Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 czerwca 2021 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 17 czerwca 2021 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z o.o. w W.

przeciwko Województwu (...) w O.

z udziałem interwenienta ubocznego (...) Spółce z o.o. w Ł.

i interwenienta głównego (...) Spółce z o.o. w W.

o zapłatę

oraz sprawy z interwencji głównej (...) Spółki z o.o. w W.

przeciwko (...) Spółce z o.o. w (...) w O.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda, pozwanego i interwenienta głównego-interwenienta ubocznego

od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie

z dnia 17 lipca 2020 r. sygn. akt V GC 163/16

I.  zmienia zaskarżony wyrok:

1)  w punkcie I.1 w ten sposób, że utrzymuje w mocy zaskarżony nakaz zapłaty w części co do kwoty 15.404.087,65zł (piętnaście milionów czterysta cztery tysiące osiemdziesiąt siedem 65/100) złotych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie za okres od dnia 19.02.2016r. do dnia zapłaty oraz uchyla zaskarżony nakaz zapłaty co do zasądzonych odsetek ustawowych za opóźnienie od kwoty 39.386.477,92zł za okres od dnia 19.02.2016r. do dnia 12 października 2017r. i oddala powództwo w tym zakresie;

2)  w punkcie II.3 w ten sposób, że odstępuje od obciążania interwenienta głównego (...) Sp. z o.o. w W. obowiązkiem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego na rzecz (...) sp. z o.o. w W. oraz Województwa (...);

II.  oddala apelacje pozwanego oraz interwenienta ubocznego - interwenienta głównego (...) Sp. z o.o. w W. w pozostałej części zaś apelację powoda w całości;

III.  zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 161.892,50 złotych tytułem zwrotu kosztów instancji odwoławczej;

IV.  oddala wnioski interwenientów ubocznych o zasądzenie na ich rzecz kosztów procesu za instancję odwoławczą;

V.  odstępuje od obciążania interwenienta głównego (...) Sp. z o.o. w W. obowiązkiem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym na rzecz (...) sp. z o.o. w W. oraz Województwa (...);

VI.  nakazuje pobrać na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Olsztynie, od powoda, z zasądzonego na jego rzecz roszczenia, kwotę 152.120 złotych, zaś od pozwanego kwotę 47.880 złotych, tytułem brakujących kosztów sądowych za instancję odwoławczą.

(...)

UZASADNIENIE

Powódka, (...) sp. z o. o. w W. wniosła o zasądzenia od pozwanego, Województwa (...), 64.352.152,08 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 19 lutego 2016 r. do dnia zapłaty. Podniosła, że strony zawarły umowę o partnerstwie publiczno – prywatnym. Jako partner prywatny, zobowiązała się do realizacji przedsięwzięcia, podzielonego na fazę wykonawczą, eksploatacji i zamknięcia, w postaci m.in. zaprojektowania i wybudowania sieci telekomunikacyjnej, przygotowania tej infrastruktury do świadczenia usług dostępowych, nadzoru nad nią, eksploatacji, zarządzania i utrzymania w czasie trwania partnerstwa. W zamian pozwany (podmiot publiczny) zobowiązał się zapłacić wynagrodzenie. W związku z tym, że powódka zrealizowała przedsięwzięcie zgodnie z postanowieniami umownymi i dokonano odbioru jej robót, co kończyło fazę wykonawczą, wystawiła łącznie 106 faktur VAT, które doręczono przeciwnikowi procesowemu w dniach 21 grudnia 2015 r., 29 grudnia 2015 r. oraz 4 stycznia 2016 r. Pomimo upływu terminu na zapłatę, świadczenia nie zostały spełnione.

W nakazie zapłaty w postępowaniu nakazowym Sąd Okręgowy uwzględnił powództwo w całości.

Pozwany złożył zarzuty od powyższego orzeczenia. Wniósł o uchylenie nakazu zapłaty i oddalenie powództwa w całości. Podniósł, że potrącił z dochodzonym roszczeniem swoją wierzytelność w wysokości 9.561.587,43 zł. Dodał, że pozostałą do zapłaty kwotę 54.790.564,65 zł złożył do depozytu sądowego, co miało skutek w postaci spełnienia świadczenia.

Do sprawy, po jego stronie, przystąpili interwenci uboczni: (...) sp. z o.o. w Ł.; dalej: (...)) i (...) sp. z o.o. w W. (później (...) sp. z o. o. w W., dalej: (...) albo (...)). Wnieśli o uchylenie nakazu zapłaty i oddalenie powództwa w całości. Podnieśli, że część z dochodzonej w sprawie kwoty jest im należna w oparciu o umowy o podwykonawstwo, jakie zawarli z powódką.

A. - L. wniósł nadto interwencję główną. Zażądał zasądzenia od stron solidarnie 16.517.572,72 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych oraz od powódki 299.932,20 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych. Wniósł też o zasądzenie kosztów procesu. Podniósł, że powódka nie zapłaciła 16.817.504,47 zł za prace, które prawidłowo wykonał w oparciu o łączący go z nią stosunek podwykonawczy. Co prawda otrzymał 16.517.572,27 zł, niemniej podważenie skuteczności złożenia tych środków do depozytu sądowego spowoduje konieczność ich zwrotu. Wskazał, że jego roszczenie nie zostało zaspokojone w sposób definitywny.

Wyrokiem z 17 lipca 2020 r. Sąd Okręgowy: utrzymał w mocy nakaz zapłaty co do 15.404.087,65 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 19 lutego 2016 r. do dnia zapłaty oraz co do odsetek ustawowych za opóźnienie od kwoty 39.386.477,92 zł od 19 lutego 2016 r. do 12 października 2017 r. (pkt I. 1) i w pozostałej części go uchylił i powództwo oddalił (pkt I. 2); zasądził od powoda na rzecz pozwanego 64.608,58 zł tytułem kosztów procesu, przy czym rozstrzygnięcie to zastąpiło orzeczenie o kosztach procesu zawarte w nakazie zapłaty (pkt I. 3) oraz oddalił wniosek interwenientów ubocznych o zasądzenie na ich rzecz kosztów procesu (pkt I. 4); nadto umorzył postępowanie z interwencji głównej co do 299.932,20 zł wraz z odsetkami (pkt II. 1) i oddalił ją w pozostałym zakresie (pkt II. 2) oraz zasądził od interwenienta głównego na rzecz każdego z pozwanych 25.000 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego (pkt II. 3).

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o następujące ustalenia faktyczne.

W dniu 19 kwietnia 2013 r. powódka zawarła z pozwanym umowę o partnerstwie publiczno - prywatnym (dalej: „umowa (...)). Zobowiązała się ona, jako partner prywatny, do przeprowadzenia przedsięwzięcia polegającego w szczególności na tym, że w czasie trwania partnerstwa: pozyska prawa dysponowania nieruchomościami i zezwolenia administracyjne; zaprojektuje i wybuduje sieć telekomunikacyjną na terenie Województwa (...) w granicach i na warunkach określonych w opisie przedmiotu zamówienia; przygotuje ją do świadczenia usług dostępowych; i będzie ją nadzorować, eksploatować, zarządzać i utrzymywać. Dzień zakończenia przedsięwzięcia określono na 21 grudnia 2025 r. Wykonanie umowy podzielone było na trzy fazy: wykonawczą, eksploatacji (utrzymania sieci) i zamknięcia. Wynagrodzenie z tytułu realizacji pierwszego z tych etapów wynosiło 316.198.560 zł brutto (257.072.000 zł netto; § 22 ust. 1). Było należne pod warunkiem dokonania odbioru prac (§ 22 ust 3) w terminie 45 dni od otrzymania prawidłowo wystawionej faktury VAT (§ 22 ust. 8). Te ostatnie dokumenty powinny być wystawiane w oparciu o protokoły odbiorcze (§ 22 ust. 9). Wkładem własnym pozwanego był m.in. obowiązek ponoszenia części świadczeń i wydatków. Miały to być m.in. opłaty za zajęcie pasa drogowego na umieszczanie urządzeń infrastruktury technicznej wchodzących w skład sieci w fazie eksploatacji, określone w zezwoleniach adresowanych na niego i wydanych na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. z dnia 30 stycznia 2013 r. Dz.U. z 2013 r. poz. 260; dalej: „u.d.p.”). Zgodnie z § 12 ust 8 powódka ponosiła odpowiedzialność za podwykonawców. Według § 22 ust 10 w przypadku, gdy ciążył na niej obowiązek zapłaty na rzecz podmiotów trzecich w związku z realizacją przedmiotu partnerstwa, a nie przedstawiłaby pozwanemu potwierdzenia dokonania zapłaty zgodnie z postanowieniami umowy (...), to miał on prawo potrącić kwotę niezapłaconych należności z należnego jej wynagrodzenia i dokonać zapłaty bezpośrednio na rzecz tych osób.

Pozwany wyraził zgodę na realizację przez powódkę fazy wykonawczej z wykorzystaniem podwykonawców – interwenientów ubocznych. W dniu 11 lutego 2013 r. zawarła z nimi umowy podwykonawcze. Na ich podstawie interwenienci zobowiązali się do wykonania na jej rzecz prac związanych z realizacją fazy wykonawczej - w szczególności do zaprojektowania oraz wykonania infrastruktury urządzeń aktywnych w węzłach szkieletowych oraz dystrybucyjnych. Wynagrodzenie ustalono na 63.760.000 zł netto (78.424.800 zł brutto). Zgodnie z pkt. 7.1.9 tych umów powódka mogła potrącić wszelkie kwoty jej należne, w szczególności z tytułu kar umownych, ale tylko w przypadku, gdy kompensaty takiej dokonał pozwany z jej wynagrodzenia i tylko w zakresie, w jakim interwenienci (podwykonawcy) ponosili odpowiedzialność za zdarzenie, które stało się podstawą tej czynności prawnej. Nadto ich roszczenia miały stawać się wymagalne dwa dni robocze po dokonaniu płatności na rzecz inicjatorki postępowania przez jej przeciwnika procesowego.

W dniu 23 listopada 2015r. pozwany wniósł o zezwolenie na złożenie do depozytu sądowego 64.668.350,64 zł. Postanowieniem z 10 grudnia 2015 r. Sąd Rejonowy w Olsztynie (sygn. akt X Ns 1376/15) uwzględnił to żądanie. Zezwolił na złożenie do depozytu sądowego 64.668.350,64 zł. Wydanie tej kwoty interwenientom ubocznym (do poziomu 17.743.787,74 zł i 27.999.043,40 zł odpowiednio na rzecz A. - L. i T. T.), podwykonawcy (...) SA w W. i powódce, uzależnił od złożenia:

- w przypadku powódki: wniosku; nadto prawomocnego wyroku sądowego zasądzającego na jej rzecz od pozwanego wynagrodzenie z tytułu umowy (...); lub ugody pomiędzy nimi;

- w przypadku każdego z interwenientów i podwykonawcy (...) SA w W.: wniosku; prawomocnego wyroku zasądzającego od powódki wynagrodzenie na jego rzecz z tytułu umowy podwykonawczej; bądź ugody między nim a pozwanym lub inicjatorką postępowania;

- w przypadku łącznie powódki, interwenientów i podwykonawcy (...) SA w W.: wspólnego wniosku; nadto ugody zawartej pomiędzy nimi oraz pozwanym.

W oparciu o powyższe orzeczenie pozwany wpłacił do depozytu sądowego 54.790.564,65 zł.

W dniu 17 grudnia 2015 r. doszło do podpisania protokołów odbioru końcowego prac pomiędzy stronami oraz pomiędzy interwenientem A. - L. i pozwanym. W dokumentach tych wskazano, że stanowią one podstawę płatności wynagrodzenia, a faza wykonawcza została odebrana. Stwierdzono w nich nadto, że w robotach występują usterki i wyznaczono termin na ich usunięcie. Dodano, że zastrzeżenia te nie wstrzymują odbioru i przyjęcia infrastruktury. Wskutek tego, do zapłaty pozostało 16.817.504,47 zł i 27.018.905,65 zł odpowiednio na rzecz interwenientów A. - L. i T. T..

Oświadczeniem z 31 grudnia 2015 r. pozwany potrącił z wynagrodzenia należnego powódce 9.561.587,43 zł z tytułu poniesionych przez niego za nią opłat za umieszczanie urządzeń w pasach dróg publicznych.

Pismami z 21 grudnia i 28 grudnia 2015 r. interwenient A. - L. wezwał pozwanego, żeby w oparciu o § 22 pkt. 10 umowy (...) i art. 647 ¹ par.5 k.c., zapłacił bezpośrednio jemu wynagrodzenie, jakie powódka powinna mu uiścić z tytułu stosunku podwykonawczego.

W dniu 17 lutego 2016 r. ta ostatnia wystawiła pięć not księgowych. Obciążyła w nich interwenienta A. - L. z tytułu kar umownych łącznie na 9.884.362,33 zł. Jako podstawy wierzytelności wskazała roszczenie z tytułu: prawa dysponowania nieruchomościami, według definicji przyjętej w umowie (...), dla węzła szkieletowego E.; wymiany zamków w węzłach; usunięcia wad systemów oraz braku ich wzajemnej kompatybilności; uzupełnienia rezerwy operacyjnej przeznaczonej na fazę eksploatacji oraz poniesionych przez nią opłat za umieszczenie urządzeń w pasach drogowych dróg publicznych. W tym samym dniu wystawiła także trzy noty księgowe, w których obciążyła interwenienta T. T. łącznie na ponad 34.000.000 zł. Jako tytuły roszczeń wskazała: zabezpieczenie kosztów usunięcia usterek na wybudowanej sieci szerokopasmowej zgodnie z protokołem końcowym; pokrycie ciężarów utrzymania sieci zgodnie z pkt. 4.3.3 umowy o podwykonawstwo. Oświadczeniem z 18 lutego 2016 r. złożyła oświadczenie o potrąceniu tych uprawnień z wierzytelnością, jaką miał on wobec niej.

W dniu 17 marca 2016 r. interwenient A. - L. zawarł z pozwanym ugodę. Ten pierwszy oświadczył, że dysponuje niezaspokojonym roszczeniem względem powódki o wynagrodzenie za prace, jakie wykonał zgodnie z umową podwykonawczą. Wskazał, że wyniosło ono 16.517.572,27 zł. Pozwany oświadczył, że na podstawie § 22 pkt 10 umowy (...) wyraża zgodę na wypłatę powyższej kwoty z depozytu sądowego, co skutkuje częściowym zaspokojeniem roszczeń powódki wobec niego. Interwenient uznał, że ugoda wyczerpuje wszelkie roszczenia z tytułu zapłaty wynagrodzenia ze stosunku podwykonawczego.

W dniu 21 marca 2016 r. interwenient T. T. zawarł z pozwanym ugodę. Ten pierwszy oświadczył, że dysponuje niezaspokojonym roszczeniem względem powódki o wynagrodzenie za prace, jakie wykonał zgodnie z umową podwykonawczą w wysokości 27.018.905.65 zł. Pozwany oświadczył, że na podstawie § 22 pkt 10 umowy (...) wyraża zgodę na wypłatę 22.868.905,65 zł z depozytu sądowego. Interwenient uznał, że w chwili otrzymania tego świadczenia zrzeka się dochodzenia roszczeń z tytułu z tytułu zapłaty wynagrodzenia ze stosunku podwykonawczego.

Pismem z 27 lipca 2016r. pozwany potwierdził usunięcie lub wyjaśnienie wszystkich zastrzeżeń, które zawarto w protokole odbioru końcowego.

W dniu 2 grudnia 2016 r. Sąd Rejonowy postanowił o wypłaceniu z depozytu sądowego 16.517.572,27 zł i 22.868.905,65 zł odpowiednio na rzecz interwenienta A. - L. i T. T.. W dniu 13 października 2017 r. przelano powyższe kwoty na ich rachunki bankowe.

W oparci o powyższe ustalenia faktyczne Sąd Okręgowy zbadał w pierwszej kolejności zasadność zgłoszonego przez pozwanego zarzutu potrącenia. Zważył, że zgodnie z art. 40 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 u.d.p. zezwolenie na zajęcie pasa drogowego jest wydawane w związku z prowadzeniem na nim robót (pkt 1), bądź umieszczaniem w nim urządzeń infrastruktury technicznej (pkt 2). Strony rozróżniały w umowie (...) dwie powyższe podstawy, które kreowały obowiązek uiszczania opłat. Ciężary związane z zajęciem pasa drogowego miała co do zasady ponosić powódka. Z § 18 ust. 3 Umowy (...) wynika, że w fazie wykonawczej zobowiązana była w szczególności do wypłaty zarządcom dróg opłat za zajęcie pasów drogowych. Pozwany miał uiszczać opłaty jedynie w zakresie, o jakim mowa w art. 40 ust. 2 pkt 2 u.d.p., i to od momentu rozpoczęcia fazy eksploatacji. W § 6 ust. 5 lit. A umowy (...) m.in. do powyższej powinności ograniczono jego wkład własny. Zgodnie zaś z § 6 ust. 57 oprócz tego ostatniego obowiązku oraz zapłaty wynagrodzenia nie ciążyły na nim inne powinności związane z realizacją przedsięwzięcia. Potwierdza to § 41 ust. 2, z którego wynikało, że ryzyko zmiany wysokości opłat za wykorzystanie pasa drogowego obciążało go dopiero od rozpoczęcia fazy eksploatacji. Etap ten następował wraz z odbiorem pierwszej „części sieci”. To ostatnie pojęcie należy rozumieć jako „relację”, która zgodnie z §1 pkt 76 oznaczała odcinek, składający się w szczególności z kanalizacji kablowej i połączeń światłowodowych, łączący dwa węzły, bądź węzeł z innym miejscem. Były one ujęte w pozycjach harmonogramu rzeczowo - finansowego. Znajdowały się w budowie dopóki odbiorami częściowymi nie zostały odebrane, sprawdzone, przekazane pozwanemu i gotowe do zwrotnego oddania powódce do eksploatacji. Takie rozumienie pojęcia „rozpoczęcie fazy eksploatacji” miały nadto obie strony. Wynikało to m.in. z treści odpowiedzi pozwanego na pytanie, które powódka skierowała do niego w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazał wówczas, że zakres do wykonania dla pierwszego odcinka sieci to połączenie dowolnego węzła poprzez odpowiednią relację, zaś cała użyta do tego infrastruktura powinna być odebrana odbiorami częściowymi. Nadto w dniu 31 stycznia 2014 r. członek jego zarządu skierował do powódki pismo, w którym zaznaczył, że faza eksploatacji rozpocznie się 19 stycznia 2015 r. (data pierwszego odbioru częściowego wskazanego w harmonogramie rzeczowego - finansowym). W odpowiedzi powódka potwierdziła tę okoliczność. Do 10 stycznia 2015 r. ponosiła też opłaty związane z umieszczeniem urządzeń w pasach drogowych dróg publicznych.

Rozpoczęcie fazy eksploatacji przypadło zatem na 15 grudnia 2015 r., to jest na moment, gdy, na podstawie informacji powódki o gotowości od 15 września 2015 r., podpisano pierwsze protokoły odbiorów częściowych pozycji harmonogramu rzeczowo – finansowego. Dopiero wtedy, jak wskazał biegły z zakresu informatyki i telekomunikacji, dokonano pomiarów, konfiguracji i uruchomienia komunikacji pomiędzy węzłami dostępowymi i pojawiała się techniczna możliwość eksploatacji sieci. Stąd też powódka niezasadnie podniosła, że faza eksploatacji rozpoczęła się już w dniu 17 lutego 2014 r. lub 2 lipca 2014 r. Wtedy co prawda podpisano odpowiednio protokół odbioru przejściowego i częściowego, lecz odebrane nimi urządzenia aktywne oraz wyposażenie serwerowni centrum zarządzania siecią, jak wynikało z wiarygodnej opinii biegłego z zakresu informatyki i telekomunikacji, nie stwarzały możliwości technicznych świadczenia usług telekomunikacyjnych. Infrastruktura ta nie tworzyła nawet minimalnego zespołu niezbędnego do eksploatacji sieci. Jak dodał, z obu tych protokołów nie można wywnioskować, że dotyczą odcinka sieci, nie wskazywały też na dokonanie pomiarów.

Skoro więc pozwany od 19 stycznia 2015 r. do 15 września 2015 r. uiścił, za zajęcie pasa drogowego, opłaty w łącznej wysokości 9.561.578,43 zł, choć obowiązek ten ciążył na powódce, to miał względem niej wierzytelność na tę samą kwotę. W dniu 31 grudnia 2015r. złożył oświadczenie o potrąceniu, które ta odebrała w korespondencji mailowej oraz 6 stycznia 2016 r. pocztą tradycyjną. Mógł też skutecznie powołać się na zarzut potrącenia w niniejszym postępowaniu, bo kompensaty dokonał przed wszczęciem procesu.

Z tych względów powództwo zostało oddalone w zakresie żądania zapłaty 9.561.578,43 zł

Dokonując oceny pozostałej części żądania Sąd Okręgowy zważył, że pozwany złożył pozostałą część dochodzonego w niniejszej sprawie świadczenia do depozytu sądowego, lecz czynność ta była nieważna. Jej podstawą nie mogła być, wskazana w jego wniosku przesłanka z art. 467 pkt 3 k.c. Nie powstał bowiem spór odnośnie tego, kto jest jego wierzycielem. Z umowy (...) wynikało, że pozwany jest dłużnikiem wyłącznie powódki. Także art. 647 ¹ § 5 k.c. kreowało u niego nie jedno, ale kilka zobowiązań - względem podwykonawców i inicjatorki postępowania. Nie mógł zwolnić się od odpowiedzialności spełniając świadczenie tylko względem jednego z tych podmiotów. Nie miał zatem podstaw, by zasłaniać się niewiedzą co do tego, kto jest jego wierzycielem. Nie wynikało to również z § 22 pkt 10 umowy (...). Klauzula ta dawała mu jedynie upoważnienie do zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio podwykonawcom. Nie kreowała po ich stronie roszczenia względem pozwanego.

Także warunki wydania depozytu określono wadliwie. Wymóg przedstawienia przez powódkę wyroku zasądzającego na jej rzecz od pozwanego wynagrodzenia z tytułu umowy (...) byłby niemożliwy do spełnienia. Gdyby bowiem założyć prawidłowość złożenia do depozytu, zaszłyby skutki spełnienia świadczenia, co z kolei oznaczałoby wygaśnięcie zobowiązania (art. 470 k.c.). To zaś zawsze prowadziłoby do oddalenia ewentualnego powództwa o zapłatę. Także wymóg przedstawienia ugody zawartej z pozwanym przez powódkę bądź przez podwykonawców powodował, że choć ten pierwszy złożył przedmiot świadczenia do depozytu, to jednak zachowywał kontrolę nad tymi środkami, bo wierzyciele bez jego zgody nie mieli szans się zaspokoić.

Na skutek tego nie spełnił zobowiązania względem przeciwniczki procesowej w oparciu o normę z art. 470 k.c.

Zdeponowane środki zostały odebrane w trybie art. 469 § 2 k.c., bo pozwany wydał dyspozycję ich wypłaty, co jednak, w zakresie 39.386.477,92 zł, uczynił na rzecz interwenientów (podwykonawców) w oparciu o zawarte z nimi ugody. Czynność ta doprowadziła do tego, że z dniem wypłaty, to jest 13 października 2017 r., do powyższej kwoty, spełnił dług, jaki miał względem powódki. Wynikało to z § 22 ust. 10 umowy (...). Klauzula ta pozwalała mu na uiszczenie bezpośrednio do rąk podwykonawców części wynagrodzenia, które było jej należne. Zawarta w tym postanowieniu konstrukcja prawna stanowiła pactum in favorem tertii (art. 393 § 1 k.c.). Strony umowy, jak w niniejszej sprawie, mogą tak ją określić, że osoba trzecia nie może żądać od dłużnika, by spełnił przedmiot zobowiązania bezpośrednio na jej rzecz, a ma jednie kompetencję do odbioru świadczenia. Także jednak w takiej sytuacji skutkiem jest spełnienie dwóch roszczeń (dłużnika względem wierzyciela i wierzyciela względem osoby trzeciej).

Brak było też podstaw, by oceniać ważność stosunku waluty, a więc zobowiązania między powódką a interwenientami (podwykonawcami). Jego treść nie ma bowiem wpływu na skuteczność umowy o świadczenie na rzecz osoby trzeciej. Jeżeli więc okaże się, że stosunek walety nie uzasadniał przysporzenia uzyskanego przez powyższy podmiot, to wierzyciel może jedynie żądać zwrotu na podstawie art. 410 k.c.

Z tych samych względów, na skuteczność przysporzenia dokonanego w oparciu o art. 393 k.c., nie miał wpływu zgłoszony przez powódkę zarzut potrącenia jej wierzytelności względem roszczeń interwenientów (podwykonawców). Ponadto kompensata taka nie była możliwa z uwagi na treść umów podwykonawczych. Wyłączały one uprawnienia powódki do potrącenia, jeżeli m.in. podobnego zarzutu nie zgłosił pozwany względem niej.

Bez znaczenia było też, czy roszczenia interwenientów (podwykonawców) były wymagalne. Zresztą, wykonali wszystkie prace określone w umowie (...), co stwierdzono w protokołach odbioru. Nadto usunęli wady i usterki. Co więcej, klauzule zawarte w kontraktach podwykonawczych - że ich roszczenia z tytułu wynagrodzenia stają się wymagalne z upływem dwóch dni roboczych od dnia dokonania płatności na rzecz powódki przez pozwanego – są sprzeczne z naturą stosunku prawnego, a wiec nieważne. W konsekwencji termin zapłaty ich roszczeń należało ocenić według zasad z art. 647 i art. 654 k.c. – stosunek prawny jaki łączył pozwanego z powódką (głównym wykonawcą), w zakresie w jakim dotyczył wykonania zespołu obiektów budowlanych, miał bowiem charakter m.in. umowy, o jakiej mowa w art. 647 i nast. k.c.

Z tych przyczyn Sąd Okręgowy utrzymał w mocy nakaz zapłaty jedynie co do 15.404.086,73 zł. Ta bowiem kwota, z tytułu wynagrodzenia za wykonanie przez powódkę umowy (...), nie została zaspokojona.

O odsetkach za opóźnienie od powyższej kwoty Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 481 § 1 i § 2 k.c. Zasądził je od dnia wymagalności roszczenia do dnia zapłaty. Należały się one również od kwoty, jaką pozwany wypłacił interwenientom (podwykonawcom). Zasądzono je od dnia wymagalności do dnia poprzedzającego zapłatę, to jest do 12 października 2017 r.

O kosztach procesu Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 100 k.p.c., to jest stosunkowo do wyniku sprawy.

Rozstrzygając o powództwie, które złożono w oparciu o interwencję główną, zważył, że nie było ono zasadne. Skoro bowiem wynagrodzenie należne interwenientowi głównemu zostało uiszczone na jego rzecz przez pozwanego, to wygasło roszczenie, którego domagał się od stron niniejszego procesu.

Postępowanie interwencyjne zostało umorzone co do 299.932,20 zł wraz z odsetkami, bo interwenient główny cofnął w tym zakresie powództwo (art. 355 § 1 k.p.c. w zw. z art. 203 § 1 i § 2 k.p.c.).

O kosztach procesu Sąd Okręgowy orzekł w oparciu o art. 98 k.p.c.

Apelację od powyższego wyroku złożył pozwany. Zaskarżył go w części, w jakiej Sąd Okręgowy utrzymał w mocy nakaz zapłaty oraz rozstrzygnął o kosztach procesu. Zarzucił naruszenie:

1.  art. 365 k.p.c. poprzez dokonanie oceny ważności złożenia przez pozwanego przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego, podczas gdy zagadnienie to przesądził Sąd Okręgowy w Olsztynie w sprawie V GC 295/17 na mocy prawomocnego wyroku z 21 czerwca 2018 r.;

2.  art. 328 § 2 k.p.c. poprzez nie zawarcie w uzasadnieniu wyroku przyczyn, dla których Sąd odmówił mocy dowodowej wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie wydanego w sprawie o. sygn. akt V GC 295/17;

3.  art. 217 § 3 k.p.c., ewentualnie art. 233 § 1 k.p.c., poprzez pominięcie wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie wydanego w sprawie o. sygn. akt V GC 295/17 oraz uzasadnienia tego orzeczenia;

4.  art. 233 k.p.c., gdyby uznać, że powyższy dowód został przeprowadzony, gdyż jego ocena była dowolna i nieprawidłowa;

5.  art. 233 § 1 k.p.c. przez błędne ustalenie, że:

1)  nie istniał spór o to, kto był wierzycielem, w rozumieniu art. 467 pkt 3 k.c., co do przedmiotu świadczenia złożonego do depozytu sądowego, co wynikało z nieprawidłowego przyjęcia, że § 22 ust. 10 umowy (...) ma charakter „niewłaściwej" umowy o świadczenie na rzecz osoby trzeciej i nie rodzi u podwykonawcy roszczenia o zapłatę wobec pozwanego jako inwestora, przy jednoczesnym błędnym uznaniu, że zastosowanie znajduje art. 647 ¹ § 5 k.c., a tak interpretowany zapis § 22 ust. 10 umowy (...) uchylałby zasadę solidarnej odpowiedzialności inwestora wobec zaakceptowanego podwykonawcy, co uchybia art. 647 ¹ § 6 k.c.; nadto uchybienie polegało na pominięciu analizy opartej na umowie (...) oraz dowodach zaprezentowanych na poparcie zarzutu konfliktu stron (rachunek E., zeznania świadków M. B. i J. W.), jak również analizy § 22 ust. 10 w pryzmacie tego, czy doszło do zastosowania przekazu, o którym mowa w art. 921 § 1 k.c., co skutkowałoby możliwością przyjęcia, że powstał konflikt wierzycieli; w tym zakresie Sąd ograniczył się jedynie do przyjęcia, że § 22 ust. 10 stanowi umowę o świadczenie na rzecz osoby trzeciej;

2)  warunki wydania przedmiotu świadczenia z depozytu sądowego określone we wniosku pozwanego o złożenie przedmiotu świadczenia do depozytu były wadliwe i uniemożliwiały wydanie przedmiotu świadczenia powodowi, w sytuacji gdy dokonano nieprawidłowej interpretacji warunków wypłaty z depozytu na skutek bezzasadnego pominięcia pozostałych ważnych i możliwych do realizacji warunków wypłaty (poza wyrokiem zasądzającym), a nadto pominięcia, że o wydaniu przedmiotu świadczenia na ustalonych warunkach zadecydował Sądy dwóch instancji;

3)  pozwany sam odebrał przedmiot świadczenia z depozytu, podczas Sąd dokonał tych ustaleń i ocen w sposób dowolny, sprzeczny z treścią dowodów oraz bez wszechstronnego rozważenia całokształtu materiału dowodowego, a w szczególności postanowień Sądów dwóch instancji zezwalających na wypłatę z depozytu na rzecz podwykonawców, co czyni czynność wypłaty z depozytu jako dokonaną przez wierzyciela;

4)  powódka nie uznała ważności depozytu, podczas gdy pominięto niezakwestionowane twierdzenia pozwanego, że złożyła wniosek o wydanie przedmiotu świadczenia z depozytu sądowego, czym przysądziła ważność depozytu i tym samym skwitowała spełnienie świadczenia przez pozwanego;

6.  art. 229 k.p.c. poprzez pominięcie przyznania przez powódkę faktu istnienia sporu wierzycieli co do tego komu i w jakiej części przysługuje wierzytelność objęta sporem, w konsekwencji uznania, że nie ma to istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy w toku niniejszego procesu nie zaprzeczyła, aby istniał spór, co do tego kto jest wierzycielem, a w oświadczeniu złożonym podczas rozprawy w dniu 25 września 2018 r. (od 9 minuty i 45 sek. i nast. nagrania) jej pełnomocnik potwierdził ten fakt, podobnie jak pełnomocnicy interwenientów ubocznych; oznacza to, iż nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli przyznanie nie budzi wątpliwości, gdyż art. 229 k.p.c. zwalnia od obowiązku dowodzenia, jeżeli przeciwnik procesowy przyznał określoną okoliczność faktyczną;

7.  art. 217 § 3 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 328 § 2 k.p.c. przez błędne uznanie, że istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności faktyczne zostały wyjaśnione, podczas gdy Sąd pominął dowody wymienione poniżej, co skutkowało poczynieniem istotnych ustaleń faktycznych w sposób nieprawidłowy, a nadto nie znalazło odzwierciedlenia w uzasadnieniu wyroku, a to:

1)  dokumentów w postaci: wniosku powódki o wydanie przedmiotu świadczenia z depozytu złożonego do sprawy zawisłej przed Sądem Rejonowym w Olsztynie, sygn. akt X Ns 245/16; wszelkich orzeczeń Sądu w tej sprawie, pism przygotowawczych powódki na fakt, iż wystąpiła o wydanie przedmiotu świadczenia z depozytu sądowego, a który to przedmiot jest tożsamy tak co do zasady jak i wysokości z roszczeniem objętym z niniejszym powództwem oraz dopuszczenie dowodu ze znajdujących się w aktach: wniosków interwenienta A. - L. oraz T. T. o wydanie przedmiotu świadczenia z depozytu sądowego, wszelkich orzeczeń Sądu w tej sprawie, pism przygotowawczych na fakt, iż podmioty te wystąpiły o wydanie przedmiotu świadczenia z depozytu sądowego, a który to przedmiot jest częściowo tożsamy tak co do zasady jak i wysokości z roszczeniem objętym z mniejszym powództwem oraz wszystkie dowody na fakt, iż w chwili złożenia przedmiotu świadczenia do depozytu istniał spór, podczas gdy wniosek dowodowy został zgłoszony przez pozwanego w zarzutach do nakazu zapłaty, gdzie wniesiono o załączenie akt sprawy wskazując jednocześnie, z których dokumentów pozwany żąda przeprowadzenia dowodu, co oznacza, że dowód nie był spóźniony, a przeprowadzenie dowodu z wnioskowanych dokumentów miało istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu;

2)  dokumentów w postaci: pozwu wraz z załącznikami (złożonego przez pozwanego w tej sprawie) i odpowiedzi na pozew wraz z załącznikami (złożonymi przez powoda w tej sprawie) w sprawie zawisłej przed Sądem Okręgowym w Olsztynie o sygn. akt V GC 295/17 na fakt bezzasadności powództwa wobec ważnego złożenia przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego (wniosek dowodowy zgłoszony w piśmie porwanego z dnia 4 września 2018 r. niezwłocznie po uprawomocnieniu są wyroku zapadłego w przedmiotowej sprawie) choć dowody te miały decydujący wpływ na ocenę prawną zarzutu pozwanego zakresie ważności depozytu, gdyż obrazują stanowiska stron i zarzuty, które były przedmiotem analizy Sądu orzekającego w tej sprawie i doprowadziły do uznania ważności depozytu;

3)  dowodu z zeznań świadków: D. S. (1) i D. S. (2) (pracowników decyzyjnych (...)) podczas, gdy dowody te miały istotne znaczenie dla wyjaśnienia przyczyn złożenia przez pozwanego przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego, w tym w szczególności stanowiska (...) wobec Województwa jako beneficjenta środków unijnych, w ramach których realizowany był projekt (...) co do interpretacji zapisów Umowy (...) dotyczących bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawców;

4)  dowodu z dokumentów w postaci pism (...) z 16 października 2015 r. oraz 29 grudnia 2015 r. (zawnioskowanych przez pozwanego w zarzutach do nakazu zapłaty) na fakt, iż jednostka dysponująca funduszami unijnymi, z których realizowany był projekt, dostrzegała spór wierzycieli i rekomendowała złożenie przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego, a wszystkie te dowody prowadzą do wniosku, iż pozwany spełnił swe świadczenie poprzez ważne złożenie przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego;

8.  art. 217 § 3 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez oddalenie wniosków dowodowych, a to z zeznań świadków: A. D., D. T., M. P. na fakt: braku zapłaty przez powódkę wynagrodzenia należnego podwykonawcom: N., (...) sp. z o.o., bezsporności tego wynagrodzenia (protokolarne odebranie prac, brak wierzytelności nadających się do potrącenia, bezzasadność not księgowych), sporu pomiędzy powódką a podwykonawcami dotyczącego wypłat z rachunku bankowego powódki oraz wzajemnych zobowiązań pomiędzy nimi w zakresie wynagrodzenia umownego, zgłaszania wobec pozwanego roszczeń przez podwykonawców;

9.  art. 693 pkt 4 k.p.c. w zw. z art. 470 k.c. poprzez przyjęcie, iż warunki wydania przedmiotu świadczenia z depozytu zostały określone w sposób wadliwy, gdyż uniemożliwiały powódce odbiór tego świadczenia z depozytu, podczas gdy sąd uznający prawo pozwanego do złożenia przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego uznał warunki te za prawidłowe, podobnie jak sądy dwóch instancji wyrażające zgodę na wypłatę z depozytu, a nadto każdy z określonych w postanowieniu depozytowym warunków był i nadal jest możliwy (wykonalny) do spełnienia przez wierzycieli, w tym powódkę, gdyby tylko podjął jakiekolwiek działania, aby warunki te spełnić;

10.  art. 470 k.c. i art. 467 pkt 3 k.c. poprzez ich niezastosowanie polegające na przyjęciu, że złożenie przedmiotu świadczenia (w kwocie równej kwocie roszczenia) do depozytu sądowego przez pozwanego na mocy prawomocnego postanowienia Sądu Rejonowego jest nieważne i nie wywołuje skutku określonego w art. 470 k.c.— spełnienia świadczenia, podczas gdy bezspornymi (niekwestionowanymi przez powódkę, a nawet przyznanymi) dowodami wykazał, iż w chwili złożenia przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego istniał spór, co do tego kto jest wierzycielem po części oparty na treści § 22 ust. 10 umowy (...), co upoważniało go do złożenia przedmiotu świadczenia do depozytu;

11.  art. 470 k.c. i art. 467 pkt 3 k.c. poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji pominięcie, iż kwestia prawna dotycząca głównego zarzutu pozwanego w niniejszym procesie - ważności depozytu - została już przesądzona w wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie, co skutkować powinno przyjęciem tej kwestii prawnej za wykazaną i nie wymagającą dalszego postępowania dowodowego;

12.  art. 470 k.c. i art. 467 pkt 3 k.c. poprzez niezastosowanie i w konsekwencji pominięcie faktu, iż powódka złożyła wniosek o wydanie przedmiotu świadczenia z depozytu sądowego, co skutkować powinno przyjęciem, iż nastąpiło ważne złożenie przedmiotu świadczenia, gdyż wniosek ten stanowił oświadczeni woli powódki o uznaniu ważności depozytu;

13.  art. 469 § 1 k.c. poprzez błędną wykładnię, iż to pozwany jako dłużnik odebrał przedmiot świadczenia z depozytu sądowego, co wywołało skutek w postaci uznania złożenia przedmiotu świadczenia za niebyłe, podczas gdy wnioski o wydanie przedmiotu świadczenia z depozytu sądowego złożone zostały przez wierzycieli – podwykonawców (interwenientów ubocznych) zgodnie z warunkami określonymi w postępowaniu depozytowym, co potwierdzone zostało prawomocnym postanowieniem Sądu (postanowienia Sądu Rejonowego w Olszynie z 2 grudnia 2016 r. oraz Sądu Okręgowego w Olsztynie z 27 września 2017 r.) i nie zmienia tego fakt, iż podstawą wypłaty były ugody zawarte przez pozwanego z podwykonawcami bez udziału powódki, gdyż były to ugody z wierzycielami, a nadto warunki te zaakceptował Sąd zezwalający na złożenie przedmiotu świadczenia do depozytu;

14.  art. 393 k.c. w zw. z § 22 ust. 10 umowy (...) w zw. z art. 467 pkt 3 i art. 470 k.c. poprzez nieprawidłowe zastosowanie w ustalonym stanie faktycznym polegające na przyjęciu, iż § 22 ust. 10 umowy (...) jako konstrukcja umowna o świadczenie na rzecz osoby trzeciej nie skutkuje przyjęciem, iż zarówno powódka jako wykonawca jak i interwenienci uboczni jako podwykonawcy stają się wierzycielami pozwanego jako dłużnika — co do tej samej wierzytelności, podczas gdy przyjmując, iż w przypadku § 22 ust. 10 umowy (...) mamy do czynienia z umową o świadczenie na rzecz osoby trzeciej, to na skutek zmiany kierunku spełnienia dotychczasowego świadczenia osoba trzecia staje się dodatkowym wierzycielem w ramach zawiązanego już stosunku obligacyjnego, a nadto brak jest podstaw do przyjęcia, iż umowa ta ma charakter niewłaściwy, tj. nieskutkujący powstaniem roszczenia po stronie osoby trzeciej, a tym samym występuje wielość wierzycieli, którzy mogą wejść w spór, co do tej samej wierzytelności, co miało miejsce w grudniu 2015 r. i upoważniało pozwanego do złożenia przedmiotu świadczenia do depozytu;

15.  art. 921 § 1 k.c. poprzez brak rozważenia jego ewentualnego zastosowania podczas gdy z § 22 ust. 10 umowy (...) wynika, iż powódka upoważniła pozwanego do przelewu części kwoty na rzecz innych podmiotów, czyli przekazania swojego świadczenia na rzecz odbiorcy przekazu podwykonawców; powyższe uchybienie doprowadziło Sąd do mylnego przyjęcia, iż nie wystąpił konflikt o tę samą wierzytelność upoważniający do złożenia przedmiotu świadczenia do depozytu;

16.  art. 481 § 1 i 2 k.c. poprzez błędne przyjęcie, iż powódce należne są odsetki od części roszczenia za okres od dnia wymagalności — 12 lutego 2016 r. do 12 października 2018 r. (dzień wypłaty środków pieniężnych na rzecz podwykonawców z depozytu sądowego), podczas gdy do spełnienia świadczenia na jej rzecz również w części roszczenia tj. kwoty 39.386.477,92 zł doszło z chwilą złożenia przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego;

17.  art. 7 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno - prywatnym w zw. z art. 647 ¹ § 5 k.c. poprzez błędne ustalenie, iż umowa (...) jest w istocie umową o roboty budowlane z elementami umowy dzierżawy - co skutkuje solidarną odpowiedzialnością pozwanego za zobowiązania wobec podwykonawców, podczas gdy umowa partnerstwa prywatno - publicznego w istocie jest umową nazwaną, mogącą jedynie zawierać pewne elementy innych umów i art. 647 ¹ § 5 k.c. nie ma zastosowywania.

Z uwagi na powyższe wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uchylenie nakazu zapłaty również w pozostałej części oraz o zasądzenie od powódki kosztów postępowania za obie instancje według norm przepisanych. Ewentualnie zażądał uchylenia powyższego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na apelację interwenienci uboczni wnieśli o jej uwzględnienie oraz o zasądzenie kosztów procesu od powódki na ich rzecz. Inicjatorka postępowania wniosła o oddalenie powyższego środka odwoławczego.

Ona również złożyła apelację od wyroku. Zaskarżyła go w zakresie, w jakim Sąd Okręgowy uchylił nakaz zapłaty i rozstrzygnął o kosztach procesu. Zarzuciła naruszenie:

1.  art. 65 § 2 k.c. w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 Ustawy o partnerstwie publiczno - prywatnym w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (wg brzmienia obowiązującego na datę zawarcia umowy (...)) w zw. z § 6 ust. 5 lit. a w zw. z § 1 pkt 26, § 6 ust. 7, § 10 ust. 3, § 12 ust. 2 umowy (...) poprzez błędną wykładnię postanowień umowy (...) z pominięciem obowiązującej przy umowach zawieranych w trybie ustawy o zamówieniach publicznych zasady wykładni zakresu obowiązków i ryzyk na korzyść wykonawcy - powódki, a nie zamawiającego - pozwanego i błędne przyjęcie, że przy takiej wykładni wszystkich tych postanowień była ona zobowiązana do poniesienia kosztów umieszczenia urządzeń infrastruktury w pasie drogowym wynikających z decyzji adresowanych na pozwanego na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 2 u.d.p.;

2.  art. 498 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 65 § 2 k.c. oraz § 6 ust. 5 lit. a w zw. z § 1 pkt 26, § 6 ust. 7 oraz w zw. z § 10 ust. 3 umowy (...) poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że pozwany skutecznie przedstawił zarzut potrącenia rzekomej wierzytelności o zapłatę uiszczonych opłat za umieszczenie urządzeń wchodzących w skład sieci w fazie eksploatacyjnej w pasie drogowym w łącznej wysokości 9.561.587,43 zł w sytuacji gdy ocena Sądu w tym zakresie została oparta na błędnej wykładni postanowień umowy (...), a w szczególności:

1)  z pominięciem że zawarte w § 6 ust. 5 lit, a sformułowanie „wchodzących w skład sieci w fazie eksploatacji" nie ogranicza czasowo obowiązku pozwanego do ponoszenia tych opłat do fazy eksploatacji, jak przyjął to Sąd I instancji, lecz konkretyzuje treść obowiązku pod względem kryterium rodzajowego - tj. za zajęcie pasa drogowego w związku z umieszczeniem na nim urządzeń, które staną się częścią Sieci w Fazie Eksploatacji;

2)  z pominięciem § 10 ust. 3, z którego wynika, że pozwany zobowiązał się do „Ponoszenia opłat za zajęcie pasa drogowego z tytułu umieszczenia pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej, wchodzących w skład sieci, określonych na podstawie stosownych decyzji, których adresatem jest podmiot publiczny, wydanych na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawach o drogach.”, a więc bez odniesienia się do fazy w której powstaną te opłaty, zaś z drugiej strony w treści § 8 ust. 1 pozwany w ramach tej umowy nigdy nie zobowiązywał się do ponoszenia tych opłat;

3)  błędną wykładnią § 1 pkt 26 definiującego pojęcie fazy eksploatacji jako „okres od daty odbioru częściowego lub odbioru przejściowego przez partnera publicznego pierwszej części sieci (...) wykonanej w fazie wykonawczej, do daty zakończenia przedsięwzięcia” i przyjęcie wbrew tej definicji, że:

a)  faza eksploatacji mogła się rozpocząć wyłącznie od daty odbioru częściowego, mimo że umowa (...) dopuszczała jej rozpoczęcie również od odbioru przejściowego pierwszej części sieci, a takie stanowisko również potwierdził pozwany w treści pisma z 31 stycznia 2014 r.;

b)  rozpoczęcie fazy eksploatacyjnej uzależnione jest od odbioru wyłącznie protokołem częściowym pierwszego funkcjonalnego odcinka sieci, pomimo że w definicji tej nie ma mowy o odcinku, a tym bardziej funkcjonalnym, lecz o pierwszej części sieci, a więc i dowolnej, a nadto przyjęcie, że w definicji mogło chodzić o pierwszy funkcjonalny odcinek sieci pozostaje w sprzeczności z tym, że definicja ta dopuszczała rozpoczęcie fazy eksploatacyjnej od dokonania pierwszej części sieci odbiorem przejściowym, w szczególności uwzględniając fakt, że odbiorem przejściowym nie miała być odbierany funkcjonalny odcinek sieci;

c)  relacja, czego Sąd nie próbował wyjaśnić w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku;

3.  art. 498 § 1 i 2 k.c. w zw. z § 6 ust. 5 lit. a w zw. z § 1 pkt 26, § 10 ust. 3, § 12 ust. 2 umowy (...) poprzez niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że pozwany skutecznie dokonał potrącenia z wierzytelnością dochodzoną pozwem, rzekomej wierzytelności z tytułu opłat za umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym nakładanych na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 2 u.d.p. w decyzjach adresowanych na stronę pozwaną mimo tego, że w świetle treści tych postanowień umowy (...) to pozwany jako partner publiczny zobowiązała się do wyłącznego poniesienia tych kosztów, w tym obciążały one go jako wkład własny;

4.  art. 65 § 2 k.c. w zw. z art. 4 ust. 1 Ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 i art. 140 ust. 1 i 3 Prawo zamówień publicznych w zw. z § 1 pkt 26 umowy (...) poprzez przyjęcie, że część sieci w rozumieniu tego postanowienia należy rozumieć jako relację w rozumieniu § 1 pkt 76 umowy (...), pomimo że nie wynika to z brzmienia obu tych postanowień, ale nadto zdefiniowana w § 1 pkt 76 relacja nie była odbierana protokołem odbioru przejściowego, gdzie w świetle § 1 pkt 26 fazę eksploatacyjną rozpoczynał właśnie również odbiór pierwszej części sieci odbiorem przejściowym;

5.  art. 1 ust. 2 Ustawy o partnerstwie publiczno - prywatnym poprzez niezastosowanie i błędne przyjęcie, sprzecznie z treścią umowy (...), że „Zgodnie z Umowę (...), cała budowa miała zostać rozliczona przed rozpoczęciem eksploatacji, co jednoznacznie wskazuje na to, iż mamy do czynienia nie z klasyczną umową (...) lecz dwoma odrębnymi umowami uregulowanymi w k.c., tj, umową o roboty budowlane i umową dzierżawy, które to strony nazwały łącznie Umową (...), w sytuacji gdy umowa (...) jest odrębnym typem nazwanej umowy uregulowanej w przepisach ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, a celem umowy (...) nie były wprost roboty budowlane, bo powódka, zgodnie z jej treścią, mogła dostarczyć sieć dowolnym sposobem, w tym nabyć lub wynająć/wydzierżawić już istniejącą (np. § 1 pkt 45, § 1 32 umowy (...)), lecz realizacja przedsięwzięcia polegającego łącznie na dostarczeniu sieci i jej eksploatacji, w tym nie tylko dzierżawie, ale i również jej operowaniu, za co dodatkowo powódka miała otrzymywać wynagrodzenie określone umową (...), zaś fakt, że w związku z tym, za realizację określonego przedsięwzięcia może również obejmować wykonanie np. robót budowlanych, do poszczególnych obowiązków określonych tą umową mają jedynie odpowiednie zastosowanie przepisy czy to dzierżawy czy też umowy o roboty budowlane, umowy zlecenia, czy wreszcie umowy sprzedaży lecz nie niweczy to tego, że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym jest odrębnym typem nazwanej umowy;

6.  art. 6 k.c. w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 Ustawy o partnerstwie publiczno - prywatnym w zw. z art. 140 ust. 1 i 3 Prawo zamówień publicznych w zw. z § 1 pkt 26 poprzez błędne uznanie, że pozwany wykazał zarzut potrącenia, w sytuacji gdy mógł go wykazać wyłącznie dokumentami w postaci oferty powódki, z której wynikałoby, że przewidział koszty opłat za umieszczenie urządzeń infrastruktury w pasie drogowym nakładanych na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawy o drogach publicznych, w szczególności, że dokumentacji wynikało, że przewidziany w ofercie koszt po stronie Partnera Prywatnego wynosił „O zł";

7.  art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dowolne uznanie, że:

1)  faza eksploatacji rozpoczęła się 15 września 2015 r., w sytuacji gdy jest to sprzeczne z treścią umowy (...), a w szczególności definicją fazy eksploatacji jako rozpoczynającej się również od odbioru pierwszej części sieci odbiorem przejściowym;

2)  opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji jest wiarygodna, w sytuacji gdy Sąd dochodzi do wniosku, że opinia zasadnicza była lakoniczna w swej treści, zaś z protokołu rozprawy, na której był przesłuchiwany biegły bez posiadanych dokumentów stanowiących podstawę wydania pisemnej opinii, w tym nie będąc w związku z tym w stanie udzielić odpowiedzi na wszystkie pytania, wprost wynika, że wnioski tej opinii były wielokrotnie zmienne w zależności od tego, która ze stron zadawała pytania biegłemu, pozostawały w wewnętrznej sprzeczności, w tym że biegły swoich wniosków nie był w stanie skonfrontować z materiałem dowodowym;

3)  dowodem potwierdzającym wolę stron co do wykładni § 1 pkt 26 umowy (...) jest odpowiedź nr 21 pozwanego na pytanie powódki w trakcie postępowania przetargowego, w sytuacji gdy zarówno w tym pytaniu, jak i udzielonej na nie odpowiedzi mowa jest nie o pierwszej części sieci (...) o czym stanowi § 1 pkt 26, lecz o „pierwszym odcinku sieci”;

4)  dowodem potwierdzającym wolę stron co do wykładni § 1 pkt 26 umowy (...), a w szczególności że wolą stron było rozpoczęcie fazy eksploatacji od dokonania odbioru częściowego pierwszego odcinka sieci jest pismo członka zarządu pozwanego z 31 stycznia 2014 r. skierowane do powoda w toku negocjacji dotyczących zmian umowy (...) oraz harmonogramu rzeczowo - finansowego, mimo że treść tego dowodu, w tym data jego sporządzenia zaprzecza tej ocenie łącząc datę rozpoczęcia fazy eksploatacji również z odbiorem przejściowym pierwszej części sieci, a nie wyłącznie odbiorem częściowym, ale nadto po raz kolejny mówiąc o uzależnieniu rozpoczęcia fazy eksploatacji od odbioru pierwszej części sieci, a nie odbioru pierwszego funkcjonalnego odcinka sieci - relacji, a na dodatek pismo to zostało sporządzone w dniu 31 stycznia 2014 r. tj. zarówno przed protokołem odbiory przejściowego z dnia 14 lutego 2014 r. oraz protokołem odbioru częściowego z dnia 2 lipca 2014 r., a więc bez uwzględnienia przyszłych wydarzeń związanych z realizacją harmonogramu rzeczowo-finansowego;

5)  z punktu widzenia daty rozpoczęcia fazy eksploatacyjnej znaczenie ma również definicja z § 1 pkt 20 umowy (...) tj. definicja dnia gotowości świadczenia dostępu w sytuacji, gdy definicja ta reguluje inną kwestię, w szczególności, że eksploatacja sieci od razu nie wiąże się z gotowością do świadczenia usług, lecz przed tą gotowością także z obowiązkiem zabezpieczenia składników sieci przed ich przypadkową utratą lub zniszczeniem, w tym obowiązkiem ponoszenia kosztów energii elektrycznej, ochrony i ubezpieczenia, do czego partner prywatny zobowiązany był pomimo dokonanych odbiorów przez stronę pozwaną jako partnera publicznego;

6)  całość oceny dokonanej w tym zakresie jest dokonana na podstawie wybiórczej, a nie pełnej analizy materiału dowodowego w sprawie, w tym w szczególności na podstawie jedynie wybiórczej części umowy (...) czy wybiórczej oceny treści pisma członka zarządu strony pozwanej z dnia 31 stycznia 2014 r. m.in. z punktu widzenia znaczenia odpowiedzi nr 21 strony pozwanej na pytanie strony powodowej w trakcie postępowania przetargowego czy bez analizy pełni postanowień umowy (...) w tym np. § 10 ust. 3;

8.  art. 493 § 4 zd. 2. k.p.c. przez uchylenie w części nakazu zapłaty w sytuacji, gdy zasługiwał on na utrzymanie w mocy w całości;

9.  art. 233 § 1 k.p.c. poprzez:

1)  uznanie, że na stronie powodowej ciążył obowiązek zapłaty należności na rzecz interwenientów ubocznych w związku z realizacją przedmiotu partnerstwa w szczególności przed terminem płatności strony pozwanej na rzecz strony powodowej, a partner prywatny nie przedstawił partnerowi publicznemu potwierdzenia dokonania zapłaty należności zgodnie z postanowieniami umowy (...), co rzekomo uprawniało stronę pozwaną do potrącenia kwoty niezapłaconych należności z wynagrodzenia należnego stronie powodowej i dokonania zapłaty bezpośrednio na rzecz interwenientów ubocznych w sytuacji, gdy:

a)  pozostaje to w sprzeczności z § 22 pkt 2 umowy (...), tj. uzgodnioną procedurą płatności stanowiącej załącznik do (...);

b)  pozostaje to w sprzeczności z dowodem z zeznań świadków J. W. oraz M. B., który Sąd dopuścił i przeprowadził, lecz jego treść pominął, a z zeznań tych wynika, że zgodnie z postanowieniami umowy (...) strona pozwana przed dokonywaniem płatności za kolejne faktury VAT jedynie miała prawo żądania od strony powodowej, jako partnera prywatnego pisemnych oświadczeń zaakceptowanych przez stronę pozwaną podwykonawców strony powodowej, z których wynikało że strona powodowa nie posiada w stosunku do nich zaległości wynikających z wcześniej odebranych i rozliczonych przez stronę pozwaną prac oraz że strona powodowa przed ostateczną płatnością dokonaną przez stronę pozwaną do depozytu sądowego przedstawiła stronie pozwanej takie wymagane oświadczenia podwykonawców, bez których strona pozwana nie dokonałaby płatności do depozytu sądowego;

c)  pozostaje to w sprzeczności z dowodem złożenia do depozytu sądowego kwoty objętej roszczeniem pozwu, albowiem gdyby § 22 ust. 10 umowy (...) miała w ogóle zastosowanie tj. strona pozwana byłaby uprawniona z mocy tego przepisu do weryfikacji przyszłych płatności na rzecz swoich podwykonawców, tj. przypadających po dacie wymagalności danej płatności wynagrodzenia z umowy (...), a w szczególności strona powodowa nie przedłożyłaby stronie pozwanej wymagalnych do takiej płatności dokumentów, wówczas sama strona pozwana nie złożyłaby przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego;

2)  bezzasadny był zarzut strony powodowej związanych z oświadczeniem o potrąceniu wierzytelności, w sytuacji, gdy zgodnie z art. 499 zd. 2 k.c. oświadczenie o potrąceniu ma moc wsteczną od chwili, kiedy potrącenie stało się możliwe, zaś rzekome spełnienie przez stronę pozwaną świadczenia na rzecz interwenientów ubocznych nastąpiło już po dacie, w której stało się możliwie potrącenie wzajemnych wierzytelności strony powodowej oraz interwenientów;

3)  interwenienci uboczni usunęli całość wad sieci stwierdzonych w protokołach odbiorów częściowych oraz protokole odbioru końcowego, pomimo że strona powodowa okoliczność tą kwestionowała w toku postępowania, zaś Sąd błędnie oddalił wnioski o dopuszczenie na tę okoliczność dowodów z opinii biegłych sądowych;

4)  ocena Sądu w tym zakresie jest dokonana na podstawie wybiórczej analizy materiału dowodowego, z pominięciem szeregu powyżej opisanych dowodów i przy wadliwym zgromadzeniu materiału dowodowego, a więc przy błędnych ustaleniach faktycznych;

10.  art. 233 § 1 k.p.c. poprzez uznanie, że strona pozwana odebrała świadczenie z depozytu sądowego oraz w wyniku zawartych z interwenientami ubocznymi ugód, dokonała w oparciu o treść § 22 ust, 10 umowy (...) przelewu na ich rzecz kwot, co do których obowiązek zapłaty ciążył na stronie powodowej, w sytuacji gdy okoliczności te nie znajdują oparcia w materiale dowodowym oraz przepisach prawa, albowiem to nie strona pozwana dokonała płatności na rzecz interwenientów ubocznych i to jeszcze w oparciu o treść § 22 ust. 10, lecz płatność została dokonana przez Sąd z nieważnie ustanowionego depozytu sądowego i w wyniku realizacji wniosków uprawnionych o wypłatę świadczenia z nieważnie ustanowionego depozytu sądowego, ale nadto wyplata ta nastąpiła w toku postępowania depozytowego i po złożeniu wniosków przez wierzycieli ze złożonego przez stronę powodową świadczenia w postaci pozostałej części kwoty wynagrodzenia z umowy (...) należnej wyłącznie stronie powodowej, a nie interwenientom ubocznym a zatem strona pozwana nie mogła już odebrać tego świadczenia z depozytu sądowego;

11.  art. 233 § 1 k.p.c. poprzez uznanie, że strona pozwana odebrała świadczenie z depozytu sądowego oraz w wyniku zawartych z interwenientami ubocznymi ugód, dokonała w oparciu o § 22 ust. 10 umowy (...) przelewu na ich rzecz kwot, co do których obowiązek zapłaty ciążył na stronie powodowej, w sytuacji gdy ocena w tym zakresie została dokonana m.in. z pominięciem m.in. dowodu z pisma (...) z 16 października 2015 r. oraz z 29 grudnia 2015 r. (załącznik nr 52 do zarzutów od nakazu zapłaty), a w szczególności z pominięciem, że strona pozwana nie miała woli dokonania takiej bezpośredniej płatności na rzecz interwenientów obocznych wobec faktu, że nie miała na to zgody (...) S.A., gdyż taka płatność nie stanowiłaby wydatku kwalifikowanego podlegającego rozliczeniu w ramach dofinansowania tego projektu z środków Unii Europejskiej, a Sąd nie mógł dokonać ustaleń w tym zakresie wbrew nawet woli samej pozwanej;

12.  art. 227 k.p.c. poprzez oddalenie wniosków dowodowych strony powodowej zawartych w treści odpowiedzi na zarzuty pozwanego od nakazu zapłaty o dopuszczenie dowodów z opinii biegłych sądowych pomimo, że miały pozwolić na ustalenia wysokości wierzytelności przysługujących interwenientom ubocznym, które strona pozwana zamierzała spłacić z nieważnie złożonego do depozytu sądowego świadczenia należnego stronie powodowej;

13.  art. 227 k.p.c. poprzez oddalenie wniosków dowodowych strony powodowej zawartych w odpowiedzi na interwencję główną o przesłuchanie w charakterze świadka J. M. oraz w charakterze strony pozwanej M. K. mimo, że wnioski te pozwolić na ustalenie wysokości wierzytelności przysługujących interwenientom ubocznym, które strona pozwana zamierzała spłacić z nieważnie złożonego do depozytu sądowego świadczenia należnego stronie powodowej, a Sąd nie uzasadnił przyczyny oddalenia tych wniosków;

14.  brak rozpoznania istoty sprawy poprzez brak dokonania ustaleń oraz oceny wysokości roszczeń interwenientów ubocznych w stosunku do strony powodowej, w tym z punktu widzenia zasadności postawionych przez stronę powodową zarzutów potrącenia, zarzutu nieważności umów podwykonawczych w sytuacji nieważności postanowienia określającego termin wymagalności należności z tytułu wynagrodzenia określnego treścią tych umów podwykonawczych, pomimo że miało to istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy z perspektywy postawionego przez stronę pozwaną zarzutu potrącenia rzekomo dokonanych za stronę powodową wypłat wynagrodzeń z umów podwykonawczych;

15.  art. 327 ¹ § 1 pkt 1 k.p.c. poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób uniemożliwiający kontrolę instancyjną w zakresie będącym przedmiotem zaskarżenia, a w szczególności poprzez brak wskazania dowodów na których Sąd oparł swoje rozstrzygnięcie, a w szczególności ustalenie, że strona pozwana odebrała przedmiot świadczenia z depozytu sądowego, a także brak przedstawienia oceny Sądu dlaczego odmówił przeprowadzenia wnioskowanych przez stronę powodową dowodów z opinii biegłych sądowych na okoliczność wysokości przysługujących interwenientom ubocznym wierzytelności w stosunku do strony powodowej, pomimo że tylko takie istniejące wierzytelności mogły być przedmiotem spłaty przez stronę pozwaną, w szczególności gdy strona powodowa kwestionowała fakt usunięcia przez interwenientów ubocznych wad stwierdzonych protokołami odbiorów częściowych oraz odbioru końcowego Sieci (...) w województwie;

16.  art. 493 § 4 zd. 2 k.p.c. przez uchylenie w części nakazu zapłaty w sytuacji gdy powinien być utrzymany w mocy w całości;

17.  art. 451 § 1 zd. 2 k.c. poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że skoro strona pozwana była uprawniona w oparciu o § 22 ust. 10 umowy (...) do dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz interwenientów to wygaśnięcie wierzytelności strony powodowej dochodzonego pozwem na skutek rzekomo dokonanego potrącenia wierzytelności z tego tytułu winno nastąpić na niekorzyść strony powodowej, tj. wyłącznie w zakresie należności głównej, a nie w pierwszej kolejności z należnościami ubocznymi w sytuacji, gdy w świetle treści tego przepisu strona powodowa w pierwszej kolejności miała prawo zaliczyć ewentualnie dokonane przez stronę pozwaną potrącenie na poczet należności ubocznych, jakie przysługują stronie pozwanej od należności głównej dochodzonej pozwem w niniejszej sprawie, zaś strona powodowa dochodziła pozwem w tym zakresie należności głównej wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie, a nie samych odsetek za zamknięty okres od kwoty należności głównej;

18.  art. 469 § 1 k.c. poprzez brak zastosowania, w sytuacji gdy w uzasadnieniu Sąd powołuje się na § 2 tego artykułu, nie dostrzegając jego § 1, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że „możliwość odbioru świadczenia z depozytu jest prawem dłużnika wynikającym stąd, że przedmiot świadczenia jest jego własnością. Dlatego właśnie przepisy nie obwarowuje skorzystania z tego uprawnienia od żądnych dodatkowych przesłanek” (str. 29 uzasadnienia 6 akapit od góry), w sytuacji gdy ten przepis zakreśla ramy czasowe prawa dłużnika do odbioru świadczenia z depozytu sądowego, określając jako moment końcowy tego prawa datę, w której wierzyciel zażądał wydania przedmiotu świadczenia z depozytu sądowego, zaś w sprawie bezspornie zawarcie ugód z interwenientami ubocznymi oraz wypłata na ich rzecz określonych ugodami kwot nastąpiło już po wystąpieniu przez wierzycieli z wnioskiem o wydanie świadczenia z depozytu i w ramach realizacji tych wniosków, a nie odebrania świadczenia z depozytu przez stronę pozwaną;

19.  art. 470 k.c. poprzez błędne zastosowanie i pominięcie, że skoro wyłącznie ważne złożenie przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego ma takie same skutki jak spełnienie świadczenia, to nieważne złożenie przedmiotu świadczenia do depozytu, w tym dokonanie rzekomych wypłat z tego nieważnie ustanowionego depozytu na rzecz osób trzecich, a w szczególności dokonane tytułem innych świadczeń niż świadczenie złożone do depozytu sądowego, nie wywołuje skutku spełnienia świadczenia w stosunku do wierzyciela, któremu takie pierwotne świadczenie przysługuje i które podlegało złożeniu do depozytu sądowego;

20.  art. 498 § 1 i 2 k.c. w zw. z § 22 pkt 10 w zw. z § 12 ust. 8 i 9 umowy (...) poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że postanowienie to odnosi się do podwykonawców strony powodowej w przypadku, gdy w treści umowy (...) podwykonawcy są nazywani przez strony „podwykonawcami", a nie „osobami trzecimi” m.in. zgodnie z treścią § 12 ust. 8 i 9 umowy (...);

21.  art. 498 § 1 i 2 k.c. w zw. z § 22 pkt 10 w zw. z § 22 ust 2 umowy (...) poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że postanowienie to dawało prawo pozwanemu do dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz interwenientów oraz dokonania potrącenia, a w świetle treści tego postanowienia na stronie powodowej ciążył obowiązek zapłaty należności na rzecz interwenientów ubocznych w związku z realizacją przedmiotu partnerstwa, w tym w szczególności przed terminem płatności określonym dla strony pozwanej, a partner prywatny - strona powodowa nie przedstawiła partnerowi publicznemu potwierdzenia dokonania zapłaty należności zgodnie z postanowieniami umowy (...), co uprawniało stronę pozwaną do potrącenia kwoty niezapłaconych należności z wynagrodzenia należnego stronie powodowej i dokonania zapłaty bezpośrednio na rzecz interwenientów ubocznych w sytuacji gdy:

1)  takie zastosowanie § 22 pkt 10 umowy (...) pozostaje w sprzeczności z brzmieniem tego postanowienia oraz § 22 ust. 2 umowy (...) i procedurą płatności stanowiącą załącznik do (...), albowiem strona pozwana, jako podmiot publiczny, każdorazowo w świetle procedury płatności miała wyłącznie prawo do kontrolowania wyłącznie braku zalegania przez stronę powodową z płatnościami na rzecz zatwierdzonych podwykonawców za wcześniej wykonane i już rozliczone prace, tj. wykonane i rozliczone które przed dokonaniem przez stronę pozwaną aktualnej płatności, zaś strona powodowa wystawiając faktury VAT za odebrane przez stronę powodową prace, za które dochodzi zapłaty pozwem jednocześnie na potrzeby tej właśnie płatności przedłożyła stronie pozwanej pisemne oświadczenia zatwierdzonych podwykonawców o braku posiadania zaległości tj. właśnie dowody rozliczenia się z zatwierdzonymi przez stronę pozwaną podwykonawcami za wszelkie wymagalne zobowiązania w stosunku do tych podwykonawców zgodne z postanowieniami umowy (...), co spowodowało podstawę do uruchomienia przez stronę pozwaną płatności do depozytu sadowego;

2)  strona powodowa przedstawiła dowód zapłaty należności na rzecz interwenientów ubocznych w postaci oświadczeń o potrąceniu wzajemnych wierzytelności, zaś Sąd oddalając powództwo nie wziął tej okoliczności pod uwagę uznając, że nie ma ona znaczenia;

3)  w dacie powstania wymagalności wierzytelności strony powodowej w stosunku do strony pozwanej dochodzonej pozwem, na stronie powodowej nie ciążył obowiązek zapłaty należności na rzecz interwenientów ubocznych w związku z realizacją przedmiotu partnerstwa, rozumiany jako obowiązek spełnienia określonego wymagalnego świadczenia pieniężnego;

22.  art. 498 § 1 i § 2 k.c. w zw. art. 65 § 2 k.c. w zw. z § 22 pkt 10 umowy (...) poprzez niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że postanowienie to dawało prawo pozwanemu do dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz interwenientów oraz dokonania potrącenia w przypadku ostatniej z płatności, w sytuacji gdy taka wykładnia prowadziłaby do przyjęcia, że wbrew treści § 22 ust. 9 płatności strony pozwanej miały być dokonywane po terminie płatności określonym dla strony pozwanej, zgodnie z treścią § 22 ust. 9 umowy (...), albowiem z uwagi na fakt, że strona pozwana była pustą spółką celową tj. nie wyposażoną w żaden majątek, w tym środki finansowe pozwalające na regulowanie zobowiązań w stosunku do swoich podwykonawców bez uprzedniego uzyskania środków od pozwanego województwa, termin płatności strony powodowej za faktury wystawiane przez interwenientów ubocznych zastał określony przez strony każdorazowo po dacie płatności za faktury wystawiane pozwanemu województwu przez stronę powodową, a inne uregulowanie terminu płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawców skutkowałoby tym, że świadczenie takie byłoby niemożliwe w świetle całokształtu stosunków prawnych łączących stronę powodową z interwenientami ubocznymi, a w szczególności w świetle postanowień umowy o finansowaniu i koordynacji pod wykonawstwa;

23.  art. 498 § 1 i 2 k.c. w zw. z § 22 pkt 10 Umowy (...) poprzez zastosowanie i błędne przyjęcie, że dla skorzystania przez stronę pozwaną z prawa określonego treścią tego postanowienia pozostaje bez znaczenia to czy wierzytelności interwenientów ubocznych były wymagalne w sytuacji, gdy z treści tego postanowienia wprost wynika, że warunkiem skorzystania z uprawnienia określonego tym przepisem jest ciążenie na podmiocie prywatnym - stronie powodowej obowiązku zapłaty na rzecz podmiotów trzecich, a nie istnienie samego zobowiązania niewymagalnego, a więc bez skonkretyzowanego obowiązku jego zapłaty;

24.  art. 58 § 3 k.c. poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że pomimo stwierdzenia nieważności postanowień umów podwykonawczych określających termin wymagalności wynagrodzenia z umów podwykonawczych na dwa dni robocze od dnia dokonania płatności przez pozwane województwo, jako sprzecznego z naturą stosunku prawnego, nieważnością dotknięta jest tylko to postanowienie, a nie cała umowa podwykonawcza w sytuacji, gdy strona powodowa, jako spółka celowa niezdolna do wykonania takiej umowy bez uprzedniego uzyskania środków od strony pozwanej, w sytuacji nieważności tego postanowienia w ogóle nie zawarłaby umów z interwenientami ubocznymi, co skutkuje ich całkowitą nieważnością, a przez to i brakiem podstawy do wypłaty interwenientom ubocznym wynagrodzenia w oparciu o ich treść, lecz przy wycenie wartości rynkowej dostarczonego przez te podmioty przedmiotu świadczenia.

Z uwagi na powyższe wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez utrzymanie w całości nakazu zapłaty i zasądzenie od pozwanego kosztów procesu według norm przepisanych z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty. Ewentualnie zażądała uchylenia powyższego orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

W odpowiedziach na apelację interwenienci uboczni oraz pozwany wnieśli o jej oddalenie.

Apelację od wyroku złożył również interwenient N.. Zaskarżył go w części, w której Sąd Okręgowy utrzymał w mocy nakaz zapłaty, a także oddalił interwencję główną oraz orzekł o kosztach procesu. Zarzucił naruszenie:

1.  art. 365 § 1 k.p.c. oraz 366 k.p.c. poprzez pominięcie, że kwestia ważności depozytu sądowego ustanowionego została przesądzona prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie wydanym w sprawie o sygn. akt V GC 295/17;

2.  art. 365 § 1 k.p.c. w zw. z art. 693 pkt 4 k.p.c. w zw. z art. 693 ¹ k.p.c. poprzez pominięcie, że jedynym sądem władnym badać formalną prawidłowość warunków dla wydania świadczenia z depozytu sądowego jest sąd rozpatrujący wniosek ustanowienie takiego depozytu, którego orzeczeniem w tym zakresie sąd orzekający jest związany, co oznacza, że Sąd w niniejszej sprawie nie mógł zakwestionować prawidłowości przesłanek wypłaty środków z depozytu, a tym bardziej uznać ich treści i sposobu sformułowania za okoliczność przemawiającą za nieważnością depozytu;

3.  art. 229 k.p.c. poprzez niezastosowanie w sytuacji, gdy w toku rozprawy w dniu 25 września 2018 r. zostało przyznane przez wszystkie strony, że w grudniu 2015 r. istniał spór co do osoby wierzyciela w związku z wynagrodzeniem za prace wykonane w ramach budowy sieci prowadzonej w oparciu o umowę (...);

4.  art. 217 § 3 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych zgłoszonych w interwencji głównej postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 25 września 2018 r., pomimo, że wnioski te dotyczyły wyłącznie dokumentów i to istotnych z punktu widzenia postępowania i roszczeń interwenienta głównego;

5.  art. 233 § 1 k.p.c. poprzez ustalenie, że:

1)  nie istniał spór co do osoby wierzyciela z tytułu wynagrodzenia za prace wykonane w ramach budowy sieci, podczas gdy z okoliczności przyznanych przez wszystkie strony w toku rozprawy w dniu 25 września 2018 r. wynika, że było bezspornym między stronami postępowania, że taki spór istniał;

2)  warunki wydania przedmiotu świadczenia z depozytu na rzecz powódki określone w postanowieniu ustanawiającym depozyt były niemożliwe do spełnienia (tj. niemożliwe byłoby uzyskanie przez powódkę wyroku zasądzającego na jej rzecz kwotę z depozytu), podczas, gdy z treści samego tego postanowienia, wynika, że wskazana przez Sąd podstawa była jedną z trzech możliwych podstaw dla wypłaty środków z depozytu na rzecz powódki;

3)  roszczenia interwenienta głównego o zapłatę należnego wynagrodzenia zostały w sposób definitywny zaspokojone w związku z zawarciem przez niego ugody z pozwanym w dniu 17 marca 2016 r. i wypłatą środków z depozytu w oparciu o ugodę, podczas gdy Sąd ustalając jednocześnie nieważność depozytu podważył przyczynę zawarcia tej ugody, co skutkowało jednoczesnym podważeniem definitywności jej rozliczeń;

4)  błędnymi wnioskami przy ocenie ważności depozytu, oraz zasadności roszczenia interwenienta głównego i tym samym bezzasadnym oddaleniem jego powództwa;

6.  art. 98 § 1 k.p.c. poprzez przyznanie kosztów procesu w sposób niezgodny z zasadą zwrotu kosztów przez stronę przegrywającą sprawę i przyznanie ich powódce i pozwanemu od interwenienta głównego i nieprzyznanie kosztów na rzecz interwenienta głównego od powódki, pomimo, że koszty powinny być przyznane jemu od powódki i nieprzyznane od niego na rzecz powódki i pozwanego;

7.  art. 107 zd. 3 k.p.c. poprzez niezastosowanie pomimo zaistnienia podstaw do zasądzenia od powódki na rzecz interwenienta ubocznego kosztów procesu;

8.  art. 102 k.p.c. poprzez niezastosowanie i zasądzenie od interwenienta głównego kosztów procesu na rzecz powódki i pozwanego, w sytuacji, gdy wytoczenie powództwa objętego interwencją główną było konieczne z racji działań powódki, tj. żądania przez nią od pozwanego zapłaty całości kwoty wpłaconej do depozytu sądowego, w tym zmierzających do zniweczenia skutków ugody zawartej przez interwenienta głównego i pozwanego, co uzasadnia odstąpienie od obciążenia kosztami procesu wywołanymi interwencją główną;

9.  art. 470 k.c. w zw. z art. 467 pkt 3 k.c. w zw. z art. 647 ¹ § 1 i § 5 k.c. poprzez błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że w sytuacji zawarcia umowy o charakterze umowy o roboty budowalne, nie może powstać spór dotyczący osoby wierzyciela w sytuacji konieczności wypłaty przez inwestora w ramach takiej umowy wynagrodzenia podwykonawcy, w sytuacji kwestionowania przez generalnego wykonawcę roszczenia należnego podwykonawcy, podczas gdy prawidłowa wykładnia doprowadziłaby do konkluzji, że w takiej sytuacji występuje spór co do osoby wierzyciela wskazany w art. 467 pkt 3 k.c.;

10.  art. 65 k.c. w zw. z art. 921 ¹ k.c. poprzez niezastosowanie w sytuacji, w której zasady wykładni umów przemawiają za uznaniem, że postanowienie zawarte w § 22 ust. 10 omowy (...) stanowi przekaz, co skutkowało błędnym uznaniem, że nie istniał obowiązek po stronie pozwanego zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców powódki, co skutkowało błędną konkluzją w kontekście ważności złożenia przedmiotu świadczenia do depozytu w oparciu o art. 647 pkt 3 k.c.;

11.  art. 65 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 917 k.c., poprzez niewłaściwe zastosowanie prowadzące do uznania, że doszło do zaspokojenia w sposób definitywny roszczeń interwenienta głównego słusznie należnych wobec zawarcia pomiędzy nim i pozwanym ugody, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia oświadczeń woli stron w ugodzie doprowadziłaby do wniosku, że w razie uznania depozytu za nieważny, spór pomiędzy interwenientem głównym a pozwanym i powódką nie jest w sposób definitywny zakończony.

Z uwagi na powyższe wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uchylenie nakazu zapłaty i oddalenie powództwa w całości; a także zasądzenie roszczenia dochodzonego interwencją główną. Zażądał też zasądzenia od pozwanego i powódki kosztów procesu według norm przepisanych, w tym od powódki również kosztów związanych z interwencją uboczną.

W odpowiedziach na apelację powódka i pozwany wnieśli o jej oddalenie.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje.

Apelacje pozwanego i interwenienta były częściowo zasadne, zaś środek odwoławczy powódki podlegał oddaleniu w całości.

W pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegał, zgłoszony przez powódkę, zarzut nierozpoznania istoty sprawy (zarzut 14). Byłby on zasadny, gdyby sąd pierwszej instancji zaniechał zbadania całości żądania lub podstawy powództwa, albo merytorycznych zarzutów stron (patrz: postanowienie SN z 27 lutego 2019 r. II CZ 104/18). Przesłanki te nie wystąpiły. W szczególności, jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd Okręgowy odniósł się do zgłoszonych przez powódkę zarzutów, czego zresztą ta ostatnia nie kwestionowała. W jej ocenie nie zbadał ich poprawnie, bo wedle niej zaniechał poczynić ustaleń faktycznych, które miałyby go doprowadzić do powzięcia oceny prawnej odnośnie wysokości roszczeń, jakie podwykonawcy (interwenienci) mieli przeciwko niej. Zarzuciła zatem w istocie braki w postępowaniu dowodowym i wynikające z nich wadliwości w subsumpcji, co jednak nie stanowiło o nierozpoznaniu istoty sprawy (patrz: postanowienie SN z 27 lutego 2019 r. II CZ 104/18).

Niezasadny był też, postawione przez nią zarzut naruszenia art. 327 ¹ § 1 pkt 1 k.p.c. (zarzut 15). W szczególności przywołana przez nią ocena Sądu Okręgowego, że pozwany, działając w charakterze dłużnika, „odebrał świadczenie z depozytu” w znaczeniu, jakie sformułowaniu temu nadaje art. 469 § 2 k.c., nie stanowiło, jak przyjęła, ustalenia faktu, lecz ocenę prawną. Stąd kwestia ta nie wymagała wskazania dowodów, lecz jedynie, wedle art. 327 ¹ § 1 pkt 2 k.p.c., wyjaśnienia. Sąd Okręgowy spełnił ten wymóg, bowiem wskazał przyczyny, dla których uznał, że wypłata środków z depozytu, choć nastąpiła do rąk podwykonawców (interwenientów ubocznych), to jednak stanowiła, w znaczeniu prawnym, odebranie przedmiotu świadczenia przez pozwanego (s. 29 uzasadnienia). Omówił też przyczyny dla których pominął złożone przez powódkę wnioski o przeprowadzenie dowodów z opinii biegłych na okoliczność m.in. rozmiaru wierzytelności, które przysługiwały podwykonawcom (interwenientom ubocznym) względem niej (s. 17 akapit 2 - s. 18, s. 34, 35).

Bezprzedmiotowy był też zarzut naruszenia art. 327 ¹ § 1 k.p.c. (niepoprawnie sformułowany jako dotyczący art. 328 § 2 k.p.c.), który zgłosił pozwany. Na uchybienie to można się skutecznie powoływać, gdy w jego wyniku odpada możliwość oceny zasadności rozumowania sądu (patrz: wyrok SN z 22 maja 2003 r. II CKN 121/01). Przesłanka ta nie została spełniona, gdyż uzasadnienie skonstruowano w sposób pozwalający prześledzić wszystkie motywy, które zaważyły o zastosowanej podstawie prawnej rozstrzygnięcia. To zaś było wystarczające, żeby, w modelu apelacji pełnej, zrekonstruować przyczyny, dla których w pierwszej instancji pominięto dowód z wyroku wydanego w sprawie V GC 295/17.

Sąd Apelacyjny zaaprobował i przyjął za własne ustalenia faktyczne, na jakich oparto zaskarżone orzeczenie (art. 387 § 2 ¹ pkt 1 k.p.c.). W większości nie były też podważane w drugiej instancji. Chociaż bowiem skarżący powołali się w swoich apelacjach na naruszenia art. 233 k.p.c., to jednak w zarzutach tych w większości kwestionowali: wykładnię przesłanek art. 469 i 470 k.c. (sporu co do wierzycieli, odbioru przedmiotu świadczenia przez dłużnika, skuteczności złożenia do depozytu - zarzuty od 5.1 do 5.4 apelacji pozwanego; zarzuty 5.1 i 5.2 apelacji interwenienta; zarzut 10 i 11 apelacji powódki); podjętą w oparciu o art. 65 k.c. interpretację oświadczeń woli stron zawartych w umowie (...) (pojęcie fazy eksploatacji; znaczenie § 22 ust. 10 – zarzuty: 7.1, 7.5, 7.6 i 9.1 apelacji powódki), jak też nieuwzględnienie zarzutu potrącenia (zarzut 9.2 apelacji powódki). Miały one zatem w tym zakresie materialny charakter. Jedynie w apelacji powódki zgłoszono zastrzeżenia odnośnie oceny dowodów i ustaleń faktycznych (zarzuty 7.2 – 7.4, 9.3, 9.4). Okazały się one niezasadne, stąd zostały rozpoznane wraz z analizą materialnej podstawy wyroku pierwszoinstancyjnego.

Dokonując w pierwszej kolejności oceny tej części roszczenia, co do której pozwany podniósł zarzut potrącenia, Sąd Apelacyjny zważył, że, wbrew stanowisku inicjatorki postępowania (zarzut 3), obowiązek pokrywania opłat za zajęcie pasa drogowego przez urządzenia infrastruktury spoczywał na powódce (partnerze prywatnym) do momentu rozpoczęcia fazy eksploatacji, zaś dopiero od tej chwili na pozwanym (podmiocie publiczny). Taki wniosek można było powziąć już w subiektywnej fazie wykładni (art. 65 § 2 k.c.). Gdyby bowiem zamiarem stron w chwili zawarcia umowy (...) było, żeby pozwany uiszczał opłaty za zajęcie pasa drogowego przez urządzenia infrastruktury przez cały okres trwania inwestycji, nie zaś dopiero od rozpoczęcia fazy eksploatacji, jak wynikało z tekstu umowy - o czym będzie jeszcze mowa - to powódka nie przyjmowałaby od niego faktur dotyczących tych świadczeń, co bezspornie czyniła i co sama zaświadczyła w piśmie z 12 czerwca 2015 r. i co wynikało z niekwestionowanych zeznań M. B. (pismo - k. 6788 t. 34, zeznania - k. 10863 t. 55). Niepoparte dowodami było jej twierdzenie, że zachowywała się tak pod wpływem przymusu. O braku wiarygodności tego stanowiska świadczy i to, że w trakcie trwania umowy (...) nie kwestionowała zasadności swojego obowiązku do spełnienia powyższych ciężarów unormowanych w art. 40 ust. 2 pkt 2 u.d.p. co do zasady. Przeciwnie, jedynie przekazywała otrzymane od pozwanego faktury podwykonawcom (oświadczenie o refakturowaniu - k. 6788 t. 34), a nadto domagała się od jednego z nich zwrotu tego co sama uiściła tytułem realizacji omawianego ciężaru (nota księgowa k. 7468 t. 38).

Do takich samych wniosków prowadziłaby obiektywna faza wykładni umowy (...) oparta m.in. na analizie tekstu tego kontraktu. W § 6 ust. 5 a wskazano, że wkładem własnym pozwanego (podmiotu publicznego) jest uiszczanie opłat za zajęcie pasa drogowego przez urządzenia infrastruktury wchodzących w skład sieci, lecz dopiero w „fazie eksploatacji” („wkład własny podmiotu publicznego stanowi … uiszczanie opłat za zajęcie pasa drogowego na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej wchodzącej w skład sieci w fazie eksploatacji …” - k. 46). Powódka twierdziła, że przepis ten nie ograniczał czasowo obowiązku ciążącego na jej przeciwniku procesowym. Według niej postanowienie to należało rozumieć jako dotyczące ponoszenia opłat za umieszczenie urządzeń infrastruktury, które „staną się częścią sieci w fazie eksploatacji” (zarzut 2.1). Stanowisko to nie miało jednak oparcia w gramatycznym brzmieniu omawianej klauzuli. Nie znajdowało też potwierdzenia w innych postanowieniach umownych. Z § 7 ust. 1 wynikało, że wkład własny pozwanego (podmiotu publicznego), a więc także unormowany w § 6 ust. 5 a obowiązek spełniania opłat za zajęcie pasa drogowego, zaktualizuje się, to jest będzie „przyjęty” przez powódkę (partnera prywatnego), dopiero wraz z przekazaniem przez nią danego elementu sieci „w ramach wykonania fazy wykonawczej” „celem rozpoczęcia fazy eksploatacji” (k. 47). Także w § 40 ust. 2 pkt 5 wskazano, że obciąża go co prawda ryzyko zmiany wysokości powyższych ciężarów publicznoprawnych, lecz tylko w fazie eksploatacji („podmiot publiczny obciąża ryzyko zmiany wysokości opłat za wykorzystanie pasa drogowego w fazie eksploatacji” - k. 103). Nadto w § 18 ust. 3 wśród „obowiązków szczegółowych” jego przeciwniczki procesowej (partnera prywatnego) wymieniono „wypłatę zarządcom dróg opłat za zajęcie pasów drogowych w czasie trwania fazy wykonawczej” – w braku odróżnienia należało przyjąć, że chodziło zarówno o daninę wskazaną w art. 40 ust. 2 pkt 1 jak i w 40 ust. 2 pkt 2 u.d.p. (k. 59). Czyniło to niezasadnym jej twierdzenie, że w umowie (...) nie zawarto wzmianki o nałożeniu na nią powyższej powinności (zarzut 2.2). Odmiennej wykładni nie uzasadniało brzmienie § 10 ust. 3, w którym rzeczywiście wskazano, że pozwany zobowiązał się do ponoszenia opłat za zajęcie pasa drogowego unormowanych w art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawy (k. 50; zarzut 2.2). Przepis ten, na co wskazuje zresztą tytuł paragrafu, w którym go zamieszczono („ogólne zobowiązania podmiotu publicznego”), miał jednak charakter ogólny, zatem należało go odczytywać w kontekście pozostałych, wyżej przywołanych klauzul umownych. W nich, jak już wskazano, obowiązek spełniania opłat z art. 40 ust. 2 pkt 2 u.d.p. ograniczono u pozwanego do okresu od rozpoczęcia fazy eksploatacji.

Sporny w niniejszym procesie był też moment, w którym miał zaczynać się powyższy etap. Umowa (...), w której unormowano tę kwestię, została zawarta m.in. w oparciu o procedurę opisaną w Ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t j. z dnia 8 czerwca 2010 r., Dz.U. Nr 113, poz. 759 w brzmieniu na dzień zawarcia umowy; dalej: (...)). Stosowało się jednak do niej nie art. 29 PZP - odnosił się on bowiem tylko opisu przedmiotu zamówienia - lecz, jak wynikało z art. 139 ust. 1 PZP, przepisy kodeksu cywilnego, w tym art. 65 k.c. (zarzut 1 powódki). Zgodnie z tą ostatnią normą, przy interpretacji umowy należy nadać prymat zgodnemu zamiarowi stron, które ją zawierają (co do metody wykładni patrz: wyrok SN z 10 stycznia 2020 r. I CSK 380/18.). Ten zaś istniał w zakresie, w jakim kontrakt dotyczył momentu rozpoczęcia fazy eksploatacji. Świadczą o tym pisma, które strony wymieniły w styczniu i w lutym 2014 r., a więc niedługim okresie od zawarcia umowy (...) z 19 kwietnia 2013 r. W pierwszym z nich pozwany wskazał, wbrew temu co podniosła powódka (zarzut 7.4.), że faza eksploatacji rozpocznie się w chwili, gdy, w oparciu o częściowe lub prowadzące do nich przejściowe odbiory, pierwsza część sieci będzie tworzyć gotową do eksploatacji i sprawdzoną przez testy, a więc działającą, „relację”. To ostatnie pojęcie, wedle definicji zawartej w § 1 pkt 76 umowy (...), oznaczało odcinek, który za pomocą m.in. kanalizacji kablowej i połączeń światłowodowych połączy ze sobą „węzły”, a wiec centrum zarządzania lub poszczególne punkty styku na sieci (§ 1 pkt 105; pismo pozwanego: „faza eksploatacji może być rozpoczęta zarówno przez odbiór częściowy, jak i przez odbiór przejściowy, w zależności od tego który z tych obiorów będzie przekazywał pierwszą część sieci … do eksploatacji … W określonym stanie faktycznym zakładającym zatwierdzenie (...), odbiór przejściowy ostatniej części prac składających się na relację lub węzeł z danej pozycji (...), będzie skutkował automatycznie, w pełnej zbieżności czasowej, odbiorem częściowym tej relacji lub węzła. Z kolei tylko relacja odebrana pozytywnym odbiorem częściowym, z którym wiążą się określone testy wskazujące na gotowość relacji do eksploatacji … może być uznana za część sieci … gotową do eksploatacji” - k. 6755, 6755 v – t. 34). Wiarygodności i mocy dowodowej powyższego dokumentu nie mógł obalić sam fakt, że dotyczył zdarzeń, które, na datę jego sporządzenia, jeszcze nie wystąpiły (zarzut 7.4 powódki).

Z przedstawioną w nim wykładnią zgodziła się powódka. W szczególności, w odpowiedzi nie zakwestionowała zaprezentowanego w nim znaczenia „rozpoczęcia fazy eksploatacji”. Nadto przyznała, że powyższe zdarzenie nastąpi 19 stycznia 2015 r. (pismo powódki – k. 6756 t. 34), to jest w chwili w której, jak przekazał jej wcześniej pozwany i co wynikało z aktualnego wówczas harmonogramu rzeczowo finansowego (harmonogram k. 6757 t. 34), przypadał pierwszy odbiór częściowy, a w jego ramach ukończenie zdolnej do działania „relacji” (pismo pozwanego k. 6755, 6755 v – t. 34).

Trzeba dodać, że do odmiennych wniosków nie prowadziłaby wykładnia obiektywna umowy (...). Jak słusznie stwierdziła powódka z samej zawartej w § 1 pkt 26 definicji pojęcia „faza eksploatacji” można wyprowadzić i taki wiosek, że skoro rozpoczyna się ona z momentem odbioru pierwszej części sieci (§ 1 pkt 26 – k. 35), to nie jest zależna od tego, czy oddawana infrastruktura nadaje się do zadań związanych ze świadczeniem usług dostępu telekomunikacyjnego (zarzut 2.3.a i 2.3.b, 7.1). Tak szerokie znaczenie tej klauzuli musiało jednak ulec zawężeniu z uwagi na treść innych przepisów umowy (...). Na przykład w § 26 ust. 1 pkt 3 (k. 68) wskazano, że podstawowym i najważniejszym obowiązkiem powódki, dotyczącym fazy eksploatacji, jest świadczenie „usług dostępowych”, to jest m.in. zapewnienie możliwości korzystania z sieci przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych (§ 1 pkt 89 i np. § 1 pkt 90). Podobny nakaz sformułowano w definicji zacytowanego wyżej pojęcia zawartej w § 1 pkt 89 (k. 41). Zgodnie z nią usługi dostępowe są to świadczenia, które są spełniane przez powódkę w „całym”, a nie przez część, okresu fazy eksploatacji. Etap ten nie mógł się zatem rozpocząć, jeżeli oddana infrastruktura nie dawała możliwości spełnienia powyższych świadczeń. W odpowiedzi na pytanie 21 do SIWZ (k. 6725, t. 34), która stanowiła dowód okoliczności towarzyszących zawarciu umowy (...) (art. 65 k.c.), a tym samym, wbrew temu co podniosła skarżąca (zarzut 7.3.), miała znaczenie w sprawie, sprecyzowano, że gotowość do osiągnięcia omówionego wyżej dostępu dla przedsiębiorców telekomunikacyjnym, powinna być zapewniona poprzez wykonanie relacji łączącej poszczególne węzły sieci. Oznaczało to, wbrew temu co podniosła powódka, że wykładnia obiektywna oświadczeń woli stron, podobnie jak subiektywna, prowadziła do takiej samej interpretacji (zarzut 4, 7.6). Zgodnie z nią, chwila rozpoczęcia fazy eksploatacji przypadała na moment, w którym, pozwany dokonał odbioru, wykonanej przez powódkę, pierwszej części sieci w postaci „relacji”, nadającej się do świadczenia usług telekomunikacyjnych.

Powyższy warunek, wbrew temu co powódka podniosła w pierwszej instancji (k. 8466 t. 43), nie został spełniony na skutek sporządzenia protokołu odbioru przejściowego z 17 lutego 2014 r. (POP/2014/01/7 – k. 8504 t. 43), bądź częściowego z 2 lipca 2014 r. (P./2014/04/1 k. 008507 t. 43). Jak wynikało z tych dokumentów, potwierdzały jedynie zainstalowanie urządzeń aktywnych w węzłach znajdujących się w trzech miejscowościach oraz pomiar, konfigurację i uruchomienie „centrum zarządzania”. Jak wskazał na rozprawie biegły z zakresu informatyki i telekomunikacji, świadczyły wyłącznie o tym, że wyposażone w urządzenia zostały pewne punkty sieci, a nie, że choćby w części, osiągnęła ona gotowość do działania (00:25:35 – 00:26:50 k. 11145 v, t. 56). Jego opinia była wiarygodna. Choć ekspert w trakcie jej udzielania nie dysponował dokumentacją, to jednak w potrzebnym zakresie była mu ona okazywana (np. 00:21:31, 00:32:20 - k. 11145 v t. 56). Nadto jego wyjaśnienia były dobrze umotywowane, i, wbrew temu co wskazała powódka (zarzut 7.2), konsekwentne. Nie zmienił tego fakt, że w trakcie rozprawy doprecyzował sformułowania i znaczenia pojęć, którymi posługiwał się przy sporządzaniu opinii pisemnej, a nadto w niektórych momentach nie był w stanie ustosunkować się do pytań związanych z, pozostającą poza jego kompetencjami, wykładnią sformułowań użytych w umowie (...). Z powyższych przyczyn na uwzględnienie zasługiwało także to jego stanowisko, w którym stwierdził, że protokoły odbiorów przejściowych stanowiły w istocie jedynie potwierdzenie ukończenia elementów infrastruktury pasywnej i nie dawały podstaw do stwierdzenia działania sieci (00:37:00 – 00:38:15, k. 11145 v t. 56). Konieczne do tego byłoby dokonanie pomiaru i konfiguracji i uruchomienia „relacji”. Zrealizowanie tych czynności potwierdziły dopiero protokoły odbiorów częściowych (00:38:15 – 00:39:05, k. 11145 v t. 56). One zatem - poza tym który dotyczył centrum zarządzania (stanowiący jedynie punkt nie zaś relację sieci) - dawały podstawę do uznania, że oznaczony fragment sieci jest zdolny do wykonywania swoich zadań. Było bezsporne, że pierwsze odbiory częściowe, które umożliwiały zrealizowanie powyższego celu, zostały zgłoszone 15 września 2015 r. (nadto: zeznania M. B. k. 10863 i 10863 v t. 55; J. W. k. 10865 t. 55; pismo powódki z 16 września 2015 r. k. 9640 t. 49) i dokonane w oparci o protokoły z 15 grudnia 2015 r. (protokoły k. 1704 – t. 9). Z tą ostatni datą rozpoczęła się zatem faza eksploatacji. Jeżeli więc bezspornie wcześniej, bo od 19 stycznia do 15 września 2015 r. powódka nie spełniania ciążącego na niej obowiązku uiszczania świadczeń unormowanych w art. 40 ust. 2 pkt 2 u.d.p., lecz opłaty te w wysokości 9.561.587,43 zł uiścił pozwany (niezaprzeczone twierdzenie pozwanego k. 1706 t. 9), to uzyskał roszczenie o zwrot tej kwoty. W konsekwencji, wbrew zarzutom zawartym w apelacji powódki (zarzut 2), w oparciu o oświadczenie z 31 grudnia 2015 r., dokonał skutecznego potrącenia powyższego uprawnienia z wymagalną wierzytelnością dochodzoną powództwem (art. 498 k.c. i art. 499 k.c. , oświadczenie o potrąceniu wraz z potwierdzeniem doręczenia i pełnomocnictwem k. 1970 - 1976 t. 10).

W następnej kolejności ocenie podlegał wyrok pierwszoinstancyjny rozstrzygający co do pozostałej części zgłoszonego w pozwie roszczenia.

W sprawie nie było sporne, że kwotę odpowiadającą powyższemu żądaniu, pomniejszoną o wartość omówionego potrącenia, pozwany złożył, celem spełnienia spornej wierzytelności, do depozytu sądowego (postanowienie Sądu Rejonowego k. 1966 – 1968 i 1965, t. 10).

Wbrew temu co on oraz interwenient podnieśli w apelacji, ważność dokonania powyższej czynności nie została przesądzona w innym postępowaniu (zarzut 1, 11 pozwanego; zarzut 1 interwenienta). Nie było sporne, że przed Sądem Okręgowym w Olsztynie, pomiędzy tymi samymi stronami, toczyła się sprawa o sygn. akt V GC 295/17, a w motywach wydanego w niej orzeczenia wskazano, że postanowienie o ustanowieniu depozytu jest wiążące. Zapatrywanie to wyrażono jednak w ramach oceny zarzutu potrącenia, który zgłoszono w omawianym sporze (wyrok i uzasadnienie w sprawie V GC 295/17, k. 10804 – 10809 t. 55). Nie miało ono zatem mocy wiążącej. Tę uzyskuje tylko te ustalenia faktyczne i poczynione na ich podstawie oceny prawne, które stanowią podstawę oddanego pod osąd sporu, to jest powództwa. Nie dotyczy to zaś motywów, które odnoszą się do zasadności zarzutów podnoszonych przez pozwanego. Te ostatnie zagadnienia, dopiero kiedy zostaną rozstrzygnięte w charakterze odrębnych żądań, zyskają moc wiążącą (art. 365 § 1 k.p.c.). Do tego czasu, jak w odniesieniu do omawianej kwestii związanej z ważnością depozytu, mogą być przedmiotem odmiennego osądu w innych procesach (patrz: wyrok SN z 8 grudnia 2016 r. III CNP 29/15; wyrok SN z 28 października 2016 r. I CSK 687/15; wyrok SN z 23 czerwca 2016 r. V CNP 55/15; Legalis. red. A. Olaś. Zarzut potrącenia w procesie cywilnym. 2021. Wydanie 1. Rozdział V § 5, akapit I).

W tych okolicznościach bez znaczenia dla wyniku sporu było to, że Sąd Okręgowy zaniechał przeprowadzenia bądź zbadania dowodów, które dotyczyły sprawy V GC 295/17 (zarzut pozwanego 3, 4 i 7.2).

Przechodząc do oceny kwestii ważności depozytu sądowego, Sąd Apelacyjny zważył, że, jak słusznie podnosi się w judykaturze, samo złożenie do niego przedmiotu świadczenia ma charakter prowizoryczny. Nie przesądza ono o prawnej skuteczności (ważności) tej czynności. W postępowaniu depozytowym sąd ocenia bowiem jedynie to, czy według stanowiska wnioskodawcy złożenie jest uzasadnione, nie bada zaś prawdziwości tych twierdzeń (art. 693 ¹ k.p.c.). Wbrew temu co podniósł pozwany i interwenient (zarzut 9 pozwanego; zarzut 2 interwenienta), dopiero w procesie, jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu, można zbadać, czy złożenie nastąpiło z przyczyny przewidzianej przez prawo materialne (patrz: wyrok SN z 20 grudnia 2018 r. II CSK 748/17; wyrok SN z 22 grudnia 2005 r. V CSK 16/05). Analiza ta powinna uwzględniać całokształt okoliczności sprawy, w tym także treść postanowienia sądu zezwalającego na złożenie świadczenia do depozytu, a zwłaszcza warunki pod jakimi ma zostać wydany wierzycielowi (patrz: wyrok SN z 22 grudnia 2005 r. V CSK 16/05).

Dokonując oceny w oparciu o powyższe reguły, Sąd Apelacyjny miał na uwadze, że pozwany złożył przedmiot świadczenia do depozytu sądowego powołując się na istnienie sporu co do tego, kto jest wierzycielem (art. 467 pkt 3 k.c.; wniosek pozwanego k. 1961 – 1964 v t. 10; uzasadnienie postanowienia Sądu Rejonowego, k. 1968 t. 10). W doktrynie i judykaturze słusznie się podnosi, że przesłanka ta jest spełniona, kiedy u dłużnika występuje gotowość do spełnienia świadczenia, a jedynie po stronie wierzycieli znajduje się przyczyna hamująca to jego powinne zachowanie (patrz: Legalis. red. A. Olejniczak. Prawo zobowiązań – część ogólna. System Prawa Prywatnego tom 6. 2018 r. Wydanie 3. s. 1694 Nb 111, akapit I). Spór co do wierzytelności musi zatem istnieć między uprawnionymi, a nie między nimi a zobowiązanym do spełnienia świadczenia (patrz: LEX. red. A. Rzetecka – Gil. Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania - część ogólna. 2011 r., Lex/el, art. 467, Nb 21). Stąd dłużnik nie wskazuje i nie może wskazać osoby, której zdeponowane środki mają być wydane, bo dlatego właśnie składa je do depozytu, że nie wie i nie chce decydować, kto ma go otrzymać (patrz: uchwała 7 sędziów SN z 19 maja 1951 r. C 27/51). Sprzeczne z tą zasadą były, zawarte w postanowieniu Sądu Rejonowego, warunki wydania złożonego świadczenia. Zgodnie z nimi interwenienci (podwykonawcy) oraz powódka, mogli otrzymać depozyt m.in. w oparciu o ugodę, którą wszyscy łącznie, bądź każdy z nich z osobna zawarł z pozwanym. W wyniku tego ten ostatni podmiot (pozwany dłużnik) przyznał sobie prawo decydowania o tym, któremu z potencjalnych wierzycieli będzie się należeć zdeponowana kwota. Jak już wskazano, nie mógł tego czynić w sytuacji, gdy podstawą złożenia świadczenia był art. 469 pkt 3 k.c. (podobnie, patrz: uchwała 7 sędziów SN z 19 maja 1951 r. C 27/51). Co więcej, wydanie depozytu na rzecz powódki opatrzono warunkiem przedłożenia wyroku zasądzającego w sprawie między nią a pozwanym. Także ten wymóg wymagał w sposób niedopuszczalny, żeby spór co do wierzycieli został rozwiązany między nimi, a nie pomiędzy potencjalnie uprawnionymi do świadczenia. Co więcej w postępowaniu, które zakończyłoby się powyższym orzeczeniem pozwany miał możliwość podniesienia zarzutu spełnienia zobowiązania w oparciu o art. 470 k.c., co, gdyby uznać złożenia do depozytu sądowego za ważne, skutkowałoby oddaleniem powództwa. Wymóg legitymowania się wyrokiem zasądzającym od niego sporną wierzytelność w istocie pozbawiał zatem powódkę możliwości zaspokojenia (podobnie patrz: wyrok SN z 22 grudnia 2005 r. V CSK 16/05). Co prawda w judykaturze wskazuje się, że prawomocne orzeczenie sądu może być skuteczną podstawą wydania zdeponowanego świadczenia, ale tylko jeżeli rozstrzyga spór między potencjalnymi wierzycielami (patrz: uchwała 7 sędziów SN z 19 maja 1951 r. C 27/51). Już zatem z tych względów, w tym m.in. z uwagi na charakter warunków odebrania zdeponowanych środków, z których skorzystali interwenienci (ugoda zawarta z pozwaną), złożenie do depozytu było nieważne (zarzut 5.2, pozwanego; zarzut 5.2, 5.4 interwenienta). Ocena ta nie mogła ulec zmianie nawet wtedy, gdyby uznać, że istniał unormowany w art. 467 pkt 3 k.c., spór co do tego kto jest wierzycielem. Tym samym odpadła potrzeba badania zarzutów, zawartych w apelacjach skarżących, które dotyczyły tej kwestii (zarzuty pozwanego: 5.1, 6, 7.4, 10, 14, 15, 17; zarzuty interwenienta: 3, 5.1, 9, 10).

Powyższe nie oznaczało jednak, że złożenie do depozytu sądowego było w całości nieskuteczne. W judykaturze i w doktrynie nie jest sporne, że gdy wierzyciel dobrowolnie odbiera zdeponowany przedmiot świadczenia, powstają skutki unormowane w art. 470 k.c. Co istotne, ich wystąpienie jest niezależne od tego, czy były spełnione przesłanki ustawowe z art. 467 k.c. (patrz: wyrok SN z 14 maja 2004 r. IV CK 237/03; wyrok SN z 20 grudnia 2018 r. II CSK 748/17). Powyższa czynność wierzyciela sanuje wadliwości związane ze złożeniem do depozytu. Prowadzi do jego konwalidacji (patrz: wyrok SA w Warszawie z 8 lutego 2017 r. VI ACa 1732/16; uchwała składu 7 sędziów SN z 5 grudnia 1986 r. III CZP 62/86; Legalis. red. M. Stec. Prawo umów handlowych. System Prawa Handlowego tom 5. 2017 r. Wydanie 5. s. 180, Nb 121;).

Sąd Rejonowy bezspornie wydał z depozytu 22.868.905,65 zł i 16.517.572,27 zł na rzecz odpowiednio interwenienta T. T. i A. – L.. W rezultacie względem tych podmiotów nastąpił, unormowany w art. 470 k.c., skutek spełnienia świadczenia przez samego pozwanego. Z tych względów odmienne stanowisko powódki nie było zasadne (zarzut 19). Oceny tej nie mógł zmienić fakt, że do wydania doszło, co naturalne, już po tym gdy wierzyciele złożyli wniosek o przekazanie im zdeponowanych środków (zarzut 18 powódki).

Opisane wyżej spełnienie świadczenia przez pozwanego na rzecz interwenientów odniosło skutek względem wierzytelności dochodzonej w niniejszej sprawie, co wynikało z § 22 ust. 10 umowy (...).

Dyspozycja powyższego postanowienia umownego dawała pozwanemu prawo uiszczenia świadczeń, z wynagrodzenia należnego powódce, w sytuacji gdy ciążył na niej obowiązek zapłaty na rzecz „podmiotów trzecich”. Zacytowane wyżej pojęcie, jak wynikało z wykładni opartej o metodę obiektywną bazującej m.in. na tekście kontraktu, obejmowało wszelkie osoby, które nie były stronami umowy stron, o ile tylko brały udział w wykonaniu przedmiotu tego zobowiązania (§ 22 ust. 10: „w przypadku gdy na partnerze prywatnym ciąży obowiązek zapłaty należności na rzecz podmiotów trzecich w związku z realizacją przedmiotu partnerstwa…”). Dotyczyło zatem, wbrew temu co podniosła inicjatorka postępowania (zarzut 20), także jej podwykonawców, w tym interwenientów w niniejszej sprawie.

Do zastosowania tego przepisu rzeczywiście konieczne było nadto, jak wynikało z jego literalnego brzmienia, żeby nie przedstawiła pozwanemu, zgodnego z postanowieniami umowy (...), potwierdzenia, że spełniła świadczenia na rzecz podwykonawców („… partner prywatny nie przedstawi podmiotowi publicznemu potwierdzenia dokonania zapłaty tych należności zgodnie z postanowieniami (...) …”). W postanowieniu tym mowa jest o dokumentach, które miała obowiązek składać w trybie przewidzianym w Procedurze Płatności (dalej: „P.P.”) - stosowanej przy rozliczeniach realizowanych między stronami (§ 22 ust. 2 umowy (...)). Powinny one zawierać oświadczenia podwykonawców „o braku zaległych płatności” (P.P. s. 8 ust. 8 – k. 7718 t. 39), a dokładniej, na co wskazywała nadana przez P.P. nazwa wzoru tych oświadczeń, „o braku wymagalnych należności” (tytuł załącznika nr 2 P.P.: s. 12 k. 7722 t. 39), ze strony powódki. Zarówno umowa (...) jak i P.P. nie kreują zatem ograniczenia, wedle którego § 22 ust. 10 kontraktu stron miałby się aktualizować tylko w odniesieniu do długu dotyczącego wcześniejszych etapów realizacji przedmiotu umowy (...), a nie działałby do świadczeń należnych tytułem końcowego rozliczenia (zarzut 9.1.a 21.1 powódki). Odmienna wykładnia nie miałaby też potwierdzenia w celu omawianego postanowienia umownego. Jest nim uproszczenie procesu zapłaty wierzytelności między stronami i podwykonawcami, co ma następować w ten sposób, że świadczenie należne powódce pozwany spełnia bezpośrednio na rzecz jej kontrahentów zawsze wtedy, kiedy nie zostali przez nią zaspokojeni mimo wymagalności ich roszczeń (nie zaś roszczeń przyszłych jak błędnie uznała powódka – zarzut 9.1.c). Interpretacja ta nie była sprzeczna z pozostałą częścią umowy (...). W szczególności nie powodowała, że w oczekiwaniu na uzyskanie oświadczeń od podwykonawców co do braku wymagalnych roszczeń za aktualnie rozliczany etap prac, powódka nie uzyska płatności w czasie umownym (zarzut 9.1, 21.3, 22 powódki). Termin ten liczył się od dnia, w którym wystawi fakturę VAT (§ 22 ust. 9), zaś podstawą do sporządzenia tego dokumentu był nie tylko protokół odbioru (§ 22 ust. 9 zd. 2), lecz także, jak wynikało z P.P. (w zw. z § 22 ust. 2 umowy (...)), zatwierdzenie przez pozwanego „dokumentacji płatności” (s. 10 ust. 10 P.P. – k. 7720 t. 39). W poczet tego zbioru dokumentów wchodziły omówione wyżej oświadczenia podwykonawców (s. 8 ust. 8 P.P. – k. 7718 t. 39). Ich uzyskanie zawsze zatem miało poprzedzać wystawienie faktur VAT, a tym samym unormowany w umowie (...) termin płatności.

O tym że norma z § 22 ust. 10 nie ma zastosowania do najwcześniej wymagalnych roszczeń podwykonawców, nie świadczyła też dotychczasowa praktyka stron (zarzut 9.1.b powódki). Przeciwnie, wskazywała na to, że pozwany żądał przedstawiania oświadczeń podwykonawców co do wszystkich wymagalnych wierzytelnościach, jakie ci mieli względem inicjatorki postępowania. Z zeznań świadków oraz z dokumentów wynikało bowiem, że podmioty stosunków podwykonawczych składały zaświadczenia, które zawierały powyższy zakres danych (zeznania J. W. k. 10866 t. 55; oświadczenia podwykonawców (...), 6999, 7000 t. 35, k. 7001 – 7010 t. 36, k. 9603 t. 49). Co prawda nie zawsze ujmowali w nich wierzytelności, które były im należne za najpóźniej zrealizowany etap prac (k. 7006 t. 36), lecz nie wynikało to z oczekiwań pozwanego, tylko z tego, że sami uważali je za niewymagalne - respektowali bowiem nieważną klauzulę zawartą w kontraktach podwykonawczych, wedle której mogli żądać zapłaty od powódki dopiero dwa dni od przekazania jej środków przez przeciwnika procesowego. Nie oznaczało to wiec, że pozwany „nigdy nie oczekiwał” od nich oświadczeń co do zapłaty za prace, za które inicjatorka postępowania sama nie uzyskała jeszcze płatności. Skoro więc bezspornie nie złożyła mu informacji od interwenientów (podwykonawców) o braku wymagalnych wierzytelności za okres, którego miało dotyczyć końcowe rozliczenie między stronami, to spełniła się kolejna przesłanka § 22 ust. 10.

Z literalnego brzmienia powyższego przepisu umownego, wynikało nadto, że do jego zastosowania, wbrew odmiennej ocenie Sądu Okręgowego (zarzut 23 powódki), konieczne było również, żeby istniała wymagalna wierzytelność interwenientów (podwykonawców) względem powódki (§ 22 ust. 10: „w przypadku, gdy na partnerze prywatnym ciąży obowiązek zapłaty należności na rzecz podmiotów trzecich w związku z realizacją przedmiotu partnerstwa …”). Wymóg ten spełniono. Podstawą omawianych roszczeń były umowy podwykonawcze. W ust. 7.1.2. (w zw. z ust. 1.1.2 i w zw. z § 1 pkt 48 umowy (...)) oraz w 7.1.6. tych kontraktów wskazano, że wynagrodzenie za zrealizowane prace będzie należne pod warunkiem podpisania protokołu odbioru oznaczonego w umowie (...), na podstawie faktur VAT (umowy: k. 6885 v i k. 6864 v, t. 35). Oba te warunki zostały zrealizowane (protokół odbioru końcowego: k. 124 – 143; faktury: k. 7444 – 7464 t. 38; k. 7311 – 7342 t. 37). Nie było sporne, że powódka nie uiściła na rzecz interwenientów (podwykonawców) T. T. i N. (poprzednio A. – L.) świadczeń, wyliczonych w oparciu o powyższe podwykonawcze stosunki kontraktowe, w wysokości 22.868.905,65 zł i 16.517.572,27 zł. W wyniku nieważności klauzul, które uzależniały wymagalność powyższych roszczeń od uzyskania płatności przez powódkę, termin ich spełnienia normował art. 455 k.c. Inicjatorka postępowania miała zatem obowiązek spełnić te wierzytelności niezwłocznie po otrzymaniu od interwenientów (podwykonawców) wezwań do zapłaty (wezwania: k. 7346 – 7351 t. 38, k. 7442, 7470 – 7443, 7483 – 7486 t. 38). Podniosła co prawda, że w przedmiotach spełnionych przez nich świadczeń wystąpiły wady, nadto należne za nie wynagrodzenie było zawyżone względem cen rynkowych (pismo procesowe powódki k. 8400 – 8500; zarzut 9.3, 9.4), lecz twierdzenia te były bezprzedmiotowe. Wynikało to już z tego, że stanowisko o istnieniu usterek nie zostało wykazane. Interwenienci (podwykonawcy) udowodnili, że w ramach gwarancji ciążył na nich obowiązek usunięcia ujawnionych przez pozwanego wad w czasie, w którym w oparciu o umowę (...) była do tego zobowiązana powódka (ust. 8.1.2. umów podwykonawczych – k. 6865 i 6886 t. 35). Za tym, że spełnili ten obowiązek przemawia literalne brzmienie pisma pozwanego, który był ostatecznym beneficjentem wykonanych przez nich prac (pismo k. 10666 t. 54).

Zajęte przez powódkę w niniejszym procesie stanowisko, że wady nie zostały usunięte, było też sprzeczne z jej własnymi twierdzeniami, w oparciu o które domagała się zapłaty wynagrodzenia od przeciwnika procesowego za wykonanie przedmiotu umowy (...). Na potrzeby powyższego żądania oświadczyła mianowicie m.in., że „jako główny wykonawca umowy (...) zrealizowała zgodnie z jej postanowieniami powierzone jej przedsięwzięcie” (k. 4). W celu wykazania okoliczności przeciwnej, a więc, że wykonane na rzecz pozwanego prace były obarczone nieusuniętymi wadami (były niezgodne z umową), zgłosiła dowód z opinii biegłego (k. 8463 t. 43) i z zeznań świadków oraz strony (odpowiedź na interwencję główną k. 9883 t. 50), to jednak wnioski te, podobnie jak żądanie o przeprowadzenie ekspertyzy celem ustalenia cen rynkowych prac i robót zrealizowanych przez interwenientów (podwykonawców), zostały oddalone postanowieniem Sądu Okręgowego (k. 10867 t. 55). Choć w apelacji kwestionowała to orzeczenie (zarzut 12 i 13), to jednak czyniła to nieskutecznie, bo nie zawnioskowała o jego ponowne rozpoznanie w trybie art. 380 k.p.c., brak było zaś podstaw by dokonywać w tym kierunku wykładni celowościowej pisma procesowego jej profesjonalnego pełnomocnika (patrz: postanowienie SN z 8 października 2020 r. I CZ 51/20; postanowienie SN z 25 października 2017 r. II PZ 23/17). Nie zażądała też dopuszczenia materiału dowodowego, którego to rozstrzygnięcie dotyczyło, a Sąd Apelacyjny nie dostrzegł podstaw, żeby podejmować w tym zakresie inicjatywę z urzędu (art. 232 k.p.c.). Co więcej, nawet gdyby dowody te zostały przeprowadzone i wykazały, że interwenienci (podwykonawcy) nie usunęli wad w wykonanym przedmiocie umowy, zaś przewidziane na ich rzecz wynagrodzenie nie odpowiadało cenom rynkowym, to samodzielnie nie mogłoby to wpłynąć na obniżenie rozmiaru przysługujących im wierzytelności należnych w oparciu o stosunki podwykonawcze. Kreowałoby to co najwyżej roszczenia powódki przeciwko nim, na które mogłaby się powoływać bądź w odrębnym procesie o zapłatę, bądź przy potrąceniu.

Powołała się co prawda na to, że skorzystała z tego ostatniego zarzutu (oświadczenie z 18 lutego 2016 r. o kompensacie względem interwenienta T. T. – k. 7353 t. 37), niemniej, wbrew stanowisku jakie zwarła w apelacji (zarzut 9.2, 21.2), nie mogło to wywołać skutków. W umowach podwykonawczych ograniczono jej prawo do dokonania potrąceń wyłącznie do sytuacji, gdy podobnej kompensaty dokonał również pozwany z wynagrodzenia inicjatorki postępowania i tylko wtedy, gdy podwykonawcy byli za to odpowiedzialni (7.1.9. k. 6885 v t. 35; co do możliwości umownego ograniczenia uprawnienia potrącenia patrz: wyrok SN z 25 lipca 2013 r. II CSK 191/13; wyrok SN z 10 listopada 2000 r. IV CKN 163/00; Legalis, red. K. Osajda. Kodeks cywilny. Komentarz. Wydanie 28. 2021 r., art. 498, Nb 7). Warunek ten nie został spełniony. Pozwany nie dokonywał względem powódki potrącenia roszczeń, które następnie ta przedstawiła do kompensaty względem interwenientów (podwykonawców).

Niezasadnie też podniosła, że umowy podwykonawcze były nieważne. Sąd Okręgowy słusznie uznał, że skutkiem tym dotknięte były te zawarte w nich klauzule, wedle których należne interwenientom (podwykonawcom) świadczenia miały stawać się wymagalne dwa dni robocze po dokonaniu płatności przez pozwanego na rzecz powódki (7.2.2. – k. 6865, 6886 t. 35). Takie zapisy powodowały, że strony powyższych umów, mimo spełnienia swych świadczeń, mogły w ogóle nie otrzymać należnej im za to zapłaty. Pozostawało to w sprzeczności z odpłatnym i ekwiwalentnym charakterem zobowiązania, jakie łączyło ich z powódką, a więc godziło w jego naturę (art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 353 ¹ k.c.). Nieważność omawianych postanowień nie prowadziłaby jednak do upadku umów podwykonawczych w całości. Brak podstaw by uznać, że w braku tych klauzul kontrakty, w jakich je umieszczono, nie byłyby zawarte (art. 58 § 3 k.c.). Nadto, wbrew temu co twierdziła inicjatorka postępowania, bez powyższych zapisów obowiązek spełnienia świadczeń na rzecz interwenientów (podwykonawców) nie stałby się niemożliwy w znaczeniu art. 387 § 1 k.c. (zarzut 24). Przepis ten aktualizuje się tylko wtedy, gdy niemożność ma charakter obiektywny. Nie miałoby to miejsca w odniesieniu do powódki, choćby z tej przyczyny, że chociaż na dzień zawarcia umów jej jedynym źródłem przychodu bezspornie były świadczenia, do których spełnienia zobowiązał się pozwany, to jednak nie wykluczało to uzyskiwania przez nią innych potencjalnych dochodów (np. z tytułu pożyczek od udziałowców bądź kredytów od instytucji finansowych) i zaspakajanie z nich podwykonawców.

Ziściły się zatem wszystkie przesłanki, żeby pozwany skorzystał z dyspozycji zawartej w § 22 ust. 10 umowy (istnienie wymagalnego roszczenia interwenientów względem powódki z tytułu wykonania prac będących przedmiotem umowy (...); brak ich oświadczeniu o dokonaniu zapłaty; niezaspokojona wierzytelność umowna inicjatorki postępowania względem pozwanego). Zgodnie z nim, mógł najpierw „potrącić” świadczenie należne powódce a potem spełnić je na rzecz podwykonawców. Jak wynikało z wykładni metodą obiektywną, omawiany przepis nie dawał uprawnienia do dokonania potrącenia w znaczeniu, w jakim pojęcie to określane jest w k.c. Norma z § 22 ust. 10 nie przewiduje zniesienia wierzytelności, które miałyby względem siebie dwie te same osoby, czego bezwzględnie wymaga art. 498 § 1 k.c. Jak bowiem wspomniano, dotyczy odmiennych podmiotowo roszczeń: między powódką a jej przeciwnikiem procesowym oraz między „podmiotem trzecim” a nią. Interpretacja zgodna z postulatem racjonalnego odbiorcy oświadczenia woli prowadziła zatem do wniosku, że pozwany miał prawo zrealizować powinność spełnienia świadczenia na rzecz powódki poprzez zapłatę bezpośrednio jej podwykonawcom (§ 22 ust. 10: „… podmiot publiczny ma prawo potrącić kwotę niezapłaconych należności z wynagrodzenia należnego partnerowi prywatnemu i dokonać zapłaty bezpośrednio na rzecz tych podmiotów”). Taka czynność prawna, z momentem dokonania, automatycznie zmniejszyłaby jego dług względem inicjatorki postępowania, a jednocześnie zaspokoiłaby jej dłużników. Irrelewantne było, czy skutek ten, charakterystyczny zarówno dla pactum in favorem tertii (art. 393 k.c.) jak i przekazu (art. 921 ¹ i nast. k.c.), stanowił element jednej czy też drugiej z tych konstrukcji normatywnych.

Spełnienie świadczenia w powyższym trybie, co zasadnie podniósł pozwany (zarzut 5.3, 13), nastąpiło w wyniku wypłacenia interwenientom (podwykonawcom) środków z depozytu sądowego. Jak bowiem wskazano, choć złożenie do niego świadczenia było nieważne, to jednak uległo konwalidacji w zakresie wypłaconej kwoty. Co prawda, jak słusznie zauważyła powódka (zarzut 10), techniczną czynność wydania pieniędzy dokonał Sąd Rejonowy, niemniej, o czym była już mowa, wywołała ona taki skutek, jakby zapłaty dokonał sam pozwany (art. 470 k.c.). Nie ma też podstaw, by uznać, że nie miał woli, aby do tego doprowadzić (zarzut powódki 11), skoro sam złożył środki do depozytu sądowego, a więc podjął działania, które umożliwiły ich wypłatę interwenientom (podwykonawcom). Tym samym w chwili gdy spełnił na ich rzecz ich wymagalne roszczenia względem powódki w wysokości odpowiednio 22.868.905,65 zł (T. T.) i 16.517.572,27 zł (A. – L.), o tę samą kwotę zmniejszył się, dochodzony w niniejszym postępowaniu, jego dług względem inicjatorki postępowania.

Wbrew temu co podniosła, powyższa czynność prawna nie mogła doprowadzić do obniżenia jej wierzytelności względem pozwanego z tytułu odsetek za opóźnienie w oparciu o art. 451 k.c. (zarzut 17). Norma ta, jak wynikało z jej literalnego brzmienia, miałaby zastosowanie do stron tylko wówczas, gdyby pozwany spełnił świadczenie na rzecz przeciwniczki procesowej (art. 451 § 1 k.c.). Dług między tymi podmiotami obniżył się zaś w wyniku dokonania zapłaty nie na rzecz inicjatorki postępowania (spełnienia świadczenia na jej rzecz), lecz interwenientom (podwykonawcom; art. 470 k.c.), co wynikało z § 22 ust. 10 umowy. To zatem te ostatnie podmioty, a nie powódka, mogły ewentualnie skorzystać z dyspozycji art. 451 k.c. przy zarachowaniu spełnionego im przez pozwanego świadczenia.

Z tych wszystkich względów jej apelacja została oddalona w całości.

Sąd Okręgowy nie miał nadto podstaw, by zasądzić na rzecz powódki odsetki za opóźnienie od kwoty 39.386.477,92 zł. W dniu 15 grudnia 2015 r. pozwany złożył m.in. tę kwotę do depozytu sądowego. Skoro czynność ta uległa konwalidacji (sanowaniu), to należało ją w tym zakresie traktować jako dokonaną w sposób ważny od początku. Skutek spełnienia świadczenia wystąpił zatem od 15 grudnia 2015 r. (art. 470 k.c.). Powódka nabyła prawo do żądania zapłaty z tytułu wykonania umowy (...) najwcześniej w tej samej dacie, bo w dniu sporządzenia protokołów odbiorów częściowych z 15 grudnia 2015 r. (k. 1704 – t. 9). Z uwagi na brak opóźnienia nie mogła zatem, jak słusznie zarzucił pozwany, nabyć roszczenia o świadczenia uboczne od kwoty 39.386.477,92 zł (art. 481 k.c.; zarzut 16).

Z tych względów Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżone rozstrzygnięcie poprzez oddalenie powództwa o zasądzenie odsetek ustawowych od kwoty 39.386.477,92 zł.

Trzeba też dodać, że złożenie do depozytu nie zostało konwalidowane co do pozostałej złożonej w nim sumy, to jest 15.404.087,65 zł. Wbrew temu co podniósł pozwany, mogłoby do tego dojść jedynie w przypadku, gdyby, o czym była już mowa, środki te zostały wypłacone na rzecz wierzyciela (zarzut 5.4, 7.1, 12). Warunek ten nie został spełniony względem powódki, bowiem choć złożyła wniosek o wypłatę z depozytu, to jednak żądanie to oddalono (postanowienie Sądu Rejonowego k. 7831 v t. 40). Z tych względów nie mógł bronić się zarzutem, że zaspokoił jej roszczenie w zakresie 15.404.087,65 zł.

Skoro więc wyjściowy rozmiar należnej jej wierzytelności z tytułu wykonania przedmiotu umowy (...) nie był sporny i wynosił 64.352.152,08 zł, to Sąd Okręgowy zasadnie utrzymał w mocy zaskarżony nakaz zapłaty co do kwoty 15.404.087,65 zł wierzytelności głównej (64.352.152,08 zł – 9.561.587,43 zł z tytułu potrącenia z wierzytelnością pozwanego - 39.386.477,92 zł z tytułu spełnienia świadczenia przez pozwanego na skutek zaspokojenia przez niego długu powódki względem podwykonawców). Słusznie też zasądził odsetki za opóźnienie od tej kwoty (art. 481 k.c.).

Także rozstrzygnięcie co do interwencji głównej było prawidłowe. Interwenient domagał się w niej zapłaty od stron świadczenia, które było mu należne z tytułu zrealizowania umowy podwykonawczej, jaką zawarł z powódką. Rozmiar tego roszczenia nie był sporny. Jak już wskazano, pozwany spełnił je, pomniejszając jednocześnie swój dług względem inicjatorki postępowania, z momentem złożenia świadczenia do depozytu sądowego, który skutecznie wypłacono interwenientowi głównemu. Z tych względów jego interwencja słusznie została oddalona.

Z uwagi na to, że zaskarżony wyrok nie został zmodyfikowany w zakresie, w jakim dotyczył świadczenia głównego, a jedynie w odniesieniu do zasądzonych odsetek, nie zmieniła się proporcja, w której strony wygrały postępowanie. Na uwzględnienie zasługiwała jednak apelacja interwenienta głównego w zakresie, w jakim kwestionował rozstrzygnięcie o kosztach procesu. Działał on w obiektywnie uzasadnionej niepewności co do skuteczności czynności prawnej, w oparciu którą uzyskał zapłatę za świadczenia, jakie wykonywał w ramach umowy podwykonawczej. W tych okolicznościach obciążanie go kosztami interwencji głównej byłoby sprzeczne z zasadami słuszności i uzasadniało zastosowanie dyspozycji z art. 102 k.p.c.

Z tych względów orzeczono jak w pkt I sentencji na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. oraz jak w pkt II sentencji w oparciu o art. 385 k.p.c.

O kosztach procesu za instancję odwoławczą Sąd Apelacyjny rozstrzygnął mając na uwadze, że, między stronami toczyło się w istocie jedno postępowanie drugoinstancyjne, którego łączna wartość wynosiła 64.352.154 zł (w.p.z. apelacji powódki 48.948.066 zł i w.p.z. apelacji pozwanego 15.404.088 zł). Stąd też, choć, w zakresie dotyczącym roszczenia głównego, nie uwzględniono środka zaskarżenia wniesionego zarówno przez powódkę jak i przez pozwanego, to jednak nie mogło to prowadzić do wniosku, że żadne z nich nie wygrało niniejszej sprawy odwoławczej. Każde z nich popierało własną apelację, a jednocześnie domagało się oddalenia w całości apelacji przeciwnika procesowego. W rezultacie powódka wygrała w zakresie, w jakim oponowała oddaleniu jej powództwa dotyczącego kwoty 15.404.088 zł (sprzeciwiała się apelacji pozwanego), przegrała zaś w części, w której żądała zmiany wyroku i utrzymania w mocy nakazu zapłaty co do 48.948.066 zł (popierała własną apelację). Odwrotnie było w przypadku pozwanego. Ten przegrał w zakresie, w jakim domagał się oddalenia żądania o zapłatę 15.404.088 zł (popierał własną apelację) i wygrał wnosząc o utrzymanie rozstrzygnięcia o uchyleniu nakazu zapłaty co do 48.948.066 zł (sprzeciwiał się apelacji powódki). W skali całego postępowania apelacyjnego uległ w rezultacie w 23,94 %, zaś powódka w 76,06 %. Ten pierwszy poniósł koszty procesu w wysokości 218.750 zł (200.000 zł opłata od apelacji – k. 11332 t. 57; wynagrodzenie pełnomocnika – 18.750 zł, § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.; dalej: „Rozp.r.pr.”), a ta druga w wysokości 18.750 zł (18.750 zł – wynagrodzenie pełnomocnika, § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 Rozp.r.pr.). Powinna zatem uiścić na rzecz pozwanego 161.892,50 zł, co wynikało z zasady wyrażonej w art. 100 zd. 1 k.p.c. (218.750 zł kosztów pozwanego x 76,06 % - 18.750 zł kosztów powódki x 23,94 %).

Według tych samych proporcji orzeczono o obowiązku zwrotu 200.000 zł kosztów sądowych, należnych za instancję odwoławczą, z których zwolniona została inicjatorka postępowania (postanowienie o zwolnieniu z opłaty sądowej od apelacji – k. 12177 t. 61). Sąd Apelacyjny zasądził w związku z tym 152.120 zł i 47.880 zł odpowiednio od powódki z uwzględnionego na jej rzecz roszczenia i od pozwanego.

Z powyższych przyczyn orzeczono jak w pkt III sentencji na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. i jak w pkt VI sentencji w oparciu o art. 113 ust. 2 pkt 1 u.k.s.c. oraz art. 113 ust. 1 u.k.s.c. w zw. z art. 100 k.p.c.

Orzekając co do kosztów procesu, które ponieśli interwenienci uboczni, Sąd Apelacyjny miał na uwadze, że wyrok zapadły w niniejszej sprawie nie miał bezpośredniego skutku prawnego między nimi a powódką. Nie działali zatem w charakterze samoistnym (art. 81 k.p.c.). Z tych przyczyn do ich żądania procesowego zastosowanie miała norma z art. 107 zd. 3 k.p.c. Daje ona sądowi dyskrecjonalną władzę uwzględnienia bądź oddalenia wniosku o zwrot kosztów procesu, które poniósł interwenient uboczny - w tym ostatnim przypadku nawet wówczas, gdy istnieją podstawy do obciążenia nimi przeciwnika procesowego. Rozstrzygając w tej kwestii zasadne jest odwołanie się do ogólniejszych kryteriów w postaci potrzeby rzeczywistej obrony interesów powyższego uczestnika w określonych okolicznościach rozpoznawanej sprawy (postanowienie SN z 12 maja 2011 r. III CZ 21/11; postanowienie SN z 23 lutego 2012 r. V CZ 141/11). W niniejszym postępowaniu apelacyjnym pozwany samodzielnie podjął działania obronne, które doprowadziły do tego, że apelacja powódki nie została uwzględniona, a zaskarżone rozstrzygnięcie częściowo zmodyfikowano na jego korzyć. Udział interwenientów ubocznych, którzy w najistotniejszych kwestiach powielili w istocie jego argumentację, nie był w rezultacie niezbędny do obrony ich praw. Z tych względów wniosek o zasądzenie na ich rzecz zwrotu nakładów, jakie ponieśli do obrony, nie był zasadny.

O odstąpieniu od obciążania interwenienta głównego kosztami procesu drugoinstancyjnego rozstrzygnięto z uwagi na te same względy, które zadecydowały o zastosowaniu art. 102 k.p.c. w postępowaniu w pierwszej instancji. Należy jedynie dodać, że oparte na obiektywnych podstawach przekonanie powyższego uczestnika co do zasadności jego roszczenia, nie ustąpiło po oddaleniu interwencji głównej przez Sąd Okręgowy. Rozstrzygnięcie to zapadło w oparciu o ocenę, którą powzięto w skomplikowanym stanie prawnym, zatem nie dawała pewności co do poprawności powziętej w jej ramach wniosków. Przemawiało za tym i to, że nie została w całości zaaprobowana przez Sąd Apelacyjny.

Z tych wszystkich względów orzeczono jak w pkt IV i pkt V sentencji na podstawie art. 108 § 1 k.p.c.

(...)