Pełny tekst orzeczenia

Przewodniczący

SSA Janusz Sulima (spr.)

Sędziowie

SSA Andrzej Czapka

SSA Alina Kamińska

Protokolant

Elżbieta Niewińska

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II AKa 170/21

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1. CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 27 kwietnia 2021 roku, sygn. akt III K 45/13

1.2. Podmiot wnoszący apelację

oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

oskarżyciel posiłkowy

oskarżyciel prywatny

obrońca

oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

inny

1.3. Granice zaskarżenia

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

na korzyść

na niekorzyść

w całości

w części

co do winy

co do kary

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego

zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

art. 439 k.p.k.

brak zarzutów

1.4. Wnioski

uchylenie

zmiana

2. USTALENIE FAKTÓW W ZWIĄZKU Z DOWODAMI
PRZEPROWADZONYMI PRZEZ SĄD ODWOŁAWCZY

2.1. Ustalenie faktów

2.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.2. Ocena dowodów

2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu

z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające

znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu

z pkt 2.1.1

albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3. STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH

ZARZUTÓW I WNIOSKÓW

Lp.

Zarzut

1.

2.

3.

1. Art. 167 kpk w zw. z art. 192 § 2 kpk i art. 7 kpk, art. 92 kpk i art. 410 kpk, poprzez zaakceptowanie przez Sąd I instancji uchybienia z postępowania przygotowawczego, którego skutki przeniknęły do postępowania sądowego, polegającego na przesłuchaniu w dniu 16.11.2009 r. oraz w dniu 24.02.2010 r. małoletniego wówczas świadka J. P. (1) bez obecności biegłego psychologa i zaniechanie wskutek powyższego zasięgnięcia informacji specjalnych, które winny zostać uzyskane poprzez dopuszczenie dowodu z opinii biegłego odnośnie stopnia rozwoju umysłowego małoletniego świadka oraz jej zdolności postrzegania i odtwarzania podczas przesłuchania spostrzeżeń w sytuacji, gdy organy prowadzące postępowanie przygotowawcze posiadały informację, iż 15-letni świadek zażywała regularnie narkotyki od ok. 12 roku życia i istniała uzasadniona obawa odnośnie zdolności percepcyjnych świadka, a co więcej nie można było wykluczyć, że w toku przesłuchania na policji oraz w Prokuraturze świadek znajdowała się albo pod wpływem środków odurzających, albo co najmniej w stanie pogorszonej świadomości z uwagi na długotrwałe uzależnienie, czego nie wykluczyła również sama J. P. (1) zeznając na rozprawie dnia 27.04.2021 r., a następnie zaniechanie przesłuchania tegoż świadka przez Sąd w obecności psychologa na rozprawie,

które to uchybienie miało istotne znaczenie, zgodnie z art. 427 § 3a kpk, dla ustalenia kwestii odpowiedzialności oskarżonego za przestępstwo udzielenia środka odurzającego osobie małoletniej i doprowadziło do oparcia ustaleń odnośnie winy oskarżonego w zakresie popełnienia przestępstwa z art. 59 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii na zeznaniach świadka, które nie mogły nosić przymiotu wiarygodności.

2. Art. 7 kpk w zw. z art. 410 kpk, poprzez dowolną i wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a także zaniechanie obowiązku wszechstronnej analizy całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału, co przejawiało się w:

a) nie mającym oparcia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym przyjęciu, iż oskarżony brał udział w obrocie substancjami psychotropowymi, wprowadzał substancje do obrotu poprzez odpłatne przekazanie ich innym osobom oraz udzielał substancji w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, podczas gdy oskarżony temu zaprzeczył i przyznał się wyłącznie do posiadania określonych substancji, a ponadto nabywaniu narkotyków od oskarżonego zaprzeczyli przesłuchiwaniu świadkowie, brak jest zaś w sprawie nie budzących wątpliwości dowodów winy oskarżonego w tym zakresie,

b) apriorycznym przyjęciu, iż numery telefonu objęte kontrolami operacyjnymi o

kryptonimach (...) i (...), z których prowadzone były rozmowy stanowiące m.in. podstawę ustaleń odnośnie uczestnictwa oskarżonego w obrocie oraz udzielania substancji odurzających w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, należały do oskarżonego pomimo, że brak ku temu przekonujących dowodów, zaś znajomości z oskarżonym zaprzeczyli przesłuchiwani świadkowie, którzy rzekomo mieli brać udział w utrwalonych rozmowach,

c) aprioryczne przyjęcie, iż utrwalone rozmowy dotyczą ustalania transakcji narkotykowych, w sytuacji gdy Sąd w uzasadnieniu stwierdził, że slang narkotykowy charakteryzuje się tym, że nie jest zrozumiały dla osób nie uczestniczących w procederze, a często nawet sami rozmówcy mają problem z jego zrozumieniem, co winno skutkować znaczną ostrożnością w ocenie treści rozmów i zaniechaniem przypisywania znaczenia wszelkim słowom, które mogły nie pasować do kontekstu rozmowy (typu „płyta", „film") narkotykowej konotacji, zwłaszcza bez uzyskania przekonującej opinii biegłego z zakresu slangu narkotykowego,

które to uchybienia z ppkt. a-c doprowadziły do błędnego uznania oskarżonego winnym popełnienia przestępstw z art. 56 ust. 3 upn w zb. z art. 59 ust. 1 upn w zb. z art. 58 ust. 1 upn w zw. z art. 65 § 1 kk.

d) niezasadnym i nie mającym oparcia w innych dowodach przyjęciu, iż oskarżony dwukrotnie udzielił małoletniej J. P. (1) substancji psychotropowej w postaci amfetaminy, pomimo że:

- zeznania świadka są wewnętrznie sprzeczne, gdyż w dniu 16.11.2009 r. świadek wskazała, że znała oskarżonego od kilku lat, zaś w dniu 24.02.2010 r. podała, iż oskarżonego poznała przez U. G., a oskarżony „widział świadka ze dwa razy" (co również budzi wątpliwości biorąc pod uwagę zasady logicznego rozumowania, gdyż przeważnie osoby opisujące dane zdarzenia relacjonują je ze swojego punktu widzenia, a nie wskazując ile razy dana osoba je widziała), a na rozprawie w dniu 27.04.2021 r. zeznała, iż w okresie składania zeznań była osobą uzależnioną od narkotyków, co nakazywało ze szczególną ostrożnością podchodzić do jej depozycji,

- świadek zażywała narkotyki od ok. 12 roku życia i stąd też istniał) uzasadnione wątpliwości odnośnie jej zdolności postrzegania faktów i ich odtwarzania oraz podatności na wpływy osób trzecich, w tym osób przesłuchujących świadka, które to przesłuchanie dwukrotnie odbyło

się bez udziału biegłego psychologa,

- zeznania świadka winny budzić wątpliwości pod kątem ich spontaniczności z uwagi na sposób swoistego wtrącenia do protokołu w dniu 16.11.2009 r. wypowiedzi odnośnie zakupu substancji od oskarżonego, bez podania żadnych szczegółów ani okoliczności zakupu (które to szczegóły nie zostały podane również w toku zeznań w dniu 24.02.2010 r.),

- w toku rozprawy w dniu 27.04.2021 r. świadek nie wykluczyła, iż w dacie przesłuchania mogła zażywać środki odurzające, a ponadto wskazała, że treść zeznań mogła być jej osobie sugerowana by obciążyć oskarżonego,

a ponadto, z ostrożności procesowej, na wypadek niepodzielenia powyższych zarzutów odnośnie niewiarygodności zeznań świadka:

- brak jest w sprawie dowodów, iż oskarżony wiedział, lub mógł wiedzieć, że świadek była osobą małoletnią, gdyż H. N. (1) nie znał świadka, a ponadto, jak zeznała świadek U. G. na rozprawie w dniu 11.03.2013 r., świadek nie wyglądała w okresie objętym zarzutem na niepełnoletnią, lecz na ok. 21-22 lata, zaś twierdzenia Sądu w uzasadnieniu odnośnie możliwości poczynienia założenia, iż w 2009 r. świadek wyglądała bardzo młodo, winny być uznane za dowolne, gdyż świadek jako osoba uzależniona od narkotyków mogła wyglądać na znacznie starszą,

które to uchybienia doprowadziły do uznania oskarżonego winnym popełnienia czynu z art. 59 ust. 2 upn,

e) niezasadnym przyjęciu, iż zeznania składane na etapie postępowania przygotowawczego przez świadka M. N. (k. 1689-1691) są wiarygodne, podczas gdy świadek w toku rozprawy w dniu 28.01.2021 r. wyraźnie stwierdził, iż w okresie składania pierwszych zeznań był uzależniony od substancji odurzających, zaś ilości substancji wymyślił, gdyż nie kupował nigdy narkotyków od H. N. (1),

f) niezasadnym przyjęciu zeznań A. P. (1) (k. 411) za wiarygodne, mimo iż Sąd sam wskazuje iż w momencie składania zeznań w postępowaniu przygotowawczym świadek była czynną narkomanką, co biorąc pod uwagę wiedzępowszechną, mogło wpływać wówczas na zdolność świadka do postrzegania faktów i ich odtwarzania oraz podatność na sugestie, które to uchybienia z ppkt. e-f doprowadziły do niezasadnego uznania oskarżonego za winnego udzielenia świadkom środka odurzającego w celu osiągnięcia korzyści majątkowej,

1. Art. 59 ust. 2 upn poprzez jego wadliwe zastosowanie w sytuacji, gdy opis zarzuconego oskarżonemu czynu nie wyczerpuje znamion zarzucanego przestępstwa, tj. w pkt. 29 w ramach wyliczenia poszczególnych zachowań oskarżonego brak jest wskazania, iż czyn popełniono w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

2. Art. 56 ust. 3 upn poprzez błędną wykładnię pojęcia „znacznej ilości" środków odurzających, których wprowadzenia do obrotu został uznany winnym oskarżony i w konsekwencji przyjęcie, iż 123 gramów substancji psychotropowej w postaci amfetaminy oraz ziela konopi innych niż włókniste wypełnia znamiona ilości znacznej, podczas gdy ilość ta wypełniać może co najwyżej znamię z art. 56 ust. 1 upn, które to uchybienie skutkowało niezasadnym zakwalifikowaniem czynu oskarżonego w tym zakresie z art. 56 ust. 3 upn zamiast art. 56 ust. 1 upn, co miało wpływ na wymiar kary.

Rażącej niewspółmierności kary, polegającej na wymierzeniu oskarżonemu niewspółmiernej do przypisanych jego osobie czynów kary w wysokości 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, co przejawia się w:

- niewzięciu pod uwagę zasad prewencji indywidualnej, jako że biorąc pod uwagę brak uprzedniej karalności oskarżonego za przestępstwa podobne, a także fakt braku karalności oskarżonego w ostatnich latach, uzasadniona jest konstatacja, że kara w mniejszym wymiarze również odniesie skutek wobec H. N. (1),

- niewzięciu pod uwagę, iż czyny zostały popełnione w znacznej bliskości czasowej, co uprawnia do twierdzenia, że działania oskarżonego stanowiły swoisty wyłom w jego dotychczasowej egzystencji,

" niewzięciu pod uwagę faktu, iż osiągane rzekomo przez oskarżonego korzyści majątkowe, o ile zaistniały, były relatywnie niewielkie, co uprawnia do twierdzenia, że oskarżony inkryminowaną działalnością zajął się okazjonalnie, co w konsekwencji doprowadziło do sprzecznego z dyrektywą z art. 53 § 1 i § 2 kk wymierzenia oskarżonemu rażąco surowej kary 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności.

zasadny

częściowo zasadny

niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Ad. I

Nie można zgodzić się z obrońcą, że doszło do naruszenia przepisów prawa procesowego poprzez przesłuchanie w toku postępowania przygotowawczego małoletniego świadka J. P. (1) bez udziału psychologa. Przepis art. 192 §2 k.p.k. bynajmniej nie obliguje do przesłuchania piętnastoletniego świadka w obecności biegłego psychologa. Stosownie do tego przepisu sąd lub prokurator może zarządzić przesłuchanie świadka z udziałem biegłego lekarza lub biegłego psychologa, jeżeli istnieje wątpliwość co do stanu psychicznego świadka, jego stanu rozwoju umysłowego, zdolności postrzegania lub odtwarzania przez niego spostrzeżeń. Z przepisu tego wynika więc, że nawet wówczas, gdy ujawni się jedna ze wskazanych w nim okoliczności, to i tak prokurator lub sąd mogą, lecz nie muszą zarządzić przesłuchanie świadka z udziałem biegłego psychologa. Ponadto to, że świadek ma 15 lat i od 12 roku życia zażywa narkotyki nie oznacza, że istnieje wątpliwość co do zdolności postrzegania lub odtwarzania przez niego spostrzeżeń. Wręcz absurdalne jest twierdzenie, że na skutek zakłócenia czynności psychicznych świadek zeznał, że kupował narkotyki od H. N. (1). Nie było też żadnych podstaw do przesłuchiwania J. P. (1) w obecności psychologa na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2021 roku. Miała ona już wówczas 27 lat i jak twierdziła, nie zażywała narkotyków od przeszło dwóch lat.

Brak jest jakichkolwiek podstaw, żeby odmówić wiary zeznaniom J. P. (1), że kupiła od H. N. (1) dwa gramy amfetaminy za 40 złotych. Na rozprawie w gruncie rzeczy nie zaprzeczyła swoim zeznaniom ze śledztwa. To zaś, że nie pamiętała, czy kupowała narkotyki od oskarżonego, jest naturalną konsekwencją upływu czasu. Wszak od kupna narkotyków od H. N. (1) minęło prawie 12 lat. W swoich pierwszych zeznaniach wskazała jednoznacznie, że dwukrotnie kupowała od H. N. (1) amfetaminę. Nie miała ona żadnego powodu, aby składać tendencyjnie obciążające zeznania H. N. (1). Wprawdzie na rozprawie, odpowiadając na pytanie obrońcy, nie wykluczyła, że treść jej zeznań została jej zasugerowana, ale biorąc pod uwagę, że w przesłuchaniu w dniu 16 listopada 2009 roku brała udział pedagog z Pogotowia Opiekuńczego, nie sposób jest uznać, żeby funkcjonariusz Policji stosował jakieś niedozwolone techniki przeprowadzenia tej czynności procesowej.

Podkreślić należy, że świadek J. P. (1) konsekwentnie i stanowczo twierdziła, że kupowała narkotyki od H. N. (1). Rozbieżności w jej zeznaniach co do stopnia znajomości z oskarżonym nie podważają jej zeznań w tym zakresie. Za odmową wiarygodności jej zeznań ze śledztwa nie może żadną miarą przemawiać to, że nie podawała wielu szczegółów nabywania od oskarżonego amfetaminy. W każdym razie w swoich zeznaniach wskazała najistotniejsze fakty, to jest ile gram amfetaminy kupiła od oskarżonego i za jaką kwotę.

Nie sposób też podzielić twierdzeń obrońcy, że oskarżony nie mógł zdawać sobie sprawy, że w dacie udzielania J. P. (1) narkotyków była ona osobą niepełnoletnią. J. P. (2) miała wówczas zaledwie 15 lat. Sąd pierwszej instancji mógł poczynić własne obserwacje na rozprawie co do wyglądu J. P. (2) i na tej podstawie poczynić ustalenia co do świadomości oskarżonego, iż sprzedaje narkotyki osobie niepełnoletniej. Skoro mając 27 lat wyglądała na osobę w wieku maksymalnie 20 lat, to z pewnością w wieku 15 lat, z uwagi na jej filigranową budowę ciała, nie mogła wyglądać na osobę, która ukończyła 18 lat. Twierdzenia U. G. na rozprawie w dniu 11 marca 2013 roku, że J. P. (2) wyglądała w tamtym czasie na osobę w wieku 21-22 lat, są zupełnie niewiarygodne. Wskazać bowiem należy, że U. G. była wówczas przesłuchiwana jako oskarżona, której zarzucono między innymi udzielanie narkotyków J. P. (1). U. G. miała zatem interes w tym, żeby przedstawić J. P. jako osobę wyglądającą w dacie czynu na osobę pełnoletnią. Nie można też zgodzić się z tezą, że zażywanie narkotyków przez J. P. (2) spowodowało, że wyglądała ona na osobę starszą niż w rzeczywistości. Gdyby tak było, to nie wyglądałaby w wieku 27 lat na osobę znacznie młodszą. Poza tym dla przyjęcia, że sprawca dopuszcza się przestępstwa polegającego na udzieleniu środka odurzającego lub substancji psychotropowej małoletniemu, nie jest wymagana jednoznaczna i konkretna wiedza o tym, że osoba, której udziela narkotyków nie ma ukończonych 18 lat. Świadomość sprawcy powinna kształtować się na podstawie wszystkich okoliczności sprawy i wystarczy, że będzie on godził się na taką ewentualność (por. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 14 marca 2014 r., II AKa 60/14, Lex nr 1451879).

Zupełnie nietrafny jest też zarzut sprzecznej z treścią art. 7 k.p.k. oceny pozostałych dowodów. Sąd pierwszej instancji nie naruszył też dyspozycji art. 410 k.p.k. Wziął bowiem pod uwagę wszystkie przeprowadzone na rozprawie dowody. To zaś, że pewnej grupie dowodów nie dał wiary, wcale nie oznacza, że naruszył dyspozycję art. 410 k.p.k. Zadaniem sądu jest przecież dokonanie oceny poszczególnych dowodów i w przypadku, gdy są one sprzeczne ze sobą, wyciągnięcie wniosków, które z tych dowodów są wiarygodne, a którym należy odmówić wiary.

Wyjaśnieniom oskarżonego przeczy przede wszystkim to, co wynika z materiałów kontroli operacyjnej o kryptonimach (...) i (...). Wynika z nich jednoznacznie, że H. N. (1) na szerszą skalę brał udział w obrocie substancjami psychotropowymi, wprowadzał te substancje do obrotu poprzez odpłatne przekazanie ich innym osobom oraz udzielał substancji w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Wbrew twierdzeniom obrońcy Sąd pierwszej instancji słusznie przyjął, że oskarżony posługiwał się numerami telefonów objętymi wskazanymi wcześniej kryptonimami. Nie ma co do tego żadnych wątpliwości. O żadnym apriorycznym założeniu nie może być tutaj mowy. Numer (...)współpracował między innymi z aparatem telefonicznym o numerze (...), a aparat telefoniczny o takim numerze został zabezpieczony w dniu 8 września 2009 roku od H. N. (1) w trakcie przeszukania. Z kolei numer (...)z kontroli operacyjnej o kryptonimie (...) ujawniony został w pamięci telefonu komórkowego od świadka A. P. (2) (...). Z zeznań tego świadka wynika jednoznacznie, że numerem tym posługiwał się H. N. (1). Poza tym w obydwu kontrolach operacyjnych figurant wielokrotnie przedstawiał się jako H.. W taki sam sposób zwracali się do figuranta rozmówcy.

Faktem jest, że spora część ustalonych rozmówców z figurantem przesłuchana w charakterze świadków zaprzeczyła, że znają oskarżonego H. N. (1). Zeznaniom tych świadków żadną miarą nie można jednakże dać wiary. Świadkowie ci bowiem z pewnością obawiali się pociągnięcia do odpowiedzialności za udział w obrocie substancjami psychotropowymi lub środkami odurzającymi. Poza tym jednym z rozmówców figuranta była osoba posługująca się telefonem o numerze (...). Był to M. N., który w śledztwie jednoznacznie wyjaśnił, że jeździł do H. N. (1) na ulicę (...) i kupował od niego amfetaminę. Za każdym razem kupował 1 lub 2 gramy. Wyjaśnienia M. N. w tej części korespondują z tym, co wynika z materiałów z kontroli operacyjnej.

Wbrew twierdzeniom obrońcy, aby ocenić, czy treść zarejestrowanych rozmów dotyczy transakcji narkotykowych, wcale nie potrzeba dopuszczania dowodu z opinii biegłego z zakresu slangu narkotykowego. Doświadczenie z innych tego rodzaju spraw oraz całościowa analiza wszystkich podsłuchanych rozmów telefonicznych pozwalają na poczynienie stanowczych ustaleń, że rozmowy te dotyczyły albo ziela konopi innych niż włókniste, albo amfetaminy. Dlatego też Sąd pierwszej instancji prawidłowo ustalił, że wybrane rozmowy dotyczyły narkotyków również wtedy, gdy w ich trakcie nie padły żadne nazwy, ale cała rozmowa była prowadzona w taki sposób, że bynajmniej niedwuznacznie dotyczyła ona narkotyków. Ponadto w rozmowach tych padały typowe dla slangu narkotykowego określenia odnoszące się do ilości, jak „fajf”, „palec”, „ręka”. Najczęściej amfetaminę określano jako „białe”, „zima”, „płytka”, „film”, zaś ziele konopi innych niż włókniste nazywano „ziółka”, „zielone”, „palenie”, „trawka”.

Sąd pierwszej instancji słusznie nie dał wiary zeznaniom M. N. złożonym na rozprawie w dniu 28 stycznia 2021 roku. Zupełnie nieprzekonujące są jego twierdzenia, że składając wyjaśnienia w śledztwie mówił to, „co chciała usłyszeć pani prokurator”. Za niedorzeczne też należy uznać jego twierdzenia, że „oczernił” H. N. (1), ponieważ zażywał narkotyki. Analiza jego wyjaśnień złożonych w 2010 roku wskazuje, że były one składane spontanicznie. Nie sposób jest przyjąć, że przesłuchująca go prokurator wpływała na treść jego wyjaśnień. Uzależnienie od narkotyków nie mogło powodować, że wymyślał on, w jakich ilościach kupował substancje psychotropowe od poszczególnych osób. Podkreślić też należy, że składając wyjaśnienia jako podejrzany nie miał żadnego interesu w tym, aby obciążać H. N. (1). Poza tym jego wyjaśnienia ze śledztwa korespondują z tym, co wynika z materiałów z kontroli operacyjnej.

Nie ma też żadnych racjonalnych powodów, żeby nie dać wiary zeznaniom z postępowania przygotowawczego A. P. (1). To, że świadek ta była uzależniona od narkotyków, nie oznacza, że jej zeznania są fałszywe. Podkreślić należy, że zeznania A. P. (1) cechują się spontanicznością i szczegółowością. Nie sposób jest uznać, że wymyśliła ona, że H. N. (1) podczas imprez w swoim mieszkaniu na ulicy (...) organizował imprezy, podczas których częstował amfetaminą. A. P. (1) nie miała żadnego interesu w tym, aby tendencyjnie zeznawać na niekorzyść oskarżonego. To, że ktoś regularnie zażywa narkotyki, nie oznacza, że nie jest w stanie rejestrować, a następnie odtwarzać faktów.

Ad. II

Nie ma zupełnie racji obrońca oskarżonego, ze treść przypisanego H. N. (1) czynu nie odpowiada znamionom zbrodni określonej w art. 59 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Oskarżonemu przypisano przestępstwo ciągłe składające się z szeregu zachowań opisanych w poszczególnych podpunktach. Znamiona przestępstwa określone są nie tylko w podpunktach, ale również w „części wstępnej”. Znajduje się tam następujące sformułowanie: „a także wielokrotnie udzielił w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w/w substancji psychotropowej i środka odurzającego o łącznej ilości nie mniejszej niż 35,5 grama i wartości nie mniejszej 710 zł. ustalonym i nieustalonym dotychczas osobom będącym konsumentami, w tym małoletniej, przy czym z powyższego działania uczynił sobie stałe źródło dochodu”. To sformułowanie odnosi się do wszystkich opisanych w podpunktach zachowań polegających na odpłatnym udzielaniu narkotyku, w tym również do zachowania z podpunktu 29, polegającego na udzielaniu amfetaminy małoletniej J. P. (1). Nie może być zatem żadnych wątpliwości, że w opisie przypisanego oskarżonemu czynu zawarto ustalenie, że oskarżony udzielił małoletniej amfetaminy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Poza tym, jeżeli udzielił substancji psychotropowej za 40 złotych, to tym samym takie zachowanie nie mogło być podjęte w innym celu, jak w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

Wbrew zarzutowi z apelacji Sąd pierwszej instancji prawidłowo zakwalifikował czyn przypisany oskarżonemu również z art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. W orzecznictwie sądów powszechnych i Sądu Najwyższego od wielu lat utrwalony jest pogląd, że „znaczna ilość”, o jakiej jest mowa w tym przepisie to ilość środka odurzającego lub substancji psychotropowej mogąca jednorazowo zaspokoić potrzeby co najmniej kilkudziesięciu osób uzależnionych (np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 września 2009 roku, I KZP 10/09, OSNKW 2009/10/84). Oskarżony uczestniczył w obrocie łącznie 123 gramami ziela konopi innych niż włókniste i substancjami psychotropowymi w postaci 30 tabletek ekstazy i 35,5 gramów amfetaminy. Do odurzenia się marihuaną wystarcza od pół do jednego grama tego środka odurzającego, zaś jedna działka amfetaminy to 0,1 grama. Nie ulega zatem żadnym wątpliwościom, że przedmiotem przypisanego oskarżonemu czynu jest znaczna ilość środków odurzających i substancji psychotropowej.

Na marginesie można podnieść, iż Sąd Apelacyjny w Krakowie wyrażał pogląd, że znaczna ilość środka odurzającego to taka ilość, która wystarczy do odurzenia jednorazowo kilkudziesięciu tysięcy osób (np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 1 lutego 2011 roku, II AKa 142/10, Lex nr 951681). Pogląd ten był jednakże odosobniony i również Sąd Apelacyjny w Krakowie odszedł od takiej wykładni pojęcia „znacznej ilości” (por wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 12 grudnia 2017 roku, sygn. akt II AKa 242/17, Lex nr 2566966). Mało tego, Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 29 października 2018 roku (II AKa 387/18, Lex nr 2584525) uznał, że nawet ilość substancji lub środka pozwalająca na jednorazowe odurzenie co najmniej 10 osób należy uznać co do zasady za znaczną.

Ad. III

Żadną miarą nie można zgodzić się z obrońcą, że wymierzona oskarżonemu kara pozbawienia wolności jest rażąco niewspółmierna. Już samo to, że nieznacznie (o 6 miesięcy) odbiega od dolnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego za popełnienie przypisanego mu przestępstwa, sprawia, że kara ta nie jest rażąco surowa.

Podkreślić należy, że H. N. (1) nie jest sprawcą przypadkowym. Był on już wcześniej karany sądownie. Nie ma racji obrońca, że inkryminowaną działalnością zajmował się wyłącznie okazjonalnie. Prowadzony przez niego proceder przestępczy stanowił dla oskarżonego stałe źródło dochodu. Rozprowadzał substancje psychotropowe bardzo groźne dla zdrowia ludzkiego. Działał on co prawda przez krótki okres czasu, ale rozprowadził znaczne ilości środka odurzającego i substancji psychotropowej. W gruncie rzeczy brak jest jakichkolwiek okoliczności łagodzących dla oskarżonego. Argumentacja autora apelacji, że w innych sprawach dotyczących znacznie większych ilości środków orzekane są podobne kary, jest nie do zaaprobowania. W innych bowiem tego typu sprawach orzekane są bowiem znacznie surowsze kary. Poza tym, aby wydatnie złagodzić wymierzoną oskarżonemu karę, należałoby zastosować dobrodziejstwo nadzwyczajnego złagodzenia kary. Tymczasem w sprawie nie ujawniły się jakiekolwiek okoliczności mogące uzasadniać tezę, że nawet najniższa kara przewiedziana za przypisane mu przestępstwo byłaby nadmiernie surowa. Obrońca takich okoliczności nie wskazał.

Wniosek

1. Zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uznanie oskarżonego winnym jedynie posiadania środków odurzających i wymierzenie kary łagodnieszej.

Ewentualnie zaś:

2. Zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:

a) wyeliminowanie z opisu czynu pkt. I ppkt. 29 (dot. J. P. (1)) i w konsekwencji wyeliminowanie z podstawy skazania art. 59 ust. 2 upn,

b) zmianę opisu czynu zarzucanego oskarżonemu w pkt. I wyroku, dot. wprowadzenia do obrotu substancji psychotropowej w postaci ziela konopi innych niż włókniste w ten sposób, iż wyeliminowane zostanie sformułowanie „znacznej ilości" oraz zmianę kwalifikacji prawnej z art. 56 ust. 3 upn na art. 56 ust. 1 upn,

i w konsekwencji:

c) wymierzenie oskarżonemu kary łagodniejszej,

d) uchylenie orzeczonego w pkt. II wobec oskarżonego przepadku równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z przestępstwa w kwocie 2730 zł, lub też w przypadku podzielenia tylko niektórych zarzutów, obniżenie wysokości kwoty przepadku.

Ewentualnie zaś, w przypadku podzielenia przez Sąd zarzutu wyłącznie rażącej

niewspółmierności wymierzonej kary:

2. Zmianę zaskarżonego wyroku w pkt. I i wymierzenie oskarżonemu kary łagodniejszej.

W przypadku zaś w stwierdzenia przez Sąd konieczność przeprowadzenia przez Sąd przewodu

sądowego w całości:

3. Uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

zasadny

częściowo zasadny

niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Niezasadność zarzutów determinowała nieuwzględnienie wniosków apelacyjnych.

4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Utrzymano w mocy zaskarżony wyrok w zakresie winy i kary.

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Żaden z zarzutów apelacyjnych nie okazał się zasadny. Sąd prawidłowo ustalił stan faktyczny. Wina oskarżonego w popełnieniu zarzuconego mu czynu nie budzi żadnych wątpliwości. Wymierzona oskarżonemu kara nie jest rażąco niewspółmierna.

5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot i zakres zmiany

Zwięźle o powodach zmiany

5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

4.1.

art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia
z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6. KOSZTY PROCESU

Punkt rozstrzygnięcia
z wyroku

Przytoczyć okoliczności

II

Z uwagi na to, że oskarżony jest pozbawiony wolności i tym samym nie ma możliwości zarobkowania, na podstawie art. 624 §1 k.p.k. został on zwolniony od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

7. PODPIS