraz
środków transportowych wraz z obsługą”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu o numerze (…) - 2017 zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 15 marca 2017 r.
W dniu 18 kwietnia 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. A. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G. A. A.M. T. z siedzibą
w (…), 2. S. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. S. D. z siedzibą w Ć. (dalej:
„Odwołujący”) zostali powiadomieni, w formie elektronicznej przez Zamawiającego o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz odrzuceniu oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. W tym samym dniu Zamawiający, w formie elektronicznej,
poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp, ponieważ cena oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W dniu 24 kwietnia 2017 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na:
1. wykluczeniu na podstawie art 24 ust 1 pkt 16 ustawy Odwołującego, pomimo braku
podstaw do dokonania tej czynności;
2. odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy oferty Odwołującego, pomimo
braku podstaw do dokonania tej czynności.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art 24 ust 1 pkt 16 ustawy, przez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
przyjęcie, iż Odwołujący działając z zamiarem lub rażąco niedbale, wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub
spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo iż okoliczności takich nic można
wywieść ze stanu faktycznego niniejszej sprawy;
2. art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy, przez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
przyjęcie, iż oferta Odwołującego winna zostać odrzucona, mimo iż nie można
odnaleźć podstaw do dokonania takiej czynności;
3. art 92 ust 1 pkt 2 i pkt 3 ustawy, przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nie
przedstawienie pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji o wykluczeniu
i odrzuceniu oferty wykonawcy, przez co Odwołujący nie posiada wiedzy na temat
rzeczywistej podstawy wykluczenia bądź odrzucenia jego oferty go z postępowania;
4. art 26 ust 4 ustawy, przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wątpliwości, które miał Zamawiający odnośnie dokumentów złożonych wraz z
ofertą oraz dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
11 kwietnia 2017 r.;
5. art 26 ust 3 ustawy, przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie
wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
złożonych wraz z ofertą oraz dokumentów, złożonych w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2017 r., pomimo posiadania przez Zamawiającego
wątpliwości co do ich treści i kompletności.
Odwołujący wnosił o:
− uwzględnienie odwołania w całości;
− unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
− unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania;
− unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego;
− nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności oceny i wyboru ofert
niepodlegających odrzuceniu (w tym wezwania do wyjaśnień w przypadku powzięcia
wątpliwości odnośnie treści oświadczeń i dokumentów złożonych przez
Odwołującego);
− obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że złożył ofertę dnia 24 marca 2017 r. W dniu 3
kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty,
tj. oferty Odwołującego. Następnie w dniu 10 kwietnia 2017 r. Zamawiający zawiadomił
wykonawców o unieważnieniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 3
kwietnia 2017 r. i o ponownej ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty.
W dniu 11 kwietnia 2017 roku Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust 4 ustawy „w związku z powzięciem informacji w
dniu 10 kwietnia 2017 r., dotyczącej złożenia przez Konsorcjum firm [...] nieprawdziwych
oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu przetargowym
ZP-2/2017” Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów i oświadczeń w ofercie przetargowej, a to „do
złożenia dokumentów potwierdzających, że wykazane w oświadczeniu pojazdy (Załącznik na
11 do SIWZ o dysponowaniu sprzętem […]), faktycznie są w dyspozycji Wykonawcy. W celu
spełnienia powyższego Zamawiający wzywa do złożenia dowodów rejestracyjnych
wykazanych pojazdów bądź polis obowiązkowego ubezpieczenia komunikacyjnego lub
dokumentów uprawniających do poruszania się pojazdem po drogach”.
W dniu 12 kwietnia 2017 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, dołączając do nich żądane
przez Zamawiającego dokumenty.
W dniu 18 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy oraz odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy podając, iż „wezwał Wykonawcę do
złożenia dokumentów potwierdzających, że wykazany sprzęt w oświadczeniu Wykonawcy [.. ]
jest w jego dyspozycji i stanowi własność Wykonawcy - zgodnie z treścią oświadczenia”.
Jednocześnie Zamawiający stwierdził, iż w jego ocenie Odwołujący złożył w ofercie informacje
nieprawdziwe, wprowadzające w błąd Zamawiającego. Wskazał, iż Odwołujący w ofercie
stwierdził, iż dysponuje sprzętem niezbędnym do wykonania usługi, a sposób jego
dysponowania określił jako własność. Zarzuty Zamawiającego sprowadziły się do dwóch
pozycji - pozycji 5 oraz pozycji 6 wykazu, w których Odwołujący wpisał dwa podnośniki
koszowe - marki S. (rok produkcji 1989) oraz marki M. (rok produkcji 2000). Z kolei do
wyjaśnień załączył dowody rejestracyjne pojazdów M. (rok produkcji 1994) oraz J. (rok
produkcji 1993) — pojazd typu żuraw samochodowy. W przedstawionych dowodach
rejestracyjnych w polu dane posiadacza pojazdu/ właściciela pojazdu wpisano J. T. S.
Zamawiający błędnie wywiódł, iż ze złożonych dokumentów wynika, że Wykonawca nie
dysponuje na własność wskazanym sprzętem.
Zdaniem Odwołującego z taką argumentacją oraz sposobem postępowania przez
Zamawiającego nie można się zgodzić.
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
Zgodnie z treścią normy art 24 ust 1 pkt 16 ustawy Zamawiający wyklucza z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub niżącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Mając na uwadze ratio legis wprowadzonej nowelizacji w opinii Odwołującego wskazać
należy, iż stosując powyższy przepis Zamawiający obowiązany jest do wykazania
(udowodnienia):
1. strony podmiotowej czynu (zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo),
2. strony przedmiotowej czynu (wprowadzenie w błąd przy przedstawieniu
informacji zatajenie informacji, niemożność przedstawienia dokumentów),
3. zakresu przedmiotowego informacji (informacje o niepodleganiu wykluczeniu,
informacje o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu).
W ocenie Odwołującego powyższemu obowiązkowi Zamawiający nie sprostał.
Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie w trybie art 26 ust. 4 ustawy ogólne w
swojej treści wezwanie do przedstawienia konkretnych dokumentów, dotyczących wskazanych
przez wykonawcę pojazdów, iż faktycznie są w dyspozycji wykonawcy. Zamawiający błędnie
więc wskazuje w piśmie dot. wykluczenia Odwołującego, iż wzywał go do złożenia
dokumentów potwierdzających, iż zadeklarowany sprzęt jest w jego dyspozycji i stanowi
własność wykonawcy — zgodnie z treścią oświadczenia.
Odwołujący twierdził, że mając na uwadze powyższe wezwanie złożył wymagane
przez Zamawiającego dokumenty, dotyczące wskazanych w wykazie pojazdów.
Zamawiający opiera swoją argumentację na przedstawionych przez Odwołującego
dowodach rejestracyjnych, z których dwa złożone zostały dla pojazdów:
1) M.(tok produkcji 1994) — podnośnik koszowy
2) J. (rok produkcji 1993) - pojazd typu żuraw samochodowy a w polu dane
posiadacza pojazdu/właściciela pojazdu wpisano J. T. S.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, decyzja Zamawiającego co do
wykluczenia Odwołującego z postępowania podjęta została przedwcześnie, w sposób
arbitralny i bez rozważenia wszystkich okoliczności sprawy.
Po pierwsze wskazać należy, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, otrzymał
on podwójnie dowód rejestracyjny pojazdu matki M. oraz pojedynczy dowód rejestracyjny
pojazdu marki J., który nie został uprzednio wskazany przez Odwołującego w wykazie sprzętu.
Odwołujący podnosił, że powyższe powinno nasunąć Zamawiającemu wątpliwości,
które winien on wyjaśnić w trybie przewidzianym ustawa, a nie podejmować decyzje o
wykluczeniu wykonawcy z postępowania.
Po drugie wskazywał, iż dowód rejestracyjny pojazdu nie jest dokumentem
przeznaczonym do wykazania stanu posiadania pojazdu, ale (zgodnie z przepisem art. 71
ustawy z dnia 20 czerwca 1997 roku Prawo o ruchu drogowym, Dz. U. z 2017 r. poz. 128 j.t.
ze zm.) dokumentem stwierdzającym dopuszczenie do ruchu. Samo wiec zapoznanie się z
dokumentem - dowodem rejestracyjnym nie przesadza o stosunkach własnościowych
dotyczących pojazdu. W związku z powyższym Zamawiający winien wiec powstałe po jego
stronie wątpliwości wyjaśnić w trybie przewidzianym ustawą.
Po trzecie Zamawiający nie może wykluczyć sytuacji, w której wykonawca biorący
udział w postępowaniu, w sytuacji gdy sam nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
może polegać na zasobach podmiotu trzeciego, które są mu na potrzeby danego
postępowania udostępniane.
Mając na uwadze powyższe - w przypadku wątpliwości co do złożonych dokumentów
Zamawiający winien podjąć dalej idące kroki w celu wyjaśnienia rzeczywistej sytuacji
Odwołującego w postępowaniu i ustalić, czy przedstawione na wezwanie Zamawiającego
pojazdy są w posiadaniu wykonawcy, czy też są mu udostępniane przez podmiot trzeci - w
takim wypadku winien wezwać wykonawcę w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy do
złożenia odpowiedniego dokumentu (np. zobowiązania do udostępnienia zasobów), a nie
podejmować decyzje o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Wobec tego zdaniem Odwołującego Zamawiający arbitralnie i przedwcześnie podjął
decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, bez rozpoznania istoty sprawy.
Ratio legis wprowadzonego nowelizacją przepisu art 24 ust 1 pkt 16 sprowadza się do
celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, iż spełnia on
warunki udziału w postępowaniu.
W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia ze spełnieniem podstawowych przesłanek
umożliwiających zastosowanie powyższej podstawy wykluczenia.
Zgodnie z rozdziałem 5.1 siwz, pkt 3.2 - warunkiem udziału w postępowaniu było
dysponowanie do realizacji zadania wskazanym przez Zamawiającego sprzętem.
Mając na uwadze powyższe warunkiem udziału w postępowaniu nie jest (wymagany
przez Zamawiającego do wskazania w załączniku nr 11 do siwz) ani rok produkcji, ani sposób
dysponowania sprzętem.
W związku z powyższym informacja, że wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu, sprowadza się do informacji na temat samego sprzętu, a nie do informacji o
podstawach dysponowania czy nie też informacji o dacie jego produkcji, bowiem Zamawiający
w warunku udziału w postępowaniu nie zawarł ani wiążących wykonawców zaleceń
dotyczących określonego „wieku” pojazdów ani wymagań dotyczących określonych stosunków
właścicielskich w odniesieniu do sprzętu (np. konieczności posiadania sprzętu na własność
czy też wykluczenia możliwości korzystania ze sprzętu będącego przykładowo w leasingu).
Przyjęcie zapatrywania odmiennego prowadziłoby do absurdu, zgodnie z którym
Zamawiający mógłby wymagać od wykonawców podania w tego rodzaju załącznikach wielu
irrelewantnych dla postępowania informacji (w tym np. koloru czy przebiegu pojazdu),
jednocześnie nie zamieszczając odpowiadających im warunków udziału w postępowaniu — a
następnie wykluczać za podanie jakichkolwiek informacji, które byłyby niezgodne z ustalonym
przez Zamawiającego stanem faktycznym.
Przyjęcie takiej wykładni powyższego przepisu prowadziłoby również do niemożliwości
zastosowania ani regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy, ani przepisu art. 26 ust. 4 ustawy, bowiem
każda sytuacja, w której z załączonego oświadczenia dotyczącego spełniania warunków
udziału w postępowaniu, wynikałby choćby najmniejszy błąd wykonawcy — obligowałaby
zamawiających do wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, a nie wzywania do
poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia powstałych wątpliwości, nie dawałaby nawet
możliwości do wyjaśnienia we własnym zakresie przez Zamawiających jakiejkolwiek omyłki (w
tym pisarskiej czy rachunkowej) na podstawie dostarczonych przez wykonawców
dokumentów, co wynika z kategorycznego brzmienia obligatoryjnej przesłanki wykluczenia
wykonawcy wskazanej w przepisie art 24 ust 1 pkt. 16 ustawy.
W związku z powyższym, Odwołujący zakładając, iż przyczyna wykluczenia zasadza
się na uznaniu przez Zamawiającego, iż pojazdy M. oraz J. nie stanowią jego własności,
wskazuje iż nawet przyjęcie takiego zapatrywania nie prowadziłoby ex lege do ziszczenia się
przesłanek wskazanych w normie art 24 ust 1 pkt 16 ustawy. Posiadanie bowiem pojazdów na
własność nie stanowi warunku udziału w postępowaniu. W instrukcji do wypełnienia załącznika
nr 11 do siwz Zamawiający wskazał, iż przez sposób dysponowania sprzętem rozumie
dysponowanie przez samego wykonawcę lub przez podmiot udostępniający zasoby. W
związku z tym Zamawiający dopuszczał wypełnienie tabeli w różny sposób, nie wskazując
enumeratywnie rodzajów jej uzupełnienia.
Mając na uwadze powyższe — wykonawcy mogli w pole sposób dysponowania
sprzętem wpisać przykładowo: „dysponowanie bezpośrednie”, „posiadanie”, „własność”,
„sprzęt należący do wykonawcy” — w celu wyjaśnienia, iż będą oni na potrzeby realizacji
władać pojazdami bez pośrednictwa jakiegokolwiek innego podmiotu albo zamieścić w tabeli
przykładowe oznaczenia „dysponowanie pośrednie”, „udostępnienie”, „sprzęt należący do
podmiotu trzeciego użyczającego zasoby” - dla wykazania, iż na etapie realizacji osoba trzecia
udostępni im posiadane przez siebie pojazdy.
Niemniej jednak wskazanie w tabeli sposobu dysponowania sprzętem ma dla
Zamawiającego jedynie charakter informacyjny, bowiem wykonawcy mają prawo do
zastąpienia wskazanego sprzętu przez inny, a także zastąpienia wskazanego pierwotnie
sprzętu nowym — udostępnionym przez podmiot trzeci, w przypadku gdyby okazało się, że
sprzęt wskazany pierwotnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący w tabeli wskazał, iż dysponowanie sprzętem
będzie dysponowaniem bezpośrednim. Odwołujący zawarł bowiem dnia 20 marca 2017 r. z
Panem J. T. S., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą S. J. Usługi Ciężkim
Sprzętem Budowlanym, umowę przedwstępną sprzedaży pojazdów, które spełniają warunki
udziału w postępowaniu w liczbie większej niż wymagana przez Zamawiającego.
W związku z tym Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, bowiem:
a) warunki udziału w postępowaniu spełnia - posiada wymagany przez
Zamawiającego sprzęt,
b) wszelkie informacje zawarte w tabeli znajdującej się w załączniku nr 11 są
informacjami prawdziwymi.
W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania wywołana była jedynie wątpliwościami Zamawiającego, które ten winien
wyjaśnić w przewidziany ustawą sposób.
Dalej wskazać należy, iż wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 11 kwietnia
2017 r. w zakresie oczekiwanego przez Zamawiającego kierunku wyjaśnień nie zostało
sformułowane w sposób precyzyjny, a podana w piśmie o wykluczeniu z dnia 18 kwietnia 2017
r. informacja o rzekomej treści wezwania do wyjaśnień nie znajduje odzwierciedlenia w stanie
faktycznym sprawy.
Zamawiający wezwał Odwołującego wyłącznie do wykazania, że pojazdy są w
dyspozycji wykonawcy a nie jak formułuje to w piśmie z dnia 18 kwietnia 2017 r. jest w jego
dyspozycji i stanowi własność wykonawcy.
Odwołujący wskazywał, że zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą Izby wezwania
Zamawiającego winny być formułowane w sposób precyzyjny, tylko tak bowiem Zamawiający
może uzyskać wiedzę w zakresie pozostającym w obszarze jego zainteresowań. To nie
wykonawca ma „domyślać się” intencji Zamawiającego odnośnie oczekiwanej odpowiedzi na
wezwanie do udzielona wyjaśnień.
W związku z faktem, iż Zamawiający wezwał Wykonawcą do złożenia określonych w
wezwaniu z dnia 11 kwietnia 2017 r. dokumentów, Odwołujący uczynił zadość powyższemu
obowiązkowi. W przypadku dalszych wątpliwości Zamawiający winien powyższe wyjaśnić, a
nie arbitralnie wykluczyć Odwołującego z postępowania uznając, że odpowiedź Odwołującego
na wezwanie nie wyjaśnia precyzyjnie wszelkich kwestii pozostających dla Zamawiającego
niepewnymi.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 24 listopada 2016 r. (KIO 2098/16) każde wezwanie, a
w szczególności wezwanie do wyjaśnień winno być precyzyjne i określać treść pytania, jego
cel, czego dotyczy, tj. jakiego dokumentu oraz jakich zagadnień (zob. również wyrok KIO z
dnia 1 lutego 2017 roku, KIO 87/17).
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z przywołaną normą Zamawiający odrzuca ofertę,
jeśli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert
Ustalona linia orzecznicza Izby wskazuje, iż przesłanka ta znajduje zastosowanie
jedynie w postępowaniach wieloetapowych, w których po złożeniu wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu czy też oferty wstępnej, może nastąpić wykluczenie wykonawcy z
postępowania i tenże wykonawca (uprzednio) przez Zamawiającego wykluczony złożyłby
następnie ofertę w ramach kolejnego etapu procedury (zob. przykładowo wyrok KIO z dnia 29
listopada 2016 r., KIO 2154/16; wyrok KIO z dnia 16 listopada 2016 roku, KIO 2075/16; wyrok
KIO z dnia 15 lutego 2016 roku, KIO 113/16; wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2016 roku, KIO
3/16; wyrok KIO z dnia 21 maja 2015 roku, KTO 950/15).
Jak wskazuje się w przywołanym powyżej orzecznictwie, przesłanka odrzucenia oferty
wskazana w art 89 ust. 1 pkt 5 ustawy nie znajduje zastosowania w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.
W niniejszej sytuacji oferta Odwołującego została złożona przez podmiot, który nie
został z postępowania wykluczony, a postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, w związku z tyra niedopuszczalne jest podjęcie przez Zamawiającego
czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego.
3. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp
Niezależnie od powyższego, Odwołujący podnosił, iż zgodnie z przywołanymi
przepisami na Zamawiającym spoczywa obowiązek poinformowania wykonawców o
wykonawcach wykluczonych oraz wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając
jednocześnie uzasadnienie faktyczne, uzasadnienie prawne oraz powody odrzucenia oferty.
Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 1 lutego 2017 r. (KIO 87/17), wykonawca nie może
domyślać się przesłanek wykluczenia go z postępowania. Zamawiający powinien w sposób
precyzyjny i rzeczowy oraz bezpośredni wyjaśnił w uzasadnieniu przyczyny wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Podobna sytuacja wygląda w przypadku wezwania do
uzupełnienia. W przeciwnej sytuacji uniemożliwia to obronę wykonawcy podjętą na drodze
postępowania odwoławczej.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku
precyzyjnego i rzeczowego wskazania podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania
oraz podstaw odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania.
W informacji o wykluczeniu z dnia 18 kwietnia 2017 r. Zamawiający ograniczył się do
zreferowania stanu faktycznego (z podaniem błędnego brzmienia treści uprzedniego
wezwania do wyjaśnień z dnia 11 kwietnia 2017 r.) oraz stwierdzeniu, iż w opinii
Zamawiającego Odwołujący złożył w ofercie przetargowej informacje nieprawdziwe,
wprowadzające w błąd Zamawiającego. Nie wskazał jednak w jaki sposób informacje te miały
dotyczyć spełniania warunków udziału w postępowaniu (lub braku podstaw wykluczenia), a
także w jaki sposób (poprzez rzekome podanie informacji nieprawdziwych) Odwołujący w
rzeczywistości nie spełnia warunków udziału w postępowania Zamawiający nie wykazał
również (nie udowodnił), iż rzekome podanie informacji nieprawdziwych wiązałoby się z
jakimkolwiek zawinieniem Odwołującego (zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo).
Odnośnie podstawy odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający poprzestał jedynie
na wskazaniu przepisu Pzp, powstrzymując się od jakichkolwiek wyjaśnień zarówno
faktycznych, jak i prawnych - pomimo faktu, iż w przesłance wskazanej w art 89 ust 1 pkt 5
ustawy, na którą powołuje się Zamawiający wskazano de facto dwie odrębne przesłanki
odrzucenia oferty (wykonawca wykluczony z udziału w postępowaniu - wykonawca
niezaproszony do składania ofert).
Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 26 września 2016 r. (KIO 1710/16) przepis art 92 ust. 1
pkt 2 Pzp stanowi realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznej, takich
jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej
konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw
faktycznych odrzucenia oferty jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborne oferty
najkorzystniejszy, a po strome wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełny i rzetelnej
wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z
art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze
środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób
polemizować ze stanowiskiem zamawiającego). Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o
odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować jakie przyczyny legły u podstaw decyzji
zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do
wskazanych przez Zamawiającego chybień ustosunkować Nieprzedstawienie pełnego
uzasadnienia odrzucenia odrzucenie oferty, niepodanie wykonawcy podstaw faktycznych tej
czynności (zakresu nieprawidłowości i przyczyn, dla których Zamawiający uznaje je za mające
znaczenie merytoryczne) i powoływanie się na nie dopiero w toku postępowania
odwoławczego, stanowi naruszenie art. 92 ust 1 pkt 2 Pzp. Podstawy faktyczne odrzucenia
oferty nie mogą pozostawać w sferze domysłów wykonawcy, ale muszy być mu wprost
zakomunikowane (zob. również wyrok KIO z dnia 9 września 2016 roku, KIO 1573/16; wyrok
KIO z dnia 2 sierpnia 2016 roku, KIO 1346/16).
Odwołujący twierdził, że nie posiada pełnej wiedzy na temat podstaw wykluczenia go z
postępowania, a także nie posiada jakiejkolwiek wiedzy na temat podstaw odrzucenia jego
oferty.
Nadmienić należy również, iż wskazana przez Zamawiającego podstawa wykluczenia
wskazana w art 24 ust 1 pkt 16 ustawy, w jasny sposób rozkłada ciężar dowodu wskazanych
w niej okoliczności skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
Odwołujący twierdził, ze przez podjęcie a priori decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania Zamawiający nie jest uprawniony do zwolnienia się od ciężaru dowodowego
wykazania (udowodnienia) powyższych okoliczności uprawniających go do wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał (nie udowodnił),
ani jakiegokolwiek zawinienia, ani faktu wprowadzającego w błąd przedstawienia informacji,
ani związku pomiędzy przekazanymi informacjami a wykazaniem spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
De facto Zamawiający nie wskazał nawet, o jakie (z wskazanych powyżej okoliczności)
mu chodzi, a więc które konkretnie (spośród wskazanych w nawiasach) zarzuty stawia
Odwołującemu, przez co ochrona prawna Odwołującego została przez Zamawiającego mocno
ograniczona.
4. 5. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
Odwołujący twierdził, iż Zamawiający nie dokonał całościowego rozpoznania istoty
sprawy, ale swoją arbitralną decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania podjął li
tylko w oparciu o własne wątpliwości wyprowadzone z błędnie i niecałkowicie ustalonego
stanu faktycznego zaistniałego w niniejszym postępowaniu.
W związku z faktem, iż Zamawiający powziął wątpliwości co do treści oświadczenia
stanowiącego załącznik nr 11 do siwz w związku ze złożonymi dokumentami i oświadczeniami
Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 11 kwietnia 2017 r., Zamawiający błędnie
przyjął, iż wszelkie wątpliwości jest w stanie rozwiać sam. Następnie w wyniku błędnego
rozstrzygnięcia posiadanych wątpliwości Zamawiający wykluczył Odwołującego oraz odrzucił
ofertę Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego nie może zostać uznane
za właściwe.
Zgodnie z treścią przepisów art 26 ust 3 oraz art 26 ust 4 ustawy, jeżeli oświadczenia
lub dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art 25 ust 1 budzą wskazane
przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa, do udzielania wyjaśnień w terminie
przez siebie wskazanym (art. 26 ust 3 PZP) oraz zamawiający wzywa także, w wyznaczanym
przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art 25 ust. 1 (zob. art 26 ust 4 Pzp).
Kategoryczność sformułowania powyższych przepisów („wzywa”), skonfrontowana
przykładowo ze swoistą dowolnością w sformułowaniu art. 87 ust 1 ustawy („zamawiający
może żądać od wykonawców”) wskazuje, iż jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego odnośnie
dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
muszą być przez zamawiającego rozwiane poprzez zastosowanie konstrukcji wyjaśnień
przewidzianej w art 26 ust 3 bądź art. 26 ust 4 ustawy. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości
niedopuszczalne jest samodzielne ich rozwiewanie przez Zamawiającego, czemu wyraz daje
sformułowanie wzywa, a nie sformułowanie „może wezwać” (zob. również wyrok KIO z dnia 9
czerwca 2016 roku, KIO 905/16; wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2016 roku, KIO 2820/16).
W szczególności podjęcie decyzji o wykluczeniu z udziału w postępowaniu bądź
odrzuceniu oferty danego wykonawcy poprzedzone musi być wszechstronną analizą opartą o
kolejne wyjaśnienia wykonawcy. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 19 września 2016 r. (KIO
1633/16) zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy z postępowania
wyłącznie w przypadku ustalonego ponad wszelką wątpliwość umyślnego przekazania w
postępowaniu nieprawdziwych informacji, mając świadomość szkodliwego skutku swego
zachowania i celowo do niego zmierzając.
Odwołujący podnosił, że w niniejszym postępowaniu nie została spełniona żadna z
powyższych przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania. W niniejszej sprawie
zasadnym jest przywołanie wyroku Izby z dnia 6 września 2016 r. (KIO 1511/16; KIO 1512/16),
zgodnie z którym Zamawiający powinien najpierw sprawdzić albo wyjaśnić kwestie, co do
których brak mu rozeznania (np. nic o nich nie wie) i dopiero w przypadku uznania, że
przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu
wzywać do ich uzupełnienia. Za równie niedopuszczalne należy uznać wprowadzanie
wykonawcy w błąd, co do rzeczywistych intencji Zamawiającego oraz znaczenia i sekwencji
czynności podejmowanych przez niego w postępowaniu.
Z kolei zgodnie z uchwałą Izby z dnia 12 listopada 2015 r. (KIO/KU 59/15) jako
naruszające art 26 ust 4 p.z.p. uznaje się zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w
zakresie dokumentu, jeżeli okoliczności budzące wątpliwości prowadzą następnie do
wykluczenia wykonawcy z postępowania (por. również wyrok KIO z dnia 20 października 2014
r. KIO 2175/14: charakter przypisu art. 26 ust. 3 p.z.p. jest obligatoryjny i stanowi warunek
sine qua non wszelkich działań eliminacyjnych w stosunku do każdego z uczestników
postępowania przetargowego).
Co do możliwości wielokrotnego wzywania do wyjaśnień wypowiadała się Izba na
przykład w wyrokach KIO 1165/16, KIO 1879/15, KIO 2303/15; KIO 1348/14, stwierdzając iż
nie ma zakazu wzywania więcej niż jeden raz do wyjaśnień w trybie art 26 ust 4 p.z.p., jeśli
pierwotne wyjaśnienia nadal budziły wątpliwości (zob. wyrok KIO z dnia 9 lipca 2014 roku, KIO
1348/14).
W przypadku więc jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego obowiązany jest on do
wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści złożonych przez niego oświadczeń oraz
dokumentów, celem usunięcia wewnętrznej prima facie sprzeczności pomiędzy nimi.
W dniu 10 maja 2017 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem stron Zamawiający złożył
w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości
jako niezasadnego.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba po rozpoznaniu zgłoszonych zarzutów uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
Po zbadaniu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że
zgłoszony zarzut należy uznać za niezasadny.
Zgodnie z rozdziałem 5.1 siwz, pkt 3.2 - warunkiem udziału w postępowaniu było
dysponowanie do realizacji zadania wskazanym przez Zamawiającego sprzętem, w tym:
podnośnik koszowy o wysięgu minimum 18 m – 1 szt., podnośnik koszowy o wysięgu
minimum 27 m – 1 szt.
Z ustaleń Izby wynika, że Odwołujący w oświadczeniu, sporządzonym na podstawie
załącznika nr 11 do siwz w tabeli w kolumnie „Sposób dysponowania sprzętem” dla sprzętu we
wszystkich 13-tu pozycjach podał „Własność”. Ponadto w następujących wierszach: podano:
„Lp. 5 Podnośnik koszowy o wysięgu 18 m : S. - 1 jednostka, Rok produkcji 1989”,
„Lp. 6 Podnośnik koszowy o wysięgu 27 m : M. - 1 jednostka, Rok produkcji 2000”.
W treści oferty brak jest zobowiązania jakiegokolwiek podmiotu do oddania
Odwołującemu do dyspozycji zasobów potrzebnych do realizacji zamówienia.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2017 r. Odwołujący złożył
wyjaśnienia, że dysponuje do realizacji zadania wymaganym sprzętem. Załączył również
żądane przez Zamawiającego dokumenty w postaci m. in.: dowodów rejestracyjnych
pojazdów, polis obowiązkowego ubezpieczenia komunikacyjnego. Dla pojazdów opisanych w
pkt 5 i 6 oświadczenia (str. 7 oferty) nie przedłożono żadnych dokumentów, potwierdzających
fakt posiadania ich na własność przez Odwołującego. W dokumentach przekazanych
Zamawiającemu wykonawca złożył dowody rejestracyjne dla pojazdów:
1) M. (rok produkcji 1994) — podnośnik do prac konserwacyjnych
2) J. (rok produkcji 1993) - pojazd typu żuraw samochodowy
W polu dane posiadacza pojazdu/właściciela pojazdu wpisano „J.T. S.”.
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z prowadzonego postępowania
(pismo z dnia 18 kwietnia 2017 r.) Zamawiający wskazał, m. in.: „ze złożonych dokumentów
wynika, że Wykonawca nie dysponuje na własność wskazanym sprzętem w Załączniku nr 11
stanowiącym treść oferty. Ze złożonych wyjaśnień wynika, że właścicielem pojazdów
wymaganych przez Zamawiającego jest inny podmiot Pan T. S.. Poświadczenie Wykonawcy,
że dysponuje wymaganym sprzętem do robót drogowych i środków transportowych jest
nieprawdziwe i wprowadza w błąd Zamawiającego”.
W toku rozprawy Odwołujący przedłożył „Przedwstępną umowę sprzedaży” z dnia 20
marca 2017 r. zawartą pomiędzy J. S., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą S. J.
U. C. S. B. (Sprzedający) a A. G., prowadzącym działalność pod firmą G. A. A.M. T.
(Kupującym). W § 1 ust. 1 podano: „Sprzedający oświadcza, iż jest właścicielem
następujących pojazdów: (dalej jako: POJAZDY):
a. podnośnika do prac konserwacyjno – montażowych marki S., rok produkcji 1990 o
nr rejestracyjnym (…)
b. podnośnika do prac konserwacyjnych marki M., rok produkcji 1994, o nr
rejestracyjnym (…) (…)”.
W § 2 ust. 2 podano: „Zawarcie przyrzeczonej umowy sprzedaży nastąpi w terminie
wskazanym przez Kupującego na pierwsze wezwanie Kupującego, w terminie 30 dni od
doręczenia wezwania do sprzedaży Pojazdów Sprzedającemu na adres wskazany w
komparycji umowy.
Spór miedzy Stronami dotyczył czynności Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w kontekście jej
prawidłowości.
Odnosząc się do tak zakreślonych ram sporu za pierwszorzędne należy uznać
dokonanie wykładni art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
W celu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu
Zamawiający jest zobowiązany każdorazowo zbadać, czy w okolicznościach danej sprawy,
ziściły się przesłanki zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Łączne wystąpienie opisanych
przesłanek uprawnia Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Jak wynika z powyższego wykluczenie wykonawcy może nastąpić w wyniku
wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów. Ustawodawca wprost wskazuje na sytuację, gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd.
Dla właściwej wykładni przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp należy odwołać się do pojęć,
do których interpretowany przepis odsyła, a więc do pojęcia zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa.
Pojęcie zamierzone działania nie wymaga szerszego omówienia a jedynie wskazania,
że jest to świadomie zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych
skutków.
Natomiast w zakresie pojęcia rażącego niedbalstwa Izba prezentuje tożsame
stanowisko do tego wyrażonego w uzasadnieniu wyroku Izby z 1 czerwca 2015 r., zapadłym w
sprawie o sygn. akt: KIO 758/15, w który Izba stwierdziła: „Rażące niedbalstwo odnoszone jest
do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub
nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Ma to być szczególnie negatywna,
naganna ocena postępowania dłużnika; stopień naganności postępowania, które drastycznie
odbiega od modelu właściwego w danych warunkach [wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. w spr. II
CK 142/03]. Jak wskazano w wyroku SN z 10 marca 2004 r. w spr. IV CK 151/03: „Przypisanie
określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się
w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika
należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie
minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O
przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w
określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej"”.
Izba stanęła na stanowisku, że przeprowadzone postępowanie dowodowe
doprowadziło do potwierdzenia wystąpienia przesłanek opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Z treści specyfikacji jasno wynika, że warunkiem udziału w postępowaniu było
dysponowanie przez wykonawcę określonym sprzętem, w tym: podnośnikiem koszowym o
wysięgu minimum 18 m – 1 szt. oraz podnośnikiem koszowy o wysięgu minimum 27 m – 1 szt.
Nie było sporne między stronami, że Zamawiający treścią siwz dopuścił możliwość
polegania przez wykonawcę na potencjalne technicznym innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. W takim przypadku wykonawca był
zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia.
Izba stwierdziła, że z treści oświadczenia (str. 7 oferty) wprost wynika, że Odwołujący
jest właścicielem wszystkich pojazdów wskazanych w treści oświadczenia, w tym również
pojazdów z pkt 5 i 6 oświadczenia, tj. podnośnika koszowego o wysięgu 18 m : S. - 1
jednostka, Rok produkcji 1989 oraz podnośnika koszowego o wysięgu 27 m : M. - 1
jednostka, Rok produkcji 2000. Odwołujący nie załączył do oferty żadnego dokumentu z
którego wynikałoby, że będzie korzystał z potencjału innego podmiotu. W szczególności
Odwołujący nie załączył żadnego pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Izba wskazuje, że informacja podana przez Odwołującego w treści powołanego
oświadczenia, iż jest on właścicielem pojazdów, opisanych w pkt 5 i 6 nie jest prawdziwa.
Potwierdził to również pośrednio sam Odwołujący w toku rozprawy, który twierdził, że na
podstawie umowy przedwstępnej dysponował pojazdami wskazanymi w punkcie 5 i 6 wykazu.
Natomiast w kolumnie „sposób dysponowania sprzętem” wpisano „własność”, ponieważ na
podstawie tej umowy Odwołujący dysponował tym sprzętem już jako właściciel, ponieważ
ponosił wszelkie koszty związane z tymi pojazdami. Dlatego też do oferty nie został dołączone
zobowiązanie do udostepnienia potencjału i dokonano odpowiednich wpisów w załączniku nr
11.
Izba stanęła na stanowisku, że argumentacje prezentowaną przez Odwołującego
należy uznać za błędną. Jest rzeczą oczywistą i powszechnie wiadomą, że zawarcie umowy
przedwstępnej nie przenosi prawa własności określonej rzeczy. Wiedza taka jest wiedzą
ogólnie dostępną i powszechnie występującą w zwyczajnych stosunkach międzyludzkich,
które często odwołują się do tego typu umów. Ponadto podkreślenia wymaga, że już z samej
treści powołanej umowy przedwstępnej wynika, że zawarcie umowy ostatecznej nastąpi w
terminie późniejszym (§ 2 ust. 2 umowy). Dlatego też nie sposób uznać za wiarygodne
wyjaśnień Odwołującego, który jest podmiotem profesjonalnie świadczącym usługi na rynku
usług, że z uwagi na to sposób dysponowania uważał, że uprawniony jest do złożenia
oświadczenia, że jest właścicielem sprzętu opisanego w pkt. 5 i 6 tabeli.
Izba zwraca uwagę, że w takim przypadku Odwołujący mógł chociażby wpisać w
kolumnie „Sposób dysponowania sprzętem”, że zawarł umowę przedwstępną zakupu
określonych pojazdów, czego jednak nie uczynił, a zamiast tego podał nieprawdziwą
informację, że jest właścicielem przywołanych powyżej pojazdów. W ocenie Izby działanie
takie nosi znamiona rażącego niedbalstwa, gdyż wiedza o tym, czy Odwołujący jest
właścicielem danego pojazdu jest wiedzą elementarną i podstawową. Nie sposób uznać, że
Odwołujący nie wiedział, że nie jest właścicielem pojazdów opisanych w pkt. 5 i 6, a jedynie
ma prawo dysponowania nimi w określony sposób, np. Odwołującemu nie przysługiwało
prawo zbycia pojazdów, które to jest prawem immanentnym właściciela określonej rzeczy.
Za błędną należy uznać także argumentację Odwołującego, zasadzającą się na
spełnieniu warunku udziału w postępowaniu za pomocą potencjału innego podmiotu. W takim
przypadku Odwołujący zobowiązany był udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. W omawianym stanie faktycznym
Odwołujący tego nie uczył, gdyż nie przedłożył wraz z ofertą żadnego dokumentu z którego
wynikałoby, że będzie korzystał z potencjału technicznego innego podmiotu, w szczególności
nie złożył pisemnego zobowiązania podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Wobec tego Zamawiający
był uprawniony do uznania, że Odwołujący zamierza wykazać spełnienie warunku udziału w
postepowaniu za pomocą własnych zasobów.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba potwierdziła kumulatywne wypełnienie się
przesłanek opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, skutkujące wykluczeniem Odwołującego z
postępowania.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
Izba podziela stanowisko i argumentacje Odwołującego, zawartą w odwołaniu, a także
w powołanych przez Odwołującego orzecznictwie Izby.
Izba jednak zwraca uwagę, że w zakresie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający co prawda podał błędną podstawę prawną, tzn. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, podczas
gdy w rozpoznawanym przypadku zastosowanie ma przepis art. 24 ust. 4 Pzp. Jednakże, w
ocenie Izby, nie ma żadnych wątpliwości, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w
następstwie wykluczenia wykonawcy z postępowania na postawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Wobec tego Izba uznała, że podanie błędnej podstawy prawnej czynności odrzucenia
oferty Odwołującego nie przesądza w tym przypadku o wadliwości samej czynności
odrzucenia oferty. Wobec tego Izba uznała zgłoszony zarzut za niezasadny.
3. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp
Po zbadaniu treści zawiadomienia z dnia 18 kwietnia 2017 r. o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania Izba uznała zarzuty naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp za
niezasadny.
Izba wskazuje, że dla rozpoznania zasadności zgłoszonych zarzutów niezbędnym jest
odwołanie się do treści przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni oraz o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Biorąc pod uwagę powyżej wskazać należy, że ustawodawca treścią art. 92 ust. 1 ust.
2 i 3 Pzp nałożył na Zamawiającego obowiązek niezwłocznego poinformowania wszystkich
wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni oraz o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i
prawnego.
W kontekście powyższych rozważań Izba doszła do przekonania, że treść informacji z
18 kwietnia 2017 r. spełnia wymagania art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, ponieważ w jej treści
Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanych czynności. W treści ww.
pisma na str. 1 i 3 Zamawiający powołał się na podstawę prawną, natomiast na str. 1 i 2
zawarł uzasadnienie faktyczne dokonywanych czynności.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, który twierdził, że Zamawiający nie podał
wszystkich niezbędnych informacji w zakresie czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania czy też odrzucenia jego oferty. Izba zgadza się z Odwołującym w kwestii tego,
ze zawiadomienie z dnia 18 kwietnia 2017 r. nie było wzorcowe w swej treści. Jednak w
ocenie Izby powołana treść pisma jest wystarczająca do tego, aby wykonawca mógł
prawidłowo sformułować zarzuty, czemu zresztą dał wyraz w treści odwołania.
4.5. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
Wobec potwierdzenia przez Izbę niezasadności zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp stwierdzić należy, Odwołujący został skutecznie
wykluczony z postępowania, z uwagi na wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji
zawartych w oświadczeniu o dysponowaniu sprzętem przez Odwołującego. Podkreślenia
wymaga, że w takim przypadku nie może być mowy o zastosowaniu względem wykonawcy
procedur przewidzianych w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, ponieważ ustawodawca dąży do
eliminowania z postępowania nierzetelnych wykonawców. Tym samym w omawianym
przypadku przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nie maja zastosowania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o
przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………..
WYROK
z dnia 12 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 maja 2017 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. A. G. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą G. A. A.M. T. z siedzibą w (…), 2. S. T., prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą T. S. D. z siedzibą w Ć. w postępowaniu prowadzonym przez P. T.-H. U. „I.” Sp. z
o.o. z siedzibą w B.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. A. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G. A. A.M. T. z
siedzibą w (…), 2. S. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. S. D. z
siedzibą w Ć. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:: 1. A. G. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą G. A. A.M. T. z siedzibą w (…), 2. S. T.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. S. D. z siedzibą w Ć tytułem
wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. A.
G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G. A. A.M. T. z siedzibą w
(…), 2. S. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. S. D. z siedzibą
w Ć na rzecz P. T. –H.-U. „I.” Sp. z o.o. z siedzibą w B. kwotę 270 zł 00 gr
(słownie: dwieście siedemdziesiąt złotych, zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….………
Sygn. akt: KIO 836/17
UZASADNIENIE
P. T.-H.-U. „I.” Sp. z o.o. z siedzibą w B.(dalej: „Zamawiający”), na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r.
poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, pt. „Najem maszyn w zakresie robót drogowych oraz
środków transportowych wraz z obsługą”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu o numerze (…) - 2017 zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 15 marca 2017 r.
W dniu 18 kwietnia 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. A. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G. A. A.M. T. z siedzibą
w (…), 2. S. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. S. D. z siedzibą w Ć. (dalej:
„Odwołujący”) zostali powiadomieni, w formie elektronicznej przez Zamawiającego o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz odrzuceniu oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. W tym samym dniu Zamawiający, w formie elektronicznej,
poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp, ponieważ cena oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W dniu 24 kwietnia 2017 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na:
1. wykluczeniu na podstawie art 24 ust 1 pkt 16 ustawy Odwołującego, pomimo braku
podstaw do dokonania tej czynności;
2. odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy oferty Odwołującego, pomimo
braku podstaw do dokonania tej czynności.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art 24 ust 1 pkt 16 ustawy, przez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
przyjęcie, iż Odwołujący działając z zamiarem lub rażąco niedbale, wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub
spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo iż okoliczności takich nic można
wywieść ze stanu faktycznego niniejszej sprawy;
2. art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy, przez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
przyjęcie, iż oferta Odwołującego winna zostać odrzucona, mimo iż nie można
odnaleźć podstaw do dokonania takiej czynności;
3. art 92 ust 1 pkt 2 i pkt 3 ustawy, przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nie
przedstawienie pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji o wykluczeniu
i odrzuceniu oferty wykonawcy, przez co Odwołujący nie posiada wiedzy na temat
rzeczywistej podstawy wykluczenia bądź odrzucenia jego oferty go z postępowania;
4. art 26 ust 4 ustawy, przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wątpliwości, które miał Zamawiający odnośnie dokumentów złożonych wraz z
ofertą oraz dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
11 kwietnia 2017 r.;
5. art 26 ust 3 ustawy, przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie
wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
złożonych wraz z ofertą oraz dokumentów, złożonych w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2017 r., pomimo posiadania przez Zamawiającego
wątpliwości co do ich treści i kompletności.
Odwołujący wnosił o:
− uwzględnienie odwołania w całości;
− unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
− unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania;
− unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego;
− nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności oceny i wyboru ofert
niepodlegających odrzuceniu (w tym wezwania do wyjaśnień w przypadku powzięcia
wątpliwości odnośnie treści oświadczeń i dokumentów złożonych przez
Odwołującego);
− obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że złożył ofertę dnia 24 marca 2017 r. W dniu 3
kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty,
tj. oferty Odwołującego. Następnie w dniu 10 kwietnia 2017 r. Zamawiający zawiadomił
wykonawców o unieważnieniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 3
kwietnia 2017 r. i o ponownej ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty.
W dniu 11 kwietnia 2017 roku Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust 4 ustawy „w związku z powzięciem informacji w
dniu 10 kwietnia 2017 r., dotyczącej złożenia przez Konsorcjum firm [...] nieprawdziwych
oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu przetargowym
ZP-2/2017” Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów i oświadczeń w ofercie przetargowej, a to „do
złożenia dokumentów potwierdzających, że wykazane w oświadczeniu pojazdy (Załącznik na
11 do SIWZ o dysponowaniu sprzętem […]), faktycznie są w dyspozycji Wykonawcy. W celu
spełnienia powyższego Zamawiający wzywa do złożenia dowodów rejestracyjnych
wykazanych pojazdów bądź polis obowiązkowego ubezpieczenia komunikacyjnego lub
dokumentów uprawniających do poruszania się pojazdem po drogach”.
W dniu 12 kwietnia 2017 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, dołączając do nich żądane
przez Zamawiającego dokumenty.
W dniu 18 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy oraz odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy podając, iż „wezwał Wykonawcę do
złożenia dokumentów potwierdzających, że wykazany sprzęt w oświadczeniu Wykonawcy [.. ]
jest w jego dyspozycji i stanowi własność Wykonawcy - zgodnie z treścią oświadczenia”.
Jednocześnie Zamawiający stwierdził, iż w jego ocenie Odwołujący złożył w ofercie informacje
nieprawdziwe, wprowadzające w błąd Zamawiającego. Wskazał, iż Odwołujący w ofercie
stwierdził, iż dysponuje sprzętem niezbędnym do wykonania usługi, a sposób jego
dysponowania określił jako własność. Zarzuty Zamawiającego sprowadziły się do dwóch
pozycji - pozycji 5 oraz pozycji 6 wykazu, w których Odwołujący wpisał dwa podnośniki
koszowe - marki S. (rok produkcji 1989) oraz marki M. (rok produkcji 2000). Z kolei do
wyjaśnień załączył dowody rejestracyjne pojazdów M. (rok produkcji 1994) oraz J. (rok
produkcji 1993) — pojazd typu żuraw samochodowy. W przedstawionych dowodach
rejestracyjnych w polu dane posiadacza pojazdu/ właściciela pojazdu wpisano J. T. S.
Zamawiający błędnie wywiódł, iż ze złożonych dokumentów wynika, że Wykonawca nie
dysponuje na własność wskazanym sprzętem.
Zdaniem Odwołującego z taką argumentacją oraz sposobem postępowania przez
Zamawiającego nie można się zgodzić.
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
Zgodnie z treścią normy art 24 ust 1 pkt 16 ustawy Zamawiający wyklucza z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub niżącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Mając na uwadze ratio legis wprowadzonej nowelizacji w opinii Odwołującego wskazać
należy, iż stosując powyższy przepis Zamawiający obowiązany jest do wykazania
(udowodnienia):
1. strony podmiotowej czynu (zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo),
2. strony przedmiotowej czynu (wprowadzenie w błąd przy przedstawieniu
informacji zatajenie informacji, niemożność przedstawienia dokumentów),
3. zakresu przedmiotowego informacji (informacje o niepodleganiu wykluczeniu,
informacje o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu).
W ocenie Odwołującego powyższemu obowiązkowi Zamawiający nie sprostał.
Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie w trybie art 26 ust. 4 ustawy ogólne w
swojej treści wezwanie do przedstawienia konkretnych dokumentów, dotyczących wskazanych
przez wykonawcę pojazdów, iż faktycznie są w dyspozycji wykonawcy. Zamawiający błędnie
więc wskazuje w piśmie dot. wykluczenia Odwołującego, iż wzywał go do złożenia
dokumentów potwierdzających, iż zadeklarowany sprzęt jest w jego dyspozycji i stanowi
własność wykonawcy — zgodnie z treścią oświadczenia.
Odwołujący twierdził, że mając na uwadze powyższe wezwanie złożył wymagane
przez Zamawiającego dokumenty, dotyczące wskazanych w wykazie pojazdów.
Zamawiający opiera swoją argumentację na przedstawionych przez Odwołującego
dowodach rejestracyjnych, z których dwa złożone zostały dla pojazdów:
1) M.(tok produkcji 1994) — podnośnik koszowy
2) J. (rok produkcji 1993) - pojazd typu żuraw samochodowy a w polu dane
posiadacza pojazdu/właściciela pojazdu wpisano J. T. S.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, decyzja Zamawiającego co do
wykluczenia Odwołującego z postępowania podjęta została przedwcześnie, w sposób
arbitralny i bez rozważenia wszystkich okoliczności sprawy.
Po pierwsze wskazać należy, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, otrzymał
on podwójnie dowód rejestracyjny pojazdu matki M. oraz pojedynczy dowód rejestracyjny
pojazdu marki J., który nie został uprzednio wskazany przez Odwołującego w wykazie sprzętu.
Odwołujący podnosił, że powyższe powinno nasunąć Zamawiającemu wątpliwości,
które winien on wyjaśnić w trybie przewidzianym ustawa, a nie podejmować decyzje o
wykluczeniu wykonawcy z postępowania.
Po drugie wskazywał, iż dowód rejestracyjny pojazdu nie jest dokumentem
przeznaczonym do wykazania stanu posiadania pojazdu, ale (zgodnie z przepisem art. 71
ustawy z dnia 20 czerwca 1997 roku Prawo o ruchu drogowym, Dz. U. z 2017 r. poz. 128 j.t.
ze zm.) dokumentem stwierdzającym dopuszczenie do ruchu. Samo wiec zapoznanie się z
dokumentem - dowodem rejestracyjnym nie przesadza o stosunkach własnościowych
dotyczących pojazdu. W związku z powyższym Zamawiający winien wiec powstałe po jego
stronie wątpliwości wyjaśnić w trybie przewidzianym ustawą.
Po trzecie Zamawiający nie może wykluczyć sytuacji, w której wykonawca biorący
udział w postępowaniu, w sytuacji gdy sam nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
może polegać na zasobach podmiotu trzeciego, które są mu na potrzeby danego
postępowania udostępniane.
Mając na uwadze powyższe - w przypadku wątpliwości co do złożonych dokumentów
Zamawiający winien podjąć dalej idące kroki w celu wyjaśnienia rzeczywistej sytuacji
Odwołującego w postępowaniu i ustalić, czy przedstawione na wezwanie Zamawiającego
pojazdy są w posiadaniu wykonawcy, czy też są mu udostępniane przez podmiot trzeci - w
takim wypadku winien wezwać wykonawcę w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy do
złożenia odpowiedniego dokumentu (np. zobowiązania do udostępnienia zasobów), a nie
podejmować decyzje o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Wobec tego zdaniem Odwołującego Zamawiający arbitralnie i przedwcześnie podjął
decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, bez rozpoznania istoty sprawy.
Ratio legis wprowadzonego nowelizacją przepisu art 24 ust 1 pkt 16 sprowadza się do
celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, iż spełnia on
warunki udziału w postępowaniu.
W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia ze spełnieniem podstawowych przesłanek
umożliwiających zastosowanie powyższej podstawy wykluczenia.
Zgodnie z rozdziałem 5.1 siwz, pkt 3.2 - warunkiem udziału w postępowaniu było
dysponowanie do realizacji zadania wskazanym przez Zamawiającego sprzętem.
Mając na uwadze powyższe warunkiem udziału w postępowaniu nie jest (wymagany
przez Zamawiającego do wskazania w załączniku nr 11 do siwz) ani rok produkcji, ani sposób
dysponowania sprzętem.
W związku z powyższym informacja, że wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu, sprowadza się do informacji na temat samego sprzętu, a nie do informacji o
podstawach dysponowania czy nie też informacji o dacie jego produkcji, bowiem Zamawiający
w warunku udziału w postępowaniu nie zawarł ani wiążących wykonawców zaleceń
dotyczących określonego „wieku” pojazdów ani wymagań dotyczących określonych stosunków
właścicielskich w odniesieniu do sprzętu (np. konieczności posiadania sprzętu na własność
czy też wykluczenia możliwości korzystania ze sprzętu będącego przykładowo w leasingu).
Przyjęcie zapatrywania odmiennego prowadziłoby do absurdu, zgodnie z którym
Zamawiający mógłby wymagać od wykonawców podania w tego rodzaju załącznikach wielu
irrelewantnych dla postępowania informacji (w tym np. koloru czy przebiegu pojazdu),
jednocześnie nie zamieszczając odpowiadających im warunków udziału w postępowaniu — a
następnie wykluczać za podanie jakichkolwiek informacji, które byłyby niezgodne z ustalonym
przez Zamawiającego stanem faktycznym.
Przyjęcie takiej wykładni powyższego przepisu prowadziłoby również do niemożliwości
zastosowania ani regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy, ani przepisu art. 26 ust. 4 ustawy, bowiem
każda sytuacja, w której z załączonego oświadczenia dotyczącego spełniania warunków
udziału w postępowaniu, wynikałby choćby najmniejszy błąd wykonawcy — obligowałaby
zamawiających do wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, a nie wzywania do
poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia powstałych wątpliwości, nie dawałaby nawet
możliwości do wyjaśnienia we własnym zakresie przez Zamawiających jakiejkolwiek omyłki (w
tym pisarskiej czy rachunkowej) na podstawie dostarczonych przez wykonawców
dokumentów, co wynika z kategorycznego brzmienia obligatoryjnej przesłanki wykluczenia
wykonawcy wskazanej w przepisie art 24 ust 1 pkt. 16 ustawy.
W związku z powyższym, Odwołujący zakładając, iż przyczyna wykluczenia zasadza
się na uznaniu przez Zamawiającego, iż pojazdy M. oraz J. nie stanowią jego własności,
wskazuje iż nawet przyjęcie takiego zapatrywania nie prowadziłoby ex lege do ziszczenia się
przesłanek wskazanych w normie art 24 ust 1 pkt 16 ustawy. Posiadanie bowiem pojazdów na
własność nie stanowi warunku udziału w postępowaniu. W instrukcji do wypełnienia załącznika
nr 11 do siwz Zamawiający wskazał, iż przez sposób dysponowania sprzętem rozumie
dysponowanie przez samego wykonawcę lub przez podmiot udostępniający zasoby. W
związku z tym Zamawiający dopuszczał wypełnienie tabeli w różny sposób, nie wskazując
enumeratywnie rodzajów jej uzupełnienia.
Mając na uwadze powyższe — wykonawcy mogli w pole sposób dysponowania
sprzętem wpisać przykładowo: „dysponowanie bezpośrednie”, „posiadanie”, „własność”,
„sprzęt należący do wykonawcy” — w celu wyjaśnienia, iż będą oni na potrzeby realizacji
władać pojazdami bez pośrednictwa jakiegokolwiek innego podmiotu albo zamieścić w tabeli
przykładowe oznaczenia „dysponowanie pośrednie”, „udostępnienie”, „sprzęt należący do
podmiotu trzeciego użyczającego zasoby” - dla wykazania, iż na etapie realizacji osoba trzecia
udostępni im posiadane przez siebie pojazdy.
Niemniej jednak wskazanie w tabeli sposobu dysponowania sprzętem ma dla
Zamawiającego jedynie charakter informacyjny, bowiem wykonawcy mają prawo do
zastąpienia wskazanego sprzętu przez inny, a także zastąpienia wskazanego pierwotnie
sprzętu nowym — udostępnionym przez podmiot trzeci, w przypadku gdyby okazało się, że
sprzęt wskazany pierwotnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący w tabeli wskazał, iż dysponowanie sprzętem
będzie dysponowaniem bezpośrednim. Odwołujący zawarł bowiem dnia 20 marca 2017 r. z
Panem J. T. S., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą S. J. Usługi Ciężkim
Sprzętem Budowlanym, umowę przedwstępną sprzedaży pojazdów, które spełniają warunki
udziału w postępowaniu w liczbie większej niż wymagana przez Zamawiającego.
W związku z tym Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, bowiem:
a) warunki udziału w postępowaniu spełnia - posiada wymagany przez
Zamawiającego sprzęt,
b) wszelkie informacje zawarte w tabeli znajdującej się w załączniku nr 11 są
informacjami prawdziwymi.
W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania wywołana była jedynie wątpliwościami Zamawiającego, które ten winien
wyjaśnić w przewidziany ustawą sposób.
Dalej wskazać należy, iż wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 11 kwietnia
2017 r. w zakresie oczekiwanego przez Zamawiającego kierunku wyjaśnień nie zostało
sformułowane w sposób precyzyjny, a podana w piśmie o wykluczeniu z dnia 18 kwietnia 2017
r. informacja o rzekomej treści wezwania do wyjaśnień nie znajduje odzwierciedlenia w stanie
faktycznym sprawy.
Zamawiający wezwał Odwołującego wyłącznie do wykazania, że pojazdy są w
dyspozycji wykonawcy a nie jak formułuje to w piśmie z dnia 18 kwietnia 2017 r. jest w jego
dyspozycji i stanowi własność wykonawcy.
Odwołujący wskazywał, że zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą Izby wezwania
Zamawiającego winny być formułowane w sposób precyzyjny, tylko tak bowiem Zamawiający
może uzyskać wiedzę w zakresie pozostającym w obszarze jego zainteresowań. To nie
wykonawca ma „domyślać się” intencji Zamawiającego odnośnie oczekiwanej odpowiedzi na
wezwanie do udzielona wyjaśnień.
W związku z faktem, iż Zamawiający wezwał Wykonawcą do złożenia określonych w
wezwaniu z dnia 11 kwietnia 2017 r. dokumentów, Odwołujący uczynił zadość powyższemu
obowiązkowi. W przypadku dalszych wątpliwości Zamawiający winien powyższe wyjaśnić, a
nie arbitralnie wykluczyć Odwołującego z postępowania uznając, że odpowiedź Odwołującego
na wezwanie nie wyjaśnia precyzyjnie wszelkich kwestii pozostających dla Zamawiającego
niepewnymi.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 24 listopada 2016 r. (KIO 2098/16) każde wezwanie, a
w szczególności wezwanie do wyjaśnień winno być precyzyjne i określać treść pytania, jego
cel, czego dotyczy, tj. jakiego dokumentu oraz jakich zagadnień (zob. również wyrok KIO z
dnia 1 lutego 2017 roku, KIO 87/17).
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z przywołaną normą Zamawiający odrzuca ofertę,
jeśli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert
Ustalona linia orzecznicza Izby wskazuje, iż przesłanka ta znajduje zastosowanie
jedynie w postępowaniach wieloetapowych, w których po złożeniu wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu czy też oferty wstępnej, może nastąpić wykluczenie wykonawcy z
postępowania i tenże wykonawca (uprzednio) przez Zamawiającego wykluczony złożyłby
następnie ofertę w ramach kolejnego etapu procedury (zob. przykładowo wyrok KIO z dnia 29
listopada 2016 r., KIO 2154/16; wyrok KIO z dnia 16 listopada 2016 roku, KIO 2075/16; wyrok
KIO z dnia 15 lutego 2016 roku, KIO 113/16; wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2016 roku, KIO
3/16; wyrok KIO z dnia 21 maja 2015 roku, KTO 950/15).
Jak wskazuje się w przywołanym powyżej orzecznictwie, przesłanka odrzucenia oferty
wskazana w art 89 ust. 1 pkt 5 ustawy nie znajduje zastosowania w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.
W niniejszej sytuacji oferta Odwołującego została złożona przez podmiot, który nie
został z postępowania wykluczony, a postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, w związku z tyra niedopuszczalne jest podjęcie przez Zamawiającego
czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego.
3. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp
Niezależnie od powyższego, Odwołujący podnosił, iż zgodnie z przywołanymi
przepisami na Zamawiającym spoczywa obowiązek poinformowania wykonawców o
wykonawcach wykluczonych oraz wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając
jednocześnie uzasadnienie faktyczne, uzasadnienie prawne oraz powody odrzucenia oferty.
Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 1 lutego 2017 r. (KIO 87/17), wykonawca nie może
domyślać się przesłanek wykluczenia go z postępowania. Zamawiający powinien w sposób
precyzyjny i rzeczowy oraz bezpośredni wyjaśnił w uzasadnieniu przyczyny wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Podobna sytuacja wygląda w przypadku wezwania do
uzupełnienia. W przeciwnej sytuacji uniemożliwia to obronę wykonawcy podjętą na drodze
postępowania odwoławczej.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku
precyzyjnego i rzeczowego wskazania podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania
oraz podstaw odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania.
W informacji o wykluczeniu z dnia 18 kwietnia 2017 r. Zamawiający ograniczył się do
zreferowania stanu faktycznego (z podaniem błędnego brzmienia treści uprzedniego
wezwania do wyjaśnień z dnia 11 kwietnia 2017 r.) oraz stwierdzeniu, iż w opinii
Zamawiającego Odwołujący złożył w ofercie przetargowej informacje nieprawdziwe,
wprowadzające w błąd Zamawiającego. Nie wskazał jednak w jaki sposób informacje te miały
dotyczyć spełniania warunków udziału w postępowaniu (lub braku podstaw wykluczenia), a
także w jaki sposób (poprzez rzekome podanie informacji nieprawdziwych) Odwołujący w
rzeczywistości nie spełnia warunków udziału w postępowania Zamawiający nie wykazał
również (nie udowodnił), iż rzekome podanie informacji nieprawdziwych wiązałoby się z
jakimkolwiek zawinieniem Odwołującego (zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo).
Odnośnie podstawy odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający poprzestał jedynie
na wskazaniu przepisu Pzp, powstrzymując się od jakichkolwiek wyjaśnień zarówno
faktycznych, jak i prawnych - pomimo faktu, iż w przesłance wskazanej w art 89 ust 1 pkt 5
ustawy, na którą powołuje się Zamawiający wskazano de facto dwie odrębne przesłanki
odrzucenia oferty (wykonawca wykluczony z udziału w postępowaniu - wykonawca
niezaproszony do składania ofert).
Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 26 września 2016 r. (KIO 1710/16) przepis art 92 ust. 1
pkt 2 Pzp stanowi realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznej, takich
jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej
konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw
faktycznych odrzucenia oferty jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborne oferty
najkorzystniejszy, a po strome wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełny i rzetelnej
wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z
art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze
środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób
polemizować ze stanowiskiem zamawiającego). Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o
odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować jakie przyczyny legły u podstaw decyzji
zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do
wskazanych przez Zamawiającego chybień ustosunkować Nieprzedstawienie pełnego
uzasadnienia odrzucenia odrzucenie oferty, niepodanie wykonawcy podstaw faktycznych tej
czynności (zakresu nieprawidłowości i przyczyn, dla których Zamawiający uznaje je za mające
znaczenie merytoryczne) i powoływanie się na nie dopiero w toku postępowania
odwoławczego, stanowi naruszenie art. 92 ust 1 pkt 2 Pzp. Podstawy faktyczne odrzucenia
oferty nie mogą pozostawać w sferze domysłów wykonawcy, ale muszy być mu wprost
zakomunikowane (zob. również wyrok KIO z dnia 9 września 2016 roku, KIO 1573/16; wyrok
KIO z dnia 2 sierpnia 2016 roku, KIO 1346/16).
Odwołujący twierdził, że nie posiada pełnej wiedzy na temat podstaw wykluczenia go z
postępowania, a także nie posiada jakiejkolwiek wiedzy na temat podstaw odrzucenia jego
oferty.
Nadmienić należy również, iż wskazana przez Zamawiającego podstawa wykluczenia
wskazana w art 24 ust 1 pkt 16 ustawy, w jasny sposób rozkłada ciężar dowodu wskazanych
w niej okoliczności skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
Odwołujący twierdził, ze przez podjęcie a priori decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania Zamawiający nie jest uprawniony do zwolnienia się od ciężaru dowodowego
wykazania (udowodnienia) powyższych okoliczności uprawniających go do wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał (nie udowodnił),
ani jakiegokolwiek zawinienia, ani faktu wprowadzającego w błąd przedstawienia informacji,
ani związku pomiędzy przekazanymi informacjami a wykazaniem spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
De facto Zamawiający nie wskazał nawet, o jakie (z wskazanych powyżej okoliczności)
mu chodzi, a więc które konkretnie (spośród wskazanych w nawiasach) zarzuty stawia
Odwołującemu, przez co ochrona prawna Odwołującego została przez Zamawiającego mocno
ograniczona.
4. 5. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
Odwołujący twierdził, iż Zamawiający nie dokonał całościowego rozpoznania istoty
sprawy, ale swoją arbitralną decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania podjął li
tylko w oparciu o własne wątpliwości wyprowadzone z błędnie i niecałkowicie ustalonego
stanu faktycznego zaistniałego w niniejszym postępowaniu.
W związku z faktem, iż Zamawiający powziął wątpliwości co do treści oświadczenia
stanowiącego załącznik nr 11 do siwz w związku ze złożonymi dokumentami i oświadczeniami
Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 11 kwietnia 2017 r., Zamawiający błędnie
przyjął, iż wszelkie wątpliwości jest w stanie rozwiać sam. Następnie w wyniku błędnego
rozstrzygnięcia posiadanych wątpliwości Zamawiający wykluczył Odwołującego oraz odrzucił
ofertę Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego nie może zostać uznane
za właściwe.
Zgodnie z treścią przepisów art 26 ust 3 oraz art 26 ust 4 ustawy, jeżeli oświadczenia
lub dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art 25 ust 1 budzą wskazane
przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa, do udzielania wyjaśnień w terminie
przez siebie wskazanym (art. 26 ust 3 PZP) oraz zamawiający wzywa także, w wyznaczanym
przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art 25 ust. 1 (zob. art 26 ust 4 Pzp).
Kategoryczność sformułowania powyższych przepisów („wzywa”), skonfrontowana
przykładowo ze swoistą dowolnością w sformułowaniu art. 87 ust 1 ustawy („zamawiający
może żądać od wykonawców”) wskazuje, iż jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego odnośnie
dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
muszą być przez zamawiającego rozwiane poprzez zastosowanie konstrukcji wyjaśnień
przewidzianej w art 26 ust 3 bądź art. 26 ust 4 ustawy. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości
niedopuszczalne jest samodzielne ich rozwiewanie przez Zamawiającego, czemu wyraz daje
sformułowanie wzywa, a nie sformułowanie „może wezwać” (zob. również wyrok KIO z dnia 9
czerwca 2016 roku, KIO 905/16; wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2016 roku, KIO 2820/16).
W szczególności podjęcie decyzji o wykluczeniu z udziału w postępowaniu bądź
odrzuceniu oferty danego wykonawcy poprzedzone musi być wszechstronną analizą opartą o
kolejne wyjaśnienia wykonawcy. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 19 września 2016 r. (KIO
1633/16) zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy z postępowania
wyłącznie w przypadku ustalonego ponad wszelką wątpliwość umyślnego przekazania w
postępowaniu nieprawdziwych informacji, mając świadomość szkodliwego skutku swego
zachowania i celowo do niego zmierzając.
Odwołujący podnosił, że w niniejszym postępowaniu nie została spełniona żadna z
powyższych przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania. W niniejszej sprawie
zasadnym jest przywołanie wyroku Izby z dnia 6 września 2016 r. (KIO 1511/16; KIO 1512/16),
zgodnie z którym Zamawiający powinien najpierw sprawdzić albo wyjaśnić kwestie, co do
których brak mu rozeznania (np. nic o nich nie wie) i dopiero w przypadku uznania, że
przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu
wzywać do ich uzupełnienia. Za równie niedopuszczalne należy uznać wprowadzanie
wykonawcy w błąd, co do rzeczywistych intencji Zamawiającego oraz znaczenia i sekwencji
czynności podejmowanych przez niego w postępowaniu.
Z kolei zgodnie z uchwałą Izby z dnia 12 listopada 2015 r. (KIO/KU 59/15) jako
naruszające art 26 ust 4 p.z.p. uznaje się zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w
zakresie dokumentu, jeżeli okoliczności budzące wątpliwości prowadzą następnie do
wykluczenia wykonawcy z postępowania (por. również wyrok KIO z dnia 20 października 2014
r. KIO 2175/14: charakter przypisu art. 26 ust. 3 p.z.p. jest obligatoryjny i stanowi warunek
sine qua non wszelkich działań eliminacyjnych w stosunku do każdego z uczestników
postępowania przetargowego).
Co do możliwości wielokrotnego wzywania do wyjaśnień wypowiadała się Izba na
przykład w wyrokach KIO 1165/16, KIO 1879/15, KIO 2303/15; KIO 1348/14, stwierdzając iż
nie ma zakazu wzywania więcej niż jeden raz do wyjaśnień w trybie art 26 ust 4 p.z.p., jeśli
pierwotne wyjaśnienia nadal budziły wątpliwości (zob. wyrok KIO z dnia 9 lipca 2014 roku, KIO
1348/14).
W przypadku więc jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego obowiązany jest on do
wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści złożonych przez niego oświadczeń oraz
dokumentów, celem usunięcia wewnętrznej prima facie sprzeczności pomiędzy nimi.
W dniu 10 maja 2017 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem stron Zamawiający złożył
w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości
jako niezasadnego.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba po rozpoznaniu zgłoszonych zarzutów uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
Po zbadaniu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że
zgłoszony zarzut należy uznać za niezasadny.
Zgodnie z rozdziałem 5.1 siwz, pkt 3.2 - warunkiem udziału w postępowaniu było
dysponowanie do realizacji zadania wskazanym przez Zamawiającego sprzętem, w tym:
podnośnik koszowy o wysięgu minimum 18 m – 1 szt., podnośnik koszowy o wysięgu
minimum 27 m – 1 szt.
Z ustaleń Izby wynika, że Odwołujący w oświadczeniu, sporządzonym na podstawie
załącznika nr 11 do siwz w tabeli w kolumnie „Sposób dysponowania sprzętem” dla sprzętu we
wszystkich 13-tu pozycjach podał „Własność”. Ponadto w następujących wierszach: podano:
„Lp. 5 Podnośnik koszowy o wysięgu 18 m : S. - 1 jednostka, Rok produkcji 1989”,
„Lp. 6 Podnośnik koszowy o wysięgu 27 m : M. - 1 jednostka, Rok produkcji 2000”.
W treści oferty brak jest zobowiązania jakiegokolwiek podmiotu do oddania
Odwołującemu do dyspozycji zasobów potrzebnych do realizacji zamówienia.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2017 r. Odwołujący złożył
wyjaśnienia, że dysponuje do realizacji zadania wymaganym sprzętem. Załączył również
żądane przez Zamawiającego dokumenty w postaci m. in.: dowodów rejestracyjnych
pojazdów, polis obowiązkowego ubezpieczenia komunikacyjnego. Dla pojazdów opisanych w
pkt 5 i 6 oświadczenia (str. 7 oferty) nie przedłożono żadnych dokumentów, potwierdzających
fakt posiadania ich na własność przez Odwołującego. W dokumentach przekazanych
Zamawiającemu wykonawca złożył dowody rejestracyjne dla pojazdów:
1) M. (rok produkcji 1994) — podnośnik do prac konserwacyjnych
2) J. (rok produkcji 1993) - pojazd typu żuraw samochodowy
W polu dane posiadacza pojazdu/właściciela pojazdu wpisano „J.T. S.”.
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z prowadzonego postępowania
(pismo z dnia 18 kwietnia 2017 r.) Zamawiający wskazał, m. in.: „ze złożonych dokumentów
wynika, że Wykonawca nie dysponuje na własność wskazanym sprzętem w Załączniku nr 11
stanowiącym treść oferty. Ze złożonych wyjaśnień wynika, że właścicielem pojazdów
wymaganych przez Zamawiającego jest inny podmiot Pan T. S.. Poświadczenie Wykonawcy,
że dysponuje wymaganym sprzętem do robót drogowych i środków transportowych jest
nieprawdziwe i wprowadza w błąd Zamawiającego”.
W toku rozprawy Odwołujący przedłożył „Przedwstępną umowę sprzedaży” z dnia 20
marca 2017 r. zawartą pomiędzy J. S., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą S. J.
U. C. S. B. (Sprzedający) a A. G., prowadzącym działalność pod firmą G. A. A.M. T.
(Kupującym). W § 1 ust. 1 podano: „Sprzedający oświadcza, iż jest właścicielem
następujących pojazdów: (dalej jako: POJAZDY):
a. podnośnika do prac konserwacyjno – montażowych marki S., rok produkcji 1990 o
nr rejestracyjnym (…)
b. podnośnika do prac konserwacyjnych marki M., rok produkcji 1994, o nr
rejestracyjnym (…) (…)”.
W § 2 ust. 2 podano: „Zawarcie przyrzeczonej umowy sprzedaży nastąpi w terminie
wskazanym przez Kupującego na pierwsze wezwanie Kupującego, w terminie 30 dni od
doręczenia wezwania do sprzedaży Pojazdów Sprzedającemu na adres wskazany w
komparycji umowy.
Spór miedzy Stronami dotyczył czynności Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w kontekście jej
prawidłowości.
Odnosząc się do tak zakreślonych ram sporu za pierwszorzędne należy uznać
dokonanie wykładni art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
W celu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu
Zamawiający jest zobowiązany każdorazowo zbadać, czy w okolicznościach danej sprawy,
ziściły się przesłanki zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Łączne wystąpienie opisanych
przesłanek uprawnia Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Jak wynika z powyższego wykluczenie wykonawcy może nastąpić w wyniku
wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów. Ustawodawca wprost wskazuje na sytuację, gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd.
Dla właściwej wykładni przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp należy odwołać się do pojęć,
do których interpretowany przepis odsyła, a więc do pojęcia zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa.
Pojęcie zamierzone działania nie wymaga szerszego omówienia a jedynie wskazania,
że jest to świadomie zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych
skutków.
Natomiast w zakresie pojęcia rażącego niedbalstwa Izba prezentuje tożsame
stanowisko do tego wyrażonego w uzasadnieniu wyroku Izby z 1 czerwca 2015 r., zapadłym w
sprawie o sygn. akt: KIO 758/15, w który Izba stwierdziła: „Rażące niedbalstwo odnoszone jest
do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub
nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Ma to być szczególnie negatywna,
naganna ocena postępowania dłużnika; stopień naganności postępowania, które drastycznie
odbiega od modelu właściwego w danych warunkach [wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. w spr. II
CK 142/03]. Jak wskazano w wyroku SN z 10 marca 2004 r. w spr. IV CK 151/03: „Przypisanie
określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się
w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika
należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie
minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O
przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w
określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej"”.
Izba stanęła na stanowisku, że przeprowadzone postępowanie dowodowe
doprowadziło do potwierdzenia wystąpienia przesłanek opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Z treści specyfikacji jasno wynika, że warunkiem udziału w postępowaniu było
dysponowanie przez wykonawcę określonym sprzętem, w tym: podnośnikiem koszowym o
wysięgu minimum 18 m – 1 szt. oraz podnośnikiem koszowy o wysięgu minimum 27 m – 1 szt.
Nie było sporne między stronami, że Zamawiający treścią siwz dopuścił możliwość
polegania przez wykonawcę na potencjalne technicznym innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. W takim przypadku wykonawca był
zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia.
Izba stwierdziła, że z treści oświadczenia (str. 7 oferty) wprost wynika, że Odwołujący
jest właścicielem wszystkich pojazdów wskazanych w treści oświadczenia, w tym również
pojazdów z pkt 5 i 6 oświadczenia, tj. podnośnika koszowego o wysięgu 18 m : S. - 1
jednostka, Rok produkcji 1989 oraz podnośnika koszowego o wysięgu 27 m : M. - 1
jednostka, Rok produkcji 2000. Odwołujący nie załączył do oferty żadnego dokumentu z
którego wynikałoby, że będzie korzystał z potencjału innego podmiotu. W szczególności
Odwołujący nie załączył żadnego pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Izba wskazuje, że informacja podana przez Odwołującego w treści powołanego
oświadczenia, iż jest on właścicielem pojazdów, opisanych w pkt 5 i 6 nie jest prawdziwa.
Potwierdził to również pośrednio sam Odwołujący w toku rozprawy, który twierdził, że na
podstawie umowy przedwstępnej dysponował pojazdami wskazanymi w punkcie 5 i 6 wykazu.
Natomiast w kolumnie „sposób dysponowania sprzętem” wpisano „własność”, ponieważ na
podstawie tej umowy Odwołujący dysponował tym sprzętem już jako właściciel, ponieważ
ponosił wszelkie koszty związane z tymi pojazdami. Dlatego też do oferty nie został dołączone
zobowiązanie do udostepnienia potencjału i dokonano odpowiednich wpisów w załączniku nr
11.
Izba stanęła na stanowisku, że argumentacje prezentowaną przez Odwołującego
należy uznać za błędną. Jest rzeczą oczywistą i powszechnie wiadomą, że zawarcie umowy
przedwstępnej nie przenosi prawa własności określonej rzeczy. Wiedza taka jest wiedzą
ogólnie dostępną i powszechnie występującą w zwyczajnych stosunkach międzyludzkich,
które często odwołują się do tego typu umów. Ponadto podkreślenia wymaga, że już z samej
treści powołanej umowy przedwstępnej wynika, że zawarcie umowy ostatecznej nastąpi w
terminie późniejszym (§ 2 ust. 2 umowy). Dlatego też nie sposób uznać za wiarygodne
wyjaśnień Odwołującego, który jest podmiotem profesjonalnie świadczącym usługi na rynku
usług, że z uwagi na to sposób dysponowania uważał, że uprawniony jest do złożenia
oświadczenia, że jest właścicielem sprzętu opisanego w pkt. 5 i 6 tabeli.
Izba zwraca uwagę, że w takim przypadku Odwołujący mógł chociażby wpisać w
kolumnie „Sposób dysponowania sprzętem”, że zawarł umowę przedwstępną zakupu
określonych pojazdów, czego jednak nie uczynił, a zamiast tego podał nieprawdziwą
informację, że jest właścicielem przywołanych powyżej pojazdów. W ocenie Izby działanie
takie nosi znamiona rażącego niedbalstwa, gdyż wiedza o tym, czy Odwołujący jest
właścicielem danego pojazdu jest wiedzą elementarną i podstawową. Nie sposób uznać, że
Odwołujący nie wiedział, że nie jest właścicielem pojazdów opisanych w pkt. 5 i 6, a jedynie
ma prawo dysponowania nimi w określony sposób, np. Odwołującemu nie przysługiwało
prawo zbycia pojazdów, które to jest prawem immanentnym właściciela określonej rzeczy.
Za błędną należy uznać także argumentację Odwołującego, zasadzającą się na
spełnieniu warunku udziału w postępowaniu za pomocą potencjału innego podmiotu. W takim
przypadku Odwołujący zobowiązany był udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. W omawianym stanie faktycznym
Odwołujący tego nie uczył, gdyż nie przedłożył wraz z ofertą żadnego dokumentu z którego
wynikałoby, że będzie korzystał z potencjału technicznego innego podmiotu, w szczególności
nie złożył pisemnego zobowiązania podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Wobec tego Zamawiający
był uprawniony do uznania, że Odwołujący zamierza wykazać spełnienie warunku udziału w
postepowaniu za pomocą własnych zasobów.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba potwierdziła kumulatywne wypełnienie się
przesłanek opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, skutkujące wykluczeniem Odwołującego z
postępowania.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
Izba podziela stanowisko i argumentacje Odwołującego, zawartą w odwołaniu, a także
w powołanych przez Odwołującego orzecznictwie Izby.
Izba jednak zwraca uwagę, że w zakresie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający co prawda podał błędną podstawę prawną, tzn. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, podczas
gdy w rozpoznawanym przypadku zastosowanie ma przepis art. 24 ust. 4 Pzp. Jednakże, w
ocenie Izby, nie ma żadnych wątpliwości, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w
następstwie wykluczenia wykonawcy z postępowania na postawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Wobec tego Izba uznała, że podanie błędnej podstawy prawnej czynności odrzucenia
oferty Odwołującego nie przesądza w tym przypadku o wadliwości samej czynności
odrzucenia oferty. Wobec tego Izba uznała zgłoszony zarzut za niezasadny.
3. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp
Po zbadaniu treści zawiadomienia z dnia 18 kwietnia 2017 r. o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania Izba uznała zarzuty naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp za
niezasadny.
Izba wskazuje, że dla rozpoznania zasadności zgłoszonych zarzutów niezbędnym jest
odwołanie się do treści przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni oraz o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Biorąc pod uwagę powyżej wskazać należy, że ustawodawca treścią art. 92 ust. 1 ust.
2 i 3 Pzp nałożył na Zamawiającego obowiązek niezwłocznego poinformowania wszystkich
wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni oraz o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i
prawnego.
W kontekście powyższych rozważań Izba doszła do przekonania, że treść informacji z
18 kwietnia 2017 r. spełnia wymagania art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, ponieważ w jej treści
Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanych czynności. W treści ww.
pisma na str. 1 i 3 Zamawiający powołał się na podstawę prawną, natomiast na str. 1 i 2
zawarł uzasadnienie faktyczne dokonywanych czynności.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, który twierdził, że Zamawiający nie podał
wszystkich niezbędnych informacji w zakresie czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania czy też odrzucenia jego oferty. Izba zgadza się z Odwołującym w kwestii tego,
ze zawiadomienie z dnia 18 kwietnia 2017 r. nie było wzorcowe w swej treści. Jednak w
ocenie Izby powołana treść pisma jest wystarczająca do tego, aby wykonawca mógł
prawidłowo sformułować zarzuty, czemu zresztą dał wyraz w treści odwołania.
4.5. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
Wobec potwierdzenia przez Izbę niezasadności zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp stwierdzić należy, Odwołujący został skutecznie
wykluczony z postępowania, z uwagi na wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji
zawartych w oświadczeniu o dysponowaniu sprzętem przez Odwołującego. Podkreślenia
wymaga, że w takim przypadku nie może być mowy o zastosowaniu względem wykonawcy
procedur przewidzianych w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, ponieważ ustawodawca dąży do
eliminowania z postępowania nierzetelnych wykonawców. Tym samym w omawianym
przypadku przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nie maja zastosowania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o
przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………..