Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 lutego 2020 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

po rozpoznaniu 17 lutego 2020 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z udziałem R. W. (1)

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

na skutek odwołania powoda od decyzji Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 12 grudnia 2018 r. Nr (...)

1.  zmienia zaskarżoną decyzję w punkcie trzecim w ten sposób, że obniża karę pieniężną do kwoty 22 113,00 zł (dwadzieścia dwa tysiące sto trzynaście złotych);

2.  oddala odwołanie w pozostałej części;

3.  znosi pomiędzy stronami koszty procesu, w tym koszty zastępstwa procesowego.

Sędzia SO Anna Maria Kowalik

Sygn. akt XVII AmA 14/19

UZASADNIENIE

Decyzją z 12 grudnia 2018 r. Nr (...) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej Prezes UOKiK):

I.  na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej u.o.k.i.k), uznał za praktykę ograniczającą konkurencję , określoną w art. 6 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy, zawarcie przez R. W. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: (...) z siedzibą w M. (dalej (...), zainteresowany) oraz Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. w P. (dalej powód, (...) w P.) porozumienia ograniczającego konkurencję na rynkach przewozu osób zwykłą komunikacją autobusową na liniach B. – M. – P. oraz linii R. – K. – P. poprzez uzgodnienie przez tych przedsiębiorców linii autobusowych, które będą obsługiwane przez poszczególnych przedsiębiorców;

II.  na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 2096) (dalej k.p.a.), w związku z art. 83 u.o.k.i.k umorzył postępowanie antymonopolowe w sprawie podejrzenia zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję na lokalnym rynku świadczenia usług przewozu osób komunikacją autobusową na terenie powiatu (...) pomiędzy R. W. (1) prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą: (...) z siedzibą w M., oraz Przedsiębiorstwem (...) sp. z o.o. w P. polegającego na podziale rynków zbytu poprzez uzgodnienie przez tych przedsiębiorców gmin, dla których przedsiębiorcy będą świadczyć usługi dowozu dzieci do szkół, co mogło stanowić naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 3 u.o.k.i.k;

III.  na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k, w związku z naruszeniem art. 6 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy w zakresie określonym w punkcie I, nałożył na Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. w P., karę pieniężną w wysokości 95.967,94 zł (słownie: dziewięćdziesiąt pięć tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt siedem i 94/100 zł) płatną do budżetu państwa;

IV. na podstawie art. 77 ust. 1 w związku z art. 80 u.o.k.i.k. oraz na podstawie art. 263 § 1 i art. 264 § 1 k.p.a. w związku z art. 83 u.o.k.i.k, obciążył kosztami postępowania:

1.  R. W. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: (...) z siedzibą w M. w wysokości 194,80 zł (słownie: sto dziewięćdziesiąt cztery i 80/100 zł) płatnymi do budżetu państwa,

2.  Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. w P. w wysokości 168,20 zł (słownie: sto sześćdziesiąt osiem i 20/100 zł) płatnymi do budżetu państwa,

oraz zobowiązał tych przedsiębiorców do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji.

Od niniejszej Decyzji odwołanie złożył powód zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej Decyzji zarzucił:

I.  naruszenie przepisów postępowania:

a)  tj. art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 84 u.o.k.i.k. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów wyrażające się w odmowie wiarygodności zeznaniom świadków A. C. oraz L. M. z uwagi na to, że przeczą im zeznania M. W. oraz R. W. (1), w miejscu gdzie świadkowie zainteresowanego wyrażali pretensje co do niskich cen biletów stosowanych przez powoda, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, że na spotkaniach strony uzgodniły porozumienie,

b)  tj. art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 84 u.o.k.i.k. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów wyrażające się w odmowie wiarygodności zeznaniom świadków M. W. i R. W. (1) z uwagi na to, że przeczy im treść pisma z dnia 13 października 2015r., w sytuacji kiedy R. W. (1) na rozprawie w dniu 08 czerwca 2016r. wyjaśnił czym kierował się formułując treść tego pisma, wskazując przy tym, że było to tylko jego przypuszczenie, a nie wprost wywieranie takiej presji przez powoda, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, że doszło do uzgodnienia niedozwolonej praktyki i że to powód był inicjatorem zawarcia uzgodnienia i wywierał na zainteresowanym presję w tym zakresie,

c)  tj. art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 84 u.o.k.i.k. poprzez sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego poczynienie ustalenia, że to powód wywierał na zainteresowanym presję co do zastosowania praktyki niezgodnej z prawem i wyprowadzenie tego ustalenia z treści pisma zainteresowanego R. W. (1) z dnia 13 października 2015r. w sytuacji, kiedy daty i kolejność złożenia wniosków o zmianę zezwoleń przeczą temu założeniu, co doprowadziło do błędnego uznania, że doszło do zawarcia uzgodnionego porozumienia i w konsekwencji również błędnego przyjęcia, że to powód wywierał presję na zainteresowanym, w sytuacji kiedy to powód pierwszy złożył taki wniosek nie czekając na poczynania zainteresowanego,

d)  tj. art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 84 u.o.k.i.k poprzez dokonanie oceny materiału dowodowego z pominięciem istotnej jego części tj. zeznań świadków A. C., L. M., M. W., R. W. (1) w części, gdzie były one spójne, a przede wszystkim, gdzie świadkowie wskazywali, że podejmowali decyzję autonomicznie w oparciu o rachunek ekonomiczny, co znajduje potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym, a czego nie kwestionował pozwany, a co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania, że strony zawarły porozumienie o podziale rynku, pomimo tego że ich zachowania można uznać za zachowania równoległe,

e)  art. 231 k.p.c. w zw. z art. 84 u.o.k.i.k. poprzez przyjęcie domniemania faktycznego o istnieniu porozumienia ograniczającego konkurencję opisanego w zaskarżonej decyzji, podczas gdy zasady logiki i doświadczenia życiowego, jak również rzetelna analiza materiału dowodowego zgromadzonego w aktach postępowania przed Prezesem UOKIK nie pozwalają na poczynienie ustaleń o wystąpieniu niedozwolonej praktyki wyłącznie na podstawie faktu kontaktu, jaki miał miejsce między stronami oraz zbieżności czasowej podjętych decyzji, gdy jednocześnie bezpośredni materiał dowodowy w postaci dokumentów wskazywał, że rachunek ekonomiczny powoda dawał podstawy do podjęcia decyzji o skracaniu linii nr (...) i że strony podejmowały autonomiczne decyzje kierując się rachunkiem ekonomicznym przedsiębiorstwa;

II.  Przepisów prawa materialnego:

a)  art. 6 ust. 1 pkt 3 u.o.k.i.k. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że strona skarżąca dopuściła się praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na zawarciu z R. W. (1) prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą (...) z siedzibą w M. porozumienia ograniczającego konkurencję na rynkach przewozu osób zwykłą komunikacją autobusową na linii B. - M. - P. oraz linii R. - K. - P. poprzez uzgodnienie przez tych przedsiębiorców linii autobusowych, które będą obsługiwane przez poszczególnych przedsiębiorców, podczas gdy strony nie zawarły jakiegokolwiek porozumienia w tym przedmiocie,

b)  art. 4 pkt 5 lit b u.o.k.i.k. poprzez przyjęcie, że strona powodowa zawarła opisane porozumienie w pkt a, podczas gdy strony nie dokonywały jakichkolwiek uzgodnień w tym zakresie, a istnieją podstawy do uznania, że zachowanie stron mogło mieć charakter zachowań paralelnych,

c)  art. 6 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 4 pkt 9 u.o.k.i.k. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przypisanie powodowi stosowanie praktyk ograniczających konkurencję, pomimo wadliwego ustalenia rynku właściwego, polegające na jego zawężeniu do autobusowej zwykłej linii komunikacyjnej z wyłączeniem komunikacji kolejowej, mimo znacznie szerszego geograficznie rynku, na którym może dochodzić do bezpośredniej rywalizacji pomiędzy konkurentami, wskutek czego organ dokonał nieprawidłowej ich identyfikacji oraz pozycji powoda na tym rynku,

d)  art. 106 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 111 u.o.k.i.k. poprzez:

-

rażące naruszenie zasady proporcjonalności wyrażające się w ustaleniu nałożonej na powoda kary pieniężnej w relacji do całkowitego przychodu spółki, podczas gdy podstawą wymiaru kary pieniężnej winien być przychód osiągnięty ze sprzedaży usługi w zakresie linii (...) w roku 2017r., a ewentualnie poprzez nałożenie kary pieniężnej w odniesieniu do całości przychodu powoda, podczas gdy nałożona w taki sposób kara jest rażąco nieproporcjonalna w stosunku do skali przychodu ze sprzedaży usługi, której dotyczy praktyka,

-

ujęcia w przychodach powoda wszystkich rodzajów jego działalności, w sytuacji kiedy przewóz osób jest jedną z nich, a powód prowadzi działalność na 10 różnych polach,

-

ustalenie, że zarzucana powodowi praktyka zalicza się do poważnych naruszeń przepisów prawa konkurencji oraz, że w sprawie wystąpiły okoliczności obciążające i nie wystąpiły okoliczności łagodzące, a tym samym, że uzasadnione było nałożenie na powoda kary pieniężnej stanowiącej aż (...) jego przychodu,

-

nieuwzględnienie przy kalkulacji kary pieniężnej okoliczności łagodzącej, której istnienie stwierdził sam pozwany, a która przemawia za obniżeniem bądź odstąpieniem od nałożenia kary wobec powoda tj. niewystąpienie skutku rynkowego w postaci podniesienia przez powoda cen biletów na przedmiotowej linii nr (...) oraz braku korzyści finansowej po stronie powodowej w wyniku rzekomego podziału rynku,

-

nierówne traktowanie stron postępowania polegające na nałożeniu na stronę skarżącą drastycznie wysokiej kary pieniężnej w sytuacji, gdy w przypadku R. W. (1) odstąpiono od jej nałożenia, a strona ta dopuścić się miała identycznej praktyki ograniczającej konkurencję i jednocześnie podniosła ceny biletów, kiedy to powód utrzymywał je na stałym poziomie.

W oparciu o powyższe zarzuty, powód wniósł o zmianę Decyzji w całości i stwierdzenie, że nie miała miejsca praktyka ograniczająca konkurencję określona w art. 6 ust. 1 pkt 3 u.o.k.i.k, ewentualnie zmianę Decyzji w części dotyczącej kary pieniężnej poprzez odstąpienie od jej nałożenia lub jej znaczące obniżenie.

Pozwany Prezes UOKiK w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zainteresowany R. W. (1) nie zajął stanowiska w sprawie.

Rozpoznając odwołanie Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

R. W. (1) prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą (...) z siedzibą w M. w zakresie krajowego transportu drogowego (Licencja Nr (...) k.7akt adm. tom I). 12 lipca 2011 roku (...) uzyskał zezwolenie na wykonywanie regularnych przewozów osób w krajowym transporcie drogowym w ramach linii regularnej B. – M. - P. (Zezwolenie nr (...) k.8 akt adm. tom I).

Schemat przebiegu linii (...) (1)

Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P. prowadzi działalność gospodarczą w zakresie przewozu osób i towarów oraz posiada licencję na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób (Licencja Nr (...) k. 246, odpis z KRS k. 34-41 akt adm. tom II). W dniu 1 marca 2015 r., na podstawie zezwolenia Starosty P. z 15 stycznia 2015 r. (...) uruchomił linię regularną B.-M. – K. - P. (Zezwolenie Nr (...) k.31 akt adm. tom I).

Schemat przebiegu linii (...) (2)

Linia ta została uruchomiona m.in. w związku z zaprzestaniem działalności dotychczasowego przewoźnika na odcinku P. – K..

Ww. linie (...) i (...) pokrywały się na odcinku B. – M., gdyż linia (...) dalej do P. prowadziła przez R. i K., natomiast linia (...) przez G. i Ś.. Z uwagi jednak na porównywalny czas dojazdu do P. dla pasażerów wsiadających na przystankach na odcinku B. – M. – K. obie linie stanowiły dogodną alternatywę.

Sama zapowiedź uruchomienia przez (...) nowej linii, w której podano przykładowe ceny biletów (za przejazd z B. do P. jednorazowy 6,50 zł i miesięczny 165 zł, za przejazd z M. do P. jednorazowy 5,00 zł i miesięczny 150 zł) wywołała reakcję (...), który ogłosił, że z dniem 16 lutego 2015 r. obniża ceny biletów. Cena biletu jednorazowego za przejazd z B. do P. została obniżona z 7,50 zł do 6,00 zł, a miesięcznego z 200 zł do 160 zł (cenniki k. 11 i 16 akt adm. tom I). Natomiast za przejazd do P. z M. cena biletu jednorazowego uległa obniżeniu do 5,00 zł (z ulgą handlową 4,50 zł), zaś miesięcznego ze 190 zł do 150 zł (cenniki k. 11 i 16 akt adm. tom I).

Natomiast (...) od 20 lutego 2015 r. wprowadził nową tabelę opłat obowiązujących na linii B. – M. – K.. Cena biletu miesięcznego z B. do P. wyniosła 155 zł, a jednorazowego 5,00 zł, zaś z M., odpowiednio: 150 zł i 4,50 zł (tabela opłat k. 38 i 41 akt adm. tom I). Takie same ceny biletów jednorazowych od 1 marca 2015 r. wprowadził (...) (karta 11 akt adm. tom I).

Do kolejnej zmiany cen biletów jednorazowych (...) doszło już 16 marca 2015 r., kiedy to cena biletu z B. do P. została obniżona do 4,50 zł, a z M. do 4,00 zł (tabela k. 42 akt adm. tom I).

W dniu 17 marca 2015 r. do Delegatury Urzędu w P. wpłynęło pismo R. W. (1) z prośbą o interwencję w związku ze stosowaniem przez (...) rażąco niskich cen na linii B. – M.. W uzasadnieniu R. W. (1) podał, że dalsze obniżanie przez niego cen na w/w trasie spowoduje zamknięcie linii i zwolnieniem kierowców (pismo k. 369 – 392 akt adm.).

W miesiącach marzec, kwiecień i maj 2015 r. (...) wykonywał na swojej linii odpowiednio: 562, 625 i 648 kursów miesięcznie (załącznik do pisma z 18/01/2017 r. k. 322 akt adm.).. W tym samym okresie (...) na własnej linii wykonał 518 kursów w marcu, 468 kursów w kwietniu oraz 494 kursy w maju 2015 r. (pismo z 16/01/2017 r. k. 342 akt adm.).

Na podstawie zezwolenia Starosty P. z 10 kwietnia 2015 r. (...) od 13 kwietnia 2015 r. uruchomił nową linię regularną P. – K. – R. (Zezwolenie nr (...) k. 119 akt adm. tom I). Rozkład jazdy przewidywał 12 kursów z P. do R. oraz 13 kursów powrotnych do P. dziennie (Rozkład jazdy k. 120 akt adm. tom I).

Schemat przebiegu nowej linii (...) (3)

Oprócz ww. linii, (...) świadczył usługi przewozu osób także na linii P. – B. – M. – K. ( pismo z 21/04/2015 r. k.5 akt adm. tom I). Natomiast (...) prowadził w 2015 r. działalność przewozową na podstawie zezwoleń wydanych na 25 linii autobusowych (załącznik nr 1 do pisma z 21/04/2015 r. k. 23 akt adm. tom I).

Pismem z 23 kwietnia 2015 roku R. W. (1) poinformował Prezesa UOKiK o kolejnej obniżce cen przeprowadzonej przez (...) w P., jak również praktyce odjazdu pojazdów (...) w (...) minut przed pojazdami (...) by w ten sposób przejąć pracowników dojeżdżających do P. P.. Wskazał również, że kierowcy (...) w P. regularnie stoją na przystankach po kilka minut i namawiają do podroży ich pojazdami zwracając uwagę na niższe ceny biletów (pismo z 23/04/2015 r. k. 57, wydruk ze strony internetowej k. 58 akt adm. tom I).

W dniach 11 i 18 maja 2015 roku w siedzibie (...) i na jego zaproszenie, odbyły się spotkania przedstawicieli (...) i (...) w P.. Ze strony (...) w spotkaniach uczestniczyli – R. W. (1) i M. W., a ze strony (...) w P. – L. M. – prokurent spółki i A. C. (zeznania świadków: L. M. k.131 akt adm. tom II, A. C. k. 132 akt adm. tom II, M. W. k. 134 akt adm. tom II, R. W. (1) k.135 akt adm. tom II).

Podczas spotkań omawiano kwestię incydentów do jakich dochodziło na wspólnie obsługiwanych liniach m.in. usuwaniu rozkładów jazdy (zeznania świadków L. M. j.w., A. C. j.w., M. W. k. 134 akt adm. i R. W. (1) k. 135 akt adm.). Poruszany był także problem niskich cen biletów jakie (...) oferował na linii B. – M. – P. (zeznania świadka M. W. k. 134 akt adm., R. W. (1) k.135 akt adm. tom II, pismo z 17/08/2015 r. k.148 akt adm. tom I). Podczas tych spotkań (...) dał jasno do zrozumienia (...), że jeśli nie zejdzie z nowo otwartej linii P. – K. – R., to na linii regularnej B. – P., (...) jest w stanie zrobić jeszcze tańsze bilety niż dotychczas, a ludzie z czasem i tak do nich przejdą i są w stanie przetrzymać (...) z takimi niskimi cenami (pismo z 13/10/2015 r. k. 162 tom I).

A. C. poruszyła również kwestię obsługiwania szkół i zapytała, czy (...) startuje do przetargu na obsługę szkoły w M., w odpowiedzi (...) przyznał, że tak (zeznania świadków A. C. k. 132 v. akt adm. tom II, M. W. k. 134 akt adm. tom II, R. W. (1) k.135 akt adm. tom II). Z kolei podczas spotkania 18 maja 2015 r. poruszany był temat dowozu dzieci do szkół. (...) ujawnił zamiar przystąpienia do przetargu w K., uzyskując informację, iż (...) nie jest zainteresowany przystąpieniem do tego przetargu (zeznania świadków: A. C. k. 132v akt adm., M. W. k. 134 akt adm. tom II i R. W. (1) k. 135 akt adm. tom II).

W dniu 14 maja 2015 r. Gminny Zespół Ekonomiczno – Administracyjny Szkół i Przedszkoli w K. ogłosił przetarg na „Dowóz uczniów do szkół na terenie Gminy K. oraz pływalnię (...) w K. w roku szkolnym 2015/2016 i 2016/2017”. Ofertę złożył jedynie (...) oferując cenę 23.988 zł (Zawiadomienie o wyborze oferty k. 154 akt adm. tom I, Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego k. 195-201 akt adm. tom I).

W poprzednich przetargach w 2011 na lata 2011/2012 i 2012/2013 oraz w 2013 r. na lata 2013/2014 i 2014/2015 (...) również był jedynym oferentem. Usługi wyceniono wówczas na kwotę odpowiednio 21 559 zł i 22 023 zł, z tym że zakres zamówienia nie obejmował dowozu dzieci na basen (informacja k. 203 – 204 akt adm. tom I).

W połowie maja 2015 r. (...) podjął decyzję o zaprzestaniu wykonywania usług w ramach połączeń z miejscowości B. i M.. Linia została skrócona do linii P.-K.-P. na podstawie zezwolenia Starosty P. z 29 maja 2015 r. (Postanowienie z 22/05/2015 r. k. 146 akt adm. tom II).

(...) natomiast zaprzestał świadczenia usług w ramach linii P. – K. -R. od 1 czerwca 2015 r. (Pismo z 25/05/2015 r. k. 310 i Decyzja Nr (...) z 2/06/2015 r. k. 311-312 akt adm. tom III).

Schemat skróconej linii (...) (4)

Po skróceniu linii przez (...), (...) w czerwcu 2015 r. zrezygnował z oferowania ulgi handlowej dla pasażerów rozpoczynających podróż do P. z M.. Cena biletu jednorazowego wynosiła 5,00 zł zamiast 4,50 zł z uwzględnieniem ulgi (pismo z 17/08/2015 r. k. 148 akt adm. tom I). Natomiast od 3 sierpnia 2015 r. na tej linii (...) wprowadził nowy cennik, zgodnie z którym cena biletu z B. do P. wzrosła do 7,00 zł, a biletu miesięcznego do 180 zł. Z kolei w relacji M. – P. cena biletu jednorazowego wyniosła 6,50 zł, zaś biletu miesięcznego 170 zł (Cennik biletów k. 149 akt adm. tom I).

Z kolei od 1 stycznia 2016 r. Linia (...) uległa dalszemu skróceniu do relacji K. – P., z wyjątkiem trzech par kursów dziennie do R. (Zezwolenie z 10/12/2015 r. k. 89, pismo z 19/11/2015 r. k.90-92 akt adm. tom II). Kolejna zmiana na linii R. – K. – P. nastąpiła od początku 2018 r. i polegała na ograniczeniu przewozów na tej linii wyłącznie do dni pracujących ( pismo z 08/01/2018 r. k. 520 – 521 akt adm. tom IV).

Z kolei (...) na linii B. – M. – P. wykonywał przewozy do 3 listopada 2017 r., bowiem pismem z 20 października 2017 r. zrzekł się zezwolenia na wykonywanie regularnych przewozów na tej linii informując jednocześnie, że linia będzie obsługiwana przez firmę (...) w oparciu istniejący już rozkład jazdy, jaki obowiązywał w (...) (Decyzja z 31/10/2017 r. k. 509 – 510, Zawiadomienie z 20/10/2017 r. k. 512 akt adm. tom IV). Jednocześnie, (...) zrzekł się zezwolenia na drugą z obsługiwanych linii regularnych, tj. linię P. – B. – M. – K.. W tym wypadku również obsługę linii przejęła firma (...) (Zawiadomienie z 31/10/2017 r. k. 512, Decyzja Nr (...) r. z 03/11/2017 r. k. 513-514 akt adm. IV).

Postanowieniem z 3 kwietnia 2015 roku Prezes UOKiK wszczął postępowanie wyjaśniające, w związku z zawiadomieniem złożonym przez R. W. (1) dotyczącego działań (...) w P. mających polegać na stosowaniu rażąco niskich cen na linii regularnej B.-M. – P. (Postanowienie k.1 akt adm. tom I).

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, postanowieniem z 30 marca 2016 r. Prezes UOKiK wszczął się z urzędu postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję na lokalnym rynku świadczenia usług przewozu osób komunikacją autobusową na terenie powiatu (...) pomiędzy (...) a (...) w P., polegającego na podziale rynków zbytu poprzez uzgodnienie przez tych przedsiębiorców linii autobusowych, które będą obsługiwane przez poszczególnych przedsiębiorców oraz uzgodnienie dla których gmin przedsiębiorcy będą świadczyć usługi dowozu dzieci do szkół, co mogło stanowić naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 3 u.o.k.i.k (postanowienie o zamknięciu postępowania wyjaśniającego k.202 akt adm. tom I, postanowienie k.1-2 akt adm. tom II, zawiadomienie k.3-6 akt adm. tom II).

W odpowiedzi (...) oświadczył, że nigdy nie zawierał z (...) w P. porozumienia ograniczającego konkurencję na lokalnym rynku świadczenia usług przewozu osób komunikacją autobusowa na terenie powiatu (...). Podniósł, iż podczas spotkań w dniu 11 i 18 maja 2015 r. nie toczyły się żadne negocjacje pomiędzy (...) a (...). Natomiast warunki przedstawione przez (...) P. były przedstawione w arbitralnej formie i stanowiły kontynuację niezgodnych z prawem działań jakie (...) P. jako duży i ugruntowany na rynku przewoźnik stosował wobec (...) będącego małym przewoźnikiem, krótko działającym na rynku. (...) P. wskazał, iż w przypadku braku zgody na wskazane przez nich warunki będzie stosował ceny dumpingowe, na które to on jako duży przewoźnik może sobie pozwolić, co spowoduje załamanie kondycji finansowej Rafbus a w konsekwencji doprowadzi nawet do zaprzestania prowadzenia przez Rafbus działalności gospodarczej. (...) podkreślał przy tym, że wymuszenia określonych działań, w świetle art. 4 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie można uznać za umowę bądź uzgodnienie. Niezależnie od tego (...) wskazywał, iż zamknięcie linii P. – K. – R. nie wynikało z ulegnięcia narzucanym przez (...) warunkom, lecz podyktowane było względami finansowymi albowiem linia ta, w związku z małą frekwencją, przynosiła straty. Zdaniem (...), skrócenie linii przez (...) do odcinka P. – K. – P. musiały być straty finansowe, wynikające z przyjętej strategii stosowania cen dumpingowych.

Odnosząc się do zarzutu uzgodnienia braku złożenia oferty na obsługę szkoły w K. (...) wskazał, iż nigdy nie startował do przetargu na przewóz dzieci w tej miejscowości. Tym samym nie złożenie oferty w tym przetargu nie może być traktowane jako będące wynikiem porozumienia (pismo z 19/04/2016 r. k. 13-17 akt adm. tom II).

(...) w P. także zaprzeczył zawarciu zarzucanego porozumienia ograniczającego konkurencję. Przyznał wprawdzie, że dochodzi do różnego rodzaju spotkań z lokalnymi przewoźnikami, niemniej jednak pobudką do nich jest albo oferta usług świadczonych przez (...) (korzystanie z dworca, myjni, warsztatu), albo – jak w przypadku spotkań z (...) reakcja na naganne zachowania, które zostały zaobserwowane na linii P. – B.. Celem spotkań z R. W. (1), które miały miejsce w maju 2015 r., było właśnie osiągnięcie rozwiązań eliminujących nieuczciwe praktyki, które zdaniem (...) były kierowane w jego stronę. Podczas spotkania omówiono spostrzeżenia obu stron i przedyskutowano kwestię możliwości takiego działania, które nie będzie szkodziło drugiej stronie (realizacja rozkładów jazdy zgodnie z wydanym zezwoleniem, wzajemne poszanowanie wywieszanych rozkładów jazdy itp.). Ponadto zaproponowano (...) korzystanie z dworca autobusowego w P., gdyż do tej pory korzystał z przystanku komunikacji miejskiej jako miejsca odjazdowego w P.. Podczas spotkań nie było natomiast woli, ani nawet zamiaru ustaleń w zakresie podziału rynku. Z dużym prawdopodobieństwem została podana informacja o zamiarze przystąpienia (...) do przetargu na przewozy szkolne w gminie K., co nie stanowiło tajemnicy, ale nie jest to tożsame z zarzucanym uzgodnieniem pomiędzy przewoźnikami o podziale rynku.

Powód podniósł również, iż decyzję o skróceniu linii B. – M. – P. podyktowana była tylko i wyłącznie względami ekonomicznymi albowiem pomimo atrakcyjnych cen i dogodnego rozkładu jazdy pasażerowie nie korzystali z oferty (...). Dla oszczędności kosztów podjęto decyzję o skróceniu linii o 17 km i od 1 czerwca (...) realizował połączenia od miejscowości P.. Niezadowalająca frekwencja spowodowała, że od 1 stycznia 2016 r., a więc w czasie, kiedy (...) od ponad pół roku nie wykonywał połączeń na linii R. – K. – P., skrócono linię do miejscowości K., za wyjątkiem 3 par kursów rozpoczynających się w R..

W ocenie powoda skracanie, czy wręcz likwidacja kursów występuje w firmach o profilu transportowym często i bez uzgodnień z innymi przewoźnikami. O tym, że rynek przewozów pasażerskich podlega ciągłym modyfikacjom świadczy także fakt, że przewoźnik pod firmą (...), który świadczył usługi na linii P. – K. z dniem 28 lutego 2015 r. zrezygnował z jej realizacji z uwagi na zmianę profilu świadczonych usług. Dzięki temu, że (...) uruchomił linię P. – B. przez K., mieszkańcy tej podpilskiej miejscowości uzyskali możliwość przemieszczania się do szkół i miejsc pracy. Nieracjonalna, ekonomicznie nieuzasadniona komunikacja B. – P. zdecydowała o stopniowym skracaniu linii, by osiągnąć optymalny kształt w postaci linii P. – K..

(...) zaprzeczył także zarzutom uzgodnień w zakresie udziału w postępowaniu przetargowym dotyczącym dowozu dzieci w K.. Jakkolwiek z dużym prawdopodobieństwem na jednym ze spotkań z (...) wyraził wolę przystąpienia do tego przetargu, to zdaniem (...) nie można tego traktować w żaden sposób jako uzgodnienia, że dana linię będzie obsługiwać. Takiego zachowania nie można kwalifikować jako celowego, z zamiarem uzgodnienia obsługiwania rynku (pismo z 20/04/2016 r. k. 24-33 akt adm. tom II).

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, Prezes Urzędu przesłał do (...) i (...) szczegółowe uzasadnienie stawianych zarzutów (pismo z 22/06.2017 r. k.394 akt adm. i Szczegółowe uzasadnienie zarzutów k. 395-403 akt adm.).

Z kolei pismem z dnia 9 listopada 2018 r. strony postępowania zostały zawiadomione o zakończeniu zbierania materiału dowodowego oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i złożenia dodatkowych wyjaśnień w terminie 7 dni od daty doręczenia niniejszego pisma. (k.584 akt adm.)

W dniu 12 grudnia 2018 roku Prezes UOKiK wydał zaskarżoną Decyzję (k.587-598 akt adm.).

(...) w P. w 2015 roku osiągnął przychody w wysokości (...) zł netto (pismo z 21/04/2016 r. k. 42 akt adm. tom II).

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie powołanych powyżej dokumentów, których prawdziwość nie budziła wątpliwości Sądu. Sąd dokonał ustaleń faktycznych także w oparciu o zeznania świadków przesłuchanych w toku postępowania administracyjnego L. M., A. C., R. W. (1) i M. W..

Jednakże za niewiarygodne Sąd uznał świadków L. M. i A. C. w części w której zaprzeczali, aby na spotkaniach 11 i 18 maja 2015 roku były poruszane kwestie stosowanej przez (...) polityki cenowej na wspólnie obsługiwanej linii oraz że (...) nie formułował w związku z tym żadnych zarzutów. Podobnie Sąd ocenił zeznania świadków M. W. i R. W. (1), w których twierdzili że strony (...) nie było żadnych sugestii ani nacisków.

W opisanym zakresie zeznania świadków są sprzeczne z treścią pism kierowanych przez (...) do Prezesa UOKiK. W piśmie z 13 Października 2015 roku R. W. (1) wskazał, że (...) Sp. z o.o. „dało” nam jasno do zrozumienia, że jeśli nie zejdziemy z nowo otwartej linii P. – K. – R., to na linii regularnej B. – P., (...) Sp. z o.o. w P. jest w stanie zrobić jeszcze tańsze bilety niż dotychczas, a ludzie z czasem i tak do nich przejdą i są w stanie nas przetrzymać z takimi niskimi cenami, a ponieważ jesteśmy małą firmą, nie mamy tak licznego taboru, jak (...) Sp. z o.o. w P., musieliśmy „przyjąć niepisaną umowę.” (k.162 akt adm. tom I). Te przeczące zeznaniom złożonym w toku postępowania antymonopolowego stwierdzenia zostały, co warto zaakcentować, przekazane jeszcze w toku postępowania wyjaśniającego, którego przedmiotem była ocena zarzutów formułowanych przez (...) wobec (...). Dlatego Sąd podobnie jak Prezes UOKiK dał im wiarę, natomiast za niewiarygodne uznał zeznania świadków złożone już po postawieniu zarzutów zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, a więc ze świadomością odpowiedzialności jaka się wiąże ze stwierdzeniem naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dodatkowo warto podkreślić, że (...) powoływał się na stosowanie dumpingowych cen przez (...) już po wszczęciu postępowania antymonopolowego (k.13 – 15 akt adm. tom II). Wtedy wnosił o „zaliczenie w wskazanych przez (...) dowodów przedłożonych w sprawie (...) w poczet niniejszego postępowania na okoliczność nie zawierania przez (...) z (...) P. porozumienia o podziale rynku zbytu, nadużywania przez (...) pozycji dominującej wobec Rafbus, stosowania przez (...) P. cen dumpingowych w celu wyeliminowania konkurencji – Rafbus, wymuszania i narzucania przez (...) swoich warunków działania, zmuszania Rafbus przez (...) do postępowania według ich zasad.”. (podkreślenie pochodzi od Sądu).

Co prawda świadek M. W. przyznała, że na spotkaniach była mowa o cenach biletów ale zaprzeczyła jakoby (...) wywierał na (...) presję, aby ten wycofał się z linii P. – K. k.134 verte), również R. W. (2) potwierdził, że poruszał kwestie cen na linii B. – P. (k.135).

W świetle tych zeznań oraz treści pism z 13 października 2015 roku oraz 10 kwietnia 2016 roku należało uznać że linia B. – P. była dla (...) najważniejszą linią, przynoszącą mu zasadniczą część przychodów, czemu niejednokrotnie dawał wyraz. Bowiem już po nieco dwóch tygodniach od uruchomienia linii przez (...) składał zawiadomienie do Prezesa UOKiK w związku ze stosowaniem rażąco niskich cen. W tych okolicznościach nie sposób uznać, w świetle zasad doświadczenia życiowego, że temat komunikacji na wspólnych liniach nie był przedmiotem rozmów.

Z podanych powyżej powodów, za niewiarygodne Sąd uznał zeznania R. W. (1), w których wyjaśnił, że to co napisał w piśmie z 13 października 2015 roku, że (...) Sp. z o.o. „ dało” nam jasno do zrozumienia, że jeśli nie zejdziemy z nowo otwartej linii P. – K. – R., to na linii regularnej B. – P., (...) Sp. z o.o. w P. jest w stanie zrobić jeszcze tańsze bilety niż dotychczas, a ludzie z czasem i tak do nich przejdą i są w stanie nas przetrzymać z takimi niskimi cenami, a ponieważ jesteśmy małą firmą, nie mamy tak licznego taboru, jak (...) Sp. z o.o. w P., musieliśmy „przyjąć niepisaną umowę.” to były tylko jego przypuszczenia (k.135 v). Trzeba też dodać, że w kolejnym piśmie z 19 kwietnia 2016 roku (k.13 tom II) R. W. (1) podtrzymał swoje twierdzenia co do wymuszania i narzucania przez (...) swoich warunków działania. Co więcej podał, że „Na powyższych spotkaniach (11 i 18 maja 2015 roku przypis Sądu) nie toczyły się żadne negocjacje pomiędzy mną a (...) P.. Natomiast warunki przedstawione przez (...) P. były przedstawione w arbitralnej formie i stanowiły kontynuację niezgodnych z prawem działań jakie (...) P. jako duży i ugruntowany przewoźnik stosował wobec (...) (…).” oraz dalej (...) P. wskazał, iż w przypadku braku zgody na wskazane przez nich warunki będzie nadal stosował ceny dumpingowe, na które to on jako duży przewoźnik może sobie pozwolić, co spowoduje załamanie kondycji finansowej (...) a w konsekwencji doprowadzi nawet do zaprzestania prowadzenia przez (...) działalności gospodarczej.”.

Reasumując, w świetle całości materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz zasad logicznego myślenia, należało uznać, że w trakcie spotkań w maju 2015 roku w siedzibie (...) P., powód przedstawił (...) tak zwaną propozycję nie do odrzucenia, w której dał jasno do zrozumienia, że jeśli (...) nie zrezygnuje z kursów na nowo otwartej linii P. – K. – R., to na linii B. – P., powód będzie oferował pasażerom jeszcze tańsze bilety, a wówczas pasażerowie z czasem przejdą do niego, a (...) będzie musiał zakończyć działalność z powodu strat finansowych. Na powyższą propozycję powód się zgodził.

W związku z tym za niezasadne Sąd uznał, zarzuty powoda podniesione w odwołaniu w punktach 1 a)-d) dotyczące niewłaściwej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie, w szczególności zeznań świadków L. M. i A. C..

Sąd oddalił wniosek zawarty w odwołaniu o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny rachunkowości na okoliczność wykazania skali i skutków stosowanej praktyki, a także wysokości osiągniętych lub możliwych do osiągniecia korzyści przez powoda oraz na okoliczność, czy w świetle zgromadzonego materiału dowodowego rachunek ekonomiczny wykazywany przez powoda uzasadniał jego decyzję co do skracania przebiegu linii (...) i ograniczenia do odcinka najbardziej rentownego dla spółki (k.22 akt sąd.).

W ocenie Sąd przeprowadzenie powyższego dowodu nie było konieczne dla rozstrzygnięcia sprawy. Jeśli chodzi o skalę i skutki stosowanej praktyki, to oceny dokonuje Sąd w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, a nie biegły. Z kolei kwestia osiągniętych korzyści nie ma znaczenia dla przypisania zarzucanego powodowi czynu, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia. Natomiast fakt, iż skrócenia przebiegu linii (...) i ograniczenia jej do odcinka najbardziej rentownego dla spółki z przyczyn ekonomicznych nie był kwestionowany przez Prezesa UOKiK, a zatem przeprowadzenie dowodu na tą okoliczność nie było potrzebne.

W tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona Decyzja Prezesa UOKiK jest słuszna i znajduje uzasadnienie w przepisach prawa, zaś podnoszone w odwołaniu przez powoda zarzuty nie mogą skutkować uchyleniem Decyzji czy też jej zmianą.

Na wstępie należy zaznaczyć, że udowodnienie stosowania praktyk monopolistycznych w postępowaniu sądowym przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów może nastąpić także na podstawie dowodów pośrednich, na podstawie reguł odnoszących się do domniemań faktycznych, o czym stanowi art. 231 k.p.c. (tak Sąd Najwyższy w wyroku z 14 stycznia 2009 r., III SK 26/08, Lex Omega). Sąd może zatem uznać za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów (domniemanie faktyczne).

Pod uwagę należy wziąć także, iż istnienie antykonkurencyjnego porozumienia może zostać wywiedzione ze zbiegów okoliczności i śladów (signs/M.), które dopiero łącznie mogą, w braku innego wiarygodnego wytłumaczenia, stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Takie stanowisko jest prezentowane w orzecznictwie unijnym. W jednym z orzeczeń Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS) stwierdził m.in., że: W większości przypadków istnienie praktyki lub porozumienia antykonkurencyjnego musi być wywnioskowane ze zbiegu szeregu okoliczności i wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. (wyrok ETS z dnia 21 września 2006 r. w sprawie C-113/04 Technische Unie BV v. Komisja, Dz. Urz. C 294/ 5 z 2 grudnia 2006 r.; za: Z. Jurczyk, Dowody pośrednie w postępowaniach kartelowych w świetle orzecznictwa sądów wspólnotowych, (w:) Przegląd Legislacyjny. Kwartalnik Rady Legislacyjnej, Rok XVI, Nr 1/2 (67/68) /2009, s. 142-143).

Powyższe zapatrywania podzielił Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 24 października 2017 r. (sygn. akt VII ACa 930/17, Legalis), wskazując, iż „Fakt zawarcia zakazanego prawem porozumienia może być udowodniony przez Prezesa UOKiK w sposób pośredni, jeżeli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia wcześniej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku.” oraz w wyroku z 24 stycznia 2019 r. ( sygn. akt VII AGa 1846/18, Legalis), w którym ponownie podniósł, że „Fakt zawarcia zakazanego prawem porozumienia może być udowodniony przez Prezesa UOKiK w sposób pośredni, jeżeli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia wcześniej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku. Koniecznym jest więc udowodnienie, że zachowania przedsiębiorców nie są adekwatne do istniejących warunków rynkowych.”

W ocenie Sądu Prezes UOKiK prawidłowo przyjął, iż porozumienie zawarte przez powoda i zainteresowanego było porozumieniem określonym w art. 6 ust. 1 pkt 3 u.o.k.i.k.;, do zawarcia którego doszło na rynkach przewozu osób zwykłą komunikacja autobusową, na liniach B. – M. – P. oraz linii R. – K. – P., które spowodowało naruszenie interesu publicznoprawnego.

Ustalając rynek właściwy na którym doszło do zawarcia porozumienia, Prezes UOKiK uznał, iż produktem jest usługa przewozu osób zwykłą komunikacją autobusową (regularny publiczny przewóz osób) na wyodrębnionych dwóch rynkach lokalnych – linii komunikacyjnych, a mianowicie linii B. – M. – P. oraz linii R. – K. – P.. Zdaniem Prezesa UOKiK nabywcami tego produktu są osoby korzystające z usług przewozowych głównie w celu dojazdu do szkół i pracy, nie tylko do i z P. i B., ale także z i do miejscowości leżących pomiędzy nimi. Z usług przewozu korzystają na ogół mieszkańcy miejscowości, przez które przebiega przedmiotowa trasa autobusowa, codziennie dojeżdżający do szkół i pracy. Substytutem komunikacji zwykłej z tego względu nie jest autobusowa komunikacja pośpieszna, m.in. dlatego, że przystanki pośrednie, znajdujące się w małych miejscowościach, które są obsługiwane przez komunikację zwykłą, w przypadku kursów pośpiesznych są pomijane. Tym samym te dwa rodzaje komunikacji odpowiadają innym potrzebom komunikacyjnym. Ponadto, zaznaczył, że nie są to substytuty również ze względu na różnicę w cenie biletów, które w komunikacji pośpiesznej są droższe.

Jako substytut zwykłej komunikacji autobusowej nie może być także traktowana komunikacja kolejowa. Decydujący w tym zakresie, podobnie jak w przypadku autobusowej komunikacji pospiesznej, jest fakt znacznie ograniczonej ilości stacji. Na trasie kolejowej B. – P. pociągi zatrzymują się jedynie – od strony B. - na stacjach w M., K. i stacji P., łącznie na czterech stacjach. Tymczasem na tej samej trasie pomiędzy dworcem kolejowym w B., a dworcem kolejowym P., (...) zatrzymywał się na dwudziestu siedmiu przystankach, w tym: na trzech w B. (wliczając w to przystanek początkowy), na dwóch w M., na czterech w K. oraz na siedmiu w P., przy czym linia ta obejmowała jeszcze jeden przystanek przy ul. (...). Tym samym, zdaniem Prezesa, nie sposób przyjąć aby komunikacja autobusowa zwykła odpowiadała tym samym potrzebom komunikacyjnym co komunikacja kolejowa.

Z powyższymi ustaleniami nie zgodził się powód, wskazując, iż niezasadne jest wyłączenie linii kolejowej na odcinku B. – P. jako substytutu przewozu osób zwykłą komunikacją autobusową. Zdaniem powoda, linia kolejowa obsługuje dokładnie ten sam odcinek drogi co pierwotnie utworzona przez (...) linia B. – M. – P.. Co więcej, kursy (...) i (...) zaczynały się i kończyły w tej samej lokalizacji, w pobliżu dworców kolejowych. Ponadto, głównemu odbiorcy, tj. młodzieży szkolnej przysługują te same ulgi ustawowe na bilety miesięczne w wysokości 49%. Zgodnie z rozkładem jazdy, na trasie B. – P. wykonywanych jest 6 bezpośrednich połączeń zwykłych i 7 połączeń powrotnych, zaś trasa obejmuje przystanki: B., M., K., P.. Pasażerowie z B. i M. do P. oraz pomiędzy tymi miejscowościami mieli zatem alternatywę w korzystaniu z innych form komunikacji.

O tym, że linie kolejowe są substytutem dla linii autobusowych świadczą, w ocenie (...), dwie sytuacje, w których kolej wyparła komunikację autobusową. Pierwsza, w której na linii P. – P. kolej w całości pochłonęła pasażerów. Drugim, linia P. – W., na której w sierpniu 2015 r. doszło do rewitalizacji peronów i dworca oraz zaangażowanie w realizację przewozów szynobusów. (...) w 2009 r. rozpoczynał działalność na tym terenie od 12 par kursów aby przez lata obserwowania tendencji spadkowej w 2015 r. dojść do 2 – 3 par kursów, a w 2016 r. ostatecznie zrezygnować z tej trasy.

Powód zwrócił również uwagę na ograniczoną substytucyjność linii B. – P. z uwagi na fakt, że trasy na których przewozy wykonywał (...) i (...) pokrywały się jedynie na odcinku 12 km, podczas gdy cała linia liczyła 45 km.

W ocenie Sądu powyższe zarzuty powoda są nietrafne, zgodnie bowiem z przepisem art. 4 pkt 8 u.o.k.i.k, przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencję konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Rynek ten wyznacza płaszczyznę współzawodnictwa przedsiębiorców w zakresie danego towaru na określonym terytorium geograficznym. Przy określaniu rynku właściwego produktowo, poza takimi cechami jak przeznaczenie towaru, funkcje użytkowe, cena, zbliżony poziom jakości, podkreśla się zamienność towarów, które mają służyć zaspokojeniu tych samych potrzeb nabywców (tak Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z 14 czerwca 2007 r., sygn. akt VI ACa 184/07, LEX nr 1641005). Mając na uwadze powyższe, nie można uznać linii kolejowej za substytut linii autobusowej zwykłej. Natomiast taka substytucyjność jest możliwa w przypadku linii autobusowej pospiesznej.

Należy podkreślić, że z linii autobusowych oferowanych przez powoda i zainteresowanego, co nie było kwestionowane, korzystały głównie osoby dojeżdżające do szkół i pracy. Z tej też przyczyny, powód na trasie pomiędzy dworcem kolejowym w B., a dworcem kolejowym P. zatrzymywał się na 27 przystankach, w tym na trzech w B., dwóch w M., na czterech w K. oraz na siedmiu w P.. Tymczasem pociągi na trasie kolejowej B. – P. zatrzymują się jedynie na czterech stacjach. Dlatego też nie można przyjąć, tak jak chce tego powód, że komunikacji autobusowa zwykła odpowiadała tym samym potrzebom pasażerów co komunikacja kolejowa. Nie można również zapominać, że ceny biletów w komunikacji kolejowej są wyższe, zarówno dla osób korzystających z ulg jak i tych którzy takich uprawnień nie korzystają. Rację ma zatem Prezes UOKiK twierdząc, że komunikacja autobusowa zwykła odpowiada innym potrzebom komunikacyjnym niż komunikacja kolejowa.

Zgodnie z przepisem art. 6 ust. 1 pkt 3 u.o.k.i.k. zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na podziale rynków zbytu lub zakupu.

Porozumienia podziałowe wymagają powstrzymania się od działań na określonej części rynku, czy w odniesieniu do danej grupy klientów. Naturalną konsekwencję podziału rynku stanowi wykreowanie rynku (lub jego części), na którym operuje ograniczona liczba konkurentów (w niektórych wypadkach nawet jeden podmiot). Porozumienia podziałowe służą określeniu "strefy wpływów" zaangażowanych w nie przedsiębiorców ( A. Jurkowska, Porozumienia kooperacyjne, s. 179). Stwarza to oczywistą barierę wejścia na rynek. Porozumienia podziałowe, służące alokowaniu klientów, terytoriów, czy asortymentu, prowadzą do eliminacji konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami, którzy dokonali podziału, gdyż zyskują oni swoisty monopol na określonym obszarze lub wobec danej grupy konsumentów ( Komentarz do art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Legalis zaczerpnięty z: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, red. prof. dr hab. Tadeusz Skoczny, wyd. 2 z 2014 r.).

Antykonkurencyjny wymiar porozumień może przejawiać się poprzez z góry założony antykonkurencyjny cel lub rzeczywisty antykonkurencyjny skutek. Cel i skutek nie muszą występować łącznie, przesłanki mają charakter alternatywny. Antykonkurencyjny cel porozumienia istnieje obiektywnie, niezależnie od subiektywnego przekonania jego uczestników o celu, który przyświecał przystąpieniu do porozumienia. Cel porozumienia należy wywodzić nie tylko z literalnego brzmienia umowy lub innego dokumentu, ale z całokształtu okoliczności towarzyszących zawarciu i wykonywaniu porozumienia (A. Jurkowska, Porozumienia kooperacyjne, s. 91). Antykonkurencyjny cel „nie musi wynikać ze wszelkich postanowień porozumienia. Wystarczającym jest, iż zawierać będzie tylko poszczególne klauzule zmierzające do ograniczenia lub eliminacji konkurencji (...)" (K. Kohutek, w: Kohutek, Sieradzka, OKiKU. Komentarz, s. 252, Komentarz do art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Legalis zaczerpnięty z: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, red. prof. dr hab. Tadeusz Skoczny, wyd. 2 z 2014 r.). Zagrożenie dla konkurencji musi być realne, aby uznać je za naruszenie konkurencji, przy czym nie ma znaczenia, czy postanowienia niedozwolonego porozumienia zostały wprowadzone w życie.

W świetle art. 4 pkt 5 u.o.k.i.k. przez porozumienia rozumie się umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych.

Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem organów antymonopolowych dla istnienia antykonkurencyjnego porozumienia wystarczające jest wyrażenie wspólnej woli działania na rynku w określony sposób, ograniczający ich autonomię decyzyjną (Wyrok Trybunału z 14 lipca 1972 r. w sprawie (...) Ltd. przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, Sprawa 48-69; Wyrok Sądu z 16 czerwca 2011 r. w sprawie H. N. i H. przeciwko Komisji, Sprawa T-240/07).

Porozumienie nie musi być sformalizowane i uzgodnione przez osoby uprawnione do reprezentacji zgodnie z odpowiednimi przepisami. Z względu na wielość sposobów, w jakie może być osiągana koordynacja, w tym ujednolicenie zachowań, prowadzące do antykonkurencyjnych skutków, definicja porozumienia ma zakres znacznie szerszy niż w prawie cywilnym.

W orzecznictwie podkreśla się że dążąc do udowodnienia uzgodnienia, należy uwzględnić okoliczność, że podobieństwo zachowań przedsiębiorców na rynku może w pewnych sytuacjach stanowić przejaw nie tyle koordynacji zachowań, ile tzw. paralelnych zachowań rynkowych (zachowań równoległych) (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 21 września 2011 r., sygn. akt VI ACA 240/11, Legalis). Zachowania równoległe stanowią element świadomej strategii dostosowawczej przedsiębiorców do zmieniających się warunków funkcjonowania rynku.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego podkreśla się że różnica między dozwolonym zachowaniem równoległym a zakazanym porozumieniem ograniczającym konkurencję polega na tym, że "w pierwszym przypadku mamy do czynienia jedynie z racjonalnie uzasadnionym naśladownictwem zachowań innych konkurentów, w drugim – z zawartym (w jakikolwiek sposób i w jakiejkolwiek formie) porozumieniem konkurentów" (uzasadnienie do wyroku Sądu Najwyższego z 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt III SK 6/06 , Legalis).

W doktrynie podkreśla się, że testem charakteru zbieżności zachowań przedsiębiorców jest w praktyce odpowiedź na pytanie, czy zbieżność tę można obiektywnie wytłumaczyć w jakikolwiek inny sposób niż uzgodnieniem. Twierdząca odpowiedź na tak postawione pytanie wyklucza możliwość postawienia zarzutu uczestniczenia w zmowie. Jeżeli jednak zdaniem przedsiębiorców istnieją inne logiczne i uzasadnione ekonomicznie wyjaśnienia ich zbieżnych zachowań, to według orzecznictwa europejskiego, akceptowanego też przez polskie sądy, ciężar dowodu, że ta zbieżność nie jest efektem uzgodnienia, spoczywa na przedsiębiorcach.

Jednak twierdzenia, że paralelizm zachowań nie jest konsekwencją uzgodnień, ale obiektywnych racjonalnych reakcji na zmiany rynkowe, mogą być obalone, gdy istnieją dowody wcześniejszych kontaktów przedsiębiorców lub wymiany znaczących informacji między nimi. Tak też wypowiedział się Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do postanowienia z 28 stycznia 2015 r. (sygn. akt III SK 39/14, Legalis) „W niniejszej sprawie należy zwrócić uwagę, że w przeciwieństwie do sprawy rozstrzygniętej wyrokiem Sądu Apelacyjnego w W. z 6 września 2011 r., w której Sąd Najwyższy postanowieniem z 19 października 2012 r., III SK 13/12 odmówił przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania, ustalenia faktyczne nie ograniczają się tylko do stwierdzenia korelacji czasowej wprowadzenia przez powoda i zainteresowanego podwyżki cen na linii Z. - K., czy wysokości tej podwyżki (a konkretnie jednorazowego wprowadzenia, w wyniku podwyżki, cen na takim samym poziomie). Takie ustalenia, w myśl stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu powołanego wyżej postanowienia w sprawie III SK 13/12, które Sąd Najwyższy w obecnym składzie w pełni podziela, a także orzecznictwa Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (wyrok z 10 września 2003 r., XVII AmA 136/02) i Sądu Apelacyjnego w Warszawie (wyrok z 5 października 2005 r., VI ACa 1146/04) byłyby niewystarczające do przypisania powodowi i zainteresowanemu uzgodnienia zachowania na rynku. W wyroku w sprawie III SK 6/06 wyjaśniono już, że do uznania zachowania konkurentów na rynku za uzgodnioną praktykę konieczne jest nie tylko wykazanie zbieżności ich zachowań rynkowych ale także "jakichkolwiek bezpośrednich lub pośrednich kontaktów, dzięki którym mogliby wpływać na rynek lub ujawniać konkurentom, w jaki sposób zamierzają zachować się w przyszłości". Dlatego sama zbieżność daty i wysokości podwyżki w kwietniu 2005 r. nie mogłaby prowadzić do skutecznego zarzucenia powodowi naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 uokik. Jednakże zbieżność zachowania powoda i zainteresowanego w kwietniu 2005 r., a następnie w sierpniu 2005 r., wsparta dodatkowymi ustaleniami wskazującymi na kontakty między prezesem zarządu powoda a zainteresowanym tego samego dnia, gdy powód podejmował decyzję o wprowadzeniu podwyżek oraz ich wysokości, a wysokość ta nie została przez powoda upubliczniona, uprawniają do przyjęcia założenia leżącego u podstaw zaskarżonego wyroku, zgodnie z którym powód i zainteresowany działali w uzgodnieniu. Ustalenia wskazują bowiem na kontakt powoda z zainteresowanym przed zmianą cen w sierpniu 2005 r., która nie tylko miała miejsce w tym samym czasie ale także była zmianą w takiej samej wysokości.”.

To zatem na powodzie spoczywał ciężar udowodnienia, iż zbieżność zachowań nie była efektem uzgodnienia, ale reakcji na zmieniające się warunki ekonomiczne świadczenia usług. Tymczasem w sprawie nie przedstawiono dowodów, które w sposób przekonywujący i logiczny świadczyłyby o tym, iż podjęcie decyzji przez (...) o skróceniu linii oraz przez (...) o rezygnacji z wykonywania przewozu na linii R. – K. – P. było wynikiem reakcji na zmieniające się warunki ekonomiczne świadczenia usług.

Z dowodów zgromadzonych w sprawie w postaci dokumentów i zeznań świadków wynika, że:

1)  do spotkania stron porozumienia doszło dwukrotnie tj. 11 i 18 maja 2015 roku;

2)  przed wszczęciem postępowania administracyjnego oraz w jego trakcie (...) kierował do Prezes UOKiK pisma, w których skarżył się na wywieranie na niego przez (...) presji poprzez sugerowanie, że jeśli (...) nie zejdzie z nowo otwartej linii P. – K. – R., to na linii regularnej B. – P., (...) jest w stanie zrobić jeszcze tańsze bilety niż dotychczas i w ten sposób sprawić, by (...) wycofał się z tej linii z przyczyn ekonomicznych;

3)  19 maja 2015 r. (...) złożył wniosek o zmianę zezwolenia Starosty P. poprzez skrócenie linii B. – M. – P. do linii P.-K.-P., zaś (...) w dniu 25 maja 2015 r. dostarczył do Wydziału Komunikacji Starostwa Powiatowego w P. zrzeczenie się zezwolenia na świadczenie usług w ramach linii P.-K.-R..

Całościowa ocena w/w okoliczności daje podstawy do uznania , że pomiędzy (...) a (...) doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję na lokalnym rynku przewozu osób zwykła komunikacją autobusową, w wyniku którego (...) zrezygnował z nowo otwartej linii R. – K. – P., a (...) wycofał się z linii B. – M..

Strony co do prawda twierdziły, że decyzje o skróceniu linii w przypadku (...) oraz rezygnacji z linii w przypadku (...), motywowane były kalkulacją ekonomiczną. Rzeczywiście, ani (...) na linii B. – M. – P., ani (...) na linii R. – K. – P. nie uzyskiwał frekwencji pasażerów, a co za tym idzie przychodów, które pozwalałyby na prowadzenie w dłuższym czasie działalności w dotychczasowym zakresie na swoich liniach przy obecności konkurenta. W szczególności, (...) przedstawił dane wskazujące na ponoszenie w okresie marzec – maj 2015 na linii B. – M. – P. straty w wysokości 2,12 zł na 1 km przebiegu autobusu. Stratę w tym samym okresie na linii P. – K. – R. wykazywał również (...).

Warto w tym miejscu podkreślić, że Prezes UOKiK nie podważał powyższych danych, jednak uznał, że sama zbieżność czasowa spotkań pomiędzy stronami i podjętych przez strony decyzji co do skrócenia bądź rezygnacji z obsługi wymienionych wyżej linii poddaje w wątpliwość prezentowane przez strony stanowisko, iż ich decyzje były w pełni autonomiczne i podjęte zostały wyłącznie w oparciu o rachunek ekonomiczny. Z tą oceną Prezesa Sąd w pełni się zgadza. Z tej też przyczyny nie było konieczności przeprowadzania dowodu z opinii biegłego na okoliczność wykazania, iż (...) na w/w linii ponosił straty.

Zasadnie zatem Prezes UOKiK przyjął, że przedstawiciele (...) podczas spotkań wyrazili oczekiwanie, że (...) zrezygnuje z nowo otwartej linii R. – K. – P., sugerując że w przeciwnym razie (...) będzie kontynuował politykę cenową na linii B. – M. – P.. W zamian zaoferowali wycofanie się z przewozów na odcinku B. – M.. Wprawdzie w takim zachowaniu (...) upatrywał wymuszenia określonych działań lub decyzji, którego, w jego ocenie, nie można uznać za uzgodnienie, niemniej jednak zgoda na „warunki (...) musi być potraktowana jako uczestnictwo w porozumieniu. (...) nie był bowiem całkowicie pozbawiony możliwości wyboru. Poza tym akceptując propozycję (...) odnosił niezaprzeczalną korzyść, a mianowicie możliwość realizowania przewozów na swojej zasadniczej linii już bez konkurencji ze strony (...), którą uznawał za nieuczciwą i która mogła spowodować nawet zaprzestanie przez niego działalności gospodarczej.

Tego typu porozumienie podziałowe uznawane za jedno z „najcięższych” rodzajów porozumień nie podlega wyłączeniu spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję.

W szczególności rygorystycznie oceniane są horyzontalne porozumienia podziałowe, podobnie jak porozumienia cenowe i kontyngentowe. W konsekwencji możliwość indywidualnego wyłączenia na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest w zasadzie wykluczona w przypadku porozumień horyzontalnych. Inaczej jest w przypadku wertykalnych porozumień podziałowych, które mogą być uznane za dopuszczalne po spełnieniu przesłanek zawartych w przepisach rozporządzenia w sprawie wyłączenia określonych porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Komentarz do art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Legalis zaczerpnięty z: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, red. prof. dr hab. Tadeusz Skoczny, wyd. 2 z 2014 r.).

Powyższe wnioski uzasadniają twierdzenie, że w niniejszej sprawie został naruszony interes publicznoprawny konkurentów. Przy czym w ocenie Sądu interes publicznoprawny konkurentów i konsumentów objawia się w warunkach niezakłóconej konkurencji. Tylko bowiem wtedy przedsiębiorcy i konsumenci mają gwarancję realizacji konstytucyjnej wolności gospodarczej i ochrony swoich praw, w tym w szczególności do współzawodnictwa w celu uzyskania przewagi na rynku pozwalającej na uzyskanie maksymalnych korzyści ekonomicznych ze sprzedaży towarów i usług przy maksymalnym zaspokojeniu potrzeb konsumentów po jak najniższej cenie. Tymczasem niedozwolona praktyka była niewątpliwie ukierunkowana, aby pozbawić przedsiębiorców możliwości swobodnego wykonywania działalności gospodarczej na lokalnych rynkach przewozu osób zwykłą komunikacją autobusową.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu należy przytoczyć ugruntowane stanowisko Sądu Najwyższego w sprawie porozumień ograniczających konkurencję i tak w uzasadnieniu do wyroku z 20 lutego 2014 r. ( sygn. akt III SK 26/13, Legalis) Sąd Najwyższy stwierdził „ W przypadku porozumień ograniczających konkurencję ze względu na cel to zasadniczo sama treść porozumienia, wsparta oceną kontekstu gospodarczo-prawnego porozumienia, uzasadnia przyjęcie założenia, że do ograniczenia konkurencji doszło już wskutek zawarcia porozumienia. Skutki tego porozumienia nie muszą zmaterializować się w obrocie gospodarczym”. W dalszej kolejności Sąd Najwyższy wskazuje, iż „Porozumienie, którego celem jest ograniczenie konkurencji, jest stosowane, gdy jego strony zachowują się w sposób odpowiadający poczynionym ustaleniom.”.

W oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie Prezes UOKiK prawidłowo przyjął, iż celem do którego zmierzali (...) i (...) było wyeliminowanie konkurencji na liniach komunikacyjnych B.- M. – P. oraz P.- K. - R., bowiem na każdej z linii zamiast konkurujących ze sobą dwóch przewoźników, usługi przewozu osób komunikacją autobusową na zasadzie wyłączności świadczyć miał tylko jeden z nich, a tego rodzaju cel porozumienia co do samej zasady ma charakter antykonkurencyjny. Dodatkowo antykonkurencyjny skutek porozumienia również się zrealizował, bowiem na każdej z w/w linii pozostał tylko jeden przewoźnik, który świadczy usługi przewozowe niepoddany presji ze strony konkurenta. Ta sytuacja spowodowała, iż (...) bez ryzyka utraty klientów mógł od czerwca 2015 r. zrezygnować z ulg handlowych oferowanych pasażerom rozpoczynających podróż do P. z M. (wzrost ceny biletu z 4,50 zł na 5,00 zł) oraz od 3 sierpnia 2015 r. wprowadzić nowy cennik na trasie B. – M. – P. i powrócić de facto do poziomu zbliżonego do cen stosowanych na tej linii przed rozpoczęciem działalności na tej linii przez (...). Zgodnie z nowym cennikiem, cena biletu jednorazowego z M. do P. wzrosła z 5,00 zł do 6,50 zł, a z B. do P. z 5,00 zł do 7,00 zł. Natomiast ceny biletów miesięcznych bez ulg w tych samych relacjach wzrosły odpowiednio ze 150,00 zł do 170,00 zł oraz ze 160,00 zł do 180,00 zł.

Tym samym zostały spełnione wszystkie przesłanki uznania danego porozumienia za niedozwolone w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak również nałożenia na powoda kary pieniężnej.

Stosownie do przepisu art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 tej ustawy, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i 8.

W niniejszym postępowaniu Sąd ustalił, że powód dopuścił się naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 3 powołanej ustawy, przy czym zawarte niedozwolone porozumienie, w którym brał udział nie podlegało wyłączeniu z zakazu porozumień ograniczających konkurencję. Ponadto uznać trzeba, że naruszenie przez powoda przepisów ustawy było zawinione. Jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 kwietnia 2011 r. ( sygn. akt III SK 45/10, Legalis) o tym, czy naruszenie było zawinione decyduje czy przedsiębiorca miał świadomość, że swoim zachowaniem narusza zakaz praktyk ograniczających konkurencję, lub czy jako profesjonalny uczestnik obrotu mógł (powinien był) taką świadomość mieć. Natomiast w ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę powód jako profesjonalny uczestnik obrotu powinien taką świadomość mieć skoro działa na rynku od wielu lat. Tym bardziej że inicjatywa zawarcia porozumienia wyszła od niego. W sytuacji, gdy to powód wywierał naciski na (...) odnośnie zawarcia porozumienia, trudno uznać iż działał nieumyślnie.

Mając na uwadze charakter, wagę oraz czasu trwania naruszenia przez powoda przepisów ustawy, które to naruszenie należało określić jako poważne należało uznać, że nałożenie kary w okolicznościach niniejszej sprawy było konieczne, pomimo iż zgodnie z przepisem art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k. nałożenie kary przez Prezesa UOKiK ma charakter fakultatywny.

Prezes UOKiK wymierzając powodowi karę w wysokości 95 967,94 zł wziął pod uwagę następujące okoliczności:

a)  charakter zawartego porozumienia – bardzo poważny;

b)  brak istotnych barier wejścia na rynek;

c)  iż porozumieniem była objęta tylko jedna linia z 25 obsługiwanych przez powoda, generująca niewielką ilość przychodów;

d)  czas trwania porozumienia od 1 czerwca 2015 roku do 3 listopada 2017 roku;

e)  umyślny charakter działania powoda;

f)  powód był inicjatorem porozumienia.

Sąd uznał, że Prezes UOKiK działając w ramach uznania administracyjnego podjął słuszną decyzję o nałożeniu kary.

Natomiast za zasadny w świetle brzmienia przepisu art. 106 ust 1 pkt 4 u.o.k.i.k Sąd uznał zarzut powoda, iż nałożona kara jest nieproporcjonalna do przychodów uzyskiwanych z linii objętej porozumieniem.

Wskazany w ustawie pułap (10 % obrotu) odnosi się do całego obrotu przedsiębiorcy, zatem nie tylko do obrotu towarami, których dotyczyła niedozwolona praktyka. Nie oznacza to jednak, że kara nie może być miarkowana w oparciu o przychód przedsiębiorcy z zakwestionowanej działalności, zwłaszcza gdy jest to przychód minimalny, nie może ona bowiem jedynie przekroczyć górnego pułapu kary ustanowionego na 10% przychodu. Najważniejsze jest, aby miarkowanie kary odbyło się w zgodzie z zasadą proporcjonalności. Możliwość taką potwierdza orzecznictwo. W wyroku z 19 sierpnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt III SK 5/09 Sąd Najwyższy wskazał, że można jedynie rozważyć, czy wysokość kary spełniała wymogi wynikające z zasady proporcjonalności, gdy podstawę wymiaru kary stanowił przychód przedsiębiorcy uzyskiwany ze sprzedaży różnych tytułów, a praktyka ograniczająca konkurencję miała miejsce na rynku właściwym obejmującym tylko jeden z tytułów prasowych wydawanych przez tego przedsiębiorcę. Zasada proporcjonalności sugerowała, w ocenie Sądu Najwyższego, zrelatywizowanie wymierzonej kary pieniężnej do wysokości przychodów uzyskiwanych ze sprzedaży dziennika, którego sprzedaż była źródłem pozycji dominującej w tej sprawie. Z kolei w wyroku z 21 kwietnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt III SK 45/10 Sąd Najwyższy wskazał, że sądy orzekające w sprawie z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu nakładającej karę pieniężną nie mogą poprzestać na procentowej ocenie relacji między wymierzoną karą a przychodami przedsiębiorcy, gdyż o represyjności nakładanej kary nie decyduje tylko jej procentowy stosunek do przychodów przedsiębiorcy.

Natomiast w wyroku z 10 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt III SK 61/15 Sąd Najwyższy przyjął, że linia orzecznicza zapoczątkowana sprawami III SK 5/09 oraz III SK 45/10 nie nakłada na Prezesa Urzędu obowiązku ustalania przychodu przedsiębiorcy ze sprzedaży towaru, którego dotyczy praktyka, którego naruszenie skutkowałby koniecznością uchylenia decyzji, bądź orzeczenia Sądu. Wywiódł zaś, iż orzecznictwo to daje przedsiębiorcy oraz sądom orzekającym w sprawach z odwołania od decyzji Prezesa podstawę dla zmiany wysokości kary pieniężnej, gdy z okoliczności faktycznych sprawy będzie wynikało, że kara pieniężna mieszcząca się w granicach wyznaczonych przez art. 106 ust. 1 u.o.k.i.k jest jednak nieproporcjonalna z uwagi na skalę przychodu ze sprzedaży towarów, których dotyczy praktyka. Jednocześnie Sąd Najwyższy na gruncie rozstrzyganej tym wyrokiem sprawy podniósł, iż „Jak wynika to z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd Apelacyjny w (...) uznał, po rozważeniu okoliczności faktycznych sprawy, że kara pieniężna nałożona przez Prezesa Urzędu w decyzji w wysokości przeszło 60 milionów złotych jest karą nieproporcjonalną z uwagi na to, że skutki praktyki ograniczały się do rynku regionalnego, na który miał wejść N. Sp. z o.o. Dlatego Sąd drugiej instancji uznał za zasadne dokonanie relatywizacji wysokości wymierzonej kary przez zastosowanie sposobu obliczenia wysokości kary pieniężnej przyjętego w decyzji Prezesa Urzędu, lecz z uwzględnieniem przychodów powoda z rynku regionalnego, jako punktu wyjścia dla wyliczenia kary. Działanie takie nie narusza art. 106 ust. 1 OchrKonkurU, gdyż przepis ten, po pierwsze, jest przepisem kompetencyjnym (upoważnia Prezesa Urzędu do nałożenia kary pieniężnej), po drugie, normuje zachowania przedsiębiorców sankcjonowane karą pieniężną, po trzecie, określa górną granice kary (nie więcej niż 10 % przychodu, obecnie obrotu, osiągniętego w roku rozliczeniowym, obecnie obrotowym, poprzedzającym rok nałożenia kary). Nie można naruszyć tego przepisu przez zmianę wysokości kary pieniężnej nałożonej w decyzji lub przez zastosowanie innego sposobu obliczenia jej wysokości, czy uwzględnienie niższego przychodu jako podstawy jej wyliczenia.”.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić, iż stan faktyczny uzasadniał zastosowanie zasady proporcjonalności. Otóż udział linii (...) objętej porozumieniem w całkowitych dochodach w latach 2015-2017 kształtował się średnio na poziomie 1,6 %, natomiast udział przebiegu kilometrów tej linii w przebiegu wszystkich linii – 4 %, a przychód z tej linii w 2017 roku wyniósł (...) zł, przy ogólnym przychodzie (...) zł. Sąd wziął również pod uwagę, że linia była jedną z 25 obsługiwanych przez (...) w powiecie (...) oraz jedną ze 150 linii z wszystkich obsługiwanych przez powoda. Nie umknęło uwadze Sądu też to, że orzeczona kara pochłania blisko połowę przychodów netto powoda z danej linii oraz że zysk spółki w 2017 roku wyniósł (...) zł.

W tej sytuacji Sąd uznał, że przychód powoda z działalności, której dotyczą zakwestionowane praktyki ma charakteru marginalny i postanowił zmienić wysokość kary pieniężnej.

Jako podstawę do wymierzenia kary Sąd przyjął przychód z linii 2017 roku czyli (...) zł, a następnie wziął pod uwagę wszystkie okoliczności obciążające i łagodzące wymienione i uwzględnione w treści Decyzji. Po tak przeprowadzonej analizie Sąd uznał, że karą adekwatną do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów będzie kara w wysokości 22 113,00 zł. Kara ta spełni w szczególności swoją funkcję represyjną i prewencyjną, zapobiegając podobnym naruszeniom w przyszłości. Ponadto będzie stanowiła sankcję o odpowiednim stopniu dolegliwości, proporcjonalnym do wagi naruszenia przepisów ustawy, nie większym niż to niezbędne dla osiągnięcia zamierzonego celu nałożonej kary.

Z tych względów Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uwzględnił wniesione przez powoda odwołanie w części dotyczącej kary i na podstawie art. 479 ^31a § 3 k.p.c. zmienił zaskarżoną Decyzję w ten sposób, że obniżył karę pieniężną do kwoty 22 113,00 zł.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 100 k.p.c. zgodnie z którym w razie tylko częściowego uwzględnienia żądań koszty będą wzajemnie zniesione lub stosunkowo rozdzielone. Mając na uwadze fakt, iż powód zaskarżył decyzję w całości, a Sąd uznał zasadność odwołania jedynie co do wysokości kary, to należało uznać, że każda ze stron w równym stopniu wygrała jak i przegrała sprawę. W konsekwencji koszty procesu zostały wzajemnie zniesione pomiędzy stronami.

Sędzia SO Anna Maria Kowalik